item: panreType: 판례집
eventNo: 2018헌마221
eventNm: 초ㆍ중등교육법 시행령  제80조 제1항 등 위헌확인
panreTitle: 초⋅중등교육법 시행령 제80조 제1항 등 위헌확인
[2019. 4. 11. 2018헌마221]

textOfDecision: 1. 초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것) 제81조 제5항 중 ‘제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다’ 부분은 헌법에 위반된다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 가. 청구인 1 내지 3은 자율형 사립고등학교(이하‘자사고’라 한다)인○○고,□□고,△△고를 각 운영하는 학교법인들이다(이하‘청구인 학교법인’이라 한다). 청구인 4 내지 6은 초·중등교육법 시행령 제77조 제2항에 따라 시·도 조례로 정하는 지역(이하‘평준화지역’이라 한다)의 중학생들로서 자사고 입학
을 희망하는 자들(이하‘청구인 학생’이라 한다. 특히 청구인 4, 6은 전주, 청주 소재 중학교에 재학 중이다)이고, 청구인 7 내지 9는 그 학부모들이다(이하‘청구인 학부모’라 한다).
나. 2018학년도까지의 고등학교 입시 일정에서는 자사고가 전기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하‘전기학교’라 한다)에 포함되어 학생들이 전기에 자사고를 지원하고 불합격할 경우 후기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하‘후기학교’라 한다)를 지원하는 것이 가능하였다(초·중등교육법 시행령 제85조 제2항). 그러나 2017. 12. 29. 초·중등교육법 시행령이 대통령령 제28516호로 개정되면서 제80조 제1항에서 제5호를 삭제하여 자사고를 후기학교로 정하고, 제81조 제5항 중 괄호 안에‘제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다’부분을 삽입하여 자사고를 지원한 학생에게는 초·중등교육법 시행령 제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교(이하‘외국어고·국제고’라 한다) 및 자사고를 제외한 평준화지역의 후기학교(이하‘평준화지역 후기학교’라 한다)에 중복지원하는 것을 금지하였다(이하‘이 사건 개정’이라 한다).
다. 이에 청구인들은 이 사건 개정으로 인해 학생과 학부모는 자사고 지원이 어려워지고 자사고는 학생선발에 어려움을 겪게 되었으므로, 개정 시행령이 학생과 학부모의 학교선택권, 학교법인의 사립학교 운영의 자유로서의 학생선발권, 평등권을 침해하고 신뢰보호원칙 등을 위반한다고 주장하면서 2018. 2. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들은 초·중등교육법 시행령 제80조 제1항 중 전기학교에서 자사고를 제외하는 부분 및 제81조 제5항 중 자사고에 관한 부분에 대하여 심판청구를 하였다. 청구인들의 주장은 전기학교를 규정한 초·중등교육법 시행령 제80조 제1항 각 호에 자사고를 포함시키지 아니한 것이 위헌이라는 것으로서 부진정입법부작위를 다투는 취지이므로 시행령 제80조 제1항 전체를 심판대상으로 삼는 것이 상당하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것) 제80조 제1항(이하‘이 사건 동시선발 조항’이라 한다)과 제81조 제5항 중‘제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다’부분(이하‘이 사건 중복지원금지 조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은[별지2]와 같다.

초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것)
제80조(선발시기의 구분)①고등학교 신입생의 선발은 전기와 후기로 나누어 행하되, 전기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하“전기학교”라 한다)는 다음 각 호의 고등학교 또는 학과를 말하며, 후기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하“후기학교”라 한다)는 전기에 해당되지 아니하는 모든 고등학교 또는 학과로 한다.
1. 삭제
2.일반고등학교 중 예·체능계고등학교(예술·체육 등의 전문교육을 주로 하는 고등학교를 말한다. 이하 같다)
3.제90조에 따른 특수목적고등학교. 다만, 제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교는 제외한다.
4. 제91조에 따른 특성화고등학교
5.제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교<삭제, 2017.12.29.>
6.일반고등학교에 설치한 학과 중 교육감이 정하는 학과(예술인 및 체육인 양성을 목적으로 설치한 학과 또는 제91조에 따른 특성화고등학교에 상응하여 특정 분야의 인재양성을 목적으로 설치한 학과로 한정한다)
제81조(입학전형의 지원)⑤제1항 본문에도 불구하고 제77조 제2항에 따라 시·도 조례로 정하는 지역의 후기학교(제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교 및제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다) 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있다.

caseRelatedOpinion: 가. 심판대상조항으로 인한 불이익
자사고는 원래 전기학교로서 학생들은 자사고에 먼저 지원하였다가 불합격할 경우 후기학교에 자유롭게 지원할 수 있었는데, 심판대상조항으로 인하여 후기에 자사고를 지원하면 평준화지역 후기학교를 지원할 수 없게 되었다.
특히 강원, 경기, 충북, 전북, 제주의 각 교육감이 공고한‘2019학년도 고등학교 입학전형 기본계획’은 자사고 불합격자들을 평준화지역 후기학교의 배정 또는 추가배정 대상에 포함시키지 아니하였다. 이에 따라 위 평준화지역의 학생들은 자사고 불합격 시 자신의 지역 학교군 내에 모집정원에 미달된 평준화
지역 후기학교가 있다 하더라도 해당 학교군 내에서 배정을 받을 수 없어서 통학거리가 멀고 선호도가 떨어지는 비평준화지역의 정원미달 후기학교의 추가모집에 지원하거나 고입재수를 할 수밖에 없게 되었다. 이와 같이 학생들이 자사고에 지원하였다가 불합격할 경우 평준화지역 후기학교 배정에 있어 불이익을 입게 되는 결과, 청구인 학교법인과 청구인 학생 및 학부모는 다음과 같은 기본권의 침해를 받게 된다.
나. 평등권 침해
심판대상조항은 초·중등교육법 시행령(이하‘시행령’이라 한다) 제90조 제1항 제5호에 해당하는 특수목적고등학교(이하‘과학고’라 한다)는 그대로 전기학교로 유지하면서 자사고만 후기학교로 규정하여 본질적으로 같은 성격의 과학고와 자사고를 달리 취급하고, 본질적으로 다른 성격의 후기에 신입생을 선발하는 일반고등학교(이하‘일반고’라 한다)와 자사고를 같이 취급하고 있으므로 청구인 학교법인의 평등권을 침해한다.
자사고를 지원하는 학생은①과학고에 지원하는 학생과 달리 해당 자사고를 제외한 후기학교에 지원이 불가능하고,②평준화지역 안에 소재하는 일반고(이하‘평준화지역 일반고’라 한다)에 지원하는 학생과 달리 중복지원이 불가능한바, 심판대상조항은 자사고 지원학생을 과학고 지원학생, 평준화지역 일반고 지원학생에 비해 합리적인 이유 없이 차별하여 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해한다.
다. 사학운영의 자유 침해
사학운영의 자유에는 학생선발권도 포함되는데, 심판대상조항은 자사고 지원자들에게 심리적 위축효과를 주어 사실상 자사고 지원을 포기하게 하여 자사고를 궤멸에 이르게 함으로써 청구인 학교법인의 사학운영의 자유(학생선발권)를 침해한다.
라. 학교선택권 침해
모든 학생은 자신의 능력에 따라 적합한 교육기관을 자유롭게 선택할 권리가 있는데, 심판대상조항은 사실상 자사고를 지원하기 매우 어렵게 만들어 청구인 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해한다.
마. 신뢰보호원칙 위반
청구인 학교법인은 자사고 설립조건으로 제시된‘전기모집원칙’내지‘학생들의 자유로운 자사고 지원 보장 방침’을 믿고 15년간 자사고 운영에 막대한 투자와 노력을 기울여왔는바, 심판대상조항은 청구인 학교법인의 이러한 법적
신뢰를 합리적 근거 없이 훼손하였으며, 정부의 교육정책을 믿고 자사고 입학을 준비해온 청구인 학생 및 학부모의 신뢰도 침해하였다.
바. 교육제도 법정주의 등 위반
학생과 학부모의 학교선택권과 사학운영의 자유는 법률에 근거해서만 제한이 가능한데, 자사고의 존속여부나 입학방법, 절차에 관하여 법률에 대강의 내용도 마련하지 아니한 채 시행령에서 임의로 규제하고 있으므로 심판대상조항은 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의와 제75조 포괄위임금지원칙을 위반하였다.
4. 고등학교 입학제도 및 자사고 제도
가. 현행 고등학교 입학전형
현행 고등학교 입학전형은 크게 실시권자와 실시시기에 따라 대별된다.
(1) 입학전형 실시권자
고등학교 입학전형은 당해 학교의 장이 실시하는 경우와 교육감이 실시하는 경우로 나누어진다. 입학전형은 원칙적으로 당해 학교의 장이 실시하고, 평준화지역 후기학교의 입학전형은 교육감이 실시한다(시행령 제77조 제2항). 당해 학교의 장이 입학전형을 실시하는 경우 입학전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정한다(시행령 제77조 제1항).
특수목적고등학교(외국어고·국제고 제외), 특성화고등학교는 전기학교이고, 후기학교 중 외국어고·국제고 및 자사고는 시행령 제77조 제2항에서 제외되므로, 결국 교육감이 입학전형을 실시하는 고등학교는 평준화지역 일반고 및 자율형 공립고등학교로서 무시험 추첨·배정에 의하여 입학전형을 실시하는 이른바 평준화 고등학교로 분류된다. 현재 서울특별시와 6대 광역시, 세종특별자치시를 포함하여 상당수의 지역들에서 시·도 조례로 교육감이 후기학교의 입학전형을 실시하도록 정하고 있다.
(2) 입학전형 실시 시기
고등학교 신입생의 선발은 전기와 후기로 나누어 실시한다. 전기학교는①일반고등학교 중 예·체능계 고등학교,②외국어고·국제고를 제외한 특수목적고등학교,③특성화고등학교,④일반고등학교에 설치한 학과 중 교육감이 정하는 학과(예술인 및 체육인 양성을 목적으로 설치한 학과 또는 특성화고등학교에 상응하여 특정 분야의 인재양성을 목적으로 설치한 학과), 그리고⑤영재교육진흥법 제2조 제4호의 영재학교(이하‘영재학교’라 한다)이며, 나머지
모든 고등학교 또는 학과는 후기에 선발한다(시행령 제80조 제1항, 영재교육진흥법 시행령 제14조 제3항). 다만 교육부장관이 정하여 고시하는 지역의 학교는 선발시기를 달리하여 신입생을 선발할 수 있다(시행령 제80조 제2항).
자사고는 원래 전기학교였으나(2017. 12. 29. 개정되기 전 시행령 제80조 제1항 제5호), 2017. 12. 29. 시행령이 개정됨에 따라 일반고와 같이 후기학교로 분류되었다(이 사건 동시선발 조항).
(3) 지원가능 지역
고등학교 입학 지원자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 입학전형 실시권자에게 지원하거나 거주지의 입학전형 실시권자에게 지원하여야 한다(시행령 제81조 제1항). 다만 고등학교 입학 지원자가 거리·교통이 통학상 불편하거나, 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역에 지원하려는 전기학교가 소재하지 아니하는 등 교육상 특별한 사유로 인접 시·도에 소재한 고등학교에 입학하는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 관계 교육감이 협의하여 정하는 바에 따라 그 인접한 고등학교의 입학전형 실시권자에게 지원할 수 있다(시행령 제81조 제2항). 한편 시행령 제81조의2에 따른 고등학교, 시행령 제90조 제1항 제7호에 해당하는 특수목적고등학교(이하‘예고·체고’라 한다), 시행령 제90조 제1항 제10호에 해당하는 특수목적고등학교(산업수요 맞춤형 고등학교), 시행령 제91조에 따른 특성화고등학교 중 교육부장관 또는 교육감이 정하는 학교는 학생이 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역(또는 거주지)과 관계없이 1개 고등학교를 선택하여 지원할 수 있다(이른바 전국단위모집 고등학교, 시행령 제81조 제3항). 청구인 학교법인이 운영하는 자사고는 모두 전국단위모집 자사고에 해당한다.
(4) 중복지원 가능 여부
앞서 본 바와 같이 고등학교 입학 지원자는 1개 학교를 선택하여 지원함이 원칙이다(시행령 제81조 제1항). 다만 평준화지역 후기학교 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있다(시행령 제81조 제5항). 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교 정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있으며(시행령 제84조 제2항), 구체적인 입학전형의 방법과 절차는 교육감의 재량사항이므로 각 시·도별로 달라진다. 교육감은 매년 3월 31일까지 관할지역에 소재하는 고등학교의 다음 학년도 입학전형의 실시절차·방법 및 변경사항 등 입학전형에 관한 기본적인 사항을 정한 입학전형기본
계획을 수립하여 공고하여야 한다(시행령 제78조 제1항).
한편 2017. 12. 29. 이 사건 동시선발 조항의 개정으로 외국어고·국제고와 자사고가 후기학교로 편입되면서, 시행령 제81조 제5항에서 이들 학교의 경우에는 중복지원이 불가능함을 명확히 하였다.
나. 자사고 제도
(1) 자사고
자사고는 국가 또는 지방자치단체로부터 교직원 인건비(교원의 명예퇴직 수당은 제외한다) 및 학교·교육과정운영비를 지급받지 아니하고, 교육부령으로 정하는 법인전입금기준 및 교육과정운영기준을 충족하는 사립고등학교 중 교육감의 지정을 받아 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 고등학교이다(시행령 제91조의3).
자사고의 전신은 자립형 사립고등학교라 할 수 있는데, 국가가 재정지원을 하지 않는 대신 교육과정 및 학교운영의 자율성을 더 넓게 보장하는 형태의 학교이다. 자립형 사립고등학교는 예고·체고, 과학고, 외국어고·국제고 등 특수목적고등학교에 이어 고교평준화 제도의 획일적인 교육과정에 대한 보완책으로 등장했다. 자립형 사립고등학교는 2002년경부터 시범운영되었으며 2006년경 확대운영되었다.
2009. 3. 27. 시행령이 개정되면서 자사고에 관한 규정을 신설하였고(제105조의3), 시범운영 중인 자립형 사립고등학교가 자사고 지정을 신청하는 경우에는 신청서 제출을 면제해 주도록 하여(부칙 제3조) 자립형사립고등학교를 자사고로 전환할 수 있도록 하였다. 청구인 학교법인이 운영하는 학교들은 모두 자립형 사립학교로 시범운영 하다가 자사고로 전환한 학교들이다.
(2) 자사고의 입학전형
자사고의 입학전형방법은 교육부령으로 따로 정하도록 하고 있는데(시행령 제82조 제2항 제2호), 초·중등교육법 시행규칙(이하‘시행규칙’이라 한다)에 따르면, 자사고의 입학전형은 원칙적으로 학교의 장이 해당 학교의 교육과정 특색 등을 고려하여 자율적으로 정한 방법으로 실시하되, 서울특별시에 있는 자사고의 입학전형은 추첨하는 방법 또는 추첨과 면접 등을 결합하는 방법으로 실시한다(제72조 제1항, 제2항). 단, 자사고별로 필기시험이나 교과지식 측정을 목적으로 한 입학전형을 실시할 수는 없다(제72조 제3항). 그에 따라 서울 외의 지역의 자사고는 대체로 학교생활기록부의 기록과 면접 등을 통하여 선발하고 있다.
(3) 자사고 불합격자의 고등학교 진학 방법
이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 자사고 지원자에 대하여는 시행령 제81조 제5항의 적용이 배제되므로, 자사고 지원자는 평준화지역 후기학교에 지원할 수 없다.
교육감은 학생배치계획상 추가 선발·배정이 필요한 경우 평준화지역 후기학교의 신입생을 추가로 선발·배정할 수 있고(시행령 제86조 제1항), 학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생하면 해당 학교의 장이 신입생을 추가로 선발할 수 있다(시행령 제86조 제2항). 그러나‘학생배치계획상 추가 선발·배정이 필요’하거나‘학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생’할 것인지 여부는 매우 불확실하고, 그러한 사유가 발생하였다고 하더라도 신입생을 추가로 선발할 것인지 여부는 전적으로 교육감 및 학교의 장의 재량에 따라 결정된다. 이에 따라 자사고 불합격자는 고등학교에 진학할 수 있는지 여부가 교육감이나 학교의 장의 재량에 의해 좌우되는 매우 불안정한 상태에 처하게 되었다.
실제로 공고된 각 시·도별 2019학년도 고등학교 입학전형기본계획을 살펴보면 서울을 비롯한 대부분의 시·도는 자사고 불합격자를 평준화지역 후기학교 추첨·배정에서 처음부터는 아니더라도 어느 단계에서 포함시키고 있다. 그런데 경기, 강원, 충북, 전북, 제주의 경우는 입학전형기본계획에서 이들에 대한 배정을 예정하고 있지 않고 있으며, 나아가 평준화지역 후기학교가 정원에 미달되어도 자사고 불합격자를 배정하지 않을 것임을 분명히 한 지역도 있었다. 따라서 이들 지역의 학생들은 자사고에 지원하여 불합격할 경우 고등학교 진학 가능성이 매우 불투명한 상태이다.
5. 쟁점의 정리
가. 청구인들은, 자사고와 일반고를 동시에 선발하고, 자사고 지원자에게 평준화지역 일반고의 중복지원을 허용하지 아니하는 것을 법률이 아닌 시행령에 규정한 것이 교육제도 법정주의와 포괄위임금지원칙 위반이라고 주장한다.
그런데 심판대상조항은 법률에 위임근거가 있는 것인지, 즉 법률유보원칙 위반 여부가 문제될 뿐이므로 포괄위임금지원칙 위반 여부는 문제되지 아니한다. 따라서 심판대상조항이 교육의 영역에서의 법률유보원칙인 교육제도 법정주의를 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부만을 판단한다. 교육제도 법정주의 위반 여부는 이 사건 동시선발 조항 및 이 사건 중복지원금지 조항에 공통되는 쟁점이므로 함께 살펴보기로 한다.
나. 헌법 제10조, 제31조 제1항, 제4항에서 도출되는 사학의 자유는 학교법인을 설립하고 이를 통하여 사립학교를 설립·경영하는 것을 내용으로 하는바(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 참조), 사립학교의 설립 취지에 맞는 교육을 실시하기 위해서는 학생선발에 있어서도 일정한 자유를 인정할 필요가 있다. 따라서 이 사건 동시선발 조항이 자사고를 전기학교에 포함시키지 아니한 것이 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
다. 청구인 학교법인은, 자사고가 전기학교로 유지될 것이라는 신뢰가 침해되었다고 주장하므로 이 사건 동시선발 조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
청구인 학생 및 학부모는, 청구인 학교법인과 별개로 자사고가 전기학교로 유지될 것이라는 신뢰를 침해당하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 동시선발 조항은 자사고 진학 준비에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵고, 청구인 학생이 자사고가 전기학교일 경우만을 전제로 한 어떠한 입시준비행위가 있었다고 할 수 없으므로, 신뢰행위 자체가 존재하지 아니한다. 따라서 청구인 학생 및 학부모의 신뢰보호원칙 위반 주장은 더 나아가 살펴보지 아니한다.
라. 청구인 학교법인은, 이 사건 동시선발 조항이 과학고는 그대로 전기학교로 유지하면서 자사고만 후기학교로 변경하여 본질적으로 같은 성격의 과학고와 자사고를 달리 취급하고, 본질적으로 다른 성격의 일반고와 자사고를 같이 취급하고 있어 청구인 학교법인의 평등권을 침해한다고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.
마. 청구인 학생 및 학부모는, 심판대상조항으로 인하여 자사고를 지원하는 학생은①과학고에 지원하는 학생과 달리 해당 자사고를 제외한 후기학교에 지원이 불가능하고,②평준화지역 일반고에 지원하는 학생과 달리 중복지원이 불가능하므로, 심판대상조항은 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해한다고 주장한다.
그러나 평등원칙 위반의 특수성은 대상 법률이 정하는‘법률효과’자체가 위헌이 아니라, 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속하여‘다른 집단과 사이에 차별’이 발생한다는 점에 있기 때문에, 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 우선 법적용에 관련하여 상호 배타적인‘두 개의 비교집단’을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있어야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593; 헌재 2012. 3. 29. 2010헌바100 참조). 전기학교 지원은 누구나 할 수 있고, 전기학교
에 지원하였다가 불합격한 학생은 다시 후기학교에 지원할 수 있다(시행령 제85조 제2항참조). 그렇다면 전기학교 지원자와 후기학교 지원자는 상호 배타적인 두 개의 비교집단이라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 중복지원금지 조항이 청구인 학생 및 학부모를 평준화지역 일반고에 지원하는 학생과 달리 취급하여 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해하는지 여부만을 살펴본다.
바. 결국 우리가 판단하는 것은,①심판대상조항의 교육제도 법정주의 위반 여부,②이 사건 동시선발 조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 한계를 벗어나거나 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하는지 여부 및 청구인 학교법인의 평등권을 침해하는지 여부,③이 사건 중복지원금지 조항이 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해하는지 여부이다.
6. 교육제도 법정주의 위반 여부
심판대상조항이 자사고의 신입생 선발시기와 지원 방법을 법률로 정하지 아니하고 대통령령에 규정한 것이 교육제도 법정주의에 반하여 청구인들의 기본권을 침해하는지에 대하여 살펴본다.
가. 교육제도 법정주의 의의
헌법 제31조 제6항은“학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”고 하여 교육제도 법정주의를 규정하고 있다. 이 조항은, 특히 학교교육의 중요성에 비추어 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침 등 교육에 관한 기본적 사항을 국민의 대표기관인 국회가 직접 입법절차를 거쳐 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하게 함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정기관에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 교육의 자주성과 중립성을 유지하고자 하는 데에 그 의의가 있다(헌재 2013. 11. 28. 2011헌마282등 참조).
그런데 헌법 제31조 제6항 소정의 교육제도 법정주의는 교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항까지 반드시 형식적 의미의 법률만으로 정하여야 한다는 의미는 아니다. 그러므로 입법자가 정한 기본방침을 구체화하거나 이를 집행하기 위한 세부시행 사항은 하위법령에 위임이 가능하다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27; 헌재 2016. 2. 25. 2013헌마838 참조).

judgement: (1) 초·중등교육법(이하‘법’이라 한다)은 고등학교 교육제도와 그 운영에 관하여 교육의 목적(제45조), 수업연한(제46조), 입학자격(제47조), 학과와 교
과 및 교육과정(제48조) 등 기본적인 사항을 이미 규정하고 있다. 또한 법 제61조 제1항은‘학교교육제도를 포함한 교육제도의 개선과 발전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우 한시적으로’대통령령으로 정하는 바에 따라 초·중등교육법 조항의 일부를 적용받지 않는 학교 또는 교육과정을 운영할 수 있도록 규정함으로써 다양한 고등학교 교육제도를 운영할 수 있는 근거를 마련하고 있다.
다만 고등학교의 입학방법과 절차 등 입학전형에관한 사항은 각 지역과 시점에 따라 달라지는 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여야 할 필요성으로 인하여 행정입법에 위임하고 있다(법 제47조 제2항). 따라서 심판대상조항이 고등학교별 특성과 필요성에 따라 신입생 선발시기와 지원 방법을 대통령령으로 규정한 것 자체가 교육제도 법정주의에 위반된다고 보기는 어렵다.
(2) 위와 같이 고등학교 신입생 선발시기와 지원 방법을 대통령령으로 규정한 것이 교육제도 법정주의에 위반되지 않는다고 하더라도, 이를 구체화한 심판대상조항이 그 위임의 범위를 벗어났다면 이는 법률에 근거가 없는 것이 되어 교육제도 법정주의에 위배된다. 따라서 심판대상조항이 자사고의 신입생 선발시기를 후기로 정하고, 중복지원을 금지한 것이 모법의 위임 범위를 벗어난 것인지 살펴본다.
심판대상조항의 모법인 법 제47조 제2항은 고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는데, 이때 고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항이란 입학전형의 실시권자, 신입생 선발시기, 지원 방법, 지원할 수 있는 학교의 지역적 제한, 입학전형 방법 등을 의미한다. 또한 이를 대통령령에 위임한 취지는 각 지역과 시점에 따라 달라지는 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여야 할 필요성으로 인한 것임은 위에서 본 바와 같다.
심판대상조항은 우리나라가 고교평준화 제도를 원칙으로 하면서 이를 보완하기 위하여 여러 형태의 특수한 고등학교들을 인정하고 있음에 따라 학교 유형별 수요자 층이 다름을 고려하여 학교 유형별로 신입생 선발시기를 달리 정한 것이다. 또한 학교를 선택하여 지원하는 것에 실질적 효과가 보장됨이 없이 사실상 추첨에 따라 배정되는 평준화지역 후기학교와 선택과 지원에 따라 추첨과 면접 등으로 이루어진 각 학교별 입학전형을 치르게 되는 자사고 등의 특성을 고려하여 지원 방법도 달리 정한 것이다. 따라서 심판대상조항은 고등
학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여 규정한 것으로서 수권법률의 위임취지에 부합한다.
다. 소결
따라서 심판대상조항이 교육제도 법정주의를 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

이 부분에 관하여는 아래와 같이 재판관들의 의견이 나뉜다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 동시선발 조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원 인용결정을 위한 정족수에 미달하므로 이 사건 동시선발 조항에 대한 심판청구 부분은 기각한다. 이 사건 중복지원금지 조항은 헌법에 위반되므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정 중 교육제도 법정주의와 관련하여 재판관 조용호의 아래 10.과 같은 반대의견과 재판관 서기석, 재판관 이종석의 아래 11.과 같은 법정의견에 대한 보충의견이 있다.
10. 교육제도 법정주의에 관한 재판관 조용호의 반대의견
나는 자사고 등 고등학교의 종류 및 입학전형제도를 법률에서 직접 규정하지 않고 법률의 위임근거도 없이 시행령에서 비로소 규정한 결과 심판대상조항 역시 교육제도 법정주의에 위반된다고 생각하므로 그 이유를 밝힌다.
넓은 의미의 교육제도 법정주의는 국가의 백년대계인 교육이 일시적인 특정 정치세력에 의하여 영향을 받거나 집권자의 통치상의 의도에 따라 수시로 변경되는 것을 예방하고 장래를 전망한 일관성이 있는 교육체계를 유지·발전시키기 위한 것이며, 그러한 관점에서 국민의 대표기관인 국회의 통제 하에 두는 것이 가장 온당하다는 의회민주주의 내지 법치주의 이념에서 비롯된 것이다. 이는 헌법이 한편으로는 교육을 받을 권리를 국민의 기본권으로서 보장하고 다른 한편으로 이를 실현하는 의무와 책임을 국가가 부담하게 하는 교육체계를 교육제도의 근간으로 하고 있음을 나타내는 것이라고 할 수 있다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88; 헌재 2000. 3. 30. 99헌바14; 헌재 2001. 2. 22. 99헌바93
등 참조). 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의는 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침 등 교육에 관한 기본적 사항을 법률로 규정하게 함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정기관에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 교육의 자주성과 중립성을 유지하고자 하는 데에 그 의의가 있다(헌재 2013. 11. 28. 2011헌마282등 참조).
‘교육기본법’은 제9조에서“유아교육·초등교육·중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다(제1항). 학교의 종류와 학교의 설립·경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다(제4항).”고 규정하고 있고, 이에 따라 유아교육법, 초·중등교육법, 고등교육법이 따로 제정되어 있다. 그런데 고등교육법 제2조에서는 학교의 종류로 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송대학·통신대학·방송통신대학 및 사이버대학, 기술대학, 각종학교를 두어 대학의 종류를 세분화하여 명시하고 있다. 이에 반하여 초·중등교육법 제2조는 학교의 종류로 초등학교·공민학교, 중학교·고등공민학교, 고등학교·고등기술학교, 특수학교, 각종학교를 두고 있을 뿐, 고등학교의 종류나 구분·유형 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 달리 시행령에 위임하는 규정을 두고 있지도 않다. 그럼에도 시행령은 제76조의3[고등학교의 구분]에서 고등학교를 일반고등학교, 특수목적고등학교, 특성화고등학교, 자율고등학교로 구분하면서, 제4호에서‘자율고등학교(제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교 및 제91조의4에 따른 자율형 공립고등학교를 말한다)’라고 규정하여 비로소 자사고에 관한 근거규정을 두고 있다. 특히 자사고에 관한 제76조의3 제4호의 규정은 2010. 6. 29. 신설된 조항이다(신설 당시 제76조의2 제4호).
고등학교의 제도, 종류 및 운영에 관한 기본적인 사항은 국가와 사회질서에 미치는 영향과 파급효과가 매우 크고, 고등학교 입학전형제도는 학생 및 학부모의 학교선택권, 학교의 학생선발권, 교육당국의 정책, 사립학교의 자율성 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있다. 이같이 상충되는 이해관계를 조정한 고등학교의 종류와 입학전형제도의 설계는 국민의 대표기관인 국회가 직접 공청회 등을 통해 다양한 의견을 수렴하고 조정을 거쳐 법률로 결정하여야 하는 것이지 백지식으로 행정입법에 위임하거나 그러한 위임조차 없이 행정입법에서 비로소 규정해서는 안 될 사항이다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514 반대의견; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827 반대의견 참조).
다수의견은 법 제61조를 자사고의 운영 근거규정 중 하나로 보고 있다. 그러나 법 제61조는 1997. 12. 13. 법률 제5438호로 법이 제정될 당시부터 존재하
였던 규정으로,‘대통령령으로 정하는 바에 따라 초·중등교육법 일부 조항을 한시적으로 적용하지 아니하는 학교 또는 교육과정을 운영할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이때 적용이 제외되는 조항은 교장·교감의 자격(제21조 제1항), 3월 1일부터 이듬해 2월 말일까지로 정한 학년도(제24조 제1항), 학년제(제26조 제1항), 교과용 도서(제29조 제1항), 학교운영위원회(제31조), 초등학교·중학교·고등학교의 각 수업연한(제39조, 제42조, 제46조)이다. 이처럼 법 제61조는 교장·교감의 자격, 수업연한, 학년제 등에 관한 조항만 적용을 제외하고 있을 뿐, 자사고에 대하여는 전혀 규정하고 있지 아니하다. 시행령 제91조의3은 비록‘법 제61조에 따라 학교 또는 교육과정을 자유롭게 운영할 수 있는 고등학교’라고 규정하고 있지만, 막상 자사고가 법 제61조에서 예외를 규정한 조항에 대하여 자율성을 행사한다고 보기는 어렵고, 실제 법 제61조는 자사고 운영과는 거의 관련도 없다.
그리고 다수의견은 법 제47조 제2항을 심판대상조항의 모법으로 보고 있으나, 법 제47조 제2항이 시행령에 위임한 것은‘고등학교의 입학방법과 절차 등’에 관한 것일 뿐‘고등학교의 종류’에 관한 것이 아니므로, 이 역시 심판대상조항은 물론 자사고의 본질적 규정인 시행령 제91조의3에 대한 위임규정도 아니다. 결국 지금의 자사고는 법률상의 근거 없이 만들어진 후 뒤늦게 시행령에서 근거규정을 두어 운영되고 있는 셈이다. 이는 과학고 등 특수목적고등학교의 경우도 마찬가지이다.
한편, 자사고에 관한 본질적인 규정인 시행령 제91조의3은 자사고 지정·고시의 요건, 절차(제1항, 제6항), 건학이념 및 학교운영에 관한 계획, 교육과정 운영에 관한 계획, 입학전형실시에 관한 계획 등 자사고 지정 신청서 제출시 포함시킬 사항(제2항), 입학정원의 20퍼센트 이상을 기초생활 수급자나 차상위 계층 등에서 선발하도록 하는 사회통합형 전형 실시 의무(제3항), 자사고 지정 취소의 요건 및 절차(제4, 5, 6항), 지정 취소 후의 후속절차(제7항), 기타 필요한 사항은 교육부령으로 정하도록(제8항) 규정하고 있다. 특히 제1항은 자사고로 지정되기 위해서는, 국가 또는 지방자치단체로부터 교직원 인건비 및 학교·교육과정운영비를 지급받지 아니할 것(제1호), 교육부령으로 정하는 법인전입금 및 교육과정운영기준을 충족할 것(제2호)이라는 2가지 요건을 모두 갖출 것을 요구하고 있다. 이와 같은 자사고의 지정 요건(제1항), 사회통합형 전형 실시 의무(제3항), 자사고 지정 취소 및 그 후속절차에 관한 규정(제4항 내지 제7항) 등은 자사고의 운영 주체에 대하여 경제적 부담 등 의무를 부과하
거나 사회통합형 전형방법을 강제함은 물론 지정 취소의 경우 자사고로서의 법적 지위를 소멸시킨다. 이는 국민의 권리의무에 관한 규정으로서 전형적으로 법률에서 규정하여야 할 법률사항인 것이다.
결국 자사고에 관한 시행령의 위 규정들(제76조의3 제4호, 제91조의3)은 모두 법률사항을 법률, 즉 초·중등교육법에서 직접 규정하지 않고 위임근거도 없이 시행령에서 규정하여 교육제도 법정주의에 위반된다. 따라서 자사고에 관한 본질적 사항인 시행령의 위 규정들이 위헌인 이상 이를 전제로 한 심판대상조항 역시 교육제도 법정주의에 위반된다고 보아야 한다.
11. 교육제도 법정주의에 관한 재판관 서기석, 재판관 이종석의 법정의견에 대한 보충의견
우리는 심판대상조항 자체가 교육제도 법정주의에 반하는 것은 아니라는 합헌의견에 동의하면서도, 지금 자사고의 존폐 및 신입생 선발시기를 둘러싸고 벌어지고 있는 교육계의 혼란이 자사고 등 고등학교의 종류 및 신입생 선발시기를 법률에서 직접 규정하지 않고 시행령에서 비로소 규정하고 있는 데에 기인하고 여기에 여러 가지 문제가 있다는 반대의견의 지적에 일부 공감한다.‘고등학교의 종류나 구분, 유형’과‘신입생 선발시기’와 같이 학생과 학부모, 학교법인, 나아가 국가와 사회에 미치는 영향이 큰 교육정책에 관하여 국회에서 논의되거나 국회의 통제를 받지도 아니한 채 행정기관, 즉 교육당국이 일방적으로 결정할 수 있게 된다면 경우에 따라서 특정이념을 추구하는 교육단체 또는 정치세력의 의도에 따라 수시로 변경될 우려가 있고, 지금 자사고를 둘러싸고 벌어지고 있는 혼란이 이와 무관하지 않다. 따라서 자사고의 존폐 및 신입생 선발시기를 둘러싸고 지금 벌어지고 있는 논란을 근본적으로 불식시키기 위하여 향후 국회가 자사고를 비롯한 고등학교의 종류 및 그 입학전형제도에 관하여는 법률에서 직접 규정하고 구체적인 입학방법과 절차 등에 관하여는 시행령에 위임하여 정하도록 입법을 하는 것이 교육제도 법정주의에 보다 부합한다는 의견을 밝힌다. 국회에서 이종배 의원 등 10인이 2018. 1. 12.‘고등학교의 유형’과‘신입생 선발시기’등을 법률에 직접 규정하도록 하는 내용의 초·중등교육법 개정안을 제출한 바 있다.
otherOpinions: 가. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 합헌의견
(1) 사학운영의 자유 침해 여부
(가) 기본권 제한의 한계 일탈 여부
1) 쟁점 및 심사기준
사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독·통제할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이고, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 참조).
따라서 이 사건 동시선발 조항이 신입생 선발시기를 후기로 정함으로써 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 제한하고 있더라도 그 위헌 여부는 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적인 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 참조).
한편 청구인 학교법인은 이 사건 동시선발 조항으로 인해 일반고에 우선하여 신입생을 선발할 수 있는 권리, 소위 우선선발권을 침해당한다고 주장한다. 그러나 청구인 학교법인이 이 사건 개정 전 법령에 따른 고등학교 선발시기 내지 입학전형 제도에 따라 우수한 학생을 일반고에 우선하여 선점해 왔다고 하더라도, 이는 청구인 학교법인이 법령이 부여한 기회를 활용하여 얻은 반사적인 이익일 뿐이다. 따라서 청구인 학교법인이 주장하는 우선선발권은 헌법상 기본권인 사학운영의 자유의 한 내용으로 보호된다고 볼 수 없으므로, 청구인 학교법인의 위 주장은 더 나아가 살펴보지 아니한다.
2) 판단
가) 이 사건 동시선발 조항은 동등하고 공정한 입학전형의 운영을 통해,‘우
수 학생 선점 해소 및 고교서열화를 완화’하고‘고등학교 입시경쟁을 완화’하기 위한 것이다.
2009. 3. 27. 개정된 시행령은 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 사립고등학교를 지정하여 고등학교 교육을 다양화하고, 학생들이 자신의 적성에 맞는 다양한 학교를 선택할 수 있도록 하기 위하여 자사고 제도를 도입하였다(제105조의3). 이 사건 개정 전까지 자사고는 전기학교로 규정되어 있었는데(제80조 제1항 제5호), 그 취지는 자사고가 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있도록 하면 일반고와 차별화된 교육을 제공할 것으로 기대되므로, 개별 자사고들이 추구하는 건학이념 및 그에 따른 교육과정에 적합한 학생들을 후기학교보다 먼저 선발할 수 있도록 한 것이었다.
그런데 자사고는 당초 취지와 달리 일반고와 교육과정에서 큰 차이가 없이 운영되었고, 전기학교로서의 자사고 제도는 대학 진학을 위한 학업능력이 우수한 학생을 선점하기 위한 목적으로 이용되었다. 교육부의 사실조회 회신에 의하면, 2017학년도 기준 46개 자사고 중 29개 학교가 교육부 권장기준 이상으로 국어·영어·수학 교과를 편성하였는데, 이는 자사고가 일반고와 다른 교육과정이 아니라 일반고보다 더 대학입시에 치중하는 교육과정을 운영하고 있음을 보여준다. 그 결과 자사고에 우수 학생의 쏠림현상이 나타났고, 고교서열화 현상이 초래되었다. 이에 자사고 입학을 위한 입시경쟁이 과열되고 다시 자사고가 우수 학생을 선점하는 악순환이 계속되었다.
고교평준화를 전제로 하면서 이로 인한 교육의 획일성을 보완할 수 있는 다양한 교육을 제공할 목적으로 자사고 제도를 도입한 취지에 비추어 볼 때, 대학 진학을 위한 학업능력이 우수한지 여부는 일반고와 다른 교육과정을 운영하는 자사고에 적합한 학생의 선발기준이 될 수 없고, 자사고가 학업능력이 우수한 학생들을 선점하는 것은 오히려 고교평준화를 전제로 하면서 그 보완책으로 자사고 제도를 도입한 입법취지에 부합한다고 할 수 없다.
교육부의 교육통계분석자료집에 의하면, 2018년 기준 전국 전체 고등학교 중 66%가 일반고이고, 전국 전체 고등학생 중 71.3%가 일반고에 재학 중으로, 일반고가 고등학교의 대부분을 차지하고 있음에도, 그동안 일반고는 학생선발, 교육과정 자율성 등에서 우위에 있는 자사고에 비하여 수준이 낮은 학교처럼 인식되었다. 특히 일반고가 다른 유형의 학교 선택이 모두 이루어진 후 선행 진학 기회를 놓친 학생들이 진학하는 비선호학교의 이미지를 갖게 되면서, 일반고 입장에서 고교 유형에 따른 부당한 차별이라는 주장이 제기되었다.
이미지뿐만 아니라 실제로 학교 유형간 학력격차도 확대되었다. 교육부나 시·도별 교육청에서 실시하는‘국가수준 학업성취도 평가’등을 분석한 연구결과에 따르면 자사고가 일반고보다 평균 학업성취도가 높게 나타났고, 그 차이는 점점 심화되고 있다. 자사고의 우수 학생 선점이 이러한 학력격차가 발생하게 된 원인의 일정 부분을 차지하고 있음을 부정하기는 어렵다.
따라서 현재에 이르러서는 다양한 고등학교 교육을 제공한다는 명목으로 자사고를 전기학교로 규정하는 것이 더 이상 정당성을 찾기 힘든 상황이 되었다.
나) 개별 자사고가 추구하는 건학이념 및 그에 따른 교육과정에 적합한 학생들을 선발함에 있어서 핵심적인 요소는 그러한 학생들을 선발하기 위한‘방법’에 있고, 반드시 일반고보다 먼저 신입생을 선발해야만 적합한 학생들을 선발할 수 있는 것은 아니다.
그러므로 자사고를 후기학교로 하여 일반고와 동시에 학생을 선발하게 하더라도, 자사고는 일반고와 달리 그 입학전형을 해당 학교의 장이 해당 학교의 교육과정 특색 등을 고려하여 정할 수 있으므로(시행령 제82조 제2항 제2호, 시행규칙 제72조 참조), 해당 자사고가 목표로 하는 다양한 교육에 적합한 적성·소질·능력을 갖춘 학생들을 선발하는 데에 지장이 없다.
따라서 시행령이 이 사건 동시선발 조항을 통하여 자사고를 후기학교로 정하면서, 입학전형 실시권자, 입학전형방법의 자율성 등을 그대로 유지한 것은 자사고의 사학운영의 자유에 대한 제한을 최소화한 것으로 볼 수 있다.
한편 고교서열화 현상을 해결하기 위해서는 일반고의 경쟁력을 강화시키는 것 역시 필요하다. 실제로 교육부는 교육과정 편성·운영의 다양화, 행정적·재정적 지원 강화 등을 내용으로 하는 일반고 교육역량 강화 지원 사업을 추진하고 있다.
그러나 일반고의 경쟁력을 강화시키는 정책을 추진하더라도, 자사고를 전기학교로 정한다면 자사고 제도가 대학 진학을 위한 학업능력이 우수한 학생을 선점하는 방식으로 운영됨으로써 고등학교가 서열화되고 고등학교 입시경쟁이 과열되는 것을 방지하기에 충분하다고 단정하기 어렵다.
따라서 국가가 일반고의 경쟁력을 강화시키는 정책을 시행함과 동시에 자사고를 후기학교로 정한 것은 국가의 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무에 의거하여 학교 제도를 형성할 수 있는 광범위한 재량 권한의 범위 내에 있는 것이다.
다) 그렇다면 이 사건 동시선발 조항이 기본권 제한의 한계를 벗어나 자의
적으로 그 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.
(나) 신뢰보호원칙 위반 여부
1) 신뢰보호원칙
신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는데, 그 내용은 법률의 제정이나 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 허용될 수 없다는 것이다.
그러나 사회 환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하므로, 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 보호될 것은 아니다. 따라서 신뢰보호원칙 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12; 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76등 참조).
2) 판단
청구인 학교법인은, 이 사건 동시선발 조항이 전기학교였던 자사고를 후기학교로 변경하여 자사고의 전기학교 유지에 대하여 가지고 있던 신뢰를 침해받았다고 주장한다. 이하에서는 청구인 학교법인이 자사고의 전기학교 유지에 대하여 가지고 있던 신뢰가 헌법상 보호가치가 있는 것인지,‘동등하고 공정한 입학전형의 운영’, ‘우수 학생 선점 및 고교서열화 완화’, ‘고등학교 입시경쟁 완화’라는 공익과 비교형량할 때 우위에 있는 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
가) 신뢰이익의 존재 및 보호가치
학교교육에 관한 한 국가는 광범위한 형성권을 가지고 있으며(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 참조), 그에 따라 국가는 교육의 다양성과 형평성, 교육의 공공성과 사학의 자율성, 학생의 학교선택권 등 여러 요소들을 종합하여 다양한 고교 입학 전형 방식을 시도하여 왔다. 특히 교육과 학교 제도에 있어서는 교육환경의 변화에 따라 국가가 적절하게 대응하기 위하여 교육정책을 탄력적·합리적으로 운영할 필요성이 크다. 또한 교육과 학교 제도에 관하여 어떠한 제도를 도입하여 시행하여 왔다 하더라도 그 제도의 예상치 못한 부작용 등이 발견될 경우 이를 시정하여야 하는 것은 교육정책을
수립하는 국가의 의무이며, 정책 변경이 필요한 경우에도 기존 정책을 신뢰한 당사자들의 신뢰보호를 위하여 잘못된 정책을 반드시 유지하여야 한다고 할 수는 없다.
자사고는 법 제61조의 위임에 따라 시행령 제91조의3에서 규정한 고등학교이다. 법 제61조에 따라 운영되는 학교는‘학교교육제도를 포함한 교육제도의 개선과 발전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우 한시적으로’시행령으로 정하는 바에 따라 법조항의 일부를 적용받지 않을 수 있는데, 법 제61조는 적용이 제외될 수 있는 조항을 제21조 제1항(교장·교감의 자격), 제24조 제1항(학년도), 제26조 제1항(학년제), 제29조 제1항(교과용 도서의 사용), 제31조(학교운영위원회의 설치), 제46조(수업연한)로 규정하고 있다. 따라서 법 제47조 제2항이 규정한‘고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항’에 해당하는 신입생 선발시기에 관하여 다른 고등학교에 비하여 자사고에게 특별한 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다.
또한 앞서 본 바와 같이 입학방법과 절차 등 입학전형에 관한 사항은 각 지역과 시점에 따라 달라지는 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여 정할 필요성이 있고, 입학전형에 관한 사항에 포함되는 전기학교로 규정할 것인지 여부 역시 위와 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 특정 분야에 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성이 인정되는지에 따라 달라질 수 있는 가변적인 성격을 가지고 있다.
당초 자사고 제도의 도입목적은 고교평준화 제도의 기본 틀을 유지하면서 고교평준화 제도의 문제점으로 지적된 획일성을 보완하기 위해 고교 교육의 다양화를 추진하고, 학습자의 소질·적성 및 창의성 개발을 지원하며 학생·학부모의 다양한 요구 및 선택기회 확대에 부응하기 위한 것이었다. 자사고는 다양한 고등학교 교육을 제공한다는 취지에 따라 일반고보다 앞서 학생을 선발할 수 있도록 설계되었음에도 불구하고, 실제 일반고와 교육과정에서 큰 차이가 없이 운영되었고 오히려 전기모집 제도를 활용한 우수 학생 선점에 기반하여 대학입시에 치중한 결과 고교서열화 현상의 원인으로 지목받고 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 애초에 다양한 고등학교 교육을 제공한다는 명목으로 자사고를 전기학교로 규정하였던 것은 더 이상 정당성을 찾기 힘든 상황이 되었다.
청구인 학교법인도 위와 같은 자사고 제도의 도입취지를 잘 알고 있었고,
자사고 지정 당시 교육과정이 입시위주로 운영되지 않도록 학교 자체적으로 점검할 것을 통보받았다. 그렇다면 자사고가 전기학교로 유지되리라는 기대 내지 신뢰는 자사고의 교육과정을 도입취지에 충실하게 운영할 것을 전제로 한 것이므로, 위와 같이 그 전제가 충족되지 않은 이상 청구인 학교법인의 신뢰를 보호하여야 할 가치나 필요성은 그만큼 약하다고 할 것이다.
나) 신뢰이익과 공익의 비교형량
이 사건 동시선발 조항은 자사고의 우수 학생 선점 및 고교서열화를 완화하고 과열된 고등학교 입시경쟁을 완화하기 위한 것이다.
전기학교로서의 자사고 제도가 대학 진학을 위한 학업능력이 우수한 학생을 선점하기 위한 목적으로 이용됨에 따라 자사고에 대한 우수 학생 쏠림 현상과 고교서열화 현상이 초래되었고, 일반고 및 일반고 학생들에 대한 차별문제가 심각해짐에 따라 우수 학생 선점 문제 및 고교서열화를 완화하고 입시경쟁을 억제하여야 할 필요성이 커졌음은 앞서 본 바와 같다.
고교서열화 및 입시경쟁 완화라는 공익은 매우 중대한 점, 자사고를 전기학교로 유지할 경우 우수 학생 선점 문제를 해결하기 곤란하여 고교서열화 현상을 완화시키기 어렵다는 점, 청구인 학교법인의 전기학교 유지에 대한 신뢰의 보호가치가 작다는 점을 고려하면, 청구인 학교법인의 신뢰가 공익보다 크다고 보기 힘들다.
다) 소결
따라서 이 사건 동시선발 조항은 신뢰보호원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 평등권 침해 여부
어떤 학교를 전기학교로 규정할 것인지 여부는 해당 학교의 특성상 특정 분야에 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성이 있는지에 따라 결정되어야 한다.
과학고는 과학 인재 양성을 위한 전문적인 교육을 목적으로 하는 고등학교로서 특수목적고등학교에 해당하며(시행령 제90조 제1항 제5호), 보통교과와 전문교과를 교육한다. 과학고의 경우 전문교과는 과학의 기초적인 학습 내용을 바탕으로 과학의 여러 분야에서 심화된 내용을 학습함으로써, 과학에 대하여 올바르게 인식하고 과학의 학문적 체계를 이해함과 아울러, 과학 연구에 필요한 탐구 능력을 기르고, 실생활에 직면한 문제를 과학적으로 해결할 수 있는 능력을 습득하여 장차 우수한 과학자가 될 수 있는 소양을 함양함을 목표로 한다.
자사고는 국가나 지방자치단체로부터 지원을 적게 받는 대신 학교 또는 교
육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 고등학교이다(시행령 제91조의3 제1항). 자사고의 도입목적은 고교평준화 제도의 기본 틀을 유지하면서 고교평준화 제도의 문제점으로 지적된 획일성을 보완하기 위해 고교 교육의 다양화를 추진하고, 학습자의 소질·적성 및 창의성 개발을 지원하며, 학생·학부모의 다양한 요구 및 선택기회 확대에 부응하는 것이다. 그러나 자사고의 교육과정 편성·운영 기준은 일반고와 동일하다. 실제 자사고의 교육과정 운영사례도 일반고와 다르지 않고 대학입시를 위한 교육에 치중하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
그렇다면 과학고의 경우‘과학 분야의 인재 양성’이라는 설립 취지나 전문적인 교육과정의 측면에서 과학 분야에 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성을 인정할 수 있으나, 자사고의 경우 교육 과정 등을 고려할 때 후기학교보다 먼저 특정한 재능이나 소질을 가진 학생을 선발할 필요성은 적다고 보인다.
따라서 이 사건 동시선발 조항이 자사고를 후기학교로 규정함으로써 과학고와 달리 취급하고, 일반고와 같이 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 동시선발 조항은 청구인 학교법인의 평등권을 침해하지 아니한다.

나. 재판관 서기석, 재판관 조용호, 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 위헌의견
(1) 사학운영의 자유로서 학생선발권
사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라, 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당한다. 헌법재판소는 사립학교에 대한 위와 같은 인식을 바탕으로, 비록 헌법에 명문의 규정은 없지만 학교법인을 설립하고 이를 통하여 사립학교를 설립·경영하는 것을 내용으로 하는 사학의 자유가 헌법 제10조,제31조 제1항, 제4항에서 도출되는 기본권임을 확인하는 한편, 학교 교육이 개인·사회·국가에 지대한 영향을 미친다는 점에서 사립학교도 국·공립학교와 본질적으로 다를 바 없음을 밝힌 바 있다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 참조).
자사고는 부분적이나마 사립학교 본래의 모습, 즉‘사학의 정형(定型)’을 회복시키기 위해 도입되었다. 해방 이후 우리나라의 사립학교는 공교육 체제의 한 구성요소로서 기능해왔기 때문에 독자적인 건학이념을 실현하는데 상당한 제약이 있었다. 이에 자사고의 교육과정 및 학교 운영 전반에 상당한 자율성을
보장해 줌으로써, 고유한 건학이념에 따라 사학 본래의 모습으로 발전할 수 있는 계기를 마련해주고자 한 것이다. 사학운영의 자유는 국가가 형성적으로 만들어준 것이 아니라 금지된 자유의 일부 회복일 뿐이므로 최대한 보장되어야 한다. 사학운영의 자유 중 학생선발권은 그 핵심적 내용이고, 학생선발권을 실행함에 있어 선발시기는 가장 중요한 결정사항 중 하나이다. 따라서 삭제되기 전의 시행령 제80조 제1항 제5호는 자사고의 전기모집을 보장하였다. 그런데 이 사건 동시선발 조항으로 인하여 자사고는 더 이상 전기에 입학전형을 실시할 수 없게 됨으로써 청구인 학교법인은 사학운영의 자유 중 학생선발권(특히 학생선발의 시기)을 제한받는다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 심사기준
학교법인은 설립자가 정한 설립취지에 따라 사립학교를 설립하여 자주적·자율적으로 운영할 수 있는 자유를 가지며, 이는 헌법상의 기본권으로 보장된다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63 참조). 학교법인과 사립학교는 설립자의 특별한 의지와 재산에 의하여 독자적인 교육목적을 구현하기 위하여 설립되는 것이므로 사립학교 교육의 자율성과 독자성을 보장하는 것은 사립학교제도의 본질적 요체이다. 사립학교의 자주성과 자율성은 교육의 자주성과 전문성을 살리기 위하여 보장되어야 하지만, 교육의 다양성을 구체적으로 실현하기 위해서도 보장되어야 한다. 사립학교 교육에 대한 국가의 간섭은 사립학교가 담당하는 공교육, 즉 학력인정에 필요한 교육의 충실을 확보하기 위하여 필요한 한도에 그쳐야 한다. 헌법 제31조 제6항이 사립학교를 포함한 교육제도의 내용 형성을 입법권에 위임하였다고 하더라도, 사립학교에 관한 법령이 학교법인이나 사립학교의 자율적 운영을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 하고, 헌법 제31조 제1항이 보장하고 있는 교육받을 권리와 교육선택권을 충실하게 보장하기 위하여 필요한 경우에 최소한도의 제한에 그쳐야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 반대의견 참조).
(나) 판단
1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
교육당국에 의하면, 이 사건 동시선발 조항, 즉 자사고의 전기모집을 삭제한 개정 시행령의 입법목적은‘동등하고 공정한 입학전형의 운영’을 통해,‘우수학생 선점 해소 및 고교서열화를 완화’하고‘고등학교 입시경쟁을 완화’한다는 것이다.
학생들의 학구열, 자사고의 훌륭한 시설과 교과선택의 자율성·교육의 다양성 등 우수한 교육환경과 교원의 전문성·진로 및 인성지도 등 양질의 교육서비스 제공이 어우러져 이른바 명문대 입시에서 자사고가 일반고보다 다수의 합격자를 배출하게 되었음은 사실이다. 교육당국은 자사고 진학을 희망하는 학생들이 일반고 진학을 희망하는 학생들보다 사교육비를 많이 지출한다는 조사결과 등을 들어 자사고가 입시과열을 부추긴다고 보고 있다(2017년 이 사건 시행령 개정안 관련 교육부 보도자료 참조). 그런데 자사고 입학전형은 추첨 또는 추첨과 면접을 결합하는 방법(서울), 학교생활기록부의 기록과 면접 등(서울 이외)에 의하고, 필기시험이나 교과지식 측정을 목적으로 한 입학전형이 금지되므로(시행규칙 제72조 제2항, 제3항), 고교 입시경쟁을 유발하는 측면은 크다고 볼 수 없다.‘우수학생 선점’이라는 부분은 공교육의 수준을 끌어올려 양질의 교육을 제공할 책임이 있는 교육당국이 그러한 책임은 포기한 채 단지 우수학생의 자사고 진학을 막겠다는 의지 표현에 불과하다. 대학입시가 고등학교 교육의 대전제로 된 우리 교육 현실에서 자사고를 포함한 각 고등학교 간의 경쟁은 불가피하다.‘고교서열화’라는 것도 법령상 아무런 근거가 없는 주관적·사실적 개념으로 오히려 사회나 교육당국에서 이른바 명문대 합격자 수만을 가지고 평가한 것에 불과하다.‘동등하고 공정한 입학전형의 운영’이라는 것은 결국 공교육, 즉 고등학교 평준화에 대한 불신이 자사고 선호로 이어진 것이지 자사고가 공교육을 망가뜨린 것이 아니라는 점을 간과한 명분론일 뿐이다.
그런데 현 정부는 일반고와 자사고 간의 학력격차가 학교의 교육효과보다는 우수학생 선발효과 때문이라는 판단 아래 자사고의 전기모집을 보장하는 시행령 규정을 삭제하였다. 그 진정한 의도는 평준화 정책의 확대를 위해 자사고를 우회적으로 폐지하고자 하는 것으로 보인다. 정권이 바뀌었다고 해서 과거 여러 정부에서 추진해온 자사고의 전기모집에 관한 교육정책을 국민적 합의나 사회적 공론화 없이 하루 아침에 변경하는 것은 교육을 정치의 도구로 전락시키는 결과를 가져온다. 결국 이 사건 동시선발 조항은 사실상 자사고를 고사시키려는 것으로서 그 수단의 적합성도 결여하였다.
다만, 기본적으로 자사고에 대한 논쟁은 사학의 자율성과 공공성, 교육의 수월성(秀越性)과 형평성 중 무엇을 우선적으로 강조할 것인가라는 교육철학의 문제로 귀결되고, 현 정부의 교육철학이 아래에서 보는 바와 같이 과거 김영삼 정부로부터 박근혜 정부에 이르기까지의 그것과 달리 하기 때문이라는 점을
고려한다면 위와 같은 입법목적 자체는 일단 수긍할 수 있고, 이 사건 동시선발 조항은 그 목적달성에 기여하는 적합한 수단이라 볼 수 있다.
2) 침해의 최소성
이 사건 동시선발 조항은 다음과 같이 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 과도하게 제한하고 있다.
①자사고가 건학이념에 따른 특성화·다양화된 교육을 실시하기 위해서는 그에 적합한 적성·소질·능력을 갖춘 학생들을 우선 선발할 수 있어야 하는데, 이 사건 동시선발 조항은 자사고 운영에 있어 핵심적 요소인 전기모집을 삭제함으로써 자사고 운영의 근간을 흔들고 있다.
자사고는 국가나 지방자치단체로부터 재정적으로 독립되어 있다. 일반 사립고등학교는 정부로부터 보조금을 지원받을 수 있는데 반하여, 자사고는 시행령 제91조의3 제1항 제1호에 따라‘국가 또는 지방자치단체로부터 교원의 명예퇴직 수당을 제외한 교직원 인건비 및 학교·교육과정 운영비를 지급받지 아니할 것’을 조건으로 하여 지정된다. 나아가 학교법인에게는 시행규칙 제77조 소정의 법인전입금 기준을 충족하여야 할 의무가 부과되어, 정부로부터 재정적 독립을 유지하여야 하는 것은 물론이고 법인전입금을 고정적으로 납부하여야 하는 부담까지 지게 된다. 그렇다면 자사고는 국가 및 지방자치단체로부터 재정적으로 독립하는 대신 일반 사립고등학교에 비하여 더 폭넓은 자율권을 향유하고, 학생선발권에 대한 규제도 되도록 받지 않는다고 보아야 한다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌마145 참조).
또한 자사고 학생들은 일반고에 비하여 평균 3배 정도의 등록금을 납부하고, 특히 청구인 학교법인의 경우 전국단위모집 자사고로서 전국에서 모인 학생들을 위해 기숙사를 운영하고 있다. 자사고는 대학입학 준비기관으로서의 일반적인 고교교육을 실시하면서도 각 학교마다 건학이념에 따른 다양화·특성화 교육도 함께 추구하고 있다. 이러한 점을 고려한다면 자사고는 일반고 모집에 앞서 학생을 선발할 수밖에 없고, 전기모집은 자사고 운영에 있어서 핵심적 요소이다.
②반면, 이 사건 동시선발 조항이 입법목적 달성에 기여하는 정도는 미미하거나 불확실하다. 교육당국은 자사고와 일반고 간의 학력격차의 원인을 단순히 우수학생 선점 효과로 지목하고 있을 뿐, 자사고와 일반고 간 교육과정 차이로 인한 효과는 외면하고 있다. 우수학생 선점과 고교서열화 문제를 해결하기 위해서는 궁극적으로 일반고의 경쟁력을 강화시켜야 한다. 그런데 이 사
건 동시선발 조항은 일반고의 학력저하의 책임을 자사고에 돌려 그 입법목적 달성이라는 명분 아래 자사고에 대한 손쉬운 규제를 택한 것이다.
③나아가 이 사건 동시선발 조항은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 중복지원 금지 조항과 결합하여 자사고의 존폐 여부에까지 영향을 미칠 수 있다.
평준화지역 일반고에 진학하려는 학생들은 중학교 학교생활기록부를 기준으로 시·도별 전체 평준화지역 후기학교 정원 내에 들면 고등학교 배정 대상자로 선발되고 고등학교 배정이 보장된다. 그런데 이 사건 동시선발 조항 및 이 사건 중복지원 금지 조항으로 인하여 자사고는 일반고와 같은 후기학교가 되고, 후기학교 중 자사고를 지원하였다가 불합격하는 경우 뒤에서 살펴보는 바와 같이 평준화지역 일반고에 지원할 기회가 없고 교육감의 정책에 따라서는 학교군 내의 일반고에 배정·추가배정되지 못하여 통학이 힘든 먼 거리의 비평준화지역으로 진학하거나 그조차 곤란한 경우 재수를 하여야 한다. 자사고의 입학전형은 앞서 본 바와 같이 추첨과 면접 등(서울) 또는 학생생활기록부의 기록과 면접 등(서울 이외)에 의하여 실시된다. 해당 학교의 경쟁률이나 합격 여부를 예측할 수 없는 상태에서 학생과 학부모들이 자사고 불합격시 입게 되는 불이익이 너무 크기 때문에 자사고 지원을 포기하거나 기피하게 될 것이고, 그 결과 자사고는 학생선발에서 상당한 제한을 받고 정원 미달사태를 맞게 되거나 학교 재정의 악화로 운영난을 겪게 됨으로써 자사고의 형태를 유지하는 것조차 불가능한 상황에 처할 가능성도 있고, 결국 자연스럽게 일반고로 전환할 수밖에 없다.
④자사고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 회계를 집행한 경우, 부정한 방법으로 학생을 선발한 경우, 교육과정을 부당하게 운영하는 등 지정 목적을 위반한 중대한 사유가 발생한 경우, 교육감이 5년마다 해당 학교 운영 성과 등을 평가하여 지정 목적의 달성이 불가능하다고 인정되는 경우(시행령 제91조의3 제4항 참조)에는 교육감이 자사고의 지정을 취소할 수 있다. 이와 같이 개별적인 규제와 심사를 통해서 덜 제약적인 방식으로 입법목적을 달성할 수 있음에도, 이 사건 동시선발 조항은 일률적으로 자사고의 일반고 전환을 유도하고 있어 부당하다(이 부분 설시는 작금의 전국 24개 자사고 재지정과 관련하여 교육부 및 10개 시·도교육청이 평가지표를 대폭 바꾸거나 강화한 조치의 정당성 여부 및 그에 따른 재지정 심사가 정당한지 여부와는 별개의 문제이다).
한편,‘공교육의 정상화와 자사고의 바람직한 운영’이라는 공익은 자사고의
지정 또는 자사고의 전기모집을 유지한 채로 그 운영방식을 개선하는 방법으로도 충분히 달성할 수 있다. 즉, 자사고를 일반고로 전환하면 그에 따라 정부의 재정지원이 뒤따라야 하는데, 차라리 자사고의 전기모집을 그대로 유지하면서 일반고 전환에 따른 재정지원 부분을 다른 일반고에 투입하여 공교육을 살리는 덜 침해적인 방법이 있다. 굳이 자사고를 억제하려면 위 시행령 제91조의3 제4항 소정의 지정 취소 사유가 있는 자사고에 대하여 지정취소를 하거나 신규 자사고 지정을 자제하는 정책을 펴는 수준이어야 하는 것이다.
⑤위와 같은 점을 종합하여 보면, 이 사건 동시선발 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
3) 법익의 균형성
이 사건 동시선발 조항의 입법목적에 따른 공익을 인정한다 하더라도, 위에서 본 바와 같이 이 사건 동시선발 조항은 청구인 학교법인의 학생선발권을 중대하게 제한하고 있으며, 나아가 자사고의 안정적 운영 또는 존립 그 자체를 위협하고 있다. 어느 나라에서도 우수학생 선점을 해소하고 고교서열화 및 고등학교 입시경쟁을 완화한다는 명목으로 명문 사립고등학교를 폐지하거나 폐지를 유도하는 경우는 없다. 이 사건 동시선발 조항은 그 달성하고자 하는 공익보다 청구인 학교법인이 침해받는 사익이 훨씬 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정하기 어렵다.
(다) 소결
세계는 4차 산업혁명이라는 문명사적 대전환기에 있다. 나라와 민족의 명운이 걸린 이런 중차대한 시기에 우리가 세계사를 선도하기 위해서는 주요 선진국의 경우와 같이 고등학교에서도 자기주도학습, 창조적 문제해결, 소통기반 협력 등의 역량을 키워주는 교육혁명이 필요하다. 그런데 이 사건 동시선발 조항은 고교 평준화에 매몰되어‘사학의 자율성과 교육의 수월성’보장을 통한 4차 산업혁명을 거부하거나 외면하고 있다. 이 사건 동시선발조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해한다.
(3) 신뢰보호원칙 위반 여부
청구인들은 이 사건 동시선발 조항이 전기학교였던 자사고를 후기학교로 변경하여 청구인 학교법인이 자사고의 전기모집에 대하여 가지고 있던 신뢰를 침해하였다고 주장하고 있다. 따라서 청구인 학교법인이 자사고의 전기모집에 대하여 가지고 있던 신뢰가 헌법상 보호가치가 있는 것인지, 교육당국이 입법목적으로 내세우는 공익과 비교형량할 때 우위에 있는 것인지 여부, 즉 이 사
건 동시선발 조항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하는지 살펴본다.
(가) 신뢰이익의 존재 및 보호가치
개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는①법령에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지,②아니면 단지 법령이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다. 만일 법령에 따른 개인의 행위가 단지 법령이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법령개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45; 헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947등 참조).
1974년에 도입된 고교평준화 체제가 교육의 획일화와 학력저하를 불러왔고 학교의 무책임성을 조장했다는 문제의식에서, 정권의 변화에도 불구하고 학교체제의 다양성과 자율성의 토대 위에 교육의 수월성과 책임성을 추구해야 한다는 주장이 지속되어 왔다. 그리하여 학교 자율화 및 다양화의 정책기조는 김영삼 정부의 1995년‘5. 31.교육개혁’이후 교육정책의 기본 방향으로 자리잡아 왔다. 그 결과 김대중 정부는 2002년부터 자립형 사립고의 시범운영을 실시하면서 운영 상태가 우수한 학교들을 대상으로 자립형 사립고로의 전환을 적극적으로 유도·권장하였고, 노무현 정부는 시범운영의 성과를 분석한 결과 긍정적 효과가 나타났다고 보아 그 시범운영기간을 연장하였으며, 이명박 정부는‘고교다양화300’프로젝트의 하나로 자사고를 도입하면서 자립형 사립고를 통합·확대하였는데, 사립고등학교의 자사고 설치에 대한 호응도가 낮자 법인전입금 등 조건을 완화하여 주면서까지 자사고 도입을 권장하였고, 이러한 정책기조는 박근혜 정부에서도 이어져 왔다. 그 결과 현재 전국적으로 40여개의 자사고가 있다. 이처럼 자사고는 평준화 정책을 유지하면서 사학의 자율성, 고교 교육의 다양성·특수성 추구, 교육경쟁력 강화, 학생·학부모의 학교선택권 확대, 조기해외유학에 대한 대안, 사립학교 지원예산 절감 및공립학교 투자확대 등을 위해 마련된 제도적 보완책이다.
특히 청구인 학교법인이 운영하는 학교들은 2002년경 자사고의 전신인‘자립형 사립고’시범운영학교로 지정되어 자립형 사립고로 운영되어 오다가 2009. 3. 27. 시행령 개정으로 제105조의3에 자사고 제도가 도입되자 자사고로 전환하여 현재에 이르고 있다. 자립형 사립고 시범운영학교로 지정될 당시 교육당
국은 시범학교 선정·운영방안을 발표하면서 학생선발에 있어‘전기학교로 선발’할 것을 명시하여 자립형 사립고 시범학교로 지정 신청할 것을 안내하였고, 이에 따라 청구인 학교법인은 자립형 사립고 시범학교 지정을 신청하였다.
자립형 사립고에서 자사고 전환 추진 당시 강원도 교육청이 청구인 학교법인○○학원에게 보낸‘2010년 자율형 사립고등학교 전환신청서 제출’공문을 보면 2010년 시범운영 기간이 종료되어‘자율형 사립고’로 전환을 추진하니 전환신청서를 제출하여 달라는 내용이고,‘자율형 사립고 전환 운영 기준’이 첨부되어 있다. 위 기준에는 입학전형(전국단위 모집), 교육과정(공통 기본 교과의 50%까지 자율), 재정운영(재정결함보조금 미지급, 법인전입금 기준, 수업료는 일반고의 3배 이내일 것) 등에 대하여 기재되어 있고, 기타 사항으로‘자립형 사립고 시범운영 지침 준수’가 기재되어 있었다.‘자립형 사립고 시범운영 지침’에는 전기모집 방침이 포함되어 있었으므로 청구인 학교법인은 자사고 전환 이후에도 전기학교로 유지될 것임을 신뢰하였으며, 위 기준에 정권의 변동에 따라 자사고의 전기모집이 폐기될 수도 있다는 등의 부대조건은 없었다. 청구인 학교법인□□학원과 학교법인▽▽학원이 각 전북 교육청, 울산광역시 교육청으로 받은 공문에는 그러한 기재가 없으나, 실질적으로 위와 같은 내용의‘운영 기준’에 따라 자사고로 전환되었다. 실제 2009. 3. 27. 시행령 개정으로 자사고가 법제화되면서 전기학교에 자사고가 명시되었다(제80조 제1항 제5호). 따라서 청구인 학교법인은 자사고의 경우에도 자립형 사립고 시범운영 지침상의‘전기학교 선발’이 그대로 유지된다고 믿었고, 그에 따라 자사고로 전환을 선택하였다. 청구인 학교법인은 자립형 사립고 시범운영 당시부터 자사고로 전환되어 현재에 이르기까지 약 15년간‘전기 입학전형’을 포함한 학생선발권이 계속 유지될 것이라고 믿고 높은 법인전입금 비율을 유지하면서 국가나 지방자치단체의 보조금을 포기하고 일반고에서는 필요 없는 기숙사를 설치하는 등 자사고 운영에 많은 투자를 하여 왔다.
그렇다면 청구인 학교법인의 자사고의 설립·운영은 단지 학교법인의 사익을 위한 것이 아니라, 국가가 고교 교육의 다양성과 자율성, 수월성과 책임성이라는 또다른 공익을 실현하고자 일정한 방향으로 유인·권장하고, 더 나아가‘대통령령’으로‘전기학교 선발’(삭제되기 전 시행령 제80조 제1항 제5호) 내지‘학생들의 자유로운 자사고 지원’을 보장함으로써 청구인 학교법인이 이에 호응하여 이루어진 것이고, 청구인 학교법인의 이러한 신뢰는 헌법상 특별히 보호가치가 있는 신뢰인 것이다.
(나) 신뢰이익과 공익의 비교형량
2005년 교육인적자원부에서 실시한 자립형 사립고 시범운영에 대한 평가 결과, 자립형 사립고는 지정조건을 대체로 준수하면서, 나름대로 건학이념을 제시하였고, 학교구성원들은 비교적 건학이념을 잘 이해하고 공유하고 있으며, 학교행정과 운영의 자율성이 신장되었고 이를 바탕으로 수업의 질 개선, 다양화·특성화 교육 확대, 고교 선택기회 확대, 수월성 제고, 사학 운영 모형을 제시하는 등 긍정적 효과가 나타났다고 한다[한국교육개발원, 자립형 사립고등학교 시범운영 평가보고서(2005), 104면 참조].
그런데 이 사건 동시선발 조항은 그 입법목적 달성에 기여하는 정도가 미미하거나 불확실한 정도에 그치지만, 이 사건 동시선발 조항 및 이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 청구인 학교법인은 막대한 피해를 입게 된다. 청구인 학교법인의 경우 심판대상 조항으로 인하여 학생들의 자사고 기피현상이 발생하여 학교 운영에 큰 어려움을 겪게 될 것은 분명하다. 즉, 자사고는 국가나 지방자치단체로부터 재정보조금을 받지 않고 법인전입금과 학생의 수업료 등으로 운영이 되기 때문에 학생 수 감소는 학교 운영에 큰 타격이 되고, 다른 사립학교에 비하여 법인전입금을 높은 수준으로 유지하고 있어 그 손실은 더욱 커질 것이다. 청구인 학교법인이 더 이상 손실을 감당하기 힘든 수준이 되면 결국 자사고 운영을 포기하고 일반고로 전환할 수밖에 없게 된다. 이 경우 상황에 따라서는 엄청난 재원을 투입한 기숙사 등 교육시설 및 교육시스템을 무용지물로 만들 수도 있으며, 청구인 학교법인이 운영하는 자사고가 일반고로 전환하는 것으로는 막대한 손해·손실·불이익을 해결할 수 없다.
한편, 자사고는 헌법 제31조 제6항에 따라 법률로 정하고 있는 학교교육제도에 관한 사항 중 일부가 적용되지 않는 학교이고, 자사고 제도의 운영은 국가의 교육정책과도 긴밀하게 관련되며, 자사고의 입학전형 시기는 그 운영주체인 학교법인은 물론 해당 학교에 입학하고자 하는 학생들에게 미치는 영향도 크다. 따라서 자사고의 입학전형 시기는 국가의 교육정책과 해당 지역의 실정 등을 고려하여 신중하게 이루어져야 할 필요가 있다. 특히 새로운 교육제도는 충분한 검토와 의견수렴을 거쳐 신중하게 시행되어야 하고, 그러한 과정을 거쳐 시행되고 있는 교육제도를 다시 변경하는 것은 관련된 다수의 이해관계인들뿐만 아니라 국가의 교육시책에 대한 일반 국민의 신뢰에도 큰 영향을 미칠 수 있는 만큼 더욱 조심스럽게 이루어져야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2014추33 판결 참조). 교육제도의 이러한 특성에 비추어 볼 때 청구인 학교법
인은 자사고 입시가 전기학교에서 후기학교로 변경될 것이라는 점을 쉽게 예측하기 어려웠을 것이고, 정부가 자사고의 입학전형 시기를 전기학교에서 후기학교로 변경하면서도 사전에 충분한 검토와 의견수렴을 거쳤다는 흔적은 찾아보기 어렵다. 더욱이 자사고의 전기모집 근거인 구 시행령 제80조 제1항 제5호를 2017. 12. 29. 전격 삭제하고 아무런 경과규정이나 경과조치도 없이 2019학년도부터 바로 시행에 들어갔다. 이러한 조처는 국가의 교육시책에 대한 이해관계인들은 물론 일반 국민의 신뢰에도 크게 악영향을 미치는 것이다.
그렇다면 시행령 개정 전 자사고의 전기모집 조항에 대한 청구인 학교법인의 신뢰와 그로 인하여 입게 되는 불이익은 결코 작다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 자사고를 후기학교로 변경함으로써 달성하려고 하는 공익은 그 효과가 불확실하거나 미미한 것으로 보이고, 오히려 자사고를 통하여 실현하고자 하는 고교 교육의 다양성과 자율성, 수월성과 책임성이라는 또다른 공익의 희생이 더욱 크고 확실해 보인다.
(다) 이 사건 동시선발 조항은 국가정책의 계속성을 부인함으로써 신뢰보호원칙에 위배하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하고 있다.
(4) 소결
위에서 본 바와 같이 이 사건 동시선발 조항은 과잉금지원칙 및 신뢰보호원칙에 위반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해한다. 이 사건 동시선발 조항이 사학운영의 자유를 침해한다고 판단한 이상 평등권을 침해한다고 하는 청구인 학교법인의 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
8. 이 사건 중복지원금지 조항에 대한 판단
가. 쟁점 및 심사기준
(1) 시행령 제81조 제5항은 평준화지역 후기학교 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 중복지원금지 조항은 후기학교 중 자사고의 경우 중복지원을 금지하고 있는바, 이 사건 중복지원금지 조항이 자사고에 진학하고자 하는 청구인 학생의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다. 한편 학부모는 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 않지만 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 열거되지 않은 기본권에 관한 헌법 제37조 제1항으로부터 나오는 자녀교육권을 가지므로 마찬가지로 청구인 학부모의 평등권 침해 여부도 함께 살펴본다.
(2) 일반적으로 차별이 정당한지 여부에 대해서는 자의성 여부를 심사하지
만, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용된다(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12; 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바56 참조).
자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지 여부만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상 간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)을 발견·확인하는 데 그치는 반면, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부 문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상 간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사하게 된다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25; 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바56 참조).
(3) 이 사건의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 고등학교 진학 기회에 있어서의 평등이 문제된다. 헌법은 제31조 제1항에서“능력에 따라 균등하게”라고 하여 교육영역에서 평등원칙을 구체화하고 있다. 헌법 제31조 제1항은 헌법 제11조의 일반적 평등조항에 대한 특별규정으로서 교육의 영역에서 평등원칙을 실현하고자 하는 것이다. 평등권으로서 교육을 받을 권리는‘취학·진학의 기회균등’,즉 각자의 능력에 상응하는 교육을 받을 수 있도록 학교 입학에 있어서 자의적 차별이 금지되어야 한다는 차별금지원칙을 의미한다. 헌법 제31조 제1항은 취학·진학의 기회에 있어서 고려될 수 있는 차별기준으로‘능력’을 제시함으로써, 능력 이외의 다른 요소에 의한 차별을 원칙적으로 제한하고 있다. 여기서‘능력’이란‘수학능력’을 의미하고 교육제도에서 수학능력은 개인의 인격발현과 밀접한 관계에 있는 인격적 요소이며, 학교 입학에 있어서 고려될 수 있는 합리적인 차별기준을 의미한다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마649 참조).
또한 교육시설 중‘고등학교’의 진학이 문제되는바, 교육부의 2018년 교육기본통계에 의하면 2018년도 우리나라 전체 중학교 졸업자의 약 99.7%가 고등학교 과정에 진학하였다. 비록 고등학교 교육이 의무교육은 아니지만 매우 보편화된 일반교육임을 알 수 있다. 따라서 고등학교 진학 기회의 제한은 대학 등 고등교육기관에 비하여 당사자에게 미치는 제한의 효과가 더욱 크므로 보다 더 엄격히 심사하여야 한다. 따라서 이 사건 중복지원금지 조항의 차별 목적과 차별의 정도가 비례원칙을 준수하는지 살펴본다.
나. 판단
(1) 이 사건 중복지원금지 조항은 앞서 본 이 사건 동시선발 조항과 마찬가지로‘우수학생 선점 해소 및 고교서열화를 완화’하고‘고등학교 입시경쟁을 완화’하기 위하여 신설된 것이다. 자사고 지원자들에게 일반고 지원을 금지시킴으로써 보다 더 철저히 자사고의 우선선발 가능성을 차단하기 위한 것으로서 이 사건 중복지원 금지 조항은 그 목적달성에 어느 정도 기여하는 수단이라 볼 수 있다.
(2) 자사고를 지원하는 학생과 일반고를 지원하는 학생은 모두 후기학교 지원자라는 점에서 동일하다. 이 학생들은 모두 전기학교에 지원하지 않았거나, 전기학교에 지원하였다가 불합격한 학생들로서 고등학교에 진학하기 위해서는 후기 입학전형 1번의 기회만 남아있다는 점에서 같다.
시·도별로 차이는 있을 수 있으나 대체로 평준화지역 후기학교의 입학전형은 중학교의 학교생활기록부를 기준으로 매긴 순위가 평준화지역 후기학교의 총 정원 내에 드는 학생들을 합격자(배정대상자)로 선발하는 방식이다. 이른바 내신성적을 기준으로 평준화지역 후기학교 총 정원 내에 드는 학생들은 평준화지역 후기학교 배정이 보장되는 것이다.
반면 자사고에 지원하였다가 불합격한 평준화지역 소재 학생들은 이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 원칙적으로 평준화지역 일반고에 지원할 기회가 없다. 교육감은 학생배치계획상 추가 선발·배정이 필요한 경우 평준화지역 후기학교의 신입생을 추가로 선발·배정할 수 있고(시행령 제86조 제1항), 학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생하면 해당 학교의 장이 신입생을 추가로 선발할 수 있다(시행령 제86조 제2항). 그러나‘학생배치계획상 추가 선발·배정이 필요’하거나‘학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생’할 것인지 여부는 매우 불확실하고, 그러한 사유가 발생하였다고 하더라도 신입생을 추가로 선발할 것인지 여부는 전적으로 교육감 및 학교의 장의 재량에 따라 결정된다.
이에 따라 일부 지역의 경우 평준화지역 자사고 불합격자들에 대하여 일반고 배정 절차를 마련하지 아니하여 자사고에 지원하였다가 불합격한 학생들은 일반고의 후기 입학전형은 물론 추가 선발·배정을 통하여 자신의 학교군에서 일반고에 진학할 수 없는 상황에 처하기도 하였다. 이와 같이 자사고에 지원한 학생들은 학교생활기록부에 따른 순위가 평준화지역 후기학교 총 정원 내에 들더라도 사실상 고등학교 진학이 어려워지는 경우도 발생하였다.
(3) 고등학교는 중학교에서 받은 교육의 기초 위에 중등교육 및 기초적인
전문교육을 하는 것을 목적으로 한다(법 제45조). 고등학교 교육은 의무교육인 중학교 교육의 기초 위에 일반적인 교양을 높이고 기초적인 전문지식을 익힘으로써 대학 입학준비 또는 취업준비를 하는 과정이다. 현재 우리나라에서 고등학교 교육은 비록 의무교육은 아니나 의무교육인 초등학교 및 중학교 취학률·진학률에 버금가는 진학률을 보여주듯이 대부분의 학생이 중학교 졸업 직후 고등학교에 진학하고 있다. 이는 고등학교 교육의 중요성에 대하여 우리 사회가 보편적으로 인정하고 있음을 보여주는 것이다.
그런데 자사고에 불합격한 학생들은 자신이 재학 중인 중학교의 소재지 또는 거주지의 시·도별 교육감의 정책에 따라 평준화지역 일반고에 배정되지 못하고 통학이 힘든 먼 거리의 비평준화지역의 학교에 진학하거나 학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생할 경우 해당 학교의 장이 실시하는 추가선발에 지원하여야 하고 그조차 곤란한 경우 고등학교 재수를 하여야 한다. 자사고에 지원하였다가 불합격한 어린 학생들에게 단지 자사고에 지원하였었다는 이유만으로 위와 같은 불이익을 주는 것이 과연 적절한 조치인지 의문이 아닐 수 없다.
(4) 대다수의 학생이 일반고에 진학하고 있음은 앞서본 바와 같고, 평준화지역 일반고를 추첨에 의해 배정하면서도 학생들에게 복수의 학교를 지원할 수 있도록 하는 것은 단순히 근거리 기준 배정이 아닌 학생들의 선호를 반영하기 위한 것이다. 평준화지역 일반고 내에서도 교풍(校風),통학의 편의성, 사립학교의 경우 특정 종교를 기반으로 한 학교인지 여부 등을 고려하여 학생 개인별 선호하는 학교는 다양할 수 있다. 이를 고려하여 서울과 같은 지역의 경우는 학생들에게 거주지 인근 학교군 뿐만 아니라 서울 전 지역을 대상으로 하는 전체 단일학군에서 학교를 선택할 수 있는 기회까지 부여하고 있다. 그런데 자사고를 지원하는 학생들은 이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 고등학교 진학 자체가 불투명하게 되었다.
(5) 자사고와 평준화지역 후기학교의 입학전형 실시권자가 달라 자사고 불합격자에 대한 평준화지역 후기학교 배정에 어려움이 있다면, 단순히 입학전형 실시시기만 후기로 정할 것이 아니라 이를 해결할 다른 제도를 마련하였어야 한다. 그런데 이 사건 중복지원금지 조항은 중복지원금지 원칙만을 규정하고 자사고 불합격자에 대하여 아무런 고등학교 진학 대책을 마련하지 않았다. 따라서 자사고 불합격자는 고등학교에 진학할 수 있는지 여부가 시·도별 교육감의 재량에 의해 좌우되는 매우 불안정한 상태에 처하게 되었다. 실제로 일
부 지역에서는 교육감이 평준화지역 후기학교 배정을 거부하는 상황도 발생하고 있다.
(6) 결국 이 사건 중복지원금지 조항은 고등학교 진학 기회에 있어서 자사고 지원자들에 대한 차별을 정당화할 수 있을 정도로 차별 목적과 차별의 정도 간에 비례성을 갖춘 것이라고 볼 수 없다.
다. 소결
따라서 이 사건 중복지원금지 조항은 청구인 학생및 학부모의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 중복지원금지 조항이 평등권을 침해하여 위헌임을 확인한 이상 이 사건 중복지원금지 조항에 대한 청구인들의 그 밖의 주장에 대해서는 판단하지 아니한다.
[별지 2]관련 조항
교육기본법(2007. 12. 21. 법률 제8705호로 개정된 것)
제9조(학교교육)①유아교육·초등교육·중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다.
④학교의 종류와 학교의 설립·경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다.
초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제2조(학교의 종류) 초·중등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.
1. 초등학교·공민학교
2. 중학교·고등공민학교
3. 고등학교·고등기술학교
4. 특수학교
5. 각종학교
제45조(목적) 고등학교는 중학교에서 받은 교육의 기초 위에 중등교육 및 기초적인 전문교육을 하는 것을 목적으로 한다.
제47조(입학자격 등)②그 밖에 고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제61조(학교 및 교육과정 운영의 특례)①학교교육제도를 포함한 교육제도의 개선과 발전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제21조 제1항·제24조 제1항·제26조 제1항·제29조 제1항·제31조·제39조·제42조 및 제46조를 한시적으로 적용하지 아니하는 학교 또는 교육과정을 운영할 수 있다.
②제1항에 따라 운영되는 학교 또는 교육과정에 참여하는 교원과 학생 등은 이로 인하여 불이익을 받지 아니한다.
초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것)
제76조의3(고등학교의 구분) 고등학교는 교육과정 운영과 학교의 자율성을 기준으로 다음 각 호의 학교로 구분한다.
1.일반고등학교(특정분야가 아닌 다양한 분야에 걸쳐 일반적인 교육
을 실시하는 고등학교를 말하되, 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 고등학교에 해당하지 않는 고등학교를 포함한다. 이하 같다)
2. 제90조에 따른 특수목적고등학교
3. 제91조에 따른 특성화고등학교
4. 자율고등학교(제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교 및 제91조의4에 따른 자율형 공립고등학교를 말한다)
제77조(고등학교 입학전형의 실시권자)①고등학교의 입학전형은 당해 학교의 장이 실시한다. 이 경우 입학전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정한다.
②제1항에도 불구하고 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 지역으로서시·도 조례로 정하는 지역 안에 소재하는 제80조제1항에 따른 후기학교(제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교 및 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다)의 입학전형은 교육감이 실시한다.
1.학교 간 거리, 교통의 발달 정도 등에 비추어 학생의 통학에 불편이 없을 것
2.중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 적절한 균형을 이룰 것
3.다음 각 목의 내용을 포함하는 타당성 조사 결과 교육감이 입학전형을 실시하는 것이 적합할 것
가. 학교군 설정
나. 학생배정방법
다. 학교 간 교육격차 해소계획
라. 비선호 학교 해소계획
마. 단위학교 교육과정의 다양화·특성화 계획
4.해당 지역에 거주하는 학생·학부모 등을 대상으로 실시한 여론조사 결과가 시·도 조례로 정하는 기준을 충족할 것. 이 경우 여론조사 내용에는 제3호 각 목의 사항이 포함되어야 한다.
제78조(입학전형기본계획의 수립 및 공고)①교육감은 고등학교 입학전형의 공정한 관리를 위하여 매년 3월 31일까지 관할지역에 소재하는 고등학교의 다음 학년도 입학전형의 실시절차·방법 및 변경사항 등 입학전형에 관한 기본적인 사항을 정한 입학전형기본계획을 수립하여 공고하여야 한다. 다만, 공고 이후에 제76조의3에 따른 고등학교의 구분이 변경되는 등 특별한 사유가 있을 때에는 입학전형 실시기일 3개월 전까
지 변경계획을 수립하여 공고하여야 한다.
②입학전형실시권자가 입학전형을 실시하려는 경우에는 제1항에 따른 입학전형기본계획(이하“입학전형기본계획”이라 한다)의 범위에서 그 실시기일 3개월 전(다음 학년도에 개교예정인 학교의 경우 그 실시기일 30일 전)까지 입학전형일시, 원서접수 및 전형방법 등 입학전형의 실시에 관한 계획을 수립하여 공고하여야 한다.
제80조(선발시기의 구분)②제1항에도 불구하고 교육부장관이 정하여 고시하는 지역의 학교는 선발시기를 달리하여 신입생을 선발할 수 있다.
제81조(입학전형의 지원)①고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 입학전형 실시권자에게 지원하여야 한다. 다만, 제1호부터 제3호까지에 해당하는 자는 제89조 제4항에 따른 거주지의 입학전형 실시권자에게 지원하여야 하고, 제4호 또는 제5호에 해당하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 입학전형 실시권자에게 지원하거나 제89조 제4항에 따른 거주지의 입학전형 실시권자에게 지원할 수 있다.
1. 제97조 제1항 각호의 1에 해당하는 자
2.중학교 학구로 인하여 다른 시·도에서 수학한 자
3. 중학교 졸업자로서 거주지가 이전된 자
4.제76조에 따른 특성화중학교 졸업예정자 및 졸업자
5.제105조 제1항에 따른 자율학교로 지정받아 제68조 제1항에 따른 지역별·학교군별 추첨 방법 이외의 방법으로 학생을 선발한 중학교 졸업예정자 및 졸업자
②제1항의 규정에도 불구하고 고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자가 거리·교통이 통학상 불편하거나, 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역에 지원하려는 전기학교가 소재하지 아니하는 등 교육상 특별한 사유로 인접 시·도에 소재한 고등학교에 입학하는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 관계교육감이 협의하여 정하는 바에 따라 그 인접한 고등학교의 입학전형 실시권자에게 지원할 수 있다.
③제1항의 규정에도 불구하고 전기학교 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 고등학교의 입학전형에 응시하려는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역(제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그가 거주
하는 지역)에 관계없이 1개 고등학교를 선택하여 해당 고등학교의 입학전형실시권자에게 지원하여야 한다.
1. 제81조의2에 따른 고등학교
2.제90조 제1항 제7호 및 제10호에 해당하는 특수목적고등학교
3.제91조에 따른 특성화고등학교 중 교육부장관 또는 교육감이 정하는 학교
4. 삭제
제81조의2(학생모집의 특례) 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 고등학교의 장은 입학전형실시권자와 교육부장관이 미리 협의하여 정한 범위에서 해당 고등학교가 소재하는 지역 외의 중학교에 재학한 자(제81조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 해당 고등학교가 소재하는 지역 외에 거주하는 자)를 모집할 수 있다. 이 경우 그 모집비율은 제81조제1항에 따른 입학전형의 지원원칙을 훼손하지 아니하는 범위에서 정하여야 한다.
1.국가 또는 지방자치단체로부터‘지방교육재정교부금법 시행령’별표 1에 따른 교직원인건비 및 학교·교육과정운영비를 지급받지 아니할 것
2.매년 학교법인회계에서 학교회계로 전입되는 금액(이하“법인전입금”이라 한다)이 교육부장관이 정하는 기준 이상일 것
3.교육부장관이 교육과정의 편성·운영, 학사운영 및 교수학습방법 등을 평가하여 필요하다고 인정할 것
제82조(입학전형방법)②후기학교의 입학전형은 중학교의 학교생활기록부(학교생활기록부가 없는 경우에는 이에 갈음하여 활용하는 자료를 말한다)의 기록 또는 선발고사에 의하거나 이를 병합한 방법 또는 제1항에 따른 방법으로 한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 학교의 입학전형은 다음 각 호의 방법에 따른다.
1.제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교: 제1항에 따른 방법
2.제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교: 교육부령으로 정하는 방법
제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법)②제77조 제2항에 따라 시·도 조례로 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하되, 제81조 제5항에
따라 2이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 해당 학교 정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다. 다만, 제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교 및 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교의 신입생은 해당 학교의 장이 선발한다.
제85조(전기학교 지원자의 후기학교 지원)①전기학교의 신입생으로 선발된 자는 후기학교에 입학할 수 없다.
②전기학교에 지원하여 신입생으로 선발되지 아니한 자가 후기학교에 입학을 원할 때에는 제84조 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 교육감이 추첨·배정하거나 당해학교의 장이 선발한다.
제86조(추가 선발 및 배정)①교육감은 제52조에 따른 학생배치계획상 추가 선발·배정이 필요한 경우 제81조, 제81조의2, 제82조, 제82조의2 및 제83조부터 제85조까지의 규정에 따라 직접 입학전형을 실시하는 고등학교의 신입생을 추가로 선발·배정할 수 있다.
②학생모집 결과 선발인원이 모집정원에 미달하는 고등학교 또는 학과의 경우 해당 고등학교(학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교로 한정한다)의 장은 제81조의2, 제82조, 제82조의2 및 제83조부터 제85조까지의 규정에 따라 신입생을 추가로 선발할 수 있다.
③제1항 및 제2항에 따른 추가 선발·배정은 해당 학년도 고등학교 입학전형에 합격한 사람을 대상으로 할 수 없다.
제90조(특수목적고등학교)①교육감은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 학교 중에서 특수분야의 전문적인 교육을 목적으로 하는 고등학교(이하“특수목적고등학교”라 한다)를 지정·고시할 수 있다. 다만, 제10호의 학교 중 국립의 고등학교는 교육부장관이 지정·고시한다.
6.외국어에 능숙한 인재 양성을 위한 외국어계열의 고등학교와 국제 전문 인재 양성을 위한 국제계열의 고등학교
제91조의3(자율형 사립고등학교)①교육감은 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 사립의 고등학교를 대상으로 법 제61조에 따라 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 고등학교(이하“자율형 사립고등학교”라 한다)를 지정·고시할 수 있다. 이 경우 미리 교육부장관의 동의를 받아야 한다.
1.국가 또는 지방자치단체로부터‘지방교육재정교부금법 시행령’별표 1에 따른 교직원 인건비(교원의 명예퇴직 수당은 제외한다) 및
학교·교육과정운영비를 지급받지 아니할 것
2.교육부령으로 정하는 법인전입금기준 및 교육과정운영기준을 충족할 것
④교육감은 자율형 사립고등학교가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소할 수 있다.
1.거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 회계를 집행한 경우
2. 부정한 방법으로 학생을 선발한 경우
3.교육과정을 부당하게 운영하는 등 지정 목적을 위반한 중대한 사유가 발생한 경우
4.지정 목적 달성이 불가능한 사유의 발생 등으로 인하여 학교의 신청이 있는 경우
5.교육감이 5년마다 시·도 교육규칙으로 정하는 바에 따라 해당 학교 운영 성과 등을 평가하여 지정 목적의 달성이 불가능하다고 인정되는 경우
초·중등교육법 시행규칙(2019. 3. 11. 교육부령 제177호로 개정된 것)
제72조(자율형 사립고등학교의 입학전형)①영 제82조 제2항 제2호에 따라 자율형 사립고등학교의 입학전형은 해당 자율형 사립고등학교의 장이 해당 학교의 교육과정 특색 등을 고려하여 정하는 방법으로 실시한다.
②제1항에도 불구하고 서울특별시에 있는 자율형 사립고등학교의 입학전형은 해당 자율형 사립고등학교의 장이 다음 각 호의 방법 중 어느 하나를 선택하여 실시한다. 다만, 영 제91조의3 제3항에 따라 선발하는 사람에 대한 입학전형은 해당 자율형 사립고등학교의 장이 정하는 방법으로 실시한다.
1.해당 자율형 사립고등학교에 지원하는 사람중에서 추첨하는 방법
2.제1호에 따른 추첨과 학교장 추천서, 중학교 학교생활기록부(학교생활기록부가 없는 경우에는 이를 갈음하여 활용하는 자료를 말한다)의 기록, 실험·실습, 실기시험 또는 면접 등을 결합하는 방법
③자율형 사립고등학교의 입학전형 실시권자는 제1항 및 제2항에 따른 입학전형을 실시하는 경우에 자율형 사립고등학교별로 필기시험이나 교과지식 측정을 목적으로 한 입학전형을 실시할 수 없다.
pansiMatt: 가. 자율형 사립고등학교(이하 ‘자사고’라 한다)를 후기학교로 정하여 신입생을 일반고와 동시에 선발하도록 한 초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제80조 제1항(이하 ‘이 사건 동시선발조항’ 이라 한다)과 자사고를 지원한 학생에게 평준화지역 후기학교에 중복지원하는 것을 금지한 시행령 제81조 제5항 중 ‘제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다’ 부분(이하 ‘이 사건 중복지원금지 조항’이라 하고 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 교육제도 법정주의에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(소극)
나. 이 사건 동시선발 조항이 기본권 제한의 한계를 일탈하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. 이 사건 동시선발 조항이 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 이 사건 동시선발 조항이 청구인 학교법인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
마. 이 사건 중복지원금지 조항이 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해하는지 여부(적극)
decisionGst: 가. 초·중등교육법은 고등학교 교육제도와 그 운영에 관하여 기본적인 사항을 이미 규정하고 있고, 다만 고등학교의 입학방법과 절차 등 입학전형에 관한 사항은 각 지역과 시점에 따라 달라지는 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과, 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여야 할 필요성으로 인하여 행정입법에 위임하고 있다
(제47조 제2항). 따라서 심판대상조항이 신입생 선발시기와 지원 방법을 대통령령으로 규정한 것 자체가 교육제도 법정주의에 위반된다고 보기는 어렵다.
심판대상조항은 우리나라가 고교평준화 제도를 원칙으로 하면서 이를 보완하기 위하여 여러 형태의 특수한 고등학교들을 인정하고 있음에 따라 학교 유형별 수요자 층이 다름을 고려하여 학교 유형별로 신입생 선발시기를 달리 정하고, 평준화지역 후기학교와 자사고 등의 특성을 고려하여 지원 방법도 달리 정한 것이다. 따라서 심판대상조항은 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과, 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여 규정한 것으로서 수권법률인 초·중등교육법 제47조 제2항의 위임취지에 부합한다.
나. 사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국·공립학교와 본질적 차이가 있을 수 없기 때문에, 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독·통제할 권한과 책임을 지고 있으며, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없다. 이 사건 동시선발 조항이 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 제한하고 있더라도 그 위헌 여부는 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 한다.
이 사건 동시선발 조항은 동등하고 공정한 입학전형의 운영을 통해 ‘우수학생 선점 해소 및 고교서열화를 완화’하고 ‘고등학교 입시경쟁을 완화’하기 위한 것이다. 당초 자사고를 전기학교로 규정한 취지는 자사고가 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있도록 하면 일반고와 차별화된 교육을 제공할 것으로 기대되므로, 개별 자사고들의 건학이념 및 교육과정에 적합한 학생들을 후기학교보다 먼저 선발할 수 있도록 한 것인데, 당초 취지와 달리 자사고는 일반고와 교육과정에서 큰 차이가 없이 운영되었고, 전기모집은 학업능력이 우수한 학생을 선점하기 위한 목적으로 이용되었다. 일반고의 입장에서 고교 유형에 따른 부당한 차별이라는 주장도 제기되고 학교 유형간 학력격차도 확대되는 등 현재에 이르러서는 자사고를 전기학교로 규정하는 것이 더 이상 정당성을 찾기 힘든 상황이 되었다. 
개별 자사고에 적합한 학생을 선발함에 있어서 핵심적 요소는 선
발 방법인바, 자사고와 일반고가 동시선발하더라도 해당 학교의 장이 입학전형 방법을 정할 수 있으므로 해당 자사고의 교육에 적합한 학생을 선발하는 데 지장이 없고, 시행령은 입학전형 실시권자나 학생 모집 단위 등도 그대로 유지하여 자사고의 사학운영의 자유 제한을 최소화하였다. 또한 일반고 경쟁력 강화만으로 고교서열화 및 입시경쟁 완화에 충분하다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 동시선발 조항은 국가가 학교 제도를 형성할 수 있는 재량 권한의 범위 내에 있다. 
다. 자사고는 초·중등교육법 제61조에 따른 학교인데 위 조항은 신입생 선발시기에 관하여 자사고에 특별한 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다. 또한 입학전형에 관한 사항은 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여 정할 필요성이 있고, 전기학교로 규정할 것인지 여부는 특정 분야에 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성이 인정되는지에 따라 달라질 수 있는 가변적인 성격을 가지고 있다. 자사고가 당초 도입취지와 달리 운영되고 있음은 앞서 본 바와 같고 자사고가 전기학교로 유지되리라는 기대 내지 신뢰는 자사고의 교육과정을 도입취지에 충실하게 운영할 것을 전제로 한 것이므로 그 전제가 충족되지 않은 이상 청구인 학교법인의 신뢰를 보호하여야 할 가치나 필요성은 그만큼 약하다. 고교서열화 및 입시경쟁 완화라는 공익은 매우 중대하고, 자사고를 전기학교로 유지할 경우 우수학생 선점 문제를 해결하기 곤란하여 고교서열화 현상을 완화시키기 어렵다는 점, 청구인 학교법인의 신뢰의 보호가치가 작다는 점을 고려하면 이 사건 동시선발 조항은 신뢰보호원칙에 위배되지 아니한다.
라. 어떤 학교를 전기학교로 규정할 것인지 여부는 해당 학교의 특성상 특정 분야에 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성이 있는지에 따라 결정되어야 한다. 과학고는 ‘과학분야의 인재 양성’이라는 설립 취지나 전문적인 교육과정의 측면에서 과학 분야에 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성을 인정할 수 있으나, 자사고의 경우 교육과정 등을 고려할 때 후기학교보다 먼저 특정한 재능이나 소질을 가진 학생을 선발할 필요성은 적다. 따라서 이 사건 동시선발 조항이 자사고를 후기학교
로 규정함으로써 과학고와 달리 취급하고, 일반고와 같이 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로 청구인 학교법인의 평등권을 침해하지 아니한다.
마. 이 사건 중복지원금지 조항은 고등학교 진학 기회에 있어서의 평등이 문제된다. 비록 고등학교 교육이 의무교육은 아니지만 매우 보편화된 일반교육임을 고려할 때 고등학교 진학 기회의 제한은 당사자에게 미치는 제한의 효과가 커 엄격히 심사하여야 하므로 차별 목적과 차별 정도가 비례원칙을 준수하는지 살펴야 한다. 자사고를 지원하는 학생과 일반고를 지원하는 학생은 모두 전기학교에 지원하지 않았거나, 전기학교에 불합격한 학생들로서 고등학교에 진학하기 위해서는 후기 입학전형 1번의 기회만 남아있다는 점에서 같다. 
시·도별로 차이는 있을 수 있으나 대체로 평준화지역 후기학교의 입학전형은 중학교 학교생활기록부를 기준으로 매긴 순위가 평준화지역 후기학교의 총 정원 내에 들면 평준화지역 후기학교 배정이 보장된다. 
반면 자사고에 지원하였다가 불합격한 평준화지역 소재 학생들은 이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 원칙적으로 평준화지역 일반고에 지원할 기회가 없고, 지역별 해당 교육감의 재량에 따라 배정·추가배정 여부가 달라진다. 이에 따라 일부 지역의 경우 평준화지역 자사고 불합격자들에 대하여 일반고 배정절차를 마련하지 아니하여 자신의 학교군에서 일반고에 진학할 수 없고, 통학이 힘든 먼 거리의 비평준화지역의 학교에 진학하거나 학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생할 경우 추가선발에 지원하여야 하고 그조차 곤란한 경우 고등학교 재수를 하여야 하는 등 고등학교 진학 자체가 불투명하게 되기도 한다. 고등학교 교육의 의미, 현재 우리나라의 고등학교 진학률에 비추어 자사고에 지원하였었다는 이유로 이러한 불이익을 주는 것이 적절한 조치인지 의문이 아닐 수 없다. 
자사고와 평준화지역 후기학교의 입학전형 실시권자가 달라 자사고 불합격자에 대한 평준화지역 후기학교 배정에 어려움이 있다면 이를 해결할 다른 제도를 마련하였어야 함에도, 이 사건 중복지원금지 조항은 중복지원금지 원칙만을 규정하고 자사고 불합격자에 대하
여 아무런 고등학교 진학 대책을 마련하지 않았다. 결국 이 사건 중복지원금지 조항은 고등학교 진학 기회에 있어서 자사고 지원자들에 대한 차별을 정당화할 수 있을 정도로 차별 목적과 차별 정도 간에 비례성을 갖춘 것이라고 볼 수 없다.
재판관 서기석, 재판관 조용호, 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 이 사건 동시선발조항에 대한 위헌의견
(1) 이 사건 동시선발 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 사학운영의 자유를 침해하였는지 여부
사립학교 교육의 자율성과 독자성을 보장하는 것은 사립학교제도의 본질적 요체이므로 사립학교 교육에 대한 국가의 간섭은 사립학교가 담당하는 공교육, 즉 학력인정에 필요한 교육의 충실을 확보하기 위하여 필요한 한도에 그쳐야 하며, 학교법인이나 사립학교의 자율적 운영을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다. 
자사고에 대한 논쟁은 사학의 자율성과 공공성, 교육의 수월성과 형평성 중 무엇을 강조할 것인가라는 교육철학의 문제로 귀결된다는 점을 고려하면 입법목적 자체는 일단 수긍할 수 있고, 이 사건 동시선발 조항은 그 목적달성에 기여하는 적합한 수단이라 볼 수 있다.
자사고는 국가 및 지방자치단체로부터 재정적으로 독립하는 대신 일반 사립고보다 폭넓은 자율권을 향유하고 학생선발권에 대한 규제도 되도록 받지 않는다고 보아야 한다. 자사고의 고액 등록금 납부와 각 학교마다 건학이념에 따른 특성화 교육, 전국단위모집 자사고의 경우 기숙사를 운영하는 점 등을 고려하면 자사고로서는 일반고 모집에 앞서 학생을 선발할 수밖에 없으므로 전기모집은 자사고 운영에 있어 핵심적 요소이다. 
우수학생 선점과 고교서열화 완화를 위해서는 궁극적으로 일반고의 경쟁력을 강화시켜야 할 것인데 이 사건 동시선발 조항은 손쉬운 자사고에 대한 규제를 택하여 전체 고등학교를 하향평준화시킬 수 있고, 자사고 입학전형에서 교과지식 질문이 금지되는 등 특별히 고교입시를 과
열시킨다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 입법목적 달성에 기여하는 정도는 불확실하다. 나아가 이 사건 동시선발 조항과 이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 자사고 불합격자는 평준화지역 후기학교 배정이 보장되지 못하는 결과 자사고 지원을 기피하게 되고 자사고의 존폐 여부에까지 영향을 미칠 수 있다. 또한 법정 기준에 미달하거나 지정 목적 달성이 불가능한 자사고의 경우 교육감이 지정 취소를 하는 등 개별적인 규제를 통해 덜 제약적인 방식으로 입법목적을 달성할 수 있다. 따라서 이 사건 동시선발 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되고, 달성하려는 공익보다 청구인 학교법인이 침해받는 사익이 훨씬 커 법익의 균형성도 인정하기 어려우므로 이 사건 동시선발 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해한다.
(2) 이 사건 동시선발 조항이 신뢰보호원칙에 위반하여 사학운영의 자유를 침해하였는지 여부
청구인 학교법인의 자사고 설립·운영은 단지 학교법인의 사익을 위한 것이 아니라, 국가가 고교 교육의 다양성과 자율성, 수월성과 책임성이라는 또다른 공익을 실현하고자 일정한 방향으로 유인·권장하고, 더 나아가 ‘대통령령’으로 ‘전기학교 선발’을 보장함으로써 청구인 학교법인이 이에 호응하여 이루어진 것이고, 청구인 학교법인의 이러한 신뢰는 헌법상 특별히 보호가치가 있는 신뢰이다.
그런데 이 사건 동시선발 조항은 그 입법목적 달성에 기여하는 정도가 미미하거나 불확실한 정도에 그치지만, 청구인 학교법인의 경우 재정보조금을 받지 않고 법인전입금과 학생의 수업료 등으로 운영되기 때문에 학생들의 자사고 기피현상으로 학교 운영에 큰 어려움을 겪게 되고, 더 이상 손실을 감당하기 힘든 수준이 되면 일반고로 전환할 수밖에 없게 된다. 특히 청구인 학교법인은 물적·인적 투자 규모가 커 단순히 일반고로 전환하여 청구인 학교법인의 불이익을 해결할 수 없다. 정부가 자사고의 입학전형 시기를 변경하면서도 사전에 충분한 검토와 의견수렴을 거쳤다는 흔적은 찾아보기 어렵고, 더욱이 2017. 12. 29. 시행령을 전격 개정하면서 아무런 경과조치도 없이 2019학년도부터 바로 시행
에 들어갔다. 따라서 이 사건 동시선발 조항은 신뢰보호원칙에 위배하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해한다.
재판관 조용호의 교육제도 법정주의에 관한 반대의견
고등학교 제도, 종류 및 운영에 관한 기본적인 사항은 국가와 사회질서에 미치는 영향과 파급효과가 매우 크고, 입학전형제도는 학생 및 학부모, 학교, 교육당국 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있는바, 이러한 제도의 설계는 국민의 대표기관인 국회가 직접 법률로 결정하여야 하는 것이지 백지식으로 행정입법에 위임하여서는 아니 될 것이다. 그런데 우리 초·중등교육법은 자사고 등 고등학교의 종류 및 입학전형제도를 법률에서 직접 규정하지 않고 시행령에서 비로소 규정하고 있다. 
나아가 자사고에 관한 시행령 제76조의3 제4호, 제91조의3은 모두 법률사항을 법률에 근거도 없이 시행령에 규정한 것으로서 교육제도 법정주의에 위반하였고, 위 규정들이 위헌인 이상 이를 전제로 한 심판대상조항들 역시 교육제도 법정주의에 위반된다고 보아야 한다.
재판관 서기석, 재판관 이종석의 교육제도 법정주의에 관한 법정의견에 대한 보충의견
우리는 심판대상조항 자체가 교육제도 법정주의에 반하는 것은 아니라는 점에 동의하면서도, 향후 국회가 고등학교의 종류 및 그 입학전형제도에 관하여는 법률에서 직접 규정하고 구체적인 입학방법과 절차 등에 관하여는 시행령에 위임하도록 입법하는 것이 교육제도 법정주의에 보다 부합한다는 의견을 밝힌다.
adjobtTxt: 초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것) 제80조 제1항, 제81조 제5항 중 ‘제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다’ 부분
refrnPrvsn: 헌법 제11조, 제31조 제1항, 제6항, 
초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제47조 제2항, 제61조
초·중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것) 제76조의3, 제77조, 제80조 제2항, 제81조, 제82조, 제85조, 제86조, 제91조의3
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2013. 11. 28. 2011헌마282등, 판례집 25-2하, 501, 508-509
헌재 2016. 2. 25. 2013헌마838, 판례집 28-1상, 242, 251 
나. 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101, 판례집 21-1하, 23, 36-37 
다. 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76등, 판례집 11-2, 175, 195 
마. 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바56, 판례집 23-1상, 12, 18 
헌재 2017. 12. 28. 2016헌마649, 판례집 29-2하, 537, 544
event: 청 구 인 [별지1] 청구인 명단과 같음
청구인들 대리인 법무법인(유한) 바른
담당변호사 김용균 외 1인
법무법인 서울
담당변호사 이석연
변호사 이명웅
eventCol1: 청구인|[별지1] 청구인 명단과 같음
reason: 1. 사건개요
가. 청구인 1 내지 3은 자율형 사립고등학교(이하 ‘자사고’라 한다)인 ○○고, □□고, △△고를 각 운영하는 학교법인들이다(이하 ‘청구인 학교법인’이라 한다). 청구인 4 내지 6은 초⋅중등교육법 시행령 제77조 제2항에 따라 시⋅도 조례로 정하는 지역(이하 ‘평준화지역’이라 한다)의 중학생들로서 자사고 입학
을 희망하는 자들(이하 ‘청구인 학생’이라 한다. 특히 청구인 4, 6은 전주, 청주 소재 중학교에 재학 중이다)이고, 청구인 7 내지 9는 그 학부모들이다(이하 ‘청구인 학부모’라 한다).
나. 2018학년도까지의 고등학교 입시 일정에서는 자사고가 전기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하 ‘전기학교’라 한다)에 포함되어 학생들이 전기에 자사고를 지원하고 불합격할 경우 후기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하 ‘후기학교’라 한다)를 지원하는 것이 가능하였다(초⋅중등교육법 시행령 제85조 제2항). 그러나 2017. 12. 29. 초⋅중등교육법 시행령이 대통령령 제28516호로 개정되면서 제80조 제1항에서 제5호를 삭제하여 자사고를 후기학교로 정하고, 제81조 제5항 중 괄호 안에 ‘제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다’ 부분을 삽입하여 자사고를 지원한 학생에게는 초⋅중등교육법 시행령 제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교(이하 ‘외국어고⋅국제고’라 한다) 및 자사고를 제외한 평준화지역의 후기학교(이하 ‘평준화지역 후기학교’라 한다)에 중복지원하는 것을 금지하였다(이하 ‘이 사건 개정’이라 한다).
다. 이에 청구인들은 이 사건 개정으로 인해 학생과 학부모는 자사고 지원이 어려워지고 자사고는 학생선발에 어려움을 겪게 되었으므로, 개정 시행령이 학생과 학부모의 학교선택권, 학교법인의 사립학교 운영의 자유로서의 학생선발권, 평등권을 침해하고 신뢰보호원칙 등을 위반한다고 주장하면서 2018. 2. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 초⋅중등교육법 시행령 제80조 제1항 중 전기학교에서 자사고를 제외하는 부분 및 제81조 제5항 중 자사고에 관한 부분에 대하여 심판청구를 하였다. 청구인들의 주장은 전기학교를 규정한 초⋅중등교육법 시행령 제80조 제1항 각 호에 자사고를 포함시키지 아니한 것이 위헌이라는 것으로서 부진정입법부작위를 다투는 취지이므로 시행령 제80조 제1항 전체를 심판대상으로 삼는 것이 상당하다.
따라서 이 사건 심판의 대상은 초⋅중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것) 제80조 제1항(이하 ‘이 사건 동시선발 조항’이라 한다)과 제81조 제5항 중 ‘제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다’ 부분(이하 ‘이 사건 중복지원금지 조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은 [별지2]와 같다.
[심판대상조항]
초⋅중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것)
제80조(선발시기의 구분) ① 고등학교 신입생의 선발은 전기와 후기로 나누어 행하되, 전기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하 "전기학교"라 한다)는 다음 각 호의 고등학교 또는 학과를 말하며, 후기에 선발하는 고등학교 또는 학과(이하 "후기학교"라 한다)는 전기에 해당되지 아니하는 모든 고등학교 또는 학과로 한다.
1. 삭제
2.일반고등학교 중 예⋅체능계고등학교(예술⋅체육 등의 전문교육을 주로 하는 고등학교를 말한다. 이하 같다)
3.제90조에 따른 특수목적고등학교. 다만, 제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교는 제외한다.
4. 제91조에 따른 특성화고등학교
5.제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교 &lt;삭제, 2017.12.29.&gt;
6.일반고등학교에 설치한 학과 중 교육감이 정하는 학과(예술인 및 체육인 양성을 목적으로 설치한 학과 또는 제91조에 따른 특성화고등학교에 상응하여 특정 분야의 인재양성을 목적으로 설치한 학과로 한정한다)
제81조(입학전형의 지원) ⑤ 제1항 본문에도 불구하고 제77조 제2항에 따라 시⋅도 조례로 정하는 지역의 후기학교(제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교 및 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다) 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있다.
3. 청구인들의 주장 요지
가. 심판대상조항으로 인한 불이익
자사고는 원래 전기학교로서 학생들은 자사고에 먼저 지원하였다가 불합격할 경우 후기학교에 자유롭게 지원할 수 있었는데, 심판대상조항으로 인하여 후기에 자사고를 지원하면 평준화지역 후기학교를 지원할 수 없게 되었다.
특히 강원, 경기, 충북, 전북, 제주의 각 교육감이 공고한 ‘2019학년도 고등학교 입학전형 기본계획’은 자사고 불합격자들을 평준화지역 후기학교의 배정 또는 추가배정 대상에 포함시키지 아니하였다. 이에 따라 위 평준화지역의 학생들은 자사고 불합격 시 자신의 지역 학교군 내에 모집정원에 미달된 평준화
지역 후기학교가 있다 하더라도 해당 학교군 내에서 배정을 받을 수 없어서 통학거리가 멀고 선호도가 떨어지는 비평준화지역의 정원미달 후기학교의 추가모집에 지원하거나 고입재수를 할 수밖에 없게 되었다. 이와 같이 학생들이 자사고에 지원하였다가 불합격할 경우 평준화지역 후기학교 배정에 있어 불이익을 입게 되는 결과, 청구인 학교법인과 청구인 학생 및 학부모는 다음과 같은 기본권의 침해를 받게 된다.
나. 평등권 침해
심판대상조항은 초⋅중등교육법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제90조 제1항 제5호에 해당하는 특수목적고등학교(이하 ‘과학고’라 한다)는 그대로 전기학교로 유지하면서 자사고만 후기학교로 규정하여 본질적으로 같은 성격의 과학고와 자사고를 달리 취급하고, 본질적으로 다른 성격의 후기에 신입생을 선발하는 일반고등학교(이하 ‘일반고’라 한다)와 자사고를 같이 취급하고 있으므로 청구인 학교법인의 평등권을 침해한다.
자사고를 지원하는 학생은 ① 과학고에 지원하는 학생과 달리 해당 자사고를 제외한 후기학교에 지원이 불가능하고, ② 평준화지역 안에 소재하는 일반고(이하 ‘평준화지역 일반고’라 한다)에 지원하는 학생과 달리 중복지원이 불가능한바, 심판대상조항은 자사고 지원학생을 과학고 지원학생, 평준화지역 일반고 지원학생에 비해 합리적인 이유 없이 차별하여 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해한다.
다. 사학운영의 자유 침해
사학운영의 자유에는 학생선발권도 포함되는데, 심판대상조항은 자사고 지원자들에게 심리적 위축효과를 주어 사실상 자사고 지원을 포기하게 하여 자사고를 궤멸에 이르게 함으로써 청구인 학교법인의 사학운영의 자유(학생선발권)를 침해한다.
라. 학교선택권 침해
모든 학생은 자신의 능력에 따라 적합한 교육기관을 자유롭게 선택할 권리가 있는데, 심판대상조항은 사실상 자사고를 지원하기 매우 어렵게 만들어 청구인 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해한다.
마. 신뢰보호원칙 위반
청구인 학교법인은 자사고 설립조건으로 제시된 ‘전기모집원칙’ 내지 ‘학생들의 자유로운 자사고 지원 보장 방침’을 믿고 15년간 자사고 운영에 막대한 투자와 노력을 기울여왔는바, 심판대상조항은 청구인 학교법인의 이러한 법적
신뢰를 합리적 근거 없이 훼손하였으며, 정부의 교육정책을 믿고 자사고 입학을 준비해온 청구인 학생 및 학부모의 신뢰도 침해하였다.
바. 교육제도 법정주의 등 위반
학생과 학부모의 학교선택권과 사학운영의 자유는 법률에 근거해서만 제한이 가능한데, 자사고의 존속여부나 입학방법, 절차에 관하여 법률에 대강의 내용도 마련하지 아니한 채 시행령에서 임의로 규제하고 있으므로 심판대상조항은 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의와 제75조 포괄위임금지원칙을 위반하였다.
4. 고등학교 입학제도 및 자사고 제도
가. 현행 고등학교 입학전형
현행 고등학교 입학전형은 크게 실시권자와 실시시기에 따라 대별된다.
(1) 입학전형 실시권자
고등학교 입학전형은 당해 학교의 장이 실시하는 경우와 교육감이 실시하는 경우로 나누어진다. 입학전형은 원칙적으로 당해 학교의 장이 실시하고, 평준화지역 후기학교의 입학전형은 교육감이 실시한다(시행령 제77조 제2항). 당해 학교의 장이 입학전형을 실시하는 경우 입학전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정한다(시행령 제77조 제1항).
특수목적고등학교(외국어고⋅국제고 제외), 특성화고등학교는 전기학교이고, 후기학교 중 외국어고⋅국제고 및 자사고는 시행령 제77조 제2항에서 제외되므로, 결국 교육감이 입학전형을 실시하는 고등학교는 평준화지역 일반고 및 자율형 공립고등학교로서 무시험 추첨⋅배정에 의하여 입학전형을 실시하는 이른바 평준화 고등학교로 분류된다. 현재 서울특별시와 6대 광역시, 세종특별자치시를 포함하여 상당수의 지역들에서 시⋅도 조례로 교육감이 후기학교의 입학전형을 실시하도록 정하고 있다.
(2) 입학전형 실시 시기
고등학교 신입생의 선발은 전기와 후기로 나누어 실시한다. 전기학교는 ① 일반고등학교 중 예⋅체능계 고등학교, ② 외국어고⋅국제고를 제외한 특수목적고등학교, ③ 특성화고등학교, ④ 일반고등학교에 설치한 학과 중 교육감이 정하는 학과(예술인 및 체육인 양성을 목적으로 설치한 학과 또는 특성화고등학교에 상응하여 특정 분야의 인재양성을 목적으로 설치한 학과), 그리고 ⑤ 영재교육진흥법 제2조 제4호의 영재학교(이하 ‘영재학교’라 한다)이며, 나머지
모든 고등학교 또는 학과는 후기에 선발한다(시행령 제80조 제1항, 영재교육진흥법 시행령 제14조 제3항). 다만 교육부장관이 정하여 고시하는 지역의 학교는 선발시기를 달리하여 신입생을 선발할 수 있다(시행령 제80조 제2항).
자사고는 원래 전기학교였으나(2017. 12. 29. 개정되기 전 시행령 제80조 제1항 제5호), 2017. 12. 29. 시행령이 개정됨에 따라 일반고와 같이 후기학교로 분류되었다(이 사건 동시선발 조항).
(3) 지원가능 지역
고등학교 입학 지원자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 입학전형 실시권자에게 지원하거나 거주지의 입학전형 실시권자에게 지원하여야 한다(시행령 제81조 제1항). 다만 고등학교 입학 지원자가 거리⋅교통이 통학상 불편하거나, 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역에 지원하려는 전기학교가 소재하지 아니하는 등 교육상 특별한 사유로 인접 시⋅도에 소재한 고등학교에 입학하는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 관계 교육감이 협의하여 정하는 바에 따라 그 인접한 고등학교의 입학전형 실시권자에게 지원할 수 있다(시행령 제81조 제2항). 한편 시행령 제81조의2에 따른 고등학교, 시행령 제90조 제1항 제7호에 해당하는 특수목적고등학교(이하 ‘예고⋅체고’라 한다), 시행령 제90조 제1항 제10호에 해당하는 특수목적고등학교(산업수요 맞춤형 고등학교), 시행령 제91조에 따른 특성화고등학교 중 교육부장관 또는 교육감이 정하는 학교는 학생이 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역(또는 거주지)과 관계없이 1개 고등학교를 선택하여 지원할 수 있다(이른바 전국단위모집 고등학교, 시행령 제81조 제3항). 청구인 학교법인이 운영하는 자사고는 모두 전국단위모집 자사고에 해당한다.
(4) 중복지원 가능 여부
앞서 본 바와 같이 고등학교 입학 지원자는 1개 학교를 선택하여 지원함이 원칙이다(시행령 제81조 제1항). 다만 평준화지역 후기학교 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있다(시행령 제81조 제5항). 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교 정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있으며(시행령 제84조 제2항), 구체적인 입학전형의 방법과 절차는 교육감의 재량사항이므로 각 시⋅도별로 달라진다. 교육감은 매년 3월 31일까지 관할지역에 소재하는 고등학교의 다음 학년도 입학전형의 실시절차⋅방법 및 변경사항 등 입학전형에 관한 기본적인 사항을 정한 입학전형기본
계획을 수립하여 공고하여야 한다(시행령 제78조 제1항).
한편 2017. 12. 29. 이 사건 동시선발 조항의 개정으로 외국어고⋅국제고와 자사고가 후기학교로 편입되면서, 시행령 제81조 제5항에서 이들 학교의 경우에는 중복지원이 불가능함을 명확히 하였다.
나. 자사고 제도
(1) 자사고
자사고는 국가 또는 지방자치단체로부터 교직원 인건비(교원의 명예퇴직 수당은 제외한다) 및 학교⋅교육과정운영비를 지급받지 아니하고, 교육부령으로 정하는 법인전입금기준 및 교육과정운영기준을 충족하는 사립고등학교 중 교육감의 지정을 받아 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 고등학교이다(시행령 제91조의3).
자사고의 전신은 자립형 사립고등학교라 할 수 있는데, 국가가 재정지원을 하지 않는 대신 교육과정 및 학교운영의 자율성을 더 넓게 보장하는 형태의 학교이다. 자립형 사립고등학교는 예고⋅체고, 과학고, 외국어고⋅국제고 등 특수목적고등학교에 이어 고교평준화 제도의 획일적인 교육과정에 대한 보완책으로 등장했다. 자립형 사립고등학교는 2002년경부터 시범운영되었으며 2006년경 확대운영되었다.
2009. 3. 27. 시행령이 개정되면서 자사고에 관한 규정을 신설하였고(제105조의3), 시범운영 중인 자립형 사립고등학교가 자사고 지정을 신청하는 경우에는 신청서 제출을 면제해 주도록 하여(부칙 제3조) 자립형 사립고등학교를 자사고로 전환할 수 있도록 하였다. 청구인 학교법인이 운영하는 학교들은 모두 자립형 사립학교로 시범운영 하다가 자사고로 전환한 학교들이다.
(2) 자사고의 입학전형
자사고의 입학전형방법은 교육부령으로 따로 정하도록 하고 있는데(시행령 제82조 제2항 제2호), 초⋅중등교육법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다)에 따르면, 자사고의 입학전형은 원칙적으로 학교의 장이 해당 학교의 교육과정 특색 등을 고려하여 자율적으로 정한 방법으로 실시하되, 서울특별시에 있는 자사고의 입학전형은 추첨하는 방법 또는 추첨과 면접 등을 결합하는 방법으로 실시한다(제72조 제1항, 제2항). 단, 자사고별로 필기시험이나 교과지식 측정을 목적으로 한 입학전형을 실시할 수는 없다(제72조 제3항). 그에 따라 서울 외의 지역의 자사고는 대체로 학교생활기록부의 기록과 면접 등을 통하여 선발하고 있다.
(3) 자사고 불합격자의 고등학교 진학 방법
이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 자사고 지원자에 대하여는 시행령 제81조 제5항의 적용이 배제되므로, 자사고 지원자는 평준화지역 후기학교에 지원할 수 없다.
교육감은 학생배치계획상 추가 선발⋅배정이 필요한 경우 평준화지역 후기학교의 신입생을 추가로 선발⋅배정할 수 있고(시행령 제86조 제1항), 학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생하면 해당 학교의 장이 신입생을 추가로 선발할 수 있다(시행령 제86조 제2항). 그러나 ‘학생배치계획상 추가 선발⋅배정이 필요’하거나 ‘학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생’할 것인지 여부는 매우 불확실하고, 그러한 사유가 발생하였다고 하더라도 신입생을 추가로 선발할 것인지 여부는 전적으로 교육감 및 학교의 장의 재량에 따라 결정된다. 이에 따라 자사고 불합격자는 고등학교에 진학할 수 있는지 여부가 교육감이나 학교의 장의 재량에 의해 좌우되는 매우 불안정한 상태에 처하게 되었다.
실제로 공고된 각 시⋅도별 2019학년도 고등학교 입학전형기본계획을 살펴보면 서울을 비롯한 대부분의 시⋅도는 자사고 불합격자를 평준화지역 후기학교 추첨⋅배정에서 처음부터는 아니더라도 어느 단계에서 포함시키고 있다. 그런데 경기, 강원, 충북, 전북, 제주의 경우는 입학전형기본계획에서 이들에 대한 배정을 예정하고 있지 않고 있으며, 나아가 평준화지역 후기학교가 정원에 미달되어도 자사고 불합격자를 배정하지 않을 것임을 분명히 한 지역도 있었다. 따라서 이들 지역의 학생들은 자사고에 지원하여 불합격할 경우 고등학교 진학 가능성이 매우 불투명한 상태이다.
5. 쟁점의 정리
가. 청구인들은, 자사고와 일반고를 동시에 선발하고, 자사고 지원자에게 평준화지역 일반고의 중복지원을 허용하지 아니하는 것을 법률이 아닌 시행령에 규정한 것이 교육제도 법정주의와 포괄위임금지원칙 위반이라고 주장한다.
그런데 심판대상조항은 법률에 위임근거가 있는 것인지, 즉 법률유보원칙 위반 여부가 문제될 뿐이므로 포괄위임금지원칙 위반 여부는 문제되지 아니한다. 따라서 심판대상조항이 교육의 영역에서의 법률유보원칙인 교육제도 법정주의를 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부만을 판단한다. 교육제도 법정주의 위반 여부는 이 사건 동시선발 조항 및 이 사건 중복지원금지 조항에 공통되는 쟁점이므로 함께 살펴보기로 한다.
나. 헌법 제10조, 제31조 제1항, 제4항에서 도출되는 사학의 자유는 학교법인을 설립하고 이를 통하여 사립학교를 설립⋅경영하는 것을 내용으로 하는바(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 참조), 사립학교의 설립 취지에 맞는 교육을 실시하기 위해서는 학생선발에 있어서도 일정한 자유를 인정할 필요가 있다. 따라서 이 사건 동시선발 조항이 자사고를 전기학교에 포함시키지 아니한 것이 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
다. 청구인 학교법인은, 자사고가 전기학교로 유지될 것이라는 신뢰가 침해되었다고 주장하므로 이 사건 동시선발 조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
청구인 학생 및 학부모는, 청구인 학교법인과 별개로 자사고가 전기학교로 유지될 것이라는 신뢰를 침해당하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 동시선발 조항은 자사고 진학 준비에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵고, 청구인 학생이 자사고가 전기학교일 경우만을 전제로 한 어떠한 입시준비행위가 있었다고 할 수 없으므로, 신뢰행위 자체가 존재하지 아니한다. 따라서 청구인 학생 및 학부모의 신뢰보호원칙 위반 주장은 더 나아가 살펴보지 아니한다.
라. 청구인 학교법인은, 이 사건 동시선발 조항이 과학고는 그대로 전기학교로 유지하면서 자사고만 후기학교로 변경하여 본질적으로 같은 성격의 과학고와 자사고를 달리 취급하고, 본질적으로 다른 성격의 일반고와 자사고를 같이 취급하고 있어 청구인 학교법인의 평등권을 침해한다고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.
마. 청구인 학생 및 학부모는, 심판대상조항으로 인하여 자사고를 지원하는 학생은 ① 과학고에 지원하는 학생과 달리 해당 자사고를 제외한 후기학교에 지원이 불가능하고, ② 평준화지역 일반고에 지원하는 학생과 달리 중복지원이 불가능하므로, 심판대상조항은 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해한다고 주장한다.
그러나 평등원칙 위반의 특수성은 대상 법률이 정하는 ‘법률효과’ 자체가 위헌이 아니라, 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속하여 ‘다른 집단과 사이에 차별’이 발생한다는 점에 있기 때문에, 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 우선 법적용에 관련하여 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있어야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593; 헌재 2012. 3. 29. 2010헌바100 참조). 전기학교 지원은 누구나 할 수 있고, 전기학교
에 지원하였다가 불합격한 학생은 다시 후기학교에 지원할 수 있다(시행령 제85조 제2항 참조). 그렇다면 전기학교 지원자와 후기학교 지원자는 상호 배타적인 두 개의 비교집단이라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 중복지원금지 조항이 청구인 학생 및 학부모를 평준화지역 일반고에 지원하는 학생과 달리 취급하여 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해하는지 여부만을 살펴본다.
바. 결국 우리가 판단하는 것은, ① 심판대상조항의 교육제도 법정주의 위반 여부, ② 이 사건 동시선발 조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 한계를 벗어나거나 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하는지 여부 및 청구인 학교법인의 평등권을 침해하는지 여부, ③ 이 사건 중복지원금지 조항이 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해하는지 여부이다.
6. 교육제도 법정주의 위반 여부
심판대상조항이 자사고의 신입생 선발시기와 지원 방법을 법률로 정하지 아니하고 대통령령에 규정한 것이 교육제도 법정주의에 반하여 청구인들의 기본권을 침해하는지에 대하여 살펴본다.
가. 교육제도 법정주의 의의
헌법 제31조 제6항은 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."고 하여 교육제도 법정주의를 규정하고 있다. 이 조항은, 특히 학교교육의 중요성에 비추어 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침 등 교육에 관한 기본적 사항을 국민의 대표기관인 국회가 직접 입법절차를 거쳐 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하게 함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정기관에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 교육의 자주성과 중립성을 유지하고자 하는 데에 그 의의가 있다(헌재 2013. 11. 28. 2011헌마282등 참조).
그런데 헌법 제31조 제6항 소정의 교육제도 법정주의는 교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항까지 반드시 형식적 의미의 법률만으로 정하여야 한다는 의미는 아니다. 그러므로 입법자가 정한 기본방침을 구체화하거나 이를 집행하기 위한 세부시행 사항은 하위법령에 위임이 가능하다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27; 헌재 2016. 2. 25. 2013헌마838 참조).
나. 판단
(1) 초⋅중등교육법(이하 ‘법’이라 한다)은 고등학교 교육제도와 그 운영에 관하여 교육의 목적(제45조), 수업연한(제46조), 입학자격(제47조), 학과와 교
과 및 교육과정(제48조) 등 기본적인 사항을 이미 규정하고 있다. 또한 법 제61조 제1항은 ‘학교교육제도를 포함한 교육제도의 개선과 발전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우 한시적으로’ 대통령령으로 정하는 바에 따라 초⋅중등교육법 조항의 일부를 적용받지 않는 학교 또는 교육과정을 운영할 수 있도록 규정함으로써 다양한 고등학교 교육제도를 운영할 수 있는 근거를 마련하고 있다.
다만 고등학교의 입학방법과 절차 등 입학전형에 관한 사항은 각 지역과 시점에 따라 달라지는 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여야 할 필요성으로 인하여 행정입법에 위임하고 있다(법 제47조 제2항). 따라서 심판대상조항이 고등학교별 특성과 필요성에 따라 신입생 선발시기와 지원 방법을 대통령령으로 규정한 것 자체가 교육제도 법정주의에 위반된다고 보기는 어렵다.
(2) 위와 같이 고등학교 신입생 선발시기와 지원 방법을 대통령령으로 규정한 것이 교육제도 법정주의에 위반되지 않는다고 하더라도, 이를 구체화한 심판대상조항이 그 위임의 범위를 벗어났다면 이는 법률에 근거가 없는 것이 되어 교육제도 법정주의에 위배된다. 따라서 심판대상조항이 자사고의 신입생 선발시기를 후기로 정하고, 중복지원을 금지한 것이 모법의 위임 범위를 벗어난 것인지 살펴본다.
심판대상조항의 모법인 법 제47조 제2항은 고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는데, 이때 고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항이란 입학전형의 실시권자, 신입생 선발시기, 지원 방법, 지원할 수 있는 학교의 지역적 제한, 입학전형 방법 등을 의미한다. 또한 이를 대통령령에 위임한 취지는 각 지역과 시점에 따라 달라지는 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여야 할 필요성으로 인한 것임은 위에서 본 바와 같다.
심판대상조항은 우리나라가 고교평준화 제도를 원칙으로 하면서 이를 보완하기 위하여 여러 형태의 특수한 고등학교들을 인정하고 있음에 따라 학교 유형별 수요자 층이 다름을 고려하여 학교 유형별로 신입생 선발시기를 달리 정한 것이다. 또한 학교를 선택하여 지원하는 것에 실질적 효과가 보장됨이 없이 사실상 추첨에 따라 배정되는 평준화지역 후기학교와 선택과 지원에 따라 추첨과 면접 등으로 이루어진 각 학교별 입학전형을 치르게 되는 자사고 등의 특성을 고려하여 지원 방법도 달리 정한 것이다. 따라서 심판대상조항은 고등
학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여 규정한 것으로서 수권법률의 위임취지에 부합한다.
다. 소결
따라서 심판대상조항이 교육제도 법정주의를 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
7. 이 사건 동시선발 조항에 대한 판단
이 부분에 관하여는 아래와 같이 재판관들의 의견이 나뉜다.
가. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이은애, 재판관 김기영의 합헌의견
(1) 사학운영의 자유 침해 여부
(가) 기본권 제한의 한계 일탈 여부
1) 쟁점 및 심사기준
사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국⋅공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독⋅통제할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이고, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 참조).
따라서 이 사건 동시선발 조항이 신입생 선발시기를 후기로 정함으로써 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 제한하고 있더라도 그 위헌 여부는 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적인 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 참조).
한편 청구인 학교법인은 이 사건 동시선발 조항으로 인해 일반고에 우선하여 신입생을 선발할 수 있는 권리, 소위 우선선발권을 침해당한다고 주장한다. 그러나 청구인 학교법인이 이 사건 개정 전 법령에 따른 고등학교 선발시기 내지 입학전형 제도에 따라 우수한 학생을 일반고에 우선하여 선점해 왔다고 하더라도, 이는 청구인 학교법인이 법령이 부여한 기회를 활용하여 얻은 반사적인 이익일 뿐이다. 따라서 청구인 학교법인이 주장하는 우선선발권은 헌법상 기본권인 사학운영의 자유의 한 내용으로 보호된다고 볼 수 없으므로, 청구인 학교법인의 위 주장은 더 나아가 살펴보지 아니한다.
2) 판단
가) 이 사건 동시선발 조항은 동등하고 공정한 입학전형의 운영을 통해, ‘우
수 학생 선점 해소 및 고교서열화를 완화’하고 ‘고등학교 입시경쟁을 완화’하기 위한 것이다.
2009. 3. 27. 개정된 시행령은 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 사립고등학교를 지정하여 고등학교 교육을 다양화하고, 학생들이 자신의 적성에 맞는 다양한 학교를 선택할 수 있도록 하기 위하여 자사고 제도를 도입하였다(제105조의3). 이 사건 개정 전까지 자사고는 전기학교로 규정되어 있었는데(제80조 제1항 제5호), 그 취지는 자사고가 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있도록 하면 일반고와 차별화된 교육을 제공할 것으로 기대되므로, 개별 자사고들이 추구하는 건학이념 및 그에 따른 교육과정에 적합한 학생들을 후기학교보다 먼저 선발할 수 있도록 한 것이었다.
그런데 자사고는 당초 취지와 달리 일반고와 교육과정에서 큰 차이가 없이 운영되었고, 전기학교로서의 자사고 제도는 대학 진학을 위한 학업능력이 우수한 학생을 선점하기 위한 목적으로 이용되었다. 교육부의 사실조회 회신에 의하면, 2017학년도 기준 46개 자사고 중 29개 학교가 교육부 권장기준 이상으로 국어⋅영어⋅수학 교과를 편성하였는데, 이는 자사고가 일반고와 다른 교육과정이 아니라 일반고보다 더 대학입시에 치중하는 교육과정을 운영하고 있음을 보여준다. 그 결과 자사고에 우수 학생의 쏠림현상이 나타났고, 고교서열화 현상이 초래되었다. 이에 자사고 입학을 위한 입시경쟁이 과열되고 다시 자사고가 우수 학생을 선점하는 악순환이 계속되었다.
고교평준화를 전제로 하면서 이로 인한 교육의 획일성을 보완할 수 있는 다양한 교육을 제공할 목적으로 자사고 제도를 도입한 취지에 비추어 볼 때, 대학 진학을 위한 학업능력이 우수한지 여부는 일반고와 다른 교육과정을 운영하는 자사고에 적합한 학생의 선발기준이 될 수 없고, 자사고가 학업능력이 우수한 학생들을 선점하는 것은 오히려 고교평준화를 전제로 하면서 그 보완책으로 자사고 제도를 도입한 입법취지에 부합한다고 할 수 없다.
교육부의 교육통계분석자료집에 의하면, 2018년 기준 전국 전체 고등학교 중 66%가 일반고이고, 전국 전체 고등학생 중 71.3%가 일반고에 재학 중으로, 일반고가 고등학교의 대부분을 차지하고 있음에도, 그동안 일반고는 학생선발, 교육과정 자율성 등에서 우위에 있는 자사고에 비하여 수준이 낮은 학교처럼 인식되었다. 특히 일반고가 다른 유형의 학교 선택이 모두 이루어진 후 선행 진학 기회를 놓친 학생들이 진학하는 비선호학교의 이미지를 갖게 되면서, 일반고 입장에서 고교 유형에 따른 부당한 차별이라는 주장이 제기되었다.
이미지뿐만 아니라 실제로 학교 유형간 학력격차도 확대되었다. 교육부나 시⋅도별 교육청에서 실시하는 ‘국가수준 학업성취도 평가’ 등을 분석한 연구결과에 따르면 자사고가 일반고보다 평균 학업성취도가 높게 나타났고, 그 차이는 점점 심화되고 있다. 자사고의 우수 학생 선점이 이러한 학력격차가 발생하게 된 원인의 일정 부분을 차지하고 있음을 부정하기는 어렵다.
따라서 현재에 이르러서는 다양한 고등학교 교육을 제공한다는 명목으로 자사고를 전기학교로 규정하는 것이 더 이상 정당성을 찾기 힘든 상황이 되었다.
나) 개별 자사고가 추구하는 건학이념 및 그에 따른 교육과정에 적합한 학생들을 선발함에 있어서 핵심적인 요소는 그러한 학생들을 선발하기 위한 ‘방법’에 있고, 반드시 일반고보다 먼저 신입생을 선발해야만 적합한 학생들을 선발할 수 있는 것은 아니다.
그러므로 자사고를 후기학교로 하여 일반고와 동시에 학생을 선발하게 하더라도, 자사고는 일반고와 달리 그 입학전형을 해당 학교의 장이 해당 학교의 교육과정 특색 등을 고려하여 정할 수 있으므로(시행령 제82조 제2항 제2호, 시행규칙 제72조 참조), 해당 자사고가 목표로 하는 다양한 교육에 적합한 적성⋅소질⋅능력을 갖춘 학생들을 선발하는 데에 지장이 없다.
따라서 시행령이 이 사건 동시선발 조항을 통하여 자사고를 후기학교로 정하면서, 입학전형 실시권자, 입학전형방법의 자율성 등을 그대로 유지한 것은 자사고의 사학운영의 자유에 대한 제한을 최소화한 것으로 볼 수 있다.
한편 고교서열화 현상을 해결하기 위해서는 일반고의 경쟁력을 강화시키는 것 역시 필요하다. 실제로 교육부는 교육과정 편성⋅운영의 다양화, 행정적⋅재정적 지원 강화 등을 내용으로 하는 일반고 교육역량 강화 지원 사업을 추진하고 있다.
그러나 일반고의 경쟁력을 강화시키는 정책을 추진하더라도, 자사고를 전기학교로 정한다면 자사고 제도가 대학 진학을 위한 학업능력이 우수한 학생을 선점하는 방식으로 운영됨으로써 고등학교가 서열화되고 고등학교 입시경쟁이 과열되는 것을 방지하기에 충분하다고 단정하기 어렵다.
따라서 국가가 일반고의 경쟁력을 강화시키는 정책을 시행함과 동시에 자사고를 후기학교로 정한 것은 국가의 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무에 의거하여 학교 제도를 형성할 수 있는 광범위한 재량 권한의 범위 내에 있는 것이다.
다) 그렇다면 이 사건 동시선발 조항이 기본권 제한의 한계를 벗어나 자의
적으로 그 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.
(나) 신뢰보호원칙 위반 여부
1) 신뢰보호원칙
신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는데, 그 내용은 법률의 제정이나 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 허용될 수 없다는 것이다.
그러나 사회 환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하므로, 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 보호될 것은 아니다. 따라서 신뢰보호원칙 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교⋅형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12; 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76등 참조).
2) 판단
청구인 학교법인은, 이 사건 동시선발 조항이 전기학교였던 자사고를 후기학교로 변경하여 자사고의 전기학교 유지에 대하여 가지고 있던 신뢰를 침해받았다고 주장한다. 이하에서는 청구인 학교법인이 자사고의 전기학교 유지에 대하여 가지고 있던 신뢰가 헌법상 보호가치가 있는 것인지, ‘동등하고 공정한 입학전형의 운영’, ‘우수 학생 선점 및 고교서열화 완화’, ‘고등학교 입시경쟁 완화’라는 공익과 비교형량할 때 우위에 있는 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
가) 신뢰이익의 존재 및 보호가치
학교교육에 관한 한 국가는 광범위한 형성권을 가지고 있으며(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등; 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 참조), 그에 따라 국가는 교육의 다양성과 형평성, 교육의 공공성과 사학의 자율성, 학생의 학교선택권 등 여러 요소들을 종합하여 다양한 고교 입학 전형 방식을 시도하여 왔다. 특히 교육과 학교 제도에 있어서는 교육환경의 변화에 따라 국가가 적절하게 대응하기 위하여 교육정책을 탄력적⋅합리적으로 운영할 필요성이 크다. 또한 교육과 학교 제도에 관하여 어떠한 제도를 도입하여 시행하여 왔다 하더라도 그 제도의 예상치 못한 부작용 등이 발견될 경우 이를 시정하여야 하는 것은 교육정책을
수립하는 국가의 의무이며, 정책 변경이 필요한 경우에도 기존 정책을 신뢰한 당사자들의 신뢰보호를 위하여 잘못된 정책을 반드시 유지하여야 한다고 할 수는 없다.
자사고는 법 제61조의 위임에 따라 시행령 제91조의3에서 규정한 고등학교이다. 법 제61조에 따라 운영되는 학교는 ‘학교교육제도를 포함한 교육제도의 개선과 발전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우 한시적으로’ 시행령으로 정하는 바에 따라 법조항의 일부를 적용받지 않을 수 있는데, 법 제61조는 적용이 제외될 수 있는 조항을 제21조 제1항(교장⋅교감의 자격), 제24조 제1항(학년도), 제26조 제1항(학년제), 제29조 제1항(교과용 도서의 사용), 제31조(학교운영위원회의 설치), 제46조(수업연한)로 규정하고 있다. 따라서 법 제47조 제2항이 규정한 ‘고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항’에 해당하는 신입생 선발시기에 관하여 다른 고등학교에 비하여 자사고에게 특별한 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다.
또한 앞서 본 바와 같이 입학방법과 절차 등 입학전형에 관한 사항은 각 지역과 시점에 따라 달라지는 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과 각종 고등학교별 특성 등을 고려하여 정할 필요성이 있고, 입학전형에 관한 사항에 포함되는 전기학교로 규정할 것인지 여부 역시 위와 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 특정 분야에 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성이 인정되는지에 따라 달라질 수 있는 가변적인 성격을 가지고 있다.
당초 자사고 제도의 도입목적은 고교평준화 제도의 기본 틀을 유지하면서 고교평준화 제도의 문제점으로 지적된 획일성을 보완하기 위해 고교 교육의 다양화를 추진하고, 학습자의 소질⋅적성 및 창의성 개발을 지원하며 학생⋅학부모의 다양한 요구 및 선택기회 확대에 부응하기 위한 것이었다. 자사고는 다양한 고등학교 교육을 제공한다는 취지에 따라 일반고보다 앞서 학생을 선발할 수 있도록 설계되었음에도 불구하고, 실제 일반고와 교육과정에서 큰 차이가 없이 운영되었고 오히려 전기모집 제도를 활용한 우수 학생 선점에 기반하여 대학입시에 치중한 결과 고교서열화 현상의 원인으로 지목받고 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 애초에 다양한 고등학교 교육을 제공한다는 명목으로 자사고를 전기학교로 규정하였던 것은 더 이상 정당성을 찾기 힘든 상황이 되었다.
청구인 학교법인도 위와 같은 자사고 제도의 도입취지를 잘 알고 있었고,
자사고 지정 당시 교육과정이 입시위주로 운영되지 않도록 학교 자체적으로 점검할 것을 통보받았다. 그렇다면 자사고가 전기학교로 유지되리라는 기대 내지 신뢰는 자사고의 교육과정을 도입취지에 충실하게 운영할 것을 전제로 한 것이므로, 위와 같이 그 전제가 충족되지 않은 이상 청구인 학교법인의 신뢰를 보호하여야 할 가치나 필요성은 그만큼 약하다고 할 것이다.
나) 신뢰이익과 공익의 비교형량
이 사건 동시선발 조항은 자사고의 우수 학생 선점 및 고교서열화를 완화하고 과열된 고등학교 입시경쟁을 완화하기 위한 것이다.
전기학교로서의 자사고 제도가 대학 진학을 위한 학업능력이 우수한 학생을 선점하기 위한 목적으로 이용됨에 따라 자사고에 대한 우수 학생 쏠림 현상과 고교서열화 현상이 초래되었고, 일반고 및 일반고 학생들에 대한 차별문제가 심각해짐에 따라 우수 학생 선점 문제 및 고교서열화를 완화하고 입시경쟁을 억제하여야 할 필요성이 커졌음은 앞서 본 바와 같다.
고교서열화 및 입시경쟁 완화라는 공익은 매우 중대한 점, 자사고를 전기학교로 유지할 경우 우수 학생 선점 문제를 해결하기 곤란하여 고교서열화 현상을 완화시키기 어렵다는 점, 청구인 학교법인의 전기학교 유지에 대한 신뢰의 보호가치가 작다는 점을 고려하면, 청구인 학교법인의 신뢰가 공익보다 크다고 보기 힘들다.
다) 소결
따라서 이 사건 동시선발 조항은 신뢰보호원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 평등권 침해 여부
어떤 학교를 전기학교로 규정할 것인지 여부는 해당 학교의 특성상 특정 분야에 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성이 있는지에 따라 결정되어야 한다.
과학고는 과학 인재 양성을 위한 전문적인 교육을 목적으로 하는 고등학교로서 특수목적고등학교에 해당하며(시행령 제90조 제1항 제5호), 보통교과와 전문교과를 교육한다. 과학고의 경우 전문교과는 과학의 기초적인 학습 내용을 바탕으로 과학의 여러 분야에서 심화된 내용을 학습함으로써, 과학에 대하여 올바르게 인식하고 과학의 학문적 체계를 이해함과 아울러, 과학 연구에 필요한 탐구 능력을 기르고, 실생활에 직면한 문제를 과학적으로 해결할 수 있는 능력을 습득하여 장차 우수한 과학자가 될 수 있는 소양을 함양함을 목표로 한다.
자사고는 국가나 지방자치단체로부터 지원을 적게 받는 대신 학교 또는 교
육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 고등학교이다(시행령 제91조의3 제1항). 자사고의 도입목적은 고교평준화 제도의 기본 틀을 유지하면서 고교평준화 제도의 문제점으로 지적된 획일성을 보완하기 위해 고교 교육의 다양화를 추진하고, 학습자의 소질⋅적성 및 창의성 개발을 지원하며, 학생⋅학부모의 다양한 요구 및 선택기회 확대에 부응하는 것이다. 그러나 자사고의 교육과정 편성⋅운영 기준은 일반고와 동일하다. 실제 자사고의 교육과정 운영사례도 일반고와 다르지 않고 대학입시를 위한 교육에 치중하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
그렇다면 과학고의 경우 ‘과학 분야의 인재 양성’이라는 설립 취지나 전문적인 교육과정의 측면에서 과학 분야에 재능이나 소질을 가진 학생을 후기학교보다 먼저 선발할 필요성을 인정할 수 있으나, 자사고의 경우 교육 과정 등을 고려할 때 후기학교보다 먼저 특정한 재능이나 소질을 가진 학생을 선발할 필요성은 적다고 보인다.
따라서 이 사건 동시선발 조항이 자사고를 후기학교로 규정함으로써 과학고와 달리 취급하고, 일반고와 같이 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 동시선발 조항은 청구인 학교법인의 평등권을 침해하지 아니한다.
나. 재판관 서기석, 재판관 조용호, 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 위헌의견
(1) 사학운영의 자유로서 학생선발권
사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라, 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당한다. 헌법재판소는 사립학교에 대한 위와 같은 인식을 바탕으로, 비록 헌법에 명문의 규정은 없지만 학교법인을 설립하고 이를 통하여 사립학교를 설립⋅경영하는 것을 내용으로 하는 사학의 자유가 헌법 제10조, 제31조 제1항, 제4항에서 도출되는 기본권임을 확인하는 한편, 학교 교육이 개인⋅사회⋅국가에 지대한 영향을 미친다는 점에서 사립학교도 국⋅공립학교와 본질적으로 다를 바 없음을 밝힌 바 있다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 참조).
자사고는 부분적이나마 사립학교 본래의 모습, 즉 ‘사학의 정형(定型)’을 회복시키기 위해 도입되었다. 해방 이후 우리나라의 사립학교는 공교육 체제의 한 구성요소로서 기능해왔기 때문에 독자적인 건학이념을 실현하는데 상당한 제약이 있었다. 이에 자사고의 교육과정 및 학교 운영 전반에 상당한 자율성을
보장해 줌으로써, 고유한 건학이념에 따라 사학 본래의 모습으로 발전할 수 있는 계기를 마련해주고자 한 것이다. 사학운영의 자유는 국가가 형성적으로 만들어준 것이 아니라 금지된 자유의 일부 회복일 뿐이므로 최대한 보장되어야 한다. 사학운영의 자유 중 학생선발권은 그 핵심적 내용이고, 학생선발권을 실행함에 있어 선발시기는 가장 중요한 결정사항 중 하나이다. 따라서 삭제되기 전의 시행령 제80조 제1항 제5호는 자사고의 전기모집을 보장하였다. 그런데 이 사건 동시선발 조항으로 인하여 자사고는 더 이상 전기에 입학전형을 실시할 수 없게 됨으로써 청구인 학교법인은 사학운영의 자유 중 학생선발권(특히 학생선발의 시기)을 제한받는다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 심사기준
학교법인은 설립자가 정한 설립취지에 따라 사립학교를 설립하여 자주적⋅자율적으로 운영할 수 있는 자유를 가지며, 이는 헌법상의 기본권으로 보장된다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63 참조). 학교법인과 사립학교는 설립자의 특별한 의지와 재산에 의하여 독자적인 교육목적을 구현하기 위하여 설립되는 것이므로 사립학교 교육의 자율성과 독자성을 보장하는 것은 사립학교제도의 본질적 요체이다. 사립학교의 자주성과 자율성은 교육의 자주성과 전문성을 살리기 위하여 보장되어야 하지만, 교육의 다양성을 구체적으로 실현하기 위해서도 보장되어야 한다. 사립학교 교육에 대한 국가의 간섭은 사립학교가 담당하는 공교육, 즉 학력인정에 필요한 교육의 충실을 확보하기 위하여 필요한 한도에 그쳐야 한다. 헌법 제31조 제6항이 사립학교를 포함한 교육제도의 내용 형성을 입법권에 위임하였다고 하더라도, 사립학교에 관한 법령이 학교법인이나 사립학교의 자율적 운영을 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 하고, 헌법 제31조 제1항이 보장하고 있는 교육받을 권리와 교육선택권을 충실하게 보장하기 위하여 필요한 경우에 최소한도의 제한에 그쳐야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 반대의견 참조).
(나) 판단
1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
교육당국에 의하면, 이 사건 동시선발 조항, 즉 자사고의 전기모집을 삭제한 개정 시행령의 입법목적은 ‘동등하고 공정한 입학전형의 운영’을 통해, ‘우수학생 선점 해소 및 고교서열화를 완화’하고 ‘고등학교 입시경쟁을 완화’한다는 것이다.
학생들의 학구열, 자사고의 훌륭한 시설과 교과선택의 자율성⋅교육의 다양성 등 우수한 교육환경과 교원의 전문성⋅진로 및 인성지도 등 양질의 교육서비스 제공이 어우러져 이른바 명문대 입시에서 자사고가 일반고보다 다수의 합격자를 배출하게 되었음은 사실이다. 교육당국은 자사고 진학을 희망하는 학생들이 일반고 진학을 희망하는 학생들보다 사교육비를 많이 지출한다는 조사결과 등을 들어 자사고가 입시과열을 부추긴다고 보고 있다(2017년 이 사건 시행령 개정안 관련 교육부 보도자료 참조). 그런데 자사고 입학전형은 추첨 또는 추첨과 면접을 결합하는 방법(서울), 학교생활기록부의 기록과 면접 등(서울 이외)에 의하고, 필기시험이나 교과지식 측정을 목적으로 한 입학전형이 금지되므로(시행규칙 제72조 제2항, 제3항), 고교 입시경쟁을 유발하는 측면은 크다고 볼 수 없다. ‘우수학생 선점’이라는 부분은 공교육의 수준을 끌어올려 양질의 교육을 제공할 책임이 있는 교육당국이 그러한 책임은 포기한 채 단지 우수학생의 자사고 진학을 막겠다는 의지 표현에 불과하다. 대학입시가 고등학교 교육의 대전제로 된 우리 교육 현실에서 자사고를 포함한 각 고등학교 간의 경쟁은 불가피하다. ‘고교서열화’라는 것도 법령상 아무런 근거가 없는 주관적⋅사실적 개념으로 오히려 사회나 교육당국에서 이른바 명문대 합격자 수만을 가지고 평가한 것에 불과하다. ‘동등하고 공정한 입학전형의 운영’이라는 것은 결국 공교육, 즉 고등학교 평준화에 대한 불신이 자사고 선호로 이어진 것이지 자사고가 공교육을 망가뜨린 것이 아니라는 점을 간과한 명분론일 뿐이다.
그런데 현 정부는 일반고와 자사고 간의 학력격차가 학교의 교육효과보다는 우수학생 선발효과 때문이라는 판단 아래 자사고의 전기모집을 보장하는 시행령 규정을 삭제하였다. 그 진정한 의도는 평준화 정책의 확대를 위해 자사고를 우회적으로 폐지하고자 하는 것으로 보인다. 정권이 바뀌었다고 해서 과거 여러 정부에서 추진해온 자사고의 전기모집에 관한 교육정책을 국민적 합의나 사회적 공론화 없이 하루 아침에 변경하는 것은 교육을 정치의 도구로 전락시키는 결과를 가져온다. 결국 이 사건 동시선발 조항은 사실상 자사고를 고사시키려는 것으로서 그 수단의 적합성도 결여하였다.
다만, 기본적으로 자사고에 대한 논쟁은 사학의 자율성과 공공성, 교육의 수월성(秀越性)과 형평성 중 무엇을 우선적으로 강조할 것인가라는 교육철학의 문제로 귀결되고, 현 정부의 교육철학이 아래에서 보는 바와 같이 과거 김영삼 정부로부터 박근혜 정부에 이르기까지의 그것과 달리 하기 때문이라는 점을
고려한다면 위와 같은 입법목적 자체는 일단 수긍할 수 있고, 이 사건 동시선발 조항은 그 목적달성에 기여하는 적합한 수단이라 볼 수 있다.
2) 침해의 최소성
이 사건 동시선발 조항은 다음과 같이 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 과도하게 제한하고 있다.
① 자사고가 건학이념에 따른 특성화⋅다양화된 교육을 실시하기 위해서는 그에 적합한 적성⋅소질⋅능력을 갖춘 학생들을 우선 선발할 수 있어야 하는데, 이 사건 동시선발 조항은 자사고 운영에 있어 핵심적 요소인 전기모집을 삭제함으로써 자사고 운영의 근간을 흔들고 있다.
자사고는 국가나 지방자치단체로부터 재정적으로 독립되어 있다. 일반 사립고등학교는 정부로부터 보조금을 지원받을 수 있는데 반하여, 자사고는 시행령 제91조의3 제1항 제1호에 따라 ‘국가 또는 지방자치단체로부터 교원의 명예퇴직 수당을 제외한 교직원 인건비 및 학교⋅교육과정 운영비를 지급받지 아니할 것’을 조건으로 하여 지정된다. 나아가 학교법인에게는 시행규칙 제77조 소정의 법인전입금 기준을 충족하여야 할 의무가 부과되어, 정부로부터 재정적 독립을 유지하여야 하는 것은 물론이고 법인전입금을 고정적으로 납부하여야 하는 부담까지 지게 된다. 그렇다면 자사고는 국가 및 지방자치단체로부터 재정적으로 독립하는 대신 일반 사립고등학교에 비하여 더 폭넓은 자율권을 향유하고, 학생선발권에 대한 규제도 되도록 받지 않는다고 보아야 한다(헌재 2015. 11. 26. 2014헌마145 참조).
또한 자사고 학생들은 일반고에 비하여 평균 3배 정도의 등록금을 납부하고, 특히 청구인 학교법인의 경우 전국단위모집 자사고로서 전국에서 모인 학생들을 위해 기숙사를 운영하고 있다. 자사고는 대학입학 준비기관으로서의 일반적인 고교교육을 실시하면서도 각 학교마다 건학이념에 따른 다양화⋅특성화 교육도 함께 추구하고 있다. 이러한 점을 고려한다면 자사고는 일반고 모집에 앞서 학생을 선발할 수밖에 없고, 전기모집은 자사고 운영에 있어서 핵심적 요소이다.
② 반면, 이 사건 동시선발 조항이 입법목적 달성에 기여하는 정도는 미미하거나 불확실하다. 교육당국은 자사고와 일반고 간의 학력격차의 원인을 단순히 우수학생 선점 효과로 지목하고 있을 뿐, 자사고와 일반고 간 교육과정 차이로 인한 효과는 외면하고 있다. 우수학생 선점과 고교서열화 문제를 해결하기 위해서는 궁극적으로 일반고의 경쟁력을 강화시켜야 한다. 그런데 이 사
건 동시선발 조항은 일반고의 학력저하의 책임을 자사고에 돌려 그 입법목적 달성이라는 명분 아래 자사고에 대한 손쉬운 규제를 택한 것이다.
③ 나아가 이 사건 동시선발 조항은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 중복지원 금지 조항과 결합하여 자사고의 존폐 여부에까지 영향을 미칠 수 있다.
평준화지역 일반고에 진학하려는 학생들은 중학교 학교생활기록부를 기준으로 시⋅도별 전체 평준화지역 후기학교 정원 내에 들면 고등학교 배정 대상자로 선발되고 고등학교 배정이 보장된다. 그런데 이 사건 동시선발 조항 및 이 사건 중복지원 금지 조항으로 인하여 자사고는 일반고와 같은 후기학교가 되고, 후기학교 중 자사고를 지원하였다가 불합격하는 경우 뒤에서 살펴보는 바와 같이 평준화지역 일반고에 지원할 기회가 없고 교육감의 정책에 따라서는 학교군 내의 일반고에 배정⋅추가배정되지 못하여 통학이 힘든 먼 거리의 비평준화지역으로 진학하거나 그조차 곤란한 경우 재수를 하여야 한다. 자사고의 입학전형은 앞서 본 바와 같이 추첨과 면접 등(서울) 또는 학생생활기록부의 기록과 면접 등(서울 이외)에 의하여 실시된다. 해당 학교의 경쟁률이나 합격 여부를 예측할 수 없는 상태에서 학생과 학부모들이 자사고 불합격시 입게 되는 불이익이 너무 크기 때문에 자사고 지원을 포기하거나 기피하게 될 것이고, 그 결과 자사고는 학생선발에서 상당한 제한을 받고 정원 미달사태를 맞게 되거나 학교 재정의 악화로 운영난을 겪게 됨으로써 자사고의 형태를 유지하는 것조차 불가능한 상황에 처할 가능성도 있고, 결국 자연스럽게 일반고로 전환할 수밖에 없다.
④ 자사고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 회계를 집행한 경우, 부정한 방법으로 학생을 선발한 경우, 교육과정을 부당하게 운영하는 등 지정 목적을 위반한 중대한 사유가 발생한 경우, 교육감이 5년마다 해당 학교 운영 성과 등을 평가하여 지정 목적의 달성이 불가능하다고 인정되는 경우(시행령 제91조의3 제4항 참조)에는 교육감이 자사고의 지정을 취소할 수 있다. 이와 같이 개별적인 규제와 심사를 통해서 덜 제약적인 방식으로 입법목적을 달성할 수 있음에도, 이 사건 동시선발 조항은 일률적으로 자사고의 일반고 전환을 유도하고 있어 부당하다(이 부분 설시는 작금의 전국 24개 자사고 재지정과 관련하여 교육부 및 10개 시⋅도교육청이 평가지표를 대폭 바꾸거나 강화한 조치의 정당성 여부 및 그에 따른 재지정 심사가 정당한지 여부와는 별개의 문제이다).
한편, ‘공교육의 정상화와 자사고의 바람직한 운영’이라는 공익은 자사고의
지정 또는 자사고의 전기모집을 유지한 채로 그 운영방식을 개선하는 방법으로도 충분히 달성할 수 있다. 즉, 자사고를 일반고로 전환하면 그에 따라 정부의 재정지원이 뒤따라야 하는데, 차라리 자사고의 전기모집을 그대로 유지하면서 일반고 전환에 따른 재정지원 부분을 다른 일반고에 투입하여 공교육을 살리는 덜 침해적인 방법이 있다. 굳이 자사고를 억제하려면 위 시행령 제91조의3 제4항 소정의 지정 취소 사유가 있는 자사고에 대하여 지정취소를 하거나 신규 자사고 지정을 자제하는 정책을 펴는 수준이어야 하는 것이다.
⑤ 위와 같은 점을 종합하여 보면, 이 사건 동시선발 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
3) 법익의 균형성
이 사건 동시선발 조항의 입법목적에 따른 공익을 인정한다 하더라도, 위에서 본 바와 같이 이 사건 동시선발 조항은 청구인 학교법인의 학생선발권을 중대하게 제한하고 있으며, 나아가 자사고의 안정적 운영 또는 존립 그 자체를 위협하고 있다. 어느 나라에서도 우수학생 선점을 해소하고 고교서열화 및 고등학교 입시경쟁을 완화한다는 명목으로 명문 사립고등학교를 폐지하거나 폐지를 유도하는 경우는 없다. 이 사건 동시선발 조항은 그 달성하고자 하는 공익보다 청구인 학교법인이 침해받는 사익이 훨씬 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정하기 어렵다.
(다) 소결
세계는 4차 산업혁명이라는 문명사적 대전환기에 있다. 나라와 민족의 명운이 걸린 이런 중차대한 시기에 우리가 세계사를 선도하기 위해서는 주요 선진국의 경우와 같이 고등학교에서도 자기주도학습, 창조적 문제해결, 소통기반 협력 등의 역량을 키워주는 교육혁명이 필요하다. 그런데 이 사건 동시선발 조항은 고교 평준화에 매몰되어 ‘사학의 자율성과 교육의 수월성’ 보장을 통한 4차 산업혁명을 거부하거나 외면하고 있다. 이 사건 동시선발조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해한다.
(3) 신뢰보호원칙 위반 여부
청구인들은 이 사건 동시선발 조항이 전기학교였던 자사고를 후기학교로 변경하여 청구인 학교법인이 자사고의 전기모집에 대하여 가지고 있던 신뢰를 침해하였다고 주장하고 있다. 따라서 청구인 학교법인이 자사고의 전기모집에 대하여 가지고 있던 신뢰가 헌법상 보호가치가 있는 것인지, 교육당국이 입법목적으로 내세우는 공익과 비교형량할 때 우위에 있는 것인지 여부, 즉 이 사
건 동시선발 조항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하는지 살펴본다.
(가) 신뢰이익의 존재 및 보호가치
개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는 ① 법령에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, ② 아니면 단지 법령이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다. 만일 법령에 따른 개인의 행위가 단지 법령이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법령개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45; 헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947등 참조).
1974년에 도입된 고교평준화 체제가 교육의 획일화와 학력저하를 불러왔고 학교의 무책임성을 조장했다는 문제의식에서, 정권의 변화에도 불구하고 학교체제의 다양성과 자율성의 토대 위에 교육의 수월성과 책임성을 추구해야 한다는 주장이 지속되어 왔다. 그리하여 학교 자율화 및 다양화의 정책기조는 김영삼 정부의 1995년 ‘5. 31. 교육개혁’ 이후 교육정책의 기본 방향으로 자리잡아 왔다. 그 결과 김대중 정부는 2002년부터 자립형 사립고의 시범운영을 실시하면서 운영 상태가 우수한 학교들을 대상으로 자립형 사립고로의 전환을 적극적으로 유도⋅권장하였고, 노무현 정부는 시범운영의 성과를 분석한 결과 긍정적 효과가 나타났다고 보아 그 시범운영기간을 연장하였으며, 이명박 정부는 ‘고교다양화300’ 프로젝트의 하나로 자사고를 도입하면서 자립형 사립고를 통합⋅확대하였는데, 사립고등학교의 자사고 설치에 대한 호응도가 낮자 법인전입금 등 조건을 완화하여 주면서까지 자사고 도입을 권장하였고, 이러한 정책기조는 박근혜 정부에서도 이어져 왔다. 그 결과 현재 전국적으로 40여개의 자사고가 있다. 이처럼 자사고는 평준화 정책을 유지하면서 사학의 자율성, 고교 교육의 다양성⋅특수성 추구, 교육경쟁력 강화, 학생⋅학부모의 학교선택권 확대, 조기 해외유학에 대한 대안, 사립학교 지원예산 절감 및 공립학교 투자확대 등을 위해 마련된 제도적 보완책이다.
특히 청구인 학교법인이 운영하는 학교들은 2002년경 자사고의 전신인 ‘자립형 사립고’ 시범운영학교로 지정되어 자립형 사립고로 운영되어 오다가 2009. 3. 27. 시행령 개정으로 제105조의3에 자사고 제도가 도입되자 자사고로 전환하여 현재에 이르고 있다. 자립형 사립고 시범운영학교로 지정될 당시 교육당
국은 시범학교 선정⋅운영방안을 발표하면서 학생선발에 있어 ‘전기학교로 선발’할 것을 명시하여 자립형 사립고 시범학교로 지정 신청할 것을 안내하였고, 이에 따라 청구인 학교법인은 자립형 사립고 시범학교 지정을 신청하였다.
자립형 사립고에서 자사고 전환 추진 당시 강원도 교육청이 청구인 학교법인 ○○학원에게 보낸 ‘2010년 자율형 사립고등학교 전환신청서 제출’ 공문을 보면 2010년 시범운영 기간이 종료되어 ‘자율형 사립고’로 전환을 추진하니 전환신청서를 제출하여 달라는 내용이고, ‘자율형 사립고 전환 운영 기준’이 첨부되어 있다. 위 기준에는 입학전형(전국단위 모집), 교육과정(공통 기본 교과의 50%까지 자율), 재정운영(재정결함보조금 미지급, 법인전입금 기준, 수업료는 일반고의 3배 이내일 것) 등에 대하여 기재되어 있고, 기타 사항으로 ‘자립형 사립고 시범운영 지침 준수’가 기재되어 있었다. ‘자립형 사립고 시범운영 지침’에는 전기모집 방침이 포함되어 있었으므로 청구인 학교법인은 자사고 전환 이후에도 전기학교로 유지될 것임을 신뢰하였으며, 위 기준에 정권의 변동에 따라 자사고의 전기모집이 폐기될 수도 있다는 등의 부대조건은 없었다. 청구인 학교법인 □□학원과 학교법인 ▽▽학원이 각 전북 교육청, 울산광역시 교육청으로 받은 공문에는 그러한 기재가 없으나, 실질적으로 위와 같은 내용의 ‘운영 기준’에 따라 자사고로 전환되었다. 실제 2009. 3. 27. 시행령 개정으로 자사고가 법제화되면서 전기학교에 자사고가 명시되었다(제80조 제1항 제5호). 따라서 청구인 학교법인은 자사고의 경우에도 자립형 사립고 시범운영 지침상의 ‘전기학교 선발’이 그대로 유지된다고 믿었고, 그에 따라 자사고로 전환을 선택하였다. 청구인 학교법인은 자립형 사립고 시범운영 당시부터 자사고로 전환되어 현재에 이르기까지 약 15년간 ‘전기 입학전형’을 포함한 학생선발권이 계속 유지될 것이라고 믿고 높은 법인전입금 비율을 유지하면서 국가나 지방자치단체의 보조금을 포기하고 일반고에서는 필요 없는 기숙사를 설치하는 등 자사고 운영에 많은 투자를 하여 왔다.
그렇다면 청구인 학교법인의 자사고의 설립⋅운영은 단지 학교법인의 사익을 위한 것이 아니라, 국가가 고교 교육의 다양성과 자율성, 수월성과 책임성이라는 또다른 공익을 실현하고자 일정한 방향으로 유인⋅권장하고, 더 나아가 ‘대통령령’으로 ‘전기학교 선발’(삭제되기 전 시행령 제80조 제1항 제5호) 내지 ‘학생들의 자유로운 자사고 지원’을 보장함으로써 청구인 학교법인이 이에 호응하여 이루어진 것이고, 청구인 학교법인의 이러한 신뢰는 헌법상 특별히 보호가치가 있는 신뢰인 것이다.
(나) 신뢰이익과 공익의 비교형량
2005년 교육인적자원부에서 실시한 자립형 사립고 시범운영에 대한 평가 결과, 자립형 사립고는 지정조건을 대체로 준수하면서, 나름대로 건학이념을 제시하였고, 학교구성원들은 비교적 건학이념을 잘 이해하고 공유하고 있으며, 학교행정과 운영의 자율성이 신장되었고 이를 바탕으로 수업의 질 개선, 다양화⋅특성화 교육 확대, 고교 선택기회 확대, 수월성 제고, 사학 운영 모형을 제시하는 등 긍정적 효과가 나타났다고 한다[한국교육개발원, 자립형 사립고등학교 시범운영 평가보고서(2005), 104면 참조].
그런데 이 사건 동시선발 조항은 그 입법목적 달성에 기여하는 정도가 미미하거나 불확실한 정도에 그치지만, 이 사건 동시선발 조항 및 이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 청구인 학교법인은 막대한 피해를 입게 된다. 청구인 학교법인의 경우 심판대상 조항으로 인하여 학생들의 자사고 기피현상이 발생하여 학교 운영에 큰 어려움을 겪게 될 것은 분명하다. 즉, 자사고는 국가나 지방자치단체로부터 재정보조금을 받지 않고 법인전입금과 학생의 수업료 등으로 운영이 되기 때문에 학생 수 감소는 학교 운영에 큰 타격이 되고, 다른 사립학교에 비하여 법인전입금을 높은 수준으로 유지하고 있어 그 손실은 더욱 커질 것이다. 청구인 학교법인이 더 이상 손실을 감당하기 힘든 수준이 되면 결국 자사고 운영을 포기하고 일반고로 전환할 수밖에 없게 된다. 이 경우 상황에 따라서는 엄청난 재원을 투입한 기숙사 등 교육시설 및 교육시스템을 무용지물로 만들 수도 있으며, 청구인 학교법인이 운영하는 자사고가 일반고로 전환하는 것으로는 막대한 손해⋅손실⋅불이익을 해결할 수 없다.
한편, 자사고는 헌법 제31조 제6항에 따라 법률로 정하고 있는 학교교육제도에 관한 사항 중 일부가 적용되지 않는 학교이고, 자사고 제도의 운영은 국가의 교육정책과도 긴밀하게 관련되며, 자사고의 입학전형 시기는 그 운영주체인 학교법인은 물론 해당 학교에 입학하고자 하는 학생들에게 미치는 영향도 크다. 따라서 자사고의 입학전형 시기는 국가의 교육정책과 해당 지역의 실정 등을 고려하여 신중하게 이루어져야 할 필요가 있다. 특히 새로운 교육제도는 충분한 검토와 의견수렴을 거쳐 신중하게 시행되어야 하고, 그러한 과정을 거쳐 시행되고 있는 교육제도를 다시 변경하는 것은 관련된 다수의 이해관계인들뿐만 아니라 국가의 교육시책에 대한 일반 국민의 신뢰에도 큰 영향을 미칠 수 있는 만큼 더욱 조심스럽게 이루어져야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2014추33 판결 참조). 교육제도의 이러한 특성에 비추어 볼 때 청구인 학교법
인은 자사고 입시가 전기학교에서 후기학교로 변경될 것이라는 점을 쉽게 예측하기 어려웠을 것이고, 정부가 자사고의 입학전형 시기를 전기학교에서 후기학교로 변경하면서도 사전에 충분한 검토와 의견수렴을 거쳤다는 흔적은 찾아보기 어렵다. 더욱이 자사고의 전기모집 근거인 구 시행령 제80조 제1항 제5호를 2017. 12. 29. 전격 삭제하고 아무런 경과규정이나 경과조치도 없이 2019학년도부터 바로 시행에 들어갔다. 이러한 조처는 국가의 교육시책에 대한 이해관계인들은 물론 일반 국민의 신뢰에도 크게 악영향을 미치는 것이다.
그렇다면 시행령 개정 전 자사고의 전기모집 조항에 대한 청구인 학교법인의 신뢰와 그로 인하여 입게 되는 불이익은 결코 작다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 자사고를 후기학교로 변경함으로써 달성하려고 하는 공익은 그 효과가 불확실하거나 미미한 것으로 보이고, 오히려 자사고를 통하여 실현하고자 하는 고교 교육의 다양성과 자율성, 수월성과 책임성이라는 또다른 공익의 희생이 더욱 크고 확실해 보인다.
(다) 이 사건 동시선발 조항은 국가정책의 계속성을 부인함으로써 신뢰보호원칙에 위배하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해하고 있다.
(4) 소결
위에서 본 바와 같이 이 사건 동시선발 조항은 과잉금지원칙 및 신뢰보호원칙에 위반하여 청구인 학교법인의 사학운영의 자유를 침해한다. 이 사건 동시선발 조항이 사학운영의 자유를 침해한다고 판단한 이상 평등권을 침해한다고 하는 청구인 학교법인의 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
8. 이 사건 중복지원금지 조항에 대한 판단
가. 쟁점 및 심사기준
(1) 시행령 제81조 제5항은 평준화지역 후기학교 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 중복지원금지 조항은 후기학교 중 자사고의 경우 중복지원을 금지하고 있는바, 이 사건 중복지원금지 조항이 자사고에 진학하고자 하는 청구인 학생의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다. 한편 학부모는 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 않지만 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 열거되지 않은 기본권에 관한 헌법 제37조 제1항으로부터 나오는 자녀교육권을 가지므로 마찬가지로 청구인 학부모의 평등권 침해 여부도 함께 살펴본다.
(2) 일반적으로 차별이 정당한지 여부에 대해서는 자의성 여부를 심사하지
만, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용된다(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12; 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바56 참조).
자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지 여부만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상 간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)을 발견⋅확인하는 데 그치는 반면, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부 문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상 간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사하게 된다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25; 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바56 참조).
(3) 이 사건의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 고등학교 진학 기회에 있어서의 평등이 문제된다. 헌법은 제31조 제1항에서 "능력에 따라 균등하게"라고 하여 교육영역에서 평등원칙을 구체화하고 있다. 헌법 제31조 제1항은 헌법 제11조의 일반적 평등조항에 대한 특별규정으로서 교육의 영역에서 평등원칙을 실현하고자 하는 것이다. 평등권으로서 교육을 받을 권리는 ‘취학⋅진학의 기회균등’, 즉 각자의 능력에 상응하는 교육을 받을 수 있도록 학교 입학에 있어서 자의적 차별이 금지되어야 한다는 차별금지원칙을 의미한다. 헌법 제31조 제1항은 취학⋅진학의 기회에 있어서 고려될 수 있는 차별기준으로 ‘능력’을 제시함으로써, 능력 이외의 다른 요소에 의한 차별을 원칙적으로 제한하고 있다. 여기서 ‘능력’이란 ‘수학능력’을 의미하고 교육제도에서 수학능력은 개인의 인격발현과 밀접한 관계에 있는 인격적 요소이며, 학교 입학에 있어서 고려될 수 있는 합리적인 차별기준을 의미한다(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마649 참조).
또한 교육시설 중 ‘고등학교’의 진학이 문제되는바, 교육부의 2018년 교육기본통계에 의하면 2018년도 우리나라 전체 중학교 졸업자의 약 99.7%가 고등학교 과정에 진학하였다. 비록 고등학교 교육이 의무교육은 아니지만 매우 보편화된 일반교육임을 알 수 있다. 따라서 고등학교 진학 기회의 제한은 대학 등 고등교육기관에 비하여 당사자에게 미치는 제한의 효과가 더욱 크므로 보다 더 엄격히 심사하여야 한다. 따라서 이 사건 중복지원금지 조항의 차별 목적과 차별의 정도가 비례원칙을 준수하는지 살펴본다.
나. 판단
(1) 이 사건 중복지원금지 조항은 앞서 본 이 사건 동시선발 조항과 마찬가지로 ‘우수학생 선점 해소 및 고교서열화를 완화’하고 ‘고등학교 입시경쟁을 완화’하기 위하여 신설된 것이다. 자사고 지원자들에게 일반고 지원을 금지시킴으로써 보다 더 철저히 자사고의 우선선발 가능성을 차단하기 위한 것으로서 이 사건 중복지원 금지 조항은 그 목적달성에 어느 정도 기여하는 수단이라 볼 수 있다.
(2) 자사고를 지원하는 학생과 일반고를 지원하는 학생은 모두 후기학교 지원자라는 점에서 동일하다. 이 학생들은 모두 전기학교에 지원하지 않았거나, 전기학교에 지원하였다가 불합격한 학생들로서 고등학교에 진학하기 위해서는 후기 입학전형 1번의 기회만 남아있다는 점에서 같다.
시⋅도별로 차이는 있을 수 있으나 대체로 평준화지역 후기학교의 입학전형은 중학교의 학교생활기록부를 기준으로 매긴 순위가 평준화지역 후기학교의 총 정원 내에 드는 학생들을 합격자(배정대상자)로 선발하는 방식이다. 이른바 내신성적을 기준으로 평준화지역 후기학교 총 정원 내에 드는 학생들은 평준화지역 후기학교 배정이 보장되는 것이다.
반면 자사고에 지원하였다가 불합격한 평준화지역 소재 학생들은 이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 원칙적으로 평준화지역 일반고에 지원할 기회가 없다. 교육감은 학생배치계획상 추가 선발⋅배정이 필요한 경우 평준화지역 후기학교의 신입생을 추가로 선발⋅배정할 수 있고(시행령 제86조 제1항), 학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생하면 해당 학교의 장이 신입생을 추가로 선발할 수 있다(시행령 제86조 제2항). 그러나 ‘학생배치계획상 추가 선발⋅배정이 필요’하거나 ‘학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생’할 것인지 여부는 매우 불확실하고, 그러한 사유가 발생하였다고 하더라도 신입생을 추가로 선발할 것인지 여부는 전적으로 교육감 및 학교의 장의 재량에 따라 결정된다.
이에 따라 일부 지역의 경우 평준화지역 자사고 불합격자들에 대하여 일반고 배정 절차를 마련하지 아니하여 자사고에 지원하였다가 불합격한 학생들은 일반고의 후기 입학전형은 물론 추가 선발⋅배정을 통하여 자신의 학교군에서 일반고에 진학할 수 없는 상황에 처하기도 하였다. 이와 같이 자사고에 지원한 학생들은 학교생활기록부에 따른 순위가 평준화지역 후기학교 총 정원 내에 들더라도 사실상 고등학교 진학이 어려워지는 경우도 발생하였다.
(3) 고등학교는 중학교에서 받은 교육의 기초 위에 중등교육 및 기초적인
전문교육을 하는 것을 목적으로 한다(법 제45조). 고등학교 교육은 의무교육인 중학교 교육의 기초 위에 일반적인 교양을 높이고 기초적인 전문지식을 익힘으로써 대학 입학준비 또는 취업준비를 하는 과정이다. 현재 우리나라에서 고등학교 교육은 비록 의무교육은 아니나 의무교육인 초등학교 및 중학교 취학률⋅진학률에 버금가는 진학률을 보여주듯이 대부분의 학생이 중학교 졸업 직후 고등학교에 진학하고 있다. 이는 고등학교 교육의 중요성에 대하여 우리 사회가 보편적으로 인정하고 있음을 보여주는 것이다.
그런데 자사고에 불합격한 학생들은 자신이 재학 중인 중학교의 소재지 또는 거주지의 시⋅도별 교육감의 정책에 따라 평준화지역 일반고에 배정되지 못하고 통학이 힘든 먼 거리의 비평준화지역의 학교에 진학하거나 학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교에 정원미달이 발생할 경우 해당 학교의 장이 실시하는 추가선발에 지원하여야 하고 그조차 곤란한 경우 고등학교 재수를 하여야 한다. 자사고에 지원하였다가 불합격한 어린 학생들에게 단지 자사고에 지원하였었다는 이유만으로 위와 같은 불이익을 주는 것이 과연 적절한 조치인지 의문이 아닐 수 없다.
(4) 대다수의 학생이 일반고에 진학하고 있음은 앞서본 바와 같고, 평준화지역 일반고를 추첨에 의해 배정하면서도 학생들에게 복수의 학교를 지원할 수 있도록 하는 것은 단순히 근거리 기준 배정이 아닌 학생들의 선호를 반영하기 위한 것이다. 평준화지역 일반고 내에서도 교풍(校風), 통학의 편의성, 사립학교의 경우 특정 종교를 기반으로 한 학교인지 여부 등을 고려하여 학생 개인별 선호하는 학교는 다양할 수 있다. 이를 고려하여 서울과 같은 지역의 경우는 학생들에게 거주지 인근 학교군 뿐만 아니라 서울 전 지역을 대상으로 하는 전체 단일학군에서 학교를 선택할 수 있는 기회까지 부여하고 있다. 그런데 자사고를 지원하는 학생들은 이 사건 중복지원금지 조항으로 인하여 고등학교 진학 자체가 불투명하게 되었다.
(5) 자사고와 평준화지역 후기학교의 입학전형 실시권자가 달라 자사고 불합격자에 대한 평준화지역 후기학교 배정에 어려움이 있다면, 단순히 입학전형 실시시기만 후기로 정할 것이 아니라 이를 해결할 다른 제도를 마련하였어야 한다. 그런데 이 사건 중복지원금지 조항은 중복지원금지 원칙만을 규정하고 자사고 불합격자에 대하여 아무런 고등학교 진학 대책을 마련하지 않았다. 따라서 자사고 불합격자는 고등학교에 진학할 수 있는지 여부가 시⋅도별 교육감의 재량에 의해 좌우되는 매우 불안정한 상태에 처하게 되었다. 실제로 일
부 지역에서는 교육감이 평준화지역 후기학교 배정을 거부하는 상황도 발생하고 있다.
(6) 결국 이 사건 중복지원금지 조항은 고등학교 진학 기회에 있어서 자사고 지원자들에 대한 차별을 정당화할 수 있을 정도로 차별 목적과 차별의 정도 간에 비례성을 갖춘 것이라고 볼 수 없다.
다. 소결
따라서 이 사건 중복지원금지 조항은 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 중복지원금지 조항이 평등권을 침해하여 위헌임을 확인한 이상 이 사건 중복지원금지 조항에 대한 청구인들의 그 밖의 주장에 대해서는 판단하지 아니한다.
9. 결  론
그렇다면 이 사건 동시선발 조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원 인용결정을 위한 정족수에 미달하므로 이 사건 동시선발 조항에 대한 심판청구 부분은 기각한다. 이 사건 중복지원금지 조항은 헌법에 위반되므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정 중 교육제도 법정주의와 관련하여 재판관 조용호의 아래 10.과 같은 반대의견과 재판관 서기석, 재판관 이종석의 아래 11.과 같은 법정의견에 대한 보충의견이 있다.
10. 교육제도 법정주의에 관한 재판관 조용호의 반대의견
나는 자사고 등 고등학교의 종류 및 입학전형제도를 법률에서 직접 규정하지 않고 법률의 위임근거도 없이 시행령에서 비로소 규정한 결과 심판대상조항 역시 교육제도 법정주의에 위반된다고 생각하므로 그 이유를 밝힌다.
넓은 의미의 교육제도 법정주의는 국가의 백년대계인 교육이 일시적인 특정 정치세력에 의하여 영향을 받거나 집권자의 통치상의 의도에 따라 수시로 변경되는 것을 예방하고 장래를 전망한 일관성이 있는 교육체계를 유지⋅발전시키기 위한 것이며, 그러한 관점에서 국민의 대표기관인 국회의 통제 하에 두는 것이 가장 온당하다는 의회민주주의 내지 법치주의 이념에서 비롯된 것이다. 이는 헌법이 한편으로는 교육을 받을 권리를 국민의 기본권으로서 보장하고 다른 한편으로 이를 실현하는 의무와 책임을 국가가 부담하게 하는 교육체계를 교육제도의 근간으로 하고 있음을 나타내는 것이라고 할 수 있다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88; 헌재 2000. 3. 30. 99헌바14; 헌재 2001. 2. 22. 99헌바93
등 참조). 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법정주의는 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침 등 교육에 관한 기본적 사항을 법률로 규정하게 함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정기관에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 교육의 자주성과 중립성을 유지하고자 하는 데에 그 의의가 있다(헌재 2013. 11. 28. 2011헌마282등 참조).
‘교육기본법’은 제9조에서 "유아교육⋅초등교육⋅중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다(제1항). 학교의 종류와 학교의 설립⋅경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다(제4항)."고 규정하고 있고, 이에 따라 유아교육법, 초⋅중등교육법, 고등교육법이 따로 제정되어 있다. 그런데 고등교육법 제2조에서는 학교의 종류로 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송대학⋅통신대학⋅방송통신대학 및 사이버대학, 기술대학, 각종학교를 두어 대학의 종류를 세분화하여 명시하고 있다. 이에 반하여 초⋅중등교육법 제2조는 학교의 종류로 초등학교⋅공민학교, 중학교⋅고등공민학교, 고등학교⋅고등기술학교, 특수학교, 각종학교를 두고 있을 뿐, 고등학교의 종류나 구분⋅유형 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 달리 시행령에 위임하는 규정을 두고 있지도 않다. 그럼에도 시행령은 제76조의3[고등학교의 구분]에서 고등학교를 일반고등학교, 특수목적고등학교, 특성화고등학교, 자율고등학교로 구분하면서, 제4호에서 ‘자율고등학교(제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교 및 제91조의4에 따른 자율형 공립고등학교를 말한다)’라고 규정하여 비로소 자사고에 관한 근거규정을 두고 있다. 특히 자사고에 관한 제76조의3 제4호의 규정은 2010. 6. 29. 신설된 조항이다(신설 당시 제76조의2 제4호).
고등학교의 제도, 종류 및 운영에 관한 기본적인 사항은 국가와 사회질서에 미치는 영향과 파급효과가 매우 크고, 고등학교 입학전형제도는 학생 및 학부모의 학교선택권, 학교의 학생선발권, 교육당국의 정책, 사립학교의 자율성 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있다. 이같이 상충되는 이해관계를 조정한 고등학교의 종류와 입학전형제도의 설계는 국민의 대표기관인 국회가 직접 공청회 등을 통해 다양한 의견을 수렴하고 조정을 거쳐 법률로 결정하여야 하는 것이지 백지식으로 행정입법에 위임하거나 그러한 위임조차 없이 행정입법에서 비로소 규정해서는 안 될 사항이다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514 반대의견; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마827 반대의견 참조).
다수의견은 법 제61조를 자사고의 운영 근거규정 중 하나로 보고 있다. 그러나 법 제61조는 1997. 12. 13. 법률 제5438호로 법이 제정될 당시부터 존재하
였던 규정으로, ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 초⋅중등교육법 일부 조항을 한시적으로 적용하지 아니하는 학교 또는 교육과정을 운영할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이때 적용이 제외되는 조항은 교장⋅교감의 자격(제21조 제1항), 3월 1일부터 이듬해 2월 말일까지로 정한 학년도(제24조 제1항), 학년제(제26조 제1항), 교과용 도서(제29조 제1항), 학교운영위원회(제31조), 초등학교⋅중학교⋅고등학교의 각 수업연한(제39조, 제42조, 제46조)이다. 이처럼 법 제61조는 교장⋅교감의 자격, 수업연한, 학년제 등에 관한 조항만 적용을 제외하고 있을 뿐, 자사고에 대하여는 전혀 규정하고 있지 아니하다. 시행령 제91조의3은 비록 ‘법 제61조에 따라 학교 또는 교육과정을 자유롭게 운영할 수 있는 고등학교’라고 규정하고 있지만, 막상 자사고가 법 제61조에서 예외를 규정한 조항에 대하여 자율성을 행사한다고 보기는 어렵고, 실제 법 제61조는 자사고 운영과는 거의 관련도 없다.
그리고 다수의견은 법 제47조 제2항을 심판대상조항의 모법으로 보고 있으나, 법 제47조 제2항이 시행령에 위임한 것은 ‘고등학교의 입학방법과 절차 등’에 관한 것일 뿐 ‘고등학교의 종류’에 관한 것이 아니므로, 이 역시 심판대상조항은 물론 자사고의 본질적 규정인 시행령 제91조의3에 대한 위임규정도 아니다. 결국 지금의 자사고는 법률상의 근거 없이 만들어진 후 뒤늦게 시행령에서 근거규정을 두어 운영되고 있는 셈이다. 이는 과학고 등 특수목적고등학교의 경우도 마찬가지이다.
한편, 자사고에 관한 본질적인 규정인 시행령 제91조의3은 자사고 지정⋅고시의 요건, 절차(제1항, 제6항), 건학이념 및 학교운영에 관한 계획, 교육과정 운영에 관한 계획, 입학전형실시에 관한 계획 등 자사고 지정 신청서 제출시 포함시킬 사항(제2항), 입학정원의 20퍼센트 이상을 기초생활 수급자나 차상위 계층 등에서 선발하도록 하는 사회통합형 전형 실시 의무(제3항), 자사고 지정 취소의 요건 및 절차(제4, 5, 6항), 지정 취소 후의 후속절차(제7항), 기타 필요한 사항은 교육부령으로 정하도록(제8항) 규정하고 있다. 특히 제1항은 자사고로 지정되기 위해서는, 국가 또는 지방자치단체로부터 교직원 인건비 및 학교⋅교육과정운영비를 지급받지 아니할 것(제1호), 교육부령으로 정하는 법인전입금 및 교육과정운영기준을 충족할 것(제2호)이라는 2가지 요건을 모두 갖출 것을 요구하고 있다. 이와 같은 자사고의 지정 요건(제1항), 사회통합형 전형 실시 의무(제3항), 자사고 지정 취소 및 그 후속절차에 관한 규정(제4항 내지 제7항) 등은 자사고의 운영 주체에 대하여 경제적 부담 등 의무를 부과하
거나 사회통합형 전형방법을 강제함은 물론 지정 취소의 경우 자사고로서의 법적 지위를 소멸시킨다. 이는 국민의 권리의무에 관한 규정으로서 전형적으로 법률에서 규정하여야 할 법률사항인 것이다.
결국 자사고에 관한 시행령의 위 규정들(제76조의3 제4호, 제91조의3)은 모두 법률사항을 법률, 즉 초⋅중등교육법에서 직접 규정하지 않고 위임근거도 없이 시행령에서 규정하여 교육제도 법정주의에 위반된다. 따라서 자사고에 관한 본질적 사항인 시행령의 위 규정들이 위헌인 이상 이를 전제로 한 심판대상조항 역시 교육제도 법정주의에 위반된다고 보아야 한다.
11. 교육제도 법정주의에 관한 재판관 서기석, 재판관 이종석의 법정의견에 대한 보충의견
우리는 심판대상조항 자체가 교육제도 법정주의에 반하는 것은 아니라는 합헌의견에 동의하면서도, 지금 자사고의 존폐 및 신입생 선발시기를 둘러싸고 벌어지고 있는 교육계의 혼란이 자사고 등 고등학교의 종류 및 신입생 선발시기를 법률에서 직접 규정하지 않고 시행령에서 비로소 규정하고 있는 데에 기인하고 여기에 여러 가지 문제가 있다는 반대의견의 지적에 일부 공감한다. ‘고등학교의 종류나 구분, 유형’과 ‘신입생 선발시기’와 같이 학생과 학부모, 학교법인, 나아가 국가와 사회에 미치는 영향이 큰 교육정책에 관하여 국회에서 논의되거나 국회의 통제를 받지도 아니한 채 행정기관, 즉 교육당국이 일방적으로 결정할 수 있게 된다면 경우에 따라서 특정이념을 추구하는 교육단체 또는 정치세력의 의도에 따라 수시로 변경될 우려가 있고, 지금 자사고를 둘러싸고 벌어지고 있는 혼란이 이와 무관하지 않다. 따라서 자사고의 존폐 및 신입생 선발시기를 둘러싸고 지금 벌어지고 있는 논란을 근본적으로 불식시키기 위하여 향후 국회가 자사고를 비롯한 고등학교의 종류 및 그 입학전형제도에 관하여는 법률에서 직접 규정하고 구체적인 입학방법과 절차 등에 관하여는 시행령에 위임하여 정하도록 입법을 하는 것이 교육제도 법정주의에 보다 부합한다는 의견을 밝힌다. 국회에서 이종배 의원 등 10인이 2018. 1. 12. ‘고등학교의 유형’과 ‘신입생 선발시기’ 등을 법률에 직접 규정하도록 하는 내용의 초⋅중등교육법 개정안을 제출한 바 있다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영
[별지 1]  청구인 명단
학교법인 ○○학원 외 8인
[별지 2]  관련 조항
교육기본법(2007. 12. 21. 법률 제8705호로 개정된 것)
제9조(학교교육) ① 유아교육⋅초등교육⋅중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다.
④ 학교의 종류와 학교의 설립⋅경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다.
초⋅중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제2조(학교의 종류) 초⋅중등교육을 실시하기 위하여 다음 각 호의 학교를 둔다.
1. 초등학교⋅공민학교
2. 중학교⋅고등공민학교
3. 고등학교⋅고등기술학교
4. 특수학교
5. 각종학교
제45조(목적) 고등학교는 중학교에서 받은 교육의 기초 위에 중등교육 및 기초적인 전문교육을 하는 것을 목적으로 한다.
제47조(입학자격 등) ② 그 밖에 고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제61조(학교 및 교육과정 운영의 특례) ① 학교교육제도를 포함한 교육제도의 개선과 발전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제21조 제1항⋅제24조 제1항⋅제26조 제1항⋅제29조 제1항⋅제31조⋅제39조⋅제42조 및 제46조를 한시적으로 적용하지 아니하는 학교 또는 교육과정을 운영할 수 있다.
② 제1항에 따라 운영되는 학교 또는 교육과정에 참여하는 교원과 학생 등은 이로 인하여 불이익을 받지 아니한다.
초⋅중등교육법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28516호로 개정된 것)
제76조의3(고등학교의 구분) 고등학교는 교육과정 운영과 학교의 자율성을 기준으로 다음 각 호의 학교로 구분한다.
1.일반고등학교(특정분야가 아닌 다양한 분야에 걸쳐 일반적인 교육
을 실시하는 고등학교를 말하되, 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 고등학교에 해당하지 않는 고등학교를 포함한다. 이하 같다)
2. 제90조에 따른 특수목적고등학교
3. 제91조에 따른 특성화고등학교
4. 자율고등학교(제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교 및 제91조의4에 따른 자율형 공립고등학교를 말한다)
제77조(고등학교 입학전형의 실시권자) ①고등학교의 입학전형은 당해 학교의 장이 실시한다. 이 경우 입학전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 지역으로서 시⋅도 조례로 정하는 지역 안에 소재하는 제80조제1항에 따른 후기학교(제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교 및 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교는 제외한다)의 입학전형은 교육감이 실시한다.
1.학교 간 거리, 교통의 발달 정도 등에 비추어 학생의 통학에 불편이 없을 것
2.중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 적절한 균형을 이룰 것
3.다음 각 목의 내용을 포함하는 타당성 조사 결과 교육감이 입학전형을 실시하는 것이 적합할 것
가. 학교군 설정
나. 학생배정방법
다. 학교 간 교육격차 해소계획
라. 비선호 학교 해소계획
마. 단위학교 교육과정의 다양화⋅특성화 계획
4.해당 지역에 거주하는 학생⋅학부모 등을 대상으로 실시한 여론조사 결과가 시⋅도 조례로 정하는 기준을 충족할 것. 이 경우 여론조사 내용에는 제3호 각 목의 사항이 포함되어야 한다.
제78조(입학전형기본계획의 수립 및 공고) ① 교육감은 고등학교 입학전형의 공정한 관리를 위하여 매년 3월 31일까지 관할지역에 소재하는 고등학교의 다음 학년도 입학전형의 실시절차⋅방법 및 변경사항 등 입학전형에 관한 기본적인 사항을 정한 입학전형기본계획을 수립하여 공고하여야 한다. 다만, 공고 이후에 제76조의3에 따른 고등학교의 구분이 변경되는 등 특별한 사유가 있을 때에는 입학전형 실시기일 3개월 전까
지 변경계획을 수립하여 공고하여야 한다.
② 입학전형실시권자가 입학전형을 실시하려는 경우에는 제1항에 따른 입학전형기본계획(이하 "입학전형기본계획"이라 한다)의 범위에서 그 실시기일 3개월 전(다음 학년도에 개교예정인 학교의 경우 그 실시기일 30일 전)까지 입학전형일시, 원서접수 및 전형방법 등 입학전형의 실시에 관한 계획을 수립하여 공고하여야 한다.
제80조(선발시기의 구분) ② 제1항에도 불구하고 교육부장관이 정하여 고시하는 지역의 학교는 선발시기를 달리하여 신입생을 선발할 수 있다.
제81조(입학전형의 지원) ①고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 입학전형 실시권자에게 지원하여야 한다. 다만, 제1호부터 제3호까지에 해당하는 자는 제89조 제4항에 따른 거주지의 입학전형 실시권자에게 지원하여야 하고, 제4호 또는 제5호에 해당하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 입학전형 실시권자에게 지원하거나 제89조 제4항에 따른 거주지의 입학전형 실시권자에게 지원할 수 있다.
1. 제97조 제1항 각호의 1에 해당하는 자
2.중학교 학구로 인하여 다른 시⋅도에서 수학한 자
3. 중학교 졸업자로서 거주지가 이전된 자
4.제76조에 따른 특성화중학교 졸업예정자 및 졸업자
5.제105조 제1항에 따른 자율학교로 지정받아 제68조 제1항에 따른 지역별⋅학교군별 추첨 방법 이외의 방법으로 학생을 선발한 중학교 졸업예정자 및 졸업자
② 제1항의 규정에도 불구하고 고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자가 거리⋅교통이 통학상 불편하거나, 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역에 지원하려는 전기학교가 소재하지 아니하는 등 교육상 특별한 사유로 인접 시⋅도에 소재한 고등학교에 입학하는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 관계교육감이 협의하여 정하는 바에 따라 그 인접한 고등학교의 입학전형 실시권자에게 지원할 수 있다.
③ 제1항의 규정에도 불구하고 전기학교 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 고등학교의 입학전형에 응시하려는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역(제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그가 거주
하는 지역)에 관계없이 1개 고등학교를 선택하여 해당 고등학교의 입학전형실시권자에게 지원하여야 한다.
1. 제81조의2에 따른 고등학교
2.제90조 제1항 제7호 및 제10호에 해당하는 특수목적고등학교
3.제91조에 따른 특성화고등학교 중 교육부장관 또는 교육감이 정하는 학교
4. 삭제
제81조의2(학생모집의 특례) 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 고등학교의 장은 입학전형실시권자와 교육부장관이 미리 협의하여 정한 범위에서 해당 고등학교가 소재하는 지역 외의 중학교에 재학한 자(제81조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 해당 고등학교가 소재하는 지역 외에 거주하는 자)를 모집할 수 있다. 이 경우 그 모집비율은 제81조제1항에 따른 입학전형의 지원원칙을 훼손하지 아니하는 범위에서 정하여야 한다.
1.국가 또는 지방자치단체로부터 ‘지방교육재정교부금법 시행령’ 별표 1에 따른 교직원인건비 및 학교⋅교육과정운영비를 지급받지 아니할 것
2.매년 학교법인회계에서 학교회계로 전입되는 금액(이하 "법인전입금"이라 한다)이 교육부장관이 정하는 기준 이상일 것
3.교육부장관이 교육과정의 편성⋅운영, 학사운영 및 교수학습방법 등을 평가하여 필요하다고 인정할 것
제82조(입학전형방법) ② 후기학교의 입학전형은 중학교의 학교생활기록부(학교생활기록부가 없는 경우에는 이에 갈음하여 활용하는 자료를 말한다)의 기록 또는 선발고사에 의하거나 이를 병합한 방법 또는 제1항에 따른 방법으로 한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 학교의 입학전형은 다음 각 호의 방법에 따른다.
1.제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교: 제1항에 따른 방법
2.제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교: 교육부령으로 정하는 방법
제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법) ② 제77조 제2항에 따라 시⋅도 조례로 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하되, 제81조 제5항에
따라 2이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 해당 학교 정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다. 다만, 제90조 제1항 제6호에 해당하는 특수목적고등학교 및 제91조의3에 따른 자율형 사립고등학교의 신입생은 해당 학교의 장이 선발한다.
제85조(전기학교 지원자의 후기학교 지원) ① 전기학교의 신입생으로 선발된 자는 후기학교에 입학할 수 없다.
② 전기학교에 지원하여 신입생으로 선발되지 아니한 자가 후기학교에 입학을 원할 때에는 제84조 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 교육감이 추첨⋅배정하거나 당해학교의 장이 선발한다.
제86조(추가 선발 및 배정) ① 교육감은 제52조에 따른 학생배치계획상 추가 선발⋅배정이 필요한 경우 제81조, 제81조의2, 제82조, 제82조의2 및 제83조부터 제85조까지의 규정에 따라 직접 입학전형을 실시하는 고등학교의 신입생을 추가로 선발⋅배정할 수 있다.
② 학생모집 결과 선발인원이 모집정원에 미달하는 고등학교 또는 학과의 경우 해당 고등학교(학교의 장이 입학전형을 실시하는 고등학교로 한정한다)의 장은 제81조의2, 제82조, 제82조의2 및 제83조부터 제85조까지의 규정에 따라 신입생을 추가로 선발할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 추가 선발⋅배정은 해당 학년도 고등학교 입학전형에 합격한 사람을 대상으로 할 수 없다.
제90조(특수목적고등학교) ① 교육감은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 학교 중에서 특수분야의 전문적인 교육을 목적으로 하는 고등학교(이하 "특수목적고등학교"라 한다)를 지정⋅고시할 수 있다. 다만, 제10호의 학교 중 국립의 고등학교는 교육부장관이 지정⋅고시한다.
6.외국어에 능숙한 인재 양성을 위한 외국어계열의 고등학교와 국제 전문 인재 양성을 위한 국제계열의 고등학교
제91조의3(자율형 사립고등학교) ① 교육감은 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 사립의 고등학교를 대상으로 법 제61조에 따라 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 고등학교(이하 "자율형 사립고등학교"라 한다)를 지정⋅고시할 수 있다. 이 경우 미리 교육부장관의 동의를 받아야 한다.
1.국가 또는 지방자치단체로부터 ‘지방교육재정교부금법 시행령’ 별표 1에 따른 교직원 인건비(교원의 명예퇴직 수당은 제외한다) 및
학교⋅교육과정운영비를 지급받지 아니할 것
2.교육부령으로 정하는 법인전입금기준 및 교육과정운영기준을 충족할 것
④ 교육감은 자율형 사립고등학교가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 지정을 취소할 수 있다.
1.거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 회계를 집행한 경우
2. 부정한 방법으로 학생을 선발한 경우
3.교육과정을 부당하게 운영하는 등 지정 목적을 위반한 중대한 사유가 발생한 경우
4.지정 목적 달성이 불가능한 사유의 발생 등으로 인하여 학교의 신청이 있는 경우
5.교육감이 5년마다 시⋅도 교육규칙으로 정하는 바에 따라 해당 학교 운영 성과 등을 평가하여 지정 목적의 달성이 불가능하다고 인정되는 경우
초⋅중등교육법 시행규칙(2019. 3. 11. 교육부령 제177호로 개정된 것)
제72조(자율형 사립고등학교의 입학전형) ① 영 제82조 제2항 제2호에 따라 자율형 사립고등학교의 입학전형은 해당 자율형 사립고등학교의 장이 해당 학교의 교육과정 특색 등을 고려하여 정하는 방법으로 실시한다.
② 제1항에도 불구하고 서울특별시에 있는 자율형 사립고등학교의 입학전형은 해당 자율형 사립고등학교의 장이 다음 각 호의 방법 중 어느 하나를 선택하여 실시한다. 다만, 영 제91조의3 제3항에 따라 선발하는 사람에 대한 입학전형은 해당 자율형 사립고등학교의 장이 정하는 방법으로 실시한다.
1.해당 자율형 사립고등학교에 지원하는 사람 중에서 추첨하는 방법
2.제1호에 따른 추첨과 학교장 추천서, 중학교 학교생활기록부(학교생활기록부가 없는 경우에는 이를 갈음하여 활용하는 자료를 말한다)의 기록, 실험⋅실습, 실기시험 또는 면접 등을 결합하는 방법
③ 자율형 사립고등학교의 입학전형 실시권자는 제1항 및 제2항에 따른 입학전형을 실시하는 경우에 자율형 사립고등학교별로 필기시험이나 교과지식 측정을 목적으로 한 입학전형을 실시할 수 없다.

volumeInfo: 31
seriesInfo: 1
pages: 547~593
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 위헌,기각
rstaDate: 20190411
eventType: 헌마