item: panreType: 판례집
eventNo: 2018헌마128
eventNm: 공직선거법  제56조 제1항 제4호 등  위헌확인
panreTitle: 공직선거법 제56조 제1항 제4호 등 위헌확인 등
[2019. 9. 26. 2018헌마128⋅577⋅585(병합)]

textOfDecision: 1. 청구인 김○○의 심판청구 중 피청구인이 2018. 5. 26. 청구인 김○○을 선거방송토론회의 초청대상에서 제외한 결정에 대한 부분을 각하한다.
2. 청구인 김○○의 나머지 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구를 각 기각한다.
eventSummary: 가. 2018헌마128
(1) 청구인 신○○는 2018. 6. 13. 실시된 지방선거에서○○당 소속의○○시장 후보자로, 청구인 고○○은 위 선거에서○○당 소속의○○도지사 후보자로 등록하여 각 낙선한 사람들이다.
(2) 청구인들은 2018. 2. 5. 시·도지사 후보자로 등록하려는 사람에게 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 한 공직선거법 제56조 제1항 제4호 및 각급선거방송토론위원회 개최 대담·토론회의 초청 대상 후보자 요건을 정한 공직선거법 제82조의2 제4항 중‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분이 청구인들의 공무담임권 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2018헌마577
(1) 청구인 김○○은 2018. 6. 13. 실시된 지방선거에서□□당 소속의 부산광역시○○구청장 후보자로 등록하여 낙선한 사람이고, 피청구인은 공직선거법 제8조의7 제1항에 근거하여 부산광역시○○구를 관할하는○○구선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회이다. 청구인은 2018. 5. 26.경 피청구인으로부터“2018. 5. 25.까지 접수된 여론조사 신청이 없어 선거기간개시일 전일인 2018. 5. 30.까지 여론조사 결과가 공표될 수 없으므로, 청구인은 공직
선거법 제82조의2 제3항에 따라 실시될 선거방송토론회의 초청대상이 아니다.”라는 취지의 통지를 받았다.
(2) 청구인은 각급선거방송토론위원회 개최 대담·토론회의 초청 대상 후보자 요건을 정한 공직선거법 제82조의2 제4항 본문 및 이를 근거로 피청구인이 부산광역시○○구청장 후보자 초청 선거방송토론회에 관하여 청구인을 배제한 결정이 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2018. 6. 4. 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2018헌마585
청구인 홍○○는 2018. 6. 13. 실시된 지방선거에서△△당 소속의□□도지사 후보자로 등록하여 낙선한 사람이다. 청구인은 2018. 6. 5. 각급선거방송토론위원회 개최 대담·토론회의 초청 대상 후보자 요건을 정한 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호가 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 가. 청구인 김○○은 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 다목이 언론기관의 여론조사 결과 나타난 지지율에 따라 지방자치단체의 장선거에 관한 선거방송토론회 등에 참석할 수 있도록 하면서도, 해당 지역에서 언론기관의 여론조사가 실시되지 아니한 경우에는 선거방송토론회에 참석할 수 있도록 하는 다른 기준을 마련하지 않음으로써 청구인의 기본권을 침해한다는 취지로 주장한다.
위 청구인이 주장하는 이러한 상황은 해당 지역에서 언론기관의 여론조사가 실시되지 않음에 따라 발생한 것일 뿐, 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 다목으로 인하여 직접적으로 발생하는 것이라고 보기 어렵다. 다만, 위 청구인은 헌법소원심판청구서에서 공직선거법 제82조의2 제4항 본문을 심판대상조항으로 삼고 있음을 명확히 밝히고 있고, 청구인의 위와 같은 주장은 지방자치단체의 장선거에 있어 각급선거방송토론위원회 주관 대담·토론회 등에 참석할 수 있는 후보자의 요건을 정한 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 중‘지방자치단체의 장선거’부분이 불완전·불충분하여 자신의 기본권을 침해한다는 것으로 선해할 수 있으므로, 위 청구인의 이 부분 심판청구에 관해서는 위 조항을 심판대상으로 삼기로 한다.
나. 청구인 신○○,고○○은 공직선거법 제56조 제1항 제4호 외에도 공직선거법 제82조의2 제4항 중‘지방자치단체의 장’에 관한 부분을 대상으로, 청구인 홍○○는 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호를 대상으로 각 헌법소원심판
을 청구하고 있다. 그런데 위 청구인들은 모두 지방자치단체장 후보자로 등록한 사람들로서, 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호가 규정한 대담·토론회 등의 초청 요건을 다투고 있는 것이므로, 이 부분 심판청구들에 대해서도 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 중‘지방자치단체의 장선거’부분만을 심판대상으로 삼기로 한다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은①피청구인이 2018. 5. 26. 청구인 김○○을 선거방송토론회의 초청대상에서 제외한 결정(이하‘이 사건 결정’이라 한다)이 청구인 김○○의 기본권을 침해하는지 여부,②공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제4호(이하‘이 사건 기탁금조항’이라 한다)가 청구인 신○○,고○○의 기본권을 침해하는지 여부 및③공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2 제4항 제3호 중‘지방자치단체의 장선거’부분(이하‘이 사건 토론회조항’이라 하고, 이 사건 기탁금조항과 묶어‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항인 이 사건 법률조항들의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은[별지]와 같다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제56조(기탁금)①후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다.
4. 시·도지사선거는 5천만원
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담·토론회)④각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담·토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담·토론회에 참석하여야 한다.
3. 지역구국회의원선거 및지방자치단체의 장선거
가.제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당이 추천한 후보자
나.최근 4년 이내에 해당 선거구(선거구의 구역이 변경되어 변경
된 구역이 직전 선거의 구역과 겹치는 경우를 포함한다)에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장선거(그 보궐선거등을 포함한다)에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자
다.제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자

caseRelatedOpinion: 가. 청구인 신○○,고○○
(1) 이 사건 기탁금조항은 5,000만 원의 기탁금을 낼 재력이 부족한 무소속 후보자나 소수정당 후보자, 특히 청구인들과 같은 20-30대 청년 후보자들로 하여금 시·도지사선거에 사실상 출마할 수 없도록 하여 저소득층이나 젊은 세대의 피선거권을 사실상 박탈할 뿐만 아니라 그들의 이해를 대표할 대표자를 시·도지사로 진출시키지도 못하도록 한다. 또한 기탁금제도의 도입이나 그 금액의 상향이 후보자 경쟁률을 낮추는 결과를 가져온다고 보기도 어렵다. 오히려 기탁금제도를 폐지함으로써 기탁금에 관한 선거관리절차가 간소화되는 등 여러 공익을 달성할 수 있다. 이 사건 기탁금조항은 표현의 자유와 공무담임권을 침해한다.
(2) 방송 대담·토론회는 가장 유력한 선거운동방법임에도, 이 사건 토론회조항은 방송 대담·토론회에 참여할 수 있는 후보자를 제한함으로써 후보자들을 차별 취급하고 있다. 그리고 이러한 차별취급은 다시 선거권자들로 하여금 후보자들을 차별하여 인식시키는 기능을 하고 있다. 초청대상에 포함되지 아니한 후보자들을 대상으로 따로 개최되는 대담·토론회는 또 다른 차별행위에 불과하다. 그럼에도 이 사건 토론회조항은 당선가능성을 따져 후보자들을 달리 취급함으로써, 헌법 제116조 제1항의 선거운동의 기회균등과 관련한 평등권을 침해한다.
나. 청구인 김○○
청구인이 구청장 후보자로 출마한 부산광역시○○구에서는 선거기간개시일전 30일부터 선거기간개시일 전일까지 언론기관에 의한 여론조사가 실시·공표되지 아니하였고, 그 결과 청구인은 피청구인이 개최하는 토론회에 초청될 수 있는 요건을 갖추지 못하게 되었다. 이 사건 토론회조항은 여론조사가 실시·공표되지 않은 경우 후보자가 대담·토론회에 초청될 수 있도록 하는 내용을 전혀 규정하지 않았고, 이 사건 결정은 이 사건 토론회조항에 따라 그
대로 이루어졌으므로, 이 사건 토론회조항 및 이 사건 결정은 청구인의 선거운동의 기회균등에 관련한 평등권을 침해하고, 유권자들의 선거권 및 선거정보에 접근할 수 있는 권리로서의 알 권리를 침해한다.
다. 청구인 홍○○
각급선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회는 선거방송에 관한 선거관리업무를 담당하는 국가기관이므로, 헌법 제116조 제1항에 의하여 선거운동의 균등한 기회를 보장할 헌법적 의무를 부담한다. 이 사건 토론회조항은 가장 효과적이고 광범위하게 선거운동을 할 수 있는 수단인 방송에 의한 선거운동에 참여할 수 있는 후보자의 요건을‘국회의원이 5인 이상이거나 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 얻은 정당의 후보자’,또는‘여론조사결과 평균지지율이 100분의 5 이상인 후보자’로 한정함으로써, 정치권의 기득권자를 보호하고 소수정당 및 정치신인의 진입을 가로막으며, 선거권자의 선택에 필요한 정보를 제한하고 있다. 또한, 공직선거법 제82조의4 제5항은 초청대상 후보자가 아닌 후보자들을 대상으로 한 대담·토론회를 개최할 수 있도록 하고 있으나, 이는 재량으로 되어 있을 뿐이므로, 자의적인 차별이다. 그렇다면 이 사건 토론회조항은 청구인의 선거운동의 기회균등에 관한 평등권 및 공무담임권을 침해한다.

judgement: 가. 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 즉 권리보호이익이 없는 경우 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 등 참조). 다만, 헌법소원제도는 개인의 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장기능도 가지므로 헌법소원심판청구가 청구인의 권리구제에 도움이 되지는 아니한다 하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 심판대상에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 경우에는, 심판청구이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 수 있다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 등 참조).
나. 피청구인 주관 부산광역시○○구청장 후보자 초청 토론회는 2018. 6. 6. 실시되어 종료하였으므로, 이 사건 결정의 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익은 소멸하였다.
다. 이 사건 결정은 이 사건 토론회조항에 근거하여 이루어진 것이므로, 이
사건 결정과 같은 내용의 피청구인의 행위가 다음 선거에서도 반복될 가능성이 있다. 그러나 이러한 반복 가능성은 이 사건 결정의 근거가 되는 이 사건 토론회조항이 존재하기 때문이고, 이 사건 결정의 근거법률인 이 사건 토론회조항에 대한 심판청구가 적법하여 이에 대한 헌법재판소의 본안 판단이 이루어질 것으로 기대할 수 있는 이상, 이 사건 결정에 대하여 별도의 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 않는다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538 참조).
라. 따라서 청구인 김○○의 심판청구 중 이 사건 결정 부분은 주관적 권리보호이익이 없고, 심판청구이익도 인정되지 않는다. 청구인 김○○의 이 부분 심판청구는 부적법하다.

가. 제한되는 기본권 및 쟁점정리
이 사건 기탁금조항은 시·도지사 후보자가 되기 위하여 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 함으로써, 시·도지사선거에 출마하려는 사람의 피선거권을 제한하고 있다. 따라서 이 사건 기탁금조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 신○○,고○○의 공무담임권을 침해하는지 여부가 문제된다.
위 청구인들은 이 사건 기탁금조항이 선거운동의 자유나 표현의 자유도 침해한다고 주장하나, 이 사건 기탁금조항은 시·도지사 후보자로 등록하기 위한 요건을 정하고 있을 뿐, 위 청구인들의 선거운동의 자유나 표현의 자유를 직접적으로 제한하고 있다고 볼 수 없으므로, 이에 대하여는 살펴보지 않는다.
나. 공무담임권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
(가) 기탁금제도는 후보자로 하여금 일정액을 기탁하게 하고 후보자가 선거에서 일정수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고 당선자에게 가급적 다수표를 몰아주어 정국의 안정도 기하고 아울러 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것이다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 참조). 그리고 공직선거법에 따른 과태료 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 기탁금에서 부담하므로(공직선거법 제56조 제3항), 기탁금은 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하는 기능도 부수적으로 수행한다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402).
(나) 대통령선거 등 다른 선거에 있어서와 마찬가지로 시·도지사선거에서도 후보자가 난립할 경우 선거관리가 복잡해짐은 물론 선거운동이 과열·혼탁
해지기 쉽고 선거비용이 과다하게 소요되며 유권자의 지지표가 분산되어 당선자의 민주적 정당성이 약화될 뿐 아니라, 주민들의 입장에서는 적절한 후보자를 선택하기 어렵고 오히려 지방자치제도나 선거에 관하여 피로감만을 느낄 우려가 있으므로, 무분별한 후보난립을 방지할 필요성은 크다고 할 수 있다.
(다) 그러므로 시·도지사선거에서 후보난립을 방지하고, 아울러 선거운동에서의 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행 비용을 사전에 확보하기 위한 기탁금제도는 그 기탁금액이 지나치게 많지 않는 한 이를 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 참조). 시·도지사 후보자로 등록하려는 사람에게 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 한 이 사건 기탁금조항은 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등 참조).
(2) 피해의 최소성
(가) 기탁금제도 자체의 정당성이 비록 인정된다고 하더라도 기탁금을 납부하지 아니하면 후보자등록신청을 할 수 없게 된다는 점에서 자유로운 입후보에 대한 제한임이 명백하므로, 기탁금액은 기탁금제도에 의하여 달성하려는 공익목적과 그로 인한 기본권제한 사이에 균형과 조화를 이루도록 정하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 참조). 그러나 만약 기탁금액이 지나치게 낮아 후보자가 기탁금을 납부하는 것에 대하여 아무런 부담도 느끼지 않는다면, 이는 기탁금제도에 의하여 달성하려는 후보자의 무분별한 난립 방지와 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보라는 입법목적에 전혀 기여할 수 없게 된다. 따라서 기탁금액은 후보자 등록 여부를 신중하게 고려하도록 하는 한편, 불성실한 후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 할 것이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등; 헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등 참조).
한편, 모든 선거는 각 선거마다 고유의 의미와 목적을 가지고 있고, 선거구의 규모의 차이를 비롯한 여러 가지 특별한 사정이 있다. 이에 따라서 기탁금이 담보해야 할 과태료 및 대집행비용이 달라짐은 물론이고 각 선거에 있어 후보자의 난립을 방지하기 위하여 요구되는 제재금의 의미에서의 기탁금의 액수도 당연히 달라질 수밖에 없는 것이다. 그러므로 각 선거마다 기탁금액을 달리 규정하고 있다 하더라도 차등의 정도가 현저히 불합리한 것이 아닌 한 그 이유만으로 위헌이라고 할 수 없다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 참조).
(나) 공직선거법 제56조 제1항은 시·도지사선거의 기탁금을 5천만 원으로
정하면서(이 사건 기탁금조항), 대통령선거 기탁금을 3억 원(제1호), 지역구국회의원선거 기탁금을 1천 500만 원(제2호), 시·도의회의원선거 기탁금을 300만 원(제3호), 자치구·시·군의 장선거 기탁금을 1천만 원(제5호), 자치구·시·군의회의원선거 기탁금을 200만 원(제6호)으로 하여, 기탁금액을 선거마다 달리 정하고 있다.
그런데 최근 각종 선거의 당선자 정수를 보면, 국회의원은 300명(지역구 253명, 비례대표 47명), 시·도지사는 17명, 자치구·시·군의 장은 226명, 시·도의회의원은 824명(선거구수 754개), 자치구·시·군의회의원은 2,927명(선거구수 1,261개)에 달하는바, 일반적으로 시·도지사선거의 경우 다른 지방선거나 국회의원선거의 경우에 비하여 선거구수가 현저히 적고, 이에 따라 선거구의 규모나 선거구당 선거인수가 평균적으로 더 크다고 할 것이므로, 시·도지사 선거에서 기탁금이 담보해야 할 과태료 또는 행정대집행 비용이 위 다른 선거들에 비하여 더 큰 액수일 것이라는 점은 쉽게 예상된다. 실제로 2014년 및 2016년 실시된 시·도지사선거에서 부과된 과태료액의 평균은 같은 시기에 실시된 시·도의회의원선거나 자치구·시·군의 장 및 그 의회의원선거에서 부과된 과태료액의 평균보다 비교적 큰 금액임이 확인된다.
(다) 근로자 1인당 월평균 소득에 비추어 보았을 때 5,000만 원의 기탁금이 적다고는 할 수 없으나,①기탁금제도의 입법목적이 무분별한 후보자난립 방지, 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보에 있으므로, 기탁금액 자체가 일정한 부담으로 작용하지 않고서는 그 목적을 달성할 수 없는 점,②시·도지사 선거의 경우 기탁금이 담보해야 할 과태료 또는 행정대집행 비용이 위 다른 선거들의 경우에 비하여 훨씬 큰 액수에 달할 것으로 예상되는 점,③공직선거법은 후보자가 당선되거나 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우 기탁금의 전액을, 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액을 반환하도록 하고 있는바(제57조 제1항 제1호), 시·도지사 후보자의 득표에 따라 기탁금을 반환받을 길이 열려있는 점 등을 종합하면, 5,000만 원의 기탁금이 청구인들로 하여금 시·도지사 후보자로 등록하는 것을 사실상 봉쇄하는 수준으로서 현저히 불합리하다고 볼 수 없다.
한편, 헌법재판소는 1996. 8. 29. 95헌마108 결정 및 2004. 3. 25. 2002헌마383등 결정에서, 시·도지사 후보자로 등록하기 위하여 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 한 것이 공무담임권이나 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있
다. 위 선례 결정이 있었던 때부터 지금까지의 소비자물가지수에 따른 화폐가치의 변화를 고려하면 시·도지사 후보자가 부담하여야 할 기탁금액의 실질적인 가치는 오히려 감소하였다.
(라) 이상과 같은 점을 종합하면, 시·도지사선거에서의 기탁금을 5,000만 원으로 정한 이 사건 기탁금조항이 그 입법목적을 초과하여 합리적인 이유 없이 지나치게 많은 기탁금액을 요구함으로써 후보자등록을 사실상 불가능하게 하거나 현저히 어렵게 한다고 볼 수 없다. 이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 기탁금조항이 시·도지사 후보자로 등록하기 위하여 5,000만 원의 기탁금을 요구함에 따라, 시·도지사 후보자로 출마하고자 하는 사람의 공무담임권을 제한하고 있다. 그러나 이 사건 기탁금조항은 공무담임권을 영구히 박탈하는 것이 아니라 단지 후보자의 성실성 등을 담보하기 위하여 금전적 부담을 지우는 것일 뿐인 점, 기탁금을 납부하고 시·도지사 후보자로 등록한 경우 그가 선거에서 얻은 유효투표총수에 따라 기탁금액을 전액 또는 일부 반환받을 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 기탁금조항이 달성하고자 하는 공익, 즉 무분별한 후보자난립 방지, 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보라는 공익에 비하여 청구인들이 제한받는 공무담임권의 정도가 더 크다고 보기 어렵다. 이 사건 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.

가. 제한되는 기본권 및 쟁점 정리
(1) 헌법 제116조 제1항은“선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 규정하고 있다. 이 사건 토론회조항은 지방자치단체장선거에 관하여 각급선거방송토론위원회가 주관하는 초청대상 후보자 대담·토론회의 초청 기준을 규정하고 있고, 이 사건 토론회조항이 정한 요건을 갖추었는지 여부에 따라 지방자치단체장 후보자들은 위 대담·토론회에 참여하여 선거운동을 할 수 있는지가 결
정된다. 따라서 지방자치단체장 후보자인 청구인들은 이 사건 토론회조항으로 인하여‘선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권’을 제한받는다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
(2) 청구인 홍○○는 이 사건 토론회조항이 공무담임권을 침해한다고 주장한다. 그러나 공무담임권이란 국가·공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리이므로, 선거방송 대담·토론회 등의 초청·참석이 제한되어 사실상 선거운동의 자유가 일부 제한되는 측면이 있다는 것만으로 바로 국가기관의 공직에 취임할 수 있는 권리가 직접 제한된다고 보기는 어렵다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등; 헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조). 이 사건 토론회조항은 공무담임권을 제한하지 않는다.
(3) 청구인 김○○은 이 사건 토론회조항이 유권자들의 알 권리를 침해한다고도 주장하나, 이는 이 사건 토론회조항에 따라 지방자치단체장 후보자인 위 청구인이 초청대상 후보자 대담·토론회에 참석하지 못한 결과에 따른 것이므로, 이 사건 토론회조항이 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하는지 여부를 살펴보는 이상 이에 대하여는 따로 살펴보지 않는다.
나. 심사기준
선거운동에서의 기회균등 보장은 일반적 평등원칙과 마찬가지로 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적인 근거가 없는 자의적인 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다(헌재 2000. 11. 30. 99헌바95 참조). 헌법 제116조 제1항에서 선거운동에 관하여 균등한 기회가 보장되어야 한다고 규정하고 있으나, 이를 두고 차별이 이루어질 경우 개인이 자유로이 선택할 수 없는 영역에 대한 차별로서 인간 본질에 대한 부당한 차별적 처우가 발생한다는 등의 헌법이 특별히 차별을 금지하고 있는 영역으로 볼 수 없고, 헌법 제116조 제1항은“선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.”고 규정하여 입법자에게 선거운동에 관한 형성적 권한을 부여하고 있다. 또한, 이 사건 토론회조항에 따라 지방자치단체장 후보자가 초청대상 후보자 대담·토론회 등에 참석할 수 없게 된다 하더라도 그로 인하여 관련 기본권, 즉 공무담임권이나 선거운동의 자유에 있어 회복할 수 없거나 극복할 수 없는 중대한 기본권 제한을 초래하는 것도 아니다. 한편, 이 사건 토론회조항은 지방자치단체장선거에서 각급선거방송토론위원회가 주관하는 대담·토론회 등에 초청될 수 있는 자격을 규율하고 있는데, 선거방송의 대담·토론회 등의 구
체적인 운영내용은 각 나라 및 시대의 역사·정치풍토 내지는 정치문화에 따라 달리 형성할 수 있는 것이므로, 선거방송 대담·토론회 등에 대한 구체적인 형성 및 그에 관한 초청 요건 등은 원칙적으로 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이다.
그렇다면 이 사건 토론회조항이 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 완화된 합리성 심사에 의하는 것이 타당하다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
다. 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하는지 여부
(1) 대상 제한의 합리성
(가) 이 사건 토론회조항은 지방자치단체장선거에서 시·도선거방송토론위원회(시·도지사) 또는 구·시·군선거방송토론위원회(자치구·시·군의 장)가 초청대상 후보자 대담·토론회를 개최할 때, 그 초청자격을①국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당 또는 직전 선거(대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시·도의원선거 또는 비례대표자치구·시·군의원선거)에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자,②최근 4년 이내에 해당 선거구(선거구의 구역이 변경되어 변경된 구역이 직전 선거의 구역과 겹치는 경우를 포함한다)에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장선거(그 보궐선거등을 포함한다)에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자,③중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간개시일전 30일부터 선거기간개시일전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자로 제한하고 있다.
(나) 지방자치단체장은 그 지방자치단체를 대표하고 사무를 총괄하며, 법령에 의하여 위임된 국가사무를 집행하고 소속 직원을 임면·지휘·감독하는 지방자치단체의 기관이다. 지방자치단체장선거는 당해 지방자치단체의 진로를 결정하는 중대한 문제인 만큼, 그 선거운동은 유권자들이 후보자의 공약을 쉽게 파악할 수 있도록 효율적이며 광범위하게 이루어질 필요가 있다. 각급선거방송토론위원회의 주관에 따라 실시되는 대담·토론회는 국민 일반에 대하여 강력한 영향력을 행사하는 텔레비전방송을 통하여 방송된다는 점에서 후보자로 하여금 유권자들에게 효율적이며 광범위하게 접근하도록 할 수 있다. 후보자로서는 텔레비전방송을 통하여 유권자에게 직접 자신의 정견, 정책, 정치적 신념, 도덕성 등을 널리 홍보하거나 제시함으로써 효과적으로 자기의 자질과
정치적 능력을 드러낼 수 있고, 동시에 대담·토론 과정에서 후보자들 상호간의 비교·검증을 통하여 자신의 정견 및 능력에 대한 차별화를 도모할 수 있다. 유권자 입장에서도 각 후보자들의 정책토론을 통해 정책검증의 기회를 가질 수 있고, 각 후보자를 효과적으로 비교, 선택할 수 있는 효율적이고 적절한 기회를 가질 수 있게 된다. 이러한 효과에 비추어보면, 대담·토론회는 선진적이며 현대적인 선거운동 방법이라 할 수 있다.
그런데 만약 이러한 대담·토론회에 참여할 수 있는 후보자에 아무런 제한을 두지 않는다면, 대담·토론회는 단지 많은 후보자들의 정견발표회 수준에 그치게 되어 실질적인 정책의 비교나 심층적인 정책의 토론이 이루어져야 할 대담·토론의 기능이 충분히 발휘되지 않거나, 후보자들 간의 자질과 정치적인 능력의 비교가 불가능해질 개연성이 있다. 전파자원이 한정되어 토론시간을 무한히 할당할 수 없다는 점도 후보자를 일정 범위로 제한해야 할 이유가 될 것이다. 따라서 대담·토론회의 장점을 극대화하기 위해서는 적당한 수의 주요 후보자만을 참석하게 함으로써 정책에 대한 대담·토론의 기능을 충분히 발휘하게 하여야 할 것이고, 이를 통해 실질적인 정책 비교 및 후보의 자질 검증의 기회를 마련하는 것이 후보자에게는 공약 및 정책에 대한 효과적인 전달의 기회일 것이며, 유권자에게는 각 후보자들의 정책에 대한 실질적인 비교 분석의 기회를 제공하는 것이 될 것이다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
그렇다면 각급선거방송토론위원회가 주관하여 필수적으로 개최되는 대담·토론회 등에 참여할 수 있는 후보자를 일정한 범위로 제한하는 것은 입법자의 합리적인 판단에 기인한 것이라고 할 수 있다.
(다) 한편, 공직선거법 제82조의2 제5항은 각급선거방송토론위원회로 하여금 이 사건 토론회조항이 정한 요건을 갖추지 못한 다른 후보자들(비초청대상 후보자)을 대상으로 한 별개의 대담·토론회를 개최할 수 있도록 함으로써, 비초청대상 후보자도 별도의 방송토론을 통한 선거운동의 기회를 가질 수 있도록 하고 있다. 따라서 비록 이 사건 토론회조항이 일정한 요건을 갖춘 후보자에게만 대담·토론회의 참여기회를 부여한다고 하더라도, 이는 대담·토론회의 기능의 활성화를 위해 적당한 수의 후보자만을 초청하여야 한다는 요청과 선거운동에서의 기회의 균등보장이라는 서로 대립하는 이익을 적절히 비교형량하여 입법자가 일정한 기준을 설정한 것인바, 이를 가리켜 현저하게 자의적인 것이라고 보기 어렵다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
(2) 요건 설정의 합리성
(가) 한편, 대담·토론회 등의 초청 자격을 두는 것 자체가 입법자의 합리적 판단에 기인하는 것이라고 하더라도, 이 사건 토론회조항이 정한 요건 자체에도 합리성이 인정되어야 할 것이다. 대담·토론회 등에 초청될 후보자를 제한함으로써 대담·토론회 등이 유권자들의 선택에 도움을 줄 수 있다는 점을 고려하면, 그 제한 기준은 주요 정당의 추천 여부나 후보자의 당선가능성 및 후보자에 대한 국민적 관심도 등을 살펴 이를 일정 수준 이상의 자로 한정하고, 이에 따라 후보자들의 정책에 대한 대담·토론이 효과적이고 실증적인 기능을 발휘하도록 정해져야 한다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
(나) 먼저 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당이나 직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시·도의원선거 또는 비례대표자치구·시·군의원선거에서 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자를 초청대상 후보자로 한 점(이 사건 토론회조항 중 가목)을 살펴본다. 입법자는 이 사건 토론회조항을 입법하면서 위 요건에 해당하는 정당의 정책과 정견은 전체 국민을 대상으로 한 선거를 통하여 이미 국민의 일정한 지지가 검증되었다고 보았다. 입법자가 이 사건 토론회조항뿐만 아니라 투표용지의 정당·후보자의 게재순위에 있어서도 국회에 5명 이상의 소속 지역구국회의원을 가진 정당 및 직전 대통령선거·비례대표국회의원선거·비례대표지방의회의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당에게 전국적으로 통일된 기호를 우선하여 부여하도록 하고(공직선거법 제150조 제4항), 또한 비례대표국회의원의석을 배분받는 의석할당정당의 기준도‘비례대표국회의원선거에서 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당’으로 한 점에 비추어보면(같은 법 제189조 제1항), 이 사건 토론회조항 가목이 정한 요건이 현저히 자의적인 것이라고 보기 어렵다.
(다) 다음으로 최근 4년 이내에 해당 선거구에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장선거에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자를 초청대상 후보자로 한 점(이 사건 토론회조항 중 나목)을 살펴본다. 입법자는 이 사건 토론회조항을 두면서, 해당 선거구에서 치러진 지난 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체장선거에서 유효득표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자는 해당 지역의 선거구 내 주민들의 일정한 지지가 검증되었다고 본 것인데, 이처럼 해당 후보자가 지난 선거에서 일정 수준 득표하였다는 사실은 객관적으로 확인되고, 또한 지난
선거에서의 득표가 이번 선거에서 어느 정도의 지지로 이어질 수 있다는 예측은 그 합리성이 인정된다. 이는 지난 선거에서의 유효투표총수의 100분의 10 이상의 득표율을 요구하는 것은 후보자가 해당 선거에서 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만 득표한 경우 납부한 기탁금의 50%를 반환받도록 하고 있는 점(공직선거법 제57조 제1호 나목) 등과 비교하여 보았을 때 더욱 그러하다. 이 사건 토론회조항 나목 또한 현저히 자의적인 것이라고 볼 수 없다.
(라) 끝으로 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자를 초청대상 후보자로 정한 점을 본다(이 사건 토론회조항 중 다목). 이는 비록 이 사건 토론회조항 가목 및 나목이 정한 요건을 충족하지는 못하였지만, 유권자의 관심과 지지가 어느 정도 확보되고, 그러한 사실이 확인될 수 있는 후보자들에게도 각급선거방송토론위원회가 주관하는 대담·토론회 등에 참석하여 자신의 정책 등을 밝히는 동시에, 또한 그 정책을 검증받을 수 있도록 한 것이다. 입법자는 이 사건 토론회조항 가목 및 나목이 기성정치인들에게만 편중된 대담·토론회 등 참석 기회를 부여할 수 있다는 점을 고려하여, 위 가목 및 나목이 미처 포함하지 못하는 주목받는 후보자도 대담·토론회 등에 초청될 수 있도록 하면서,‘언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과’를 바탕으로 그 평균 지지율이 100분의 5 이상인 후보자에게 대담·토론회의 초청 자격을 부여하였다. 이는 이 사건 토론회조항 나목이 지난 선거에서 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표하였을 것을 요구하는 것의 절반 수준의 지지율만으로도 대담·토론회에 참석할 수 있는 길을 열어주고 있는 것인바, 따라서 이 사건 토론회조항 다목이 위와 같이 여론조사결과에서 일정한 지지율이 확인되는 후보자에게 대담·토론회 등에 초청될 수 있도록 한 것이 특별히 자의적인 기준이라거나 지나치게 엄격한 기준이라고 보기 어렵다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
(마) 한편, 청구인 김○○은 이 사건 토론회조항 다목에 관하여, 이 사건 토론회조항 중 가·나목의 요건을 갖추지 못한 후보자로서는 해당 선거구에서 여론조사가 실시되지 않게 되면 초청대상 대담·토론회에 초청될 방법이 전혀 없으므로 부당하다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 입법자가 초청대상 후보자의 자격요건을 특별히 자의적인 기준이나 지나치게 엄격한 기준에 따라

conclusion: 이상과 같이 이 사건 기탁금조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 신○○,고○○의 공무담임권을 침해하지 않는다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108; 헌재 2004. 3. 25. 2002헌마383등 참조).

이상과 같이 초청대상 후보자 대담·토론회의 초청 기준을 정한 이 사건 토론회조항이 자의적인 입법이라고 볼 수 없으므로, 청구인들의 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하지 않는다.

이상과 같이 청구인 김○○의 이 사건 결정에 대한 심판청구는 권리보호이익이 인정되지 않아 부적법하고, 이 사건 기탁금조항은 청구인 신○○,고○○의 공무담임권을 침해하지 않으며, 이 사건 토론회조항은 청구인들의 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하지 않는다.
따라서 청구인 김○○의 이 사건 결정에 대한 심판청구를 각하하고, 청구인 김○○의 나머지 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 8.과 같은 재판관 김기영의 이 사건 기탁금조항에 대한 반대의견과 아래 9.와 같은 재판관 이미선의 이 사건 토론회조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
otherOpinions: 8. 재판관 김기영의 이 사건 기탁금조항에 대한 반대의견
나는 법정의견과 달리 이 사건 기탁금조항이 과잉금지원칙을, 구체적으로는 피해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙을 위반하여 공무담임권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 피해의 최소성
(1) 시·도지사선거에 입후보한다는 것은 그 당락을 떠나서 정치적 쟁점을
공론화하고 시민의 참여와 국민토론의 장을 마련한다는 의미도 지니며, 이는 국정현안과 지역현안에 대한 진지한 관심을 제고시키고 능력 있는 정치인을 육성하는 계기가 된다. 그러므로 후보자난립 방지를 위하여 기탁금제도를 두더라도 후보예정자의 피선거권을 과도하게 제약하지 않는 한도 내에서 입법자의 정책적 재량이 행사되어야 한다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
구체적으로 시·도지사선거에서 어느 정도의 기탁금이 위와 같은 입법목적과 헌법적 가치를 조화시키는 합당한 범위인지는 원칙적으로 입법자의 판단에 맡겨져야 할 것이나, 그 금액이 현저하게 과다하거나 불합리하게 책정된 것이라면 허용될 수 없다(헌재 1995. 5. 25. 92헌마269등; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
(2) 이 사건 기탁금조항이 정한 5,000만 원의 기탁금은 청구인들과 같은 시·도지사 입후보예정자가 조달하기에는 매우 높은 액수이다. 2018년도 고용노동부 통계에 따른 근로자 1인당 월평균 소득을 보면, 전체 근로자의 1인당 월평균 소득은 약 338만 원이고, 비교적 소득이 높은 전기·가스·증기 및 수도사업 근로자의 1인당 월평균 소득은 약 644만 원, 금융 및 보험법 근로자의 1인당 월평균 소득은 약 603만 원으로 나타난다. 근로자의 평균적인 소득에 비추어 보았을 때 5,000만 원의 기탁금은 평균적인 근로자가 감당하기 매우 어려운 수준이라고 볼 수밖에 없다.
주요 정당의 경우 정기적으로 지급되는 국고보조금을 받으므로 그러한 정당추천 후보예정자의 경우 5,000만 원이라는 기탁금을 마련할 수 있을 것이나, 국고보조금이 지급되지 않는 군소 정당의 후보자 또는 무소속 후보로서는 상당한 금전적 여유가 있지 않는 한 부채를 지거나 다른 사람들의 기부를 받아야 기탁금액을 마련할 수 있다. 시·도지사선거 후보자가 5,000만 원 수준의 부채를 부담하는 것은 사회적·정치적으로 바람직하다고 보기 어렵다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
한편, 정치자금법 제6조 제6호는 지방자치단체의 장선거의 후보자를 후원회지정권자로 두고 있을 뿐이어서 시·도지사선거 후보자 등록 전에는 후원회를 통한 후원금을 받을 수 없다. 따라서 시·도지사선거에 입후보하려는 사람으로서는 우선 부채를 통하여 기탁금액을 마련하여 후보자로 등록한 후에야 비로소 후원회를 통한 후원금의 모집으로 부채를 변제할 가능성이 생긴다. 게다가 우리나라에서는 일반 국민들이 정치적 후원회에 기부하는 것이 보편화되어 있지 않고, 기성 정당 출신이나 유명 정치인이 아니라면 그러한 기부를 받을
기회는 더 제약되어 있으므로, 기탁금액 5,000만 원은 쉽게 모금할 수 있는 액수라고 보기 어렵다. 따라서 후원회를 통하여 그러한 금액을 사후에라도 조달할 수 있다는 점은 과도한 기탁금액의 위헌성을 충분히 해소하지 못한다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
(3) 고액 기탁금의 문제점은 그 반환조건과도 연관된다. 현행 공직선거법에 의하면 기탁금을 마련한 시·도지사 후보자라도 유효투표총수의 100분의 15 이상의 득표를 받을 경우에만 전액 반환받을 수 있고, 유효투표총수 100분의 10 이상 100분의 15 미만의 득표를 받을 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액만을 받을 수 있으며, 이에 미치지 못하는 경우 기탁금을 전혀 돌려받을 수 없다(제57조 제1항 제1호 나목). 따라서 기탁금 5,000만 원을 기꺼이 희생할 수 있는 사람이 아니라면 시·도지사선거에서 피선거권 행사를 못하게 될 것이다.
이는 결국 기탁금이 고액이라도 재력이 풍부하여 그 정도의 돈을 쉽게 조달,활용할 수 있는 사람에게는 입후보 난립방지 효과를 가지지 못하면서, 그 기탁금에 부담을 느끼는 사람들에게만 입후보를 방지하는 효과를 가지게 되는 것이다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조). 단순히 5,000만 원을 기꺼이 희생할 수 있는지를 기준으로 그러한 효과가 나타나게 한 것은 공직선거에 후보자로 참여할 기회를 불합리하게 차별하는 것이다.
(4) 현행 공직선거법에서는 선거비용을 원칙적으로 후보자에게 부담시키면서, 다만 유효투표총수에서 일정 비율 이상 득표한 경우 공직선거법령이 정한 한도에서 선거비용을 보전 받을 수 있도록 하고 있다(제122조의2 등). 따라서 시·도지사선거에서 후보자로 출마하여 당선되고자 하는 사람들로서는 그 후보자 등록을 위하여 이 사건 기탁금조항에서 정한 기탁금을 납부하여야 할 뿐만 아니라, 이후 선거운동에서 소요되는 선거비용까지 원칙적으로 스스로 부담해야 한다. 선거운동에서 소요되는 선거비용까지 우선적·원칙적으로 후보자에게 부담시키는 상황에서 그 후보자에게 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 요구하는 것은, 기탁금액과 선거비용을 감내할 수 있는 사람들에게만 시·도지사 후보자가 될 수 있도록 하여 공직선거에 후보자로 참여할 기회를 불합리하게 차별한다.
(5) 이처럼 아무리 훌륭한 자질을 가지고 있거나 사회적으로 지지를 받는 사람들이라도 후보자등록 시 5,000만 원의 기탁금이 지나친 부담이 되어 입후보를 포기하게 한다면 이들은 시·도지사에 대한 피선거권의 행사가 봉쇄당하
게 된다. 비록 그러한 사람들이 소수에 그치더라도 그러한 소수자들의 기회가 박탈당하는 것은 정당하지 않다. 일부 소수층의 참정권 제한은 문제될 것이 없다고 한다면 다수결의 원리에 의하여 지배되는 정치과정에서 필연적으로 발생하는‘소외된 소수자’들의 인권을 헌법보장의 사각지대에 방치하는 결과가 되어 결국 헌법의 기본권 보장정신에 어긋나기 때문이다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
나아가 과도한 기탁금은 비단 입후보 지망자 개인의 문제에서 그치지 않고, 계층과 세대의 문제로 확대된다. 비록 국민의 대표로서 의회의 구성원인 국회의원이 아니라 지방자치단체의 장으로서 시·도정을 수행해야 하는 시·도지사에 관한 것이라고 하여도, 청년층이나 저소득층의 입장을 대변하고자 하는 사람이 후보자로 등록하는 것조차 봉쇄할 정도의 기탁금액이라면 그 자체로 선거제도의 왜곡을 가져오고, 대의제의 원리와 다원성을 핵심요소로 하는 민주주의 정신에도 반한다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등 참조).
(6) 과태료 내지 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 기탁금에서 공제하게 된다. 그런데 2014년 실시된 시·도지사선거에서 과태료 부과건수는 15건, 평균 부과금액은 약 615만 원이었고, 2018년 실시된 시·도지사선거에서 과태료 부과건수는 9건, 평균 부과금액은 약 1,058만 원에 불과하였다. 따라서 기탁금이 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하는 목적이 있다고 하더라도 시·도지사선거에서 기탁금이 5,000만 원이라는 고액일 필요는 없다. 공직선거법은 선전벽보의 첩부 및 철거비용, 점자형 선거공보의 작성 비용 등을 국가나 지방자치단체의 부담으로 하고 있으나, 기탁금이 더 낮아져서 후보자가 더 증가한다고 해도 그러한 비용의 증가가 심각할 것으로 보이지 않는다.
(7) 기탁금이 고액이 아닐 경우 후보자가 늘어날 가능성은 있지만, 시·도지사선거에서 소요되는 비용과 노력을 감안하면 기탁금 액수만 가지고 후보자난립 문제를 대처할 필요는 없다고 볼 것이다. 또한 정당정치의 발전과 국민들의 정치문화의 성숙도에 따라 진지하지 못한 후보자의 난립현상은 줄어들 수 있다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
(8) 한편, 제주특별자치도, 세종특별자치시와 같이 선거인수가 적고, 그 관할면적도 넓다고 보기 어려운 시·도는 거대 자치구·시·군(예컨대 수원시, 부천시 등)보다 선거인수가 적은 경우도 있다. 따라서 단지 광역지방자치단체의 장이라는 이유로 일률적으로 시·도지사선거 기탁금을 5,000만 원으로 하는 것은 일부 시·도의 선거인수 등의 특성을 전혀 고려하지 않은 것이다.
(9) 결론적으로 이 사건 기탁금조항이 시·도지사선거에서 기탁금을 5,000만 원으로 설정한 것은, 후보자난립을 방지하기 위한 입법목적의 달성수단으로서는 개인에게 현저하게 과다한 부담을 초래하며, 이는 고액 재산의 다과에 의하여 공무담임권 행사기회를 비합리적으로 차별하므로, 입법자에게 허용된 재량의 범위를 넘어선 것이다. 이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 원칙에 위배된다.
나. 법익의 균형성
(1) 이 사건 기탁금조항이 시·도지사 후보자로 등록하기 위하여 5,000만 원의 기탁금을 요구함에 따라, 시·도지사 후보자로 출마하고자 하는 사람의 공무담임권을 제한하고 있다. 이 사건 기탁금조항이 달성하고자 하는 공익, 즉 무분별한 후보자난립 방지, 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보라는 공익이 중대하지 않다고 할 수는 없을 것이다.
(2) 그러나 이 사건 기탁금조항이 시·도지사 후보자가 되고자 하는 사람에게 5,000만 원의 기탁금을 부담하도록 함으로써 달성할 수 있는 공익의 정도가 시·도지사 후보자가 되고자 하는 사람이 제한받게 되는 사익의 정도, 구체적으로는 기탁금액에 따른 금전적 제약 및 그로 인한 공무담임권의 제한 정도보다 우월하다고 보기 어렵다.
(3) 이 사건 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
다. 소결론
이상과 같이 이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙을 충족시키지 못하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 신○○,고○○의 공무담임권을 침해한다.

9. 재판관 이미선의 이 사건 토론회조항에 대한 반대의견
이 사건 토론회조항은 선거방송 대담·토론회에 참여할 수 있는 후보자를 제한함으로써 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 공직선거법 제82조의2 제2항, 제3항은 각급 선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회로 하여금 지방자치단체장선거의 선거운동기간 중에 필수적으로 후보자를 초청하여 대담·토론회를 개최하도록 하고 있다.
2004. 3. 12. 개정된 공직선거법은 고비용 선거 구조를 혁신하기 위하여 합동연설회와 정당·후보자 등이 개최하던 연설회를 폐지하는 대신 신문·방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하였는데, 그 일환으로 각급 선거관리위
원회에 선거방송토론위원회를 설치하여 방송 대담·토론회를 주관하도록 한 것이다.
선거방송토론위원회가 주관하는 방송 대담·토론회는 종전 합동연설회 등이 담당하던 기능인 후보자들 간 정책 비교·분석을 통한 올바른 선택이라는 중요한 기능을 수행할 뿐만 아니라 후보자의 입장에서는 가장 효율적으로 유권자에게 선거운동을 할 수 있는 수단이 된다. 즉 합동연설회가 폐지된 현행 공직선거법 하에서 대담·토론회는 유권자에게는 후보자들 간 정책토론을 통하여 각 후보자를 효과적으로 비교할 수 있는 기회를 제공하고, 후보자에게는 텔레비전방송을 통하여 유권자에게 직접 자신의 정견, 정책, 정치이념 등을 효율적이며 광범위하게 홍보할 수 있는 기회를 제공하는 것이다. 위와 같은 효과를 고려하면, 방송 대담·토론회는 현행 공직선거법 하에서 가장 효과적인 선거운동 방법 중 하나라고 할 수 있다.
그런데 종전 합동연설회가 모든 후보자에게 균등한 연설 기회를 부여하였던 것과 달리 이 사건 토론회조항은 선거방송토론위원회가 주관하는 필수적 방송 대담·토론회의 초청자격을 제한하여 대담·토론회에 참여할 수 있는 후보자를 일정한 범위로 제한하고 있다.
법정의견은, 대담·토론회의 장점을 극대화하기 위해서는 적당한 수의 주요 후보자만을 참여하게 할 필요가 있으므로 이 사건 토론회조항이 일정 요건을 갖춘 후보자에게만 선거방송토론위원회가 주관하는 필수적 대담·토론회에 참여할 기회를 부여한 것을 자의적인 것이라고 보기 어렵다고 한다.
그러나 법정의견이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 선거방송토론위원회의 주관으로 실시되는 방송 대담·토론회가 후보자에게 공약 및 정책을 효과적으로 전달하고 후보자들 상호간의 비교·검증을 통하여 자신의 정견 및 능력에 대한 차별화를 도모할 수 있는 기회를 제공하는 것이라면, 이러한 기회는 모든 후보자에게 공평하게 주어져야 한다. 대담·토론회의 장점을 극대화하기 위하여 적당한 수의 주요 후보자만을 참여하게 한다는 발상은 지나치게 행정편의적일 뿐만 아니라 사실상 주요 후보자라고 하는 정치권의 기득권자들을 우대하겠다는 것이나 마찬가지이다.
선거운동에서의 기회균등 보장이 획일적인 기회균등을 요구하는 것이 아니고 선거운동에 관하여 입법자에게 형성적 권한이 부여되어 있다고 하더라도, 가장 효과적인 선거운동 방법 중 하나로 인정되는 선거방송토론위원회 주관의 필수적 대담·토론회에 참여할 기회 자체를 차단하는 것은 국가기관이 선거운
동의 기회균등을 보장하지 않는 것을 넘어 오히려 적극적으로 선거운동에 있어 기회의 불균등을 조장하는 것으로서, 선거운동의 기회균등을 강조한 헌법 제116조 제1항의 취지에 정면으로 배치된다.
공직선거법 제82조의2 제5항이 선거방송토론위원회로 하여금 필수적 대담·토론회의 초청대상에 포함되지 않은 후보자들, 즉 비초청대상 후보자들을 대상으로 대담·토론회를 개최할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 개최 여부를 선거방송토론위원회의 재량사항으로 정하고 있을 뿐만 아니라 비초청대상 후보자만을 대상으로 한 대담·토론회의 개최 자체가 비초청대상 후보자와 초청대상 후보자를 차별하여 인식시키는 기능을 할 우려가 있다. 따라서 공직선거법 제82조의2 제5항에 의하여 이 사건 토론회조항의 위헌성이 해소된다고 보기 어렵다.
나. 이 사건 토론회조항이 정한 초청자격 자체도 다음과 같은 점에서 합리성과 정당성을 인정하기 어렵다.
이 사건 토론회조항은 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당 또는 직전 선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자, 최근 4년 이내 해당 선거구에서 실시된 대통령선거·지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장선거에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 실시한 여론조사결과에서 평균 지지율이 100분의 5 이상인 후보자로 초청자격을 제한하여, 사실상 정치권의 기득권자들만을 대상으로 대담·토론회를 개최하고 소수정당이나 신생정당 소속 후보자 또는 정치 신인에 대해서는 대담·토론회에 참여할 기회를 차단하고 있다.
정당 조직력이 공고하지 못한 소수정당 소속 후보자나 대외적 인지도가 약한 신생정당 소속 후보자 또는 정치 신인이야말로 효율적이고도 광범위하게 자신의 정책을 홍보할 수 있는 방송 대담·토론회에 참여할 필요가 절실한데도 이들에 대해서는 참여할 기회 자체를 제한하고 있는 것이다.
법정의견은 후보자들의 정책에 대한 대담·토론이 효과적이고 실증적인 기능을 발휘하도록 하기 위해서는 국민의 일정한 지지가 검증된 후보자로 그 대상을 제한할 필요가 있다고 하나, 국민의 일정한 지지를 기준으로 선거운동의 기회를 차별하는 것은 결국 정치권의 기득권자들을 보호하고 정치 신인 등의 진입을 가로막는 결과를 초래할 뿐이다.
다. 법정의견은 선거방송토론위원회가 주최하는 대담·토론회에 참여할 수
있는 후보자를 제한하지 않는다면 실질적인 대담이나 토론이 이루어지지 않은 채 많은 후보자들의 정책만을 발표하는 데 그치는 정견발표회 수준으로 전락할 수 있고, 대담·토론의 기능이 충분히 발휘되지 않거나 후보자들 간의 자질과 정치적인 능력의 비교가 불가능해질 개연성이 있다고 한다.
그러나 공직선거법은 기탁금제도 등을 통하여 등록 단계에서부터 후보자 난립을 방지하고 있어 실질적인 토론이 불가능할 정도로 토론자가 난립하는 문제가 많을 것으로는 보기 어렵다. 또한 대담·토론회에 참석할 후보자가 많다면 일정한 기준으로 후보자들을 나누어 여러 차례에 걸쳐 대담·토론회를 실시하는 방법 등으로 대담·토론회의 기능을 확보할 수도 있다.
아무리 선거방송 대담·토론회의 구체적인 내용 설계 등이 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이라고 하더라도, 대담·토론회의 실질적인 기능을 확보하기 위한 여러 방법을 강구할 수 있는데도 대담·토론회에 참여할 수 있는 후보자를 제한함으로써 초청자격을 갖추지 못한 후보자들을 차별하는 방식으로 그 기능을 확보하고자 하는 것은 합리성과 정당성을 인정하기 어려워 자의적인 것이라고 볼 수밖에 없다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지]관련조항
대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것)
제116조①선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담·토론회)②시·도선거방송토론위원회는 시·도지사선거 및 비례대표시·도의원선거에 있어서 선거운동기간 중 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 대담·토론회를 개최하여야 한다.
1. 시·도지사선거후보자 중에서 1인 또는 수인을 초청하여 1회 이상
④각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담·토론회를 개
최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담·토론회에 참석하여야 한다.
1. 대통령선거
가.국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당이 추천한 후보자
나.직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시·도의원선거 또는 비례대표자치구·시·군의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자
다.중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간개시일전 30일부터 선거기간개시일전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
2.비례대표국회의원선거 및 비례대표시·도의원선거
가.제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당의 대표자가 지정한 후보자
나.제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균하여 100분의 5 이상의 지지를 얻은 정당의 대표자가 지정한 후보자
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담·토론회)③구·시·군선거방송토론위원회는 선거운동기간 중 지역구국회의원선거 및 자치구·시·군의 장선거의 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담·토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 한다. 이 경우 합동방송연설회의 연설시간은 후보자마다 10분이내의 범위에서 균등하게 배정하여야 한다.
⑤각급선거방송토론위원회는 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 대담·토론회를 개최할 수 있다. 이 경우 대담·토론회의 시간이나 횟수는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 제4항의 초청대상 후보자의 대담·토론회와 다르게 정할 수 있다.
⑦각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항 및 제5항의 대담·토론회(합동방송연설회를 포함하며, 이하 이 조에서“대담·토론회”라 한다)를 개최하는 때에는 공정하게 하여야 한다.
pansiMatt: 가. 선거방송토론회가 이미 실시되어 종료되었으므로 피청구인이 청구인을 선거방송토론회의 초청대상에서 제외한 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)에 대한 심판청구가 권리보호이익 요건을 갖추지 못하였다고 본 사례
나. 시·도지사 후보자로 등록하려는 사람에게 5천만 원의 기탁금을 납부하도록 한 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제4호(이하 ‘이 사건 기탁금조항’이라 한다)가 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
다. 지방자치단체장선거에서 각급선거방송토론위원회가 필수적으로 개최하는 대담·토론회 등의 초청 자격을 제한하고 있는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2 제4항 제3호 중 ‘지방자치단체의 장선거’ 부분(이하 ‘이 사건 토론회조항’이라 한다)이 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 피청구인이 주관하는 후보자 초청 토론회는 이미 실시되어 종료하였으므로, 이 사건 결정의 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익은 소멸하였고, 이 사건 결정의 근거조항인 이 사건 토론회조항에 대한 심판청구가 적법하여 이에 대한 헌법재판소의 본안 판단이 이루어지는 이상 이 사건 결정에 대하여 헌법적 해명을 할 필요성도 인정되지 않는다.
나. 시·도지사선거에서 기탁금제도는 후보자 난립을 방지하고, 아울러 선거운동에서의 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행 비용을 사전에 확보하기 위한 것으로, 그 기탁금액이 지나치게 많지 않는 한 이를 위헌이라고 할 수는 없다. 시·도지사 후보자로 등록하려는 
사람에게 5천만 원의 기탁금을 납부하도록 한 이 사건 기탁금조항은 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
기탁금액은 후보자 등록 여부를 신중하게 고려하도록 하는 한편, 불성실한 후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 하는 점, 선거구수, 선거구의 규모나 선거구당 선거인수에 비추어보면 시·도지사선거에서 기탁금이 담보해야 할 과태료 또는 행정대집행 비용이 다른 선거들에 비하여 더 큰 액수일 것으로 쉽게 예상되는 점, 근로자 1인당 월평균 소득에 비추어 보았을 때 5천만 원의 기탁금이 적다고는 할 수 없으나, 기탁금제도의 입법목적, 시·도지사선거에서 담보해야 할 과태료·행정대집행 비용, 기탁금 반환요건 등을 고려하면 시·도지사 후보자로 등록하는 것을 사실상 봉쇄하는 수준이라고 보기 어려운 점, 헌법재판소는 과거 시·도지사 후보자 기탁금 5천만 원에 대하여 공무담임권이나 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였는데, 위 결정이 있은 이후의 화폐가치의 변화를 고려하면 시·도지사 후보자가 부담하여야 할 기탁금액의 실질적인 가치는 오히려 감소한 점 등을 종합하면, 이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.
그리고 이 사건 기탁금조항은 공무담임권을 영구히 박탈하는 것이 아니라 단지 후보자의 성실성 등을 담보하기 위하여 금전적 부담을 지우는 것일 뿐이고, 시·도지사 후보자는 자신이 선거에서 얻은 유효투표총수에 따라 기탁금액을 전액 또는 일부 반환받을 수 있으므로, 이 사건 기탁금조항으로 제한되는 사익의 정도가 이 사건 기탁금조항이 달성하고자 하는 공익의 정도보다 더 크다고 보기 어렵다. 이 사건 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
그렇다면 이 사건 기탁금조항은 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권을 침해하지 않는다.
다. 지방자치단체장선거는 당해 지방자치단체의 진로를 결정하는 중대한 문제인 만큼, 그 선거운동은 유권자들이 후보자의 공약을 쉽게 파악할 수 있도록 효율적이며 광범위하게 이루어질 필요가 있다. 이 사건 토론회조항은 지방자치단체장선거에서 각급선거방송토론위원회가 초청대상 후보자 대담·토론회를 개최할 때의 그 초청자격을 
제한하고 있는데, 이러한 제한을 두지 않는다면 대담·토론회는 후보자들의 정견발표회 수준에 그치게 되고 실질적인 정책의 비교나 심층적인 정책의 토론이 이루어진다거나 후보자들 간의 자질과 정치적인 능력의 비교가 불가능해질 수 있으므로, 대담·토론회의 장점을 극대화하여 실질적인 정책 비교 및 후보의 자질 검증의 기회를 마련할 필요가 있다. 그리고 공직선거법 제82조의2 제5항은 각급선거방송토론위원회로 하여금 이 사건 토론회조항이 정한 요건을 갖추지 못한 다른 후보자들을 대상으로 한 별개의 대담·토론회를 개최할 수 있도록 하고 있다. 그렇다면 이 사건 토론회조항이 일정한 요건을 갖춘 후보자에게만 대담·토론회의 참여기회를 부여한다고 하더라도 이를 가리켜 현저하게 자의적인 것이라고 보기 어렵다.
나아가 대담·토론회 등의 초청 자격을 두는 것 자체가 입법자의 합리적 판단에 기인하는 것이라고 하더라도 그 초청 자격에는 합리성이 인정되어야 하는 것으로, 주요 정당의 추천 여부, 후보자의 당선가능성 및 후보자에 대한 국민적 관심도 등을 살펴 이를 일정 수준 이상의 자로 한정하고, 이에 따라 후보자들의 정책에 대한 대담·토론이 효과적이고 실증적인 기능을 발휘하도록 정해져야 한다. 이 사건 토론회조항은 전체 국민을 대상으로 한 선거를 통하여 이미 국민의 일정한 지지가 검증되었다고 볼 수 있는 정당의 추천을 받은 사람, 지난 선거에서 일정 수 이상의 득표를 함으로써 해당 지역의 선거구 내 주민들의 일정한 지지가 검증되었다고 볼 수 있는 사람, 위와 같은 요건을 갖추지는 못하였지만 여론조사를 통하여 해당 지역 유권자들의 관심과 지지가 어느 정도 확보되고, 그러한 사실이 확인될 수 있는 사람을 대상으로 하고 있는바, 그 요건이 자의적이라고 볼 수 없다. 이 사건 토론회조항은 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하지 않는다.
재판관 김기영의 이 사건 기탁금조항에 대한 반대의견
시·도지사선거에 입후보한다는 것은 그 당락을 떠나서 정치적 쟁점을 공론화하고 시민의 참여와 국민토론의 장을 마련한다는 의미도 지니며, 이는 국정현안과 지역현안에 대한 진지한 관심을 제고시키고 능력 있는 정치인을 육성하는 계기가 된다. 그러므로 후보자난립 방지를 위
하여 기탁금제도를 두더라도 후보예정자의 피선거권을 과도하게 제약하지 않는 한도 내에서 입법자의 정책적 재량이 행사되어야 한다.
고용노동부 통계에 따른 근로자 1인당 월평균 소득에 비추어 보았을 때 5천만 원의 기탁금은 평균적인 근로자가 감당하기 매우 어려운 수준이라고 볼 수밖에 없는 점, 국고보조금이 지급되지 않는 군소 정당의 후보자 또는 무소속 후보로서는 상당한 금전적 여유가 있지 않는 한 부채를 지거나 다른 사람들의 기부를 받아야 기탁금액을 마련할 수 있을 것인데, 시·도지사선거 후보자가 5천만 원 수준의 부채를 부담하는 것은 사회적·정치적으로 바람직하다고 보기 어렵고, 또한 우리나라의 기부문화나 기탁금액에 비추어보았을 때, 후원회를 통하여 기탁금을 사후에라도 조달할 수 있다는 점은 과도한 기탁금액의 위헌성을 충분히 해소하지 못 하는 점, 현행 공직선거법에 따라 선거비용까지 우선적·원칙적으로 부담하여야 할 후보자에게 5천만 원의 기탁금을 납부하도록 요구하는 것은, 기탁금액과 선거비용을 감내할 수 있는 사람들에게만 시·도지사 후보자가 될 수 있도록 하여 공직선거에 후보자로 참여할 기회를 불합리하게 차별하는 점, 기탁금액의 부담으로 입후보를 포기하게 되는 사람이 비록 소수에 그치더라도 그러한 소수자들의 기회가 박탈당하는 것은 정당하지 않으며, 나아가 청년층이나 저소득층의 입장을 대변하고자 하는 사람이 후보자로 등록하는 것조차 봉쇄할 정도의 기탁금액은 그 자체로 선거제도의 왜곡을 가져오고, 대의제의 원리와 다원성을 핵심요소로 하는 민주주의 정신에도 반하는 점, 기탁금이 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하는 목적이 있다고 하더라도 시·도지사선거에서 기탁금이 5천만 원이라는 고액일 필요는 없는 점, 시·도지사선거에서 소요되는 비용과 노력을 감안하면 기탁금 액수만 가지고 후보자난립 문제를 대처할 필요는 없고, 또한 정당정치의 발전과 국민들의 정치문화의 성숙도에 따라 진지하지 못한 후보자의 난립현상은 줄어들 수 있다는 점 등을 종합하면, 이 사건 기탁금조항은 입법자에게 허용된 재량의 범위를 넘어선 것으로서, 피해의 최소성 원칙에 위배된다.
또한, 이 사건 기탁금조항이 달성하고자 하는 공익이 중대하지 않다
고 할 수는 없을 것이나, 이 사건 기탁금조항이 달성할 수 있는 공익의 정도가 시·도지사 후보자가 되고자 하는 사람이 제한받게 되는 사익의 정도보다 우월하다고 보기 어렵다. 이 사건 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙을 충족시키지 못하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권을 침해한다.
재판관 이미선의 이 사건 토론회조항에 대한 반대의견
선거방송토론위원회의 주관으로 실시되는 방송 대담·토론회는 후보자에게 공약과 정책을 효과적으로 전달하고 후보자들 상호간의 비교·검증을 통해 자신의 정견 및 능력에 대한 차별화를 도모할 수 있는 기회를 제공하는 가장 효과적인 선거운동 방법 중 하나이다. 따라서 이러한 기회는 모든 후보자에게 공평하게 주어져야 한다. 그럼에도 대담·토론회의 장점을 극대화하기 위하여 적당한 수의 주요 후보자만 참여하게 한다는 발상은 지나치게 행정편의적이고, 사실상 정치권의 기득권자들을 우대하겠다는 것이나 마찬가지이다. 초청자격을 정하고 그 자격을 충족하지 못한 후보자에 대하여 대담·토론회에 참여할 기회를 차단하는 이 사건 토론회조항은 선거운동의 기회균등을 강조한 헌법 제116조 제1항의 취지에 정면으로 배치된다. 비초청대상 후보자를 대상으로 한 대담·토론회를 개최할 수 있도록 한 공직선거법 제82조의2 제5항으로는 이 사건 토론회조항의 위헌성이 해소되지 않는다.
또한 이 사건 토론회조항은 주요 정당 후보자나 지난 선거에서 일정 수준을 득표하였던 후보자, 여론조사결과 일정 수준의 지지율을 얻은 후보자로 초청자격을 제한하여 사실상 소수정당이나 신생정당 소속 후보자, 정치 신인에 대해서는 대담·토론회에 참여할 기회를 차단하고 있다. 이와 같은 기준으로 선거운동의 기회를 차별하는 것은 결국 정치권의 기득권자들을 보호하고 정치 신인의 진입을 가로막는 결과를 초래할 뿐이다.
대담·토론회의 실질적인 기능을 확보하기 위한 여러 방법을 강구할 
수 있는데도 대담·토론회에 참여할 수 있는 후보자의 자격을 제한하여 그러한 자격을 갖추지 못한 후보자들을 차별하는 것은 합리성과 정당성을 인정하기 어려워 자의적인 것이라고 볼 수밖에 없다.
이 사건 토론회조항은 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해한다.
refrnPrvsn: 헌법 제25조, 제11조 제1항, 제37조 제2항, 제116조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2
refrnPrcdnt: 가. 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688
헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538, 공보 261, 1123, 1127
나. 헌재 1996. 8. 29. 95헌마108, 판례집 8-2, 167, 176-182
헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등, 판례집 15-2상, 214, 225
헌재 2004. 3. 25. 2002헌마383등, 판례집 16-1, 460, 465
헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79, 판례집 22-2하, 820, 830-831
헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402, 판례집 27-2상, 277, 284
헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등, 판례집 28-2하, 684, 699-700
다. 헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등, 판례집 8-1, 289, 309
헌재 2000. 11. 30. 99헌바95, 판례집 12-2, 298, 309
헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451, 판례집 23-1하, 237, 246-251
event: 청 구 인 1. 신○○(2018헌마128)
2. 고○○(2018헌마128)
청구인 1, 2 대리인 법무법인(유한) 강남
담당변호사 조성호
3. 김○○(2018헌마577)
대리인 변호사 안홍익
4. 홍○○(2018헌마585)
대리인 법무법인 다산
담당변호사 조지훈
피청구인 ○○구선거방송토론위원회(부산)(2018헌마577)
eventCol1: 청구인|1. 신○○(2018헌마128)
2. 고○○(2018헌마128)
eventCol2: 피청구인|○○구선거방송토론위원회(부산)(2018헌마577)
reason: 1. 사건개요
가. 2018헌마128
(1) 청구인 신○○는 2018. 6. 13. 실시된 지방선거에서 ○○당 소속의 ○○시장 후보자로, 청구인 고○○은 위 선거에서 ○○당 소속의 ○○도지사 후보자로 등록하여 각 낙선한 사람들이다.
(2) 청구인들은 2018. 2. 5. 시&#183;도지사 후보자로 등록하려는 사람에게 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 한 공직선거법 제56조 제1항 제4호 및 각급선거방송토론위원회 개최 대담⋅토론회의 초청 대상 후보자 요건을 정한 공직선거법 제82조의2 제4항 중 ‘지방자치단체의 장선거’에 관한 부분이 청구인들의 공무담임권 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2018헌마577
(1) 청구인 김○○은 2018. 6. 13. 실시된 지방선거에서 □□당 소속의 부산광역시 ○○구청장 후보자로 등록하여 낙선한 사람이고, 피청구인은 공직선거법 제8조의7 제1항에 근거하여 부산광역시 ○○구를 관할하는 ○○구선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회이다. 청구인은 2018. 5. 26.경 피청구인으로부터 "2018. 5. 25.까지 접수된 여론조사 신청이 없어 선거기간개시일 전일인 2018. 5. 30.까지 여론조사 결과가 공표될 수 없으므로, 청구인은 공직
선거법 제82조의2 제3항에 따라 실시될 선거방송토론회의 초청대상이 아니다."라는 취지의 통지를 받았다.
(2) 청구인은 각급선거방송토론위원회 개최 대담⋅토론회의 초청 대상 후보자 요건을 정한 공직선거법 제82조의2 제4항 본문 및 이를 근거로 피청구인이 부산광역시 ○○구청장 후보자 초청 선거방송토론회에 관하여 청구인을 배제한 결정이 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2018. 6. 4. 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2018헌마585
청구인 홍○○는 2018. 6. 13. 실시된 지방선거에서 △△당 소속의 □□도지사 후보자로 등록하여 낙선한 사람이다. 청구인은 2018. 6. 5. 각급선거방송토론위원회 개최 대담⋅토론회의 초청 대상 후보자 요건을 정한 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호가 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인 김○○은 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 다목이 언론기관의 여론조사 결과 나타난 지지율에 따라 지방자치단체의 장선거에 관한 선거방송토론회 등에 참석할 수 있도록 하면서도, 해당 지역에서 언론기관의 여론조사가 실시되지 아니한 경우에는 선거방송토론회에 참석할 수 있도록 하는 다른 기준을 마련하지 않음으로써 청구인의 기본권을 침해한다는 취지로 주장한다.
위 청구인이 주장하는 이러한 상황은 해당 지역에서 언론기관의 여론조사가 실시되지 않음에 따라 발생한 것일 뿐, 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 다목으로 인하여 직접적으로 발생하는 것이라고 보기 어렵다. 다만, 위 청구인은 헌법소원심판청구서에서 공직선거법 제82조의2 제4항 본문을 심판대상조항으로 삼고 있음을 명확히 밝히고 있고, 청구인의 위와 같은 주장은 지방자치단체의 장선거에 있어 각급선거방송토론위원회 주관 대담⋅토론회 등에 참석할 수 있는 후보자의 요건을 정한 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 중 ‘지방자치단체의 장선거’ 부분이 불완전&#183;불충분하여 자신의 기본권을 침해한다는 것으로 선해할 수 있으므로, 위 청구인의 이 부분 심판청구에 관해서는 위 조항을 심판대상으로 삼기로 한다.
나. 청구인 신○○, 고○○은 공직선거법 제56조 제1항 제4호 외에도 공직선거법 제82조의2 제4항 중 ‘지방자치단체의 장’에 관한 부분을 대상으로, 청구인 홍○○는 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호를 대상으로 각 헌법소원심판
을 청구하고 있다. 그런데 위 청구인들은 모두 지방자치단체장 후보자로 등록한 사람들로서, 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호가 규정한 대담⋅토론회 등의 초청 요건을 다투고 있는 것이므로, 이 부분 심판청구들에 대해서도 공직선거법 제82조의2 제4항 제3호 중 ‘지방자치단체의 장선거’ 부분만을 심판대상으로 삼기로 한다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 피청구인이 2018. 5. 26. 청구인 김○○을 선거방송토론회의 초청대상에서 제외한 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)이 청구인 김○○의 기본권을 침해하는지 여부, ② 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제4호(이하 ‘이 사건 기탁금조항’이라 한다)가 청구인 신○○, 고○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 ③ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2 제4항 제3호 중 ‘지방자치단체의 장선거’ 부분(이하 ‘이 사건 토론회조항’이라 하고, 이 사건 기탁금조항과 묶어 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항인 이 사건 법률조항들의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제56조(기탁금) ① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다.
4. 시⋅도지사선거는 5천만원
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담⋅토론회) ④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담⋅토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담⋅토론회에 참석하여야 한다.
3. 지역구국회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가.제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당이 추천한 후보자
나.최근 4년 이내에 해당 선거구(선거구의 구역이 변경되어 변경
된 구역이 직전 선거의 구역과 겹치는 경우를 포함한다)에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장선거(그 보궐선거등을 포함한다)에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자
다.제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
3. 청구인들의 주장
가. 청구인 신○○, 고○○
(1) 이 사건 기탁금조항은 5,000만 원의 기탁금을 낼 재력이 부족한 무소속 후보자나 소수정당 후보자, 특히 청구인들과 같은 20-30대 청년 후보자들로 하여금 시&#183;도지사선거에 사실상 출마할 수 없도록 하여 저소득층이나 젊은 세대의 피선거권을 사실상 박탈할 뿐만 아니라 그들의 이해를 대표할 대표자를 시&#183;도지사로 진출시키지도 못하도록 한다. 또한 기탁금제도의 도입이나 그 금액의 상향이 후보자 경쟁률을 낮추는 결과를 가져온다고 보기도 어렵다. 오히려 기탁금제도를 폐지함으로써 기탁금에 관한 선거관리절차가 간소화되는 등 여러 공익을 달성할 수 있다. 이 사건 기탁금조항은 표현의 자유와 공무담임권을 침해한다.
(2) 방송 대담&#183;토론회는 가장 유력한 선거운동방법임에도, 이 사건 토론회조항은 방송 대담&#183;토론회에 참여할 수 있는 후보자를 제한함으로써 후보자들을 차별 취급하고 있다. 그리고 이러한 차별취급은 다시 선거권자들로 하여금 후보자들을 차별하여 인식시키는 기능을 하고 있다. 초청대상에 포함되지 아니한 후보자들을 대상으로 따로 개최되는 대담&#183;토론회는 또 다른 차별행위에 불과하다. 그럼에도 이 사건 토론회조항은 당선가능성을 따져 후보자들을 달리 취급함으로써, 헌법 제116조 제1항의 선거운동의 기회균등과 관련한 평등권을 침해한다.
나. 청구인 김○○
청구인이 구청장 후보자로 출마한 부산광역시 ○○구에서는 선거기간개시일전 30일부터 선거기간개시일 전일까지 언론기관에 의한 여론조사가 실시&#183;공표되지 아니하였고, 그 결과 청구인은 피청구인이 개최하는 토론회에 초청될 수 있는 요건을 갖추지 못하게 되었다. 이 사건 토론회조항은 여론조사가 실시&#183;공표되지 않은 경우 후보자가 대담&#183;토론회에 초청될 수 있도록 하는 내용을 전혀 규정하지 않았고, 이 사건 결정은 이 사건 토론회조항에 따라 그
대로 이루어졌으므로, 이 사건 토론회조항 및 이 사건 결정은 청구인의 선거운동의 기회균등에 관련한 평등권을 침해하고, 유권자들의 선거권 및 선거정보에 접근할 수 있는 권리로서의 알 권리를 침해한다.
다. 청구인 홍○○
각급선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회는 선거방송에 관한 선거관리업무를 담당하는 국가기관이므로, 헌법 제116조 제1항에 의하여 선거운동의 균등한 기회를 보장할 헌법적 의무를 부담한다. 이 사건 토론회조항은 가장 효과적이고 광범위하게 선거운동을 할 수 있는 수단인 방송에 의한 선거운동에 참여할 수 있는 후보자의 요건을 ‘국회의원이 5인 이상이거나 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 얻은 정당의 후보자’, 또는 ‘여론조사결과 평균지지율이 100분의 5 이상인 후보자’로 한정함으로써, 정치권의 기득권자를 보호하고 소수정당 및 정치신인의 진입을 가로막으며, 선거권자의 선택에 필요한 정보를 제한하고 있다. 또한, 공직선거법 제82조의4 제5항은 초청대상 후보자가 아닌 후보자들을 대상으로 한 대담⋅토론회를 개최할 수 있도록 하고 있으나, 이는 재량으로 되어 있을 뿐이므로, 자의적인 차별이다. 그렇다면 이 사건 토론회조항은 청구인의 선거운동의 기회균등에 관한 평등권 및 공무담임권을 침해한다.
4. 이 사건 결정에 대한 판단
가. 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제해 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 즉 권리보호이익이 없는 경우 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 등 참조). 다만, 헌법소원제도는 개인의 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장기능도 가지므로 헌법소원심판청구가 청구인의 권리구제에 도움이 되지는 아니한다 하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 그 심판대상에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법질서의 수호⋅유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 중요한 의미를 가지고 있는 경우에는, 심판청구이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 수 있다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 등 참조).
나. 피청구인 주관 부산광역시 ○○구청장 후보자 초청 토론회는 2018. 6. 6. 실시되어 종료하였으므로, 이 사건 결정의 위헌확인을 구할 주관적 권리보호이익은 소멸하였다.
다. 이 사건 결정은 이 사건 토론회조항에 근거하여 이루어진 것이므로, 이
사건 결정과 같은 내용의 피청구인의 행위가 다음 선거에서도 반복될 가능성이 있다. 그러나 이러한 반복 가능성은 이 사건 결정의 근거가 되는 이 사건 토론회조항이 존재하기 때문이고, 이 사건 결정의 근거법률인 이 사건 토론회조항에 대한 심판청구가 적법하여 이에 대한 헌법재판소의 본안 판단이 이루어질 것으로 기대할 수 있는 이상, 이 사건 결정에 대하여 별도의 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 않는다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538 참조).
라. 따라서 청구인 김○○의 심판청구 중 이 사건 결정 부분은 주관적 권리보호이익이 없고, 심판청구이익도 인정되지 않는다. 청구인 김○○의 이 부분 심판청구는 부적법하다.
5. 이 사건 기탁금조항에 대한 판단
가. 제한되는 기본권 및 쟁점정리
이 사건 기탁금조항은 시⋅도지사 후보자가 되기 위하여 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 함으로써, 시⋅도지사선거에 출마하려는 사람의 피선거권을 제한하고 있다. 따라서 이 사건 기탁금조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 신○○, 고○○의 공무담임권을 침해하는지 여부가 문제된다.
위 청구인들은 이 사건 기탁금조항이 선거운동의 자유나 표현의 자유도 침해한다고 주장하나, 이 사건 기탁금조항은 시⋅도지사 후보자로 등록하기 위한 요건을 정하고 있을 뿐, 위 청구인들의 선거운동의 자유나 표현의 자유를 직접적으로 제한하고 있다고 볼 수 없으므로, 이에 대하여는 살펴보지 않는다.
나. 공무담임권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
(가) 기탁금제도는 후보자로 하여금 일정액을 기탁하게 하고 후보자가 선거에서 일정수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고 당선자에게 가급적 다수표를 몰아주어 정국의 안정도 기하고 아울러 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것이다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 참조). 그리고 공직선거법에 따른 과태료 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 기탁금에서 부담하므로(공직선거법 제56조 제3항), 기탁금은 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하는 기능도 부수적으로 수행한다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402).
(나) 대통령선거 등 다른 선거에 있어서와 마찬가지로 시⋅도지사선거에서도 후보자가 난립할 경우 선거관리가 복잡해짐은 물론 선거운동이 과열⋅혼탁
해지기 쉽고 선거비용이 과다하게 소요되며 유권자의 지지표가 분산되어 당선자의 민주적 정당성이 약화될 뿐 아니라, 주민들의 입장에서는 적절한 후보자를 선택하기 어렵고 오히려 지방자치제도나 선거에 관하여 피로감만을 느낄 우려가 있으므로, 무분별한 후보난립을 방지할 필요성은 크다고 할 수 있다.
(다) 그러므로 시⋅도지사선거에서 후보난립을 방지하고, 아울러 선거운동에서의 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행 비용을 사전에 확보하기 위한 기탁금제도는 그 기탁금액이 지나치게 많지 않는 한 이를 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 참조). 시&#183;도지사 후보자로 등록하려는 사람에게 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 한 이 사건 기탁금조항은 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등 참조).
(2) 피해의 최소성
(가) 기탁금제도 자체의 정당성이 비록 인정된다고 하더라도 기탁금을 납부하지 아니하면 후보자등록신청을 할 수 없게 된다는 점에서 자유로운 입후보에 대한 제한임이 명백하므로, 기탁금액은 기탁금제도에 의하여 달성하려는 공익목적과 그로 인한 기본권제한 사이에 균형과 조화를 이루도록 정하여야 한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 참조). 그러나 만약 기탁금액이 지나치게 낮아 후보자가 기탁금을 납부하는 것에 대하여 아무런 부담도 느끼지 않는다면, 이는 기탁금제도에 의하여 달성하려는 후보자의 무분별한 난립 방지와 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보라는 입법목적에 전혀 기여할 수 없게 된다. 따라서 기탁금액은 후보자 등록 여부를 신중하게 고려하도록 하는 한편, 불성실한 후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 할 것이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등; 헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌마509등 참조).
한편, 모든 선거는 각 선거마다 고유의 의미와 목적을 가지고 있고, 선거구의 규모의 차이를 비롯한 여러 가지 특별한 사정이 있다. 이에 따라서 기탁금이 담보해야 할 과태료 및 대집행비용이 달라짐은 물론이고 각 선거에 있어 후보자의 난립을 방지하기 위하여 요구되는 제재금의 의미에서의 기탁금의 액수도 당연히 달라질 수밖에 없는 것이다. 그러므로 각 선거마다 기탁금액을 달리 규정하고 있다 하더라도 차등의 정도가 현저히 불합리한 것이 아닌 한 그 이유만으로 위헌이라고 할 수 없다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 참조).
(나) 공직선거법 제56조 제1항은 시⋅도지사선거의 기탁금을 5천만 원으로
정하면서(이 사건 기탁금조항), 대통령선거 기탁금을 3억 원(제1호), 지역구국회의원선거 기탁금을 1천 500만 원(제2호), 시⋅도의회의원선거 기탁금을 300만 원(제3호), 자치구⋅시⋅군의 장선거 기탁금을 1천만 원(제5호), 자치구⋅시⋅군의회의원선거 기탁금을 200만 원(제6호)으로 하여, 기탁금액을 선거마다 달리 정하고 있다.
그런데 최근 각종 선거의 당선자 정수를 보면, 국회의원은 300명(지역구 253명, 비례대표 47명), 시⋅도지사는 17명, 자치구⋅시⋅군의 장은 226명, 시⋅도의회의원은 824명(선거구수 754개), 자치구⋅시⋅군의회의원은 2,927명(선거구수 1,261개)에 달하는바, 일반적으로 시⋅도지사선거의 경우 다른 지방선거나 국회의원선거의 경우에 비하여 선거구수가 현저히 적고, 이에 따라 선거구의 규모나 선거구당 선거인수가 평균적으로 더 크다고 할 것이므로, 시⋅도지사 선거에서 기탁금이 담보해야 할 과태료 또는 행정대집행 비용이 위 다른 선거들에 비하여 더 큰 액수일 것이라는 점은 쉽게 예상된다. 실제로 2014년 및 2016년 실시된 시⋅도지사선거에서 부과된 과태료액의 평균은 같은 시기에 실시된 시⋅도의회의원선거나 자치구⋅시⋅군의 장 및 그 의회의원선거에서 부과된 과태료액의 평균보다 비교적 큰 금액임이 확인된다.
(다) 근로자 1인당 월평균 소득에 비추어 보았을 때 5,000만 원의 기탁금이 적다고는 할 수 없으나, ① 기탁금제도의 입법목적이 무분별한 후보자난립 방지, 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보에 있으므로, 기탁금액 자체가 일정한 부담으로 작용하지 않고서는 그 목적을 달성할 수 없는 점, ② 시&#183;도지사 선거의 경우 기탁금이 담보해야 할 과태료 또는 행정대집행 비용이 위 다른 선거들의 경우에 비하여 훨씬 큰 액수에 달할 것으로 예상되는 점, ③ 공직선거법은 후보자가 당선되거나 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우 기탁금의 전액을, 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액을 반환하도록 하고 있는바(제57조 제1항 제1호), 시&#183;도지사 후보자의 득표에 따라 기탁금을 반환받을 길이 열려있는 점 등을 종합하면, 5,000만 원의 기탁금이 청구인들로 하여금 시&#183;도지사 후보자로 등록하는 것을 사실상 봉쇄하는 수준으로서 현저히 불합리하다고 볼 수 없다.
한편, 헌법재판소는 1996. 8. 29. 95헌마108 결정 및 2004. 3. 25. 2002헌마383등 결정에서, 시&#183;도지사 후보자로 등록하기 위하여 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 한 것이 공무담임권이나 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있
다. 위 선례 결정이 있었던 때부터 지금까지의 소비자물가지수에 따른 화폐가치의 변화를 고려하면 시&#183;도지사 후보자가 부담하여야 할 기탁금액의 실질적인 가치는 오히려 감소하였다.
(라) 이상과 같은 점을 종합하면, 시&#183;도지사선거에서의 기탁금을 5,000만 원으로 정한 이 사건 기탁금조항이 그 입법목적을 초과하여 합리적인 이유 없이 지나치게 많은 기탁금액을 요구함으로써 후보자등록을 사실상 불가능하게 하거나 현저히 어렵게 한다고 볼 수 없다. 이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 기탁금조항이 시&#183;도지사 후보자로 등록하기 위하여 5,000만 원의 기탁금을 요구함에 따라, 시&#183;도지사 후보자로 출마하고자 하는 사람의 공무담임권을 제한하고 있다. 그러나 이 사건 기탁금조항은 공무담임권을 영구히 박탈하는 것이 아니라 단지 후보자의 성실성 등을 담보하기 위하여 금전적 부담을 지우는 것일 뿐인 점, 기탁금을 납부하고 시&#183;도지사 후보자로 등록한 경우 그가 선거에서 얻은 유효투표총수에 따라 기탁금액을 전액 또는 일부 반환받을 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 기탁금조항이 달성하고자 하는 공익, 즉 무분별한 후보자난립 방지, 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보라는 공익에 비하여 청구인들이 제한받는 공무담임권의 정도가 더 크다고 보기 어렵다. 이 사건 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.
다. 이 사건 기탁금조항에 대한 결론
이상과 같이 이 사건 기탁금조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 신○○, 고○○의 공무담임권을 침해하지 않는다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108; 헌재 2004. 3. 25. 2002헌마383등 참조).
6. 이 사건 토론회조항에 대한 판단
가. 제한되는 기본권 및 쟁점 정리
(1) 헌법 제116조 제1항은 "선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."고 규정하고 있다. 이 사건 토론회조항은 지방자치단체장선거에 관하여 각급선거방송토론위원회가 주관하는 초청대상 후보자 대담⋅토론회의 초청 기준을 규정하고 있고, 이 사건 토론회조항이 정한 요건을 갖추었는지 여부에 따라 지방자치단체장 후보자들은 위 대담⋅토론회에 참여하여 선거운동을 할 수 있는지가 결
정된다. 따라서 지방자치단체장 후보자인 청구인들은 이 사건 토론회조항으로 인하여 ‘선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권’을 제한받는다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
(2) 청구인 홍○○는 이 사건 토론회조항이 공무담임권을 침해한다고 주장한다. 그러나 공무담임권이란 국가⋅공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리이므로, 선거방송 대담⋅토론회 등의 초청⋅참석이 제한되어 사실상 선거운동의 자유가 일부 제한되는 측면이 있다는 것만으로 바로 국가기관의 공직에 취임할 수 있는 권리가 직접 제한된다고 보기는 어렵다(헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등; 헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조). 이 사건 토론회조항은 공무담임권을 제한하지 않는다.
(3) 청구인 김○○은 이 사건 토론회조항이 유권자들의 알 권리를 침해한다고도 주장하나, 이는 이 사건 토론회조항에 따라 지방자치단체장 후보자인 위 청구인이 초청대상 후보자 대담⋅토론회에 참석하지 못한 결과에 따른 것이므로, 이 사건 토론회조항이 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하는지 여부를 살펴보는 이상 이에 대하여는 따로 살펴보지 않는다.
나. 심사기준
선거운동에서의 기회균등 보장은 일반적 평등원칙과 마찬가지로 절대적이고도 획일적인 평등 내지 기회균등을 요구하는 것이 아니라 합리적인 근거가 없는 자의적인 차별 내지 차등만을 금지하는 것으로 이해하여야 한다(헌재 2000. 11. 30. 99헌바95 참조). 헌법 제116조 제1항에서 선거운동에 관하여 균등한 기회가 보장되어야 한다고 규정하고 있으나, 이를 두고 차별이 이루어질 경우 개인이 자유로이 선택할 수 없는 영역에 대한 차별로서 인간 본질에 대한 부당한 차별적 처우가 발생한다는 등의 헌법이 특별히 차별을 금지하고 있는 영역으로 볼 수 없고, 헌법 제116조 제1항은 "선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."고 규정하여 입법자에게 선거운동에 관한 형성적 권한을 부여하고 있다. 또한, 이 사건 토론회조항에 따라 지방자치단체장 후보자가 초청대상 후보자 대담⋅토론회 등에 참석할 수 없게 된다 하더라도 그로 인하여 관련 기본권, 즉 공무담임권이나 선거운동의 자유에 있어 회복할 수 없거나 극복할 수 없는 중대한 기본권 제한을 초래하는 것도 아니다. 한편, 이 사건 토론회조항은 지방자치단체장선거에서 각급선거방송토론위원회가 주관하는 대담⋅토론회 등에 초청될 수 있는 자격을 규율하고 있는데, 선거방송의 대담⋅토론회 등의 구
체적인 운영내용은 각 나라 및 시대의 역사⋅정치풍토 내지는 정치문화에 따라 달리 형성할 수 있는 것이므로, 선거방송 대담⋅토론회 등에 대한 구체적인 형성 및 그에 관한 초청 요건 등은 원칙적으로 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이다.
그렇다면 이 사건 토론회조항이 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 완화된 합리성 심사에 의하는 것이 타당하다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
다. 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하는지 여부
(1) 대상 제한의 합리성
(가) 이 사건 토론회조항은 지방자치단체장선거에서 시⋅도선거방송토론위원회(시⋅도지사) 또는 구⋅시⋅군선거방송토론위원회(자치구⋅시⋅군의 장)가 초청대상 후보자 대담⋅토론회를 개최할 때, 그 초청자격을 ① 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당 또는 직전 선거(대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시⋅도의원선거 또는 비례대표자치구⋅시⋅군의원선거)에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자, ② 최근 4년 이내에 해당 선거구(선거구의 구역이 변경되어 변경된 구역이 직전 선거의 구역과 겹치는 경우를 포함한다)에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장선거(그 보궐선거등을 포함한다)에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자, ③ 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간개시일전 30일부터 선거기간개시일전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자로 제한하고 있다.
(나) 지방자치단체장은 그 지방자치단체를 대표하고 사무를 총괄하며, 법령에 의하여 위임된 국가사무를 집행하고 소속 직원을 임면⋅지휘⋅감독하는 지방자치단체의 기관이다. 지방자치단체장선거는 당해 지방자치단체의 진로를 결정하는 중대한 문제인 만큼, 그 선거운동은 유권자들이 후보자의 공약을 쉽게 파악할 수 있도록 효율적이며 광범위하게 이루어질 필요가 있다. 각급선거방송토론위원회의 주관에 따라 실시되는 대담⋅토론회는 국민 일반에 대하여 강력한 영향력을 행사하는 텔레비전방송을 통하여 방송된다는 점에서 후보자로 하여금 유권자들에게 효율적이며 광범위하게 접근하도록 할 수 있다. 후보자로서는 텔레비전방송을 통하여 유권자에게 직접 자신의 정견, 정책, 정치적 신념, 도덕성 등을 널리 홍보하거나 제시함으로써 효과적으로 자기의 자질과
정치적 능력을 드러낼 수 있고, 동시에 대담⋅토론 과정에서 후보자들 상호간의 비교⋅검증을 통하여 자신의 정견 및 능력에 대한 차별화를 도모할 수 있다. 유권자 입장에서도 각 후보자들의 정책토론을 통해 정책검증의 기회를 가질 수 있고, 각 후보자를 효과적으로 비교, 선택할 수 있는 효율적이고 적절한 기회를 가질 수 있게 된다. 이러한 효과에 비추어보면, 대담⋅토론회는 선진적이며 현대적인 선거운동 방법이라 할 수 있다.
그런데 만약 이러한 대담⋅토론회에 참여할 수 있는 후보자에 아무런 제한을 두지 않는다면, 대담⋅토론회는 단지 많은 후보자들의 정견발표회 수준에 그치게 되어 실질적인 정책의 비교나 심층적인 정책의 토론이 이루어져야 할 대담⋅토론의 기능이 충분히 발휘되지 않거나, 후보자들 간의 자질과 정치적인 능력의 비교가 불가능해질 개연성이 있다. 전파자원이 한정되어 토론시간을 무한히 할당할 수 없다는 점도 후보자를 일정 범위로 제한해야 할 이유가 될 것이다. 따라서 대담⋅토론회의 장점을 극대화하기 위해서는 적당한 수의 주요 후보자만을 참석하게 함으로써 정책에 대한 대담⋅토론의 기능을 충분히 발휘하게 하여야 할 것이고, 이를 통해 실질적인 정책 비교 및 후보의 자질 검증의 기회를 마련하는 것이 후보자에게는 공약 및 정책에 대한 효과적인 전달의 기회일 것이며, 유권자에게는 각 후보자들의 정책에 대한 실질적인 비교 분석의 기회를 제공하는 것이 될 것이다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
그렇다면 각급선거방송토론위원회가 주관하여 필수적으로 개최되는 대담⋅토론회 등에 참여할 수 있는 후보자를 일정한 범위로 제한하는 것은 입법자의 합리적인 판단에 기인한 것이라고 할 수 있다.
(다) 한편, 공직선거법 제82조의2 제5항은 각급선거방송토론위원회로 하여금 이 사건 토론회조항이 정한 요건을 갖추지 못한 다른 후보자들(비초청대상 후보자)을 대상으로 한 별개의 대담⋅토론회를 개최할 수 있도록 함으로써, 비초청대상 후보자도 별도의 방송토론을 통한 선거운동의 기회를 가질 수 있도록 하고 있다. 따라서 비록 이 사건 토론회조항이 일정한 요건을 갖춘 후보자에게만 대담⋅토론회의 참여기회를 부여한다고 하더라도, 이는 대담⋅토론회의 기능의 활성화를 위해 적당한 수의 후보자만을 초청하여야 한다는 요청과 선거운동에서의 기회의 균등보장이라는 서로 대립하는 이익을 적절히 비교형량하여 입법자가 일정한 기준을 설정한 것인바, 이를 가리켜 현저하게 자의적인 것이라고 보기 어렵다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
(2) 요건 설정의 합리성
(가) 한편, 대담⋅토론회 등의 초청 자격을 두는 것 자체가 입법자의 합리적 판단에 기인하는 것이라고 하더라도, 이 사건 토론회조항이 정한 요건 자체에도 합리성이 인정되어야 할 것이다. 대담⋅토론회 등에 초청될 후보자를 제한함으로써 대담⋅토론회 등이 유권자들의 선택에 도움을 줄 수 있다는 점을 고려하면, 그 제한 기준은 주요 정당의 추천 여부나 후보자의 당선가능성 및 후보자에 대한 국민적 관심도 등을 살펴 이를 일정 수준 이상의 자로 한정하고, 이에 따라 후보자들의 정책에 대한 대담⋅토론이 효과적이고 실증적인 기능을 발휘하도록 정해져야 한다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
(나) 먼저 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당이나 직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시⋅도의원선거 또는 비례대표자치구⋅시⋅군의원선거에서 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자를 초청대상 후보자로 한 점(이 사건 토론회조항 중 가목)을 살펴본다. 입법자는 이 사건 토론회조항을 입법하면서 위 요건에 해당하는 정당의 정책과 정견은 전체 국민을 대상으로 한 선거를 통하여 이미 국민의 일정한 지지가 검증되었다고 보았다. 입법자가 이 사건 토론회조항뿐만 아니라 투표용지의 정당⋅후보자의 게재순위에 있어서도 국회에 5명 이상의 소속 지역구국회의원을 가진 정당 및 직전 대통령선거⋅비례대표국회의원선거⋅비례대표지방의회의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당에게 전국적으로 통일된 기호를 우선하여 부여하도록 하고(공직선거법 제150조 제4항), 또한 비례대표국회의원의석을 배분받는 의석할당정당의 기준도 ‘비례대표국회의원선거에서 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당’으로 한 점에 비추어보면(같은 법 제189조 제1항), 이 사건 토론회조항 가목이 정한 요건이 현저히 자의적인 것이라고 보기 어렵다.
(다) 다음으로 최근 4년 이내에 해당 선거구에서 실시된 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장선거에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자를 초청대상 후보자로 한 점(이 사건 토론회조항 중 나목)을 살펴본다. 입법자는 이 사건 토론회조항을 두면서, 해당 선거구에서 치러진 지난 대통령선거, 지역구국회의원선거 또는 지방자치단체장선거에서 유효득표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자는 해당 지역의 선거구 내 주민들의 일정한 지지가 검증되었다고 본 것인데, 이처럼 해당 후보자가 지난 선거에서 일정 수준 득표하였다는 사실은 객관적으로 확인되고, 또한 지난
선거에서의 득표가 이번 선거에서 어느 정도의 지지로 이어질 수 있다는 예측은 그 합리성이 인정된다. 이는 지난 선거에서의 유효투표총수의 100분의 10 이상의 득표율을 요구하는 것은 후보자가 해당 선거에서 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만 득표한 경우 납부한 기탁금의 50%를 반환받도록 하고 있는 점(공직선거법 제57조 제1호 나목) 등과 비교하여 보았을 때 더욱 그러하다. 이 사건 토론회조항 나목 또한 현저히 자의적인 것이라고 볼 수 없다.
(라) 끝으로 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자를 초청대상 후보자로 정한 점을 본다(이 사건 토론회조항 중 다목). 이는 비록 이 사건 토론회조항 가목 및 나목이 정한 요건을 충족하지는 못하였지만, 유권자의 관심과 지지가 어느 정도 확보되고, 그러한 사실이 확인될 수 있는 후보자들에게도 각급선거방송토론위원회가 주관하는 대담⋅토론회 등에 참석하여 자신의 정책 등을 밝히는 동시에, 또한 그 정책을 검증받을 수 있도록 한 것이다. 입법자는 이 사건 토론회조항 가목 및 나목이 기성정치인들에게만 편중된 대담⋅토론회 등 참석 기회를 부여할 수 있다는 점을 고려하여, 위 가목 및 나목이 미처 포함하지 못하는 주목받는 후보자도 대담⋅토론회 등에 초청될 수 있도록 하면서, ‘언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 선거기간 개시일 전일까지 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과’를 바탕으로 그 평균 지지율이 100분의 5 이상인 후보자에게 대담⋅토론회의 초청 자격을 부여하였다. 이는 이 사건 토론회조항 나목이 지난 선거에서 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표하였을 것을 요구하는 것의 절반 수준의 지지율만으로도 대담⋅토론회에 참석할 수 있는 길을 열어주고 있는 것인바, 따라서 이 사건 토론회조항 다목이 위와 같이 여론조사결과에서 일정한 지지율이 확인되는 후보자에게 대담⋅토론회 등에 초청될 수 있도록 한 것이 특별히 자의적인 기준이라거나 지나치게 엄격한 기준이라고 보기 어렵다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마451 참조).
(마) 한편, 청구인 김○○은 이 사건 토론회조항 다목에 관하여, 이 사건 토론회조항 중 가⋅나목의 요건을 갖추지 못한 후보자로서는 해당 선거구에서 여론조사가 실시되지 않게 되면 초청대상 대담⋅토론회에 초청될 방법이 전혀 없으므로 부당하다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 입법자가 초청대상 후보자의 자격요건을 특별히 자의적인 기준이나 지나치게 엄격한 기준에 따라
정하였다고 볼 수 없는 점, 언론기관이 해당 선거구에 실제 여론조사를 실시할 것인지는 언론기관 그 스스로의 판단에 달린 것인 점 등을 종합하면, 해당 선거구에서 실제로 여론조사가 실시되지 않는 경우가 있을 수 있다는 것만으로 이 사건 토론회조항 다목이 자의적인 입법이라거나 불합리한 입법이라고 할 수 없다. 청구인 김○○의 주장은 이유 없다.
(3) 소결
이상의 내용들을 종합하면, 결국 이 사건 토론회조항이 초청대상 후보자 대담⋅토론회에 초청될 수 있는 후보자를 일정 범위로 제한하는 것에는 합리적인 목적이 있다고 할 수 있고, 나아가 이 사건 토론회조항이 일정 수준 이상의 지지율이 담보될 수 있는 후보자를 초청대상 후보자로 정한 입법자의 판단에도 합리적인 이유가 있다.
라. 이 사건 토론회조항에 대한 결론
이상과 같이 초청대상 후보자 대담⋅토론회의 초청 기준을 정한 이 사건 토론회조항이 자의적인 입법이라고 볼 수 없으므로, 청구인들의 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하지 않는다.
7. 결  론
이상과 같이 청구인 김○○의 이 사건 결정에 대한 심판청구는 권리보호이익이 인정되지 않아 부적법하고, 이 사건 기탁금조항은 청구인 신○○, 고○○의 공무담임권을 침해하지 않으며, 이 사건 토론회조항은 청구인들의 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해하지 않는다.
따라서 청구인 김○○의 이 사건 결정에 대한 심판청구를 각하하고, 청구인 김○○의 나머지 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 8.과 같은 재판관 김기영의 이 사건 기탁금조항에 대한 반대의견과 아래 9.와 같은 재판관 이미선의 이 사건 토론회조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
8. 재판관 김기영의 이 사건 기탁금조항에 대한 반대의견
나는 법정의견과 달리 이 사건 기탁금조항이 과잉금지원칙을, 구체적으로는 피해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙을 위반하여 공무담임권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 피해의 최소성
(1) 시&#183;도지사선거에 입후보한다는 것은 그 당락을 떠나서 정치적 쟁점을
공론화하고 시민의 참여와 국민토론의 장을 마련한다는 의미도 지니며, 이는 국정현안과 지역현안에 대한 진지한 관심을 제고시키고 능력 있는 정치인을 육성하는 계기가 된다. 그러므로 후보자난립 방지를 위하여 기탁금제도를 두더라도 후보예정자의 피선거권을 과도하게 제약하지 않는 한도 내에서 입법자의 정책적 재량이 행사되어야 한다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
구체적으로 시&#183;도지사선거에서 어느 정도의 기탁금이 위와 같은 입법목적과 헌법적 가치를 조화시키는 합당한 범위인지는 원칙적으로 입법자의 판단에 맡겨져야 할 것이나, 그 금액이 현저하게 과다하거나 불합리하게 책정된 것이라면 허용될 수 없다(헌재 1995. 5. 25. 92헌마269등; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
(2) 이 사건 기탁금조항이 정한 5,000만 원의 기탁금은 청구인들과 같은 시&#183;도지사 입후보예정자가 조달하기에는 매우 높은 액수이다. 2018년도 고용노동부 통계에 따른 근로자 1인당 월평균 소득을 보면, 전체 근로자의 1인당 월평균 소득은 약 338만 원이고, 비교적 소득이 높은 전기&#183;가스&#183;증기 및 수도사업 근로자의 1인당 월평균 소득은 약 644만 원, 금융 및 보험법 근로자의 1인당 월평균 소득은 약 603만 원으로 나타난다. 근로자의 평균적인 소득에 비추어 보았을 때 5,000만 원의 기탁금은 평균적인 근로자가 감당하기 매우 어려운 수준이라고 볼 수밖에 없다.
주요 정당의 경우 정기적으로 지급되는 국고보조금을 받으므로 그러한 정당추천 후보예정자의 경우 5,000만 원이라는 기탁금을 마련할 수 있을 것이나, 국고보조금이 지급되지 않는 군소 정당의 후보자 또는 무소속 후보로서는 상당한 금전적 여유가 있지 않는 한 부채를 지거나 다른 사람들의 기부를 받아야 기탁금액을 마련할 수 있다. 시&#183;도지사선거 후보자가 5,000만 원 수준의 부채를 부담하는 것은 사회적⋅정치적으로 바람직하다고 보기 어렵다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
한편, 정치자금법 제6조 제6호는 지방자치단체의 장선거의 후보자를 후원회지정권자로 두고 있을 뿐이어서 시&#183;도지사선거 후보자 등록 전에는 후원회를 통한 후원금을 받을 수 없다. 따라서 시&#183;도지사선거에 입후보하려는 사람으로서는 우선 부채를 통하여 기탁금액을 마련하여 후보자로 등록한 후에야 비로소 후원회를 통한 후원금의 모집으로 부채를 변제할 가능성이 생긴다. 게다가 우리나라에서는 일반 국민들이 정치적 후원회에 기부하는 것이 보편화되어 있지 않고, 기성 정당 출신이나 유명 정치인이 아니라면 그러한 기부를 받을
기회는 더 제약되어 있으므로, 기탁금액 5,000만 원은 쉽게 모금할 수 있는 액수라고 보기 어렵다. 따라서 후원회를 통하여 그러한 금액을 사후에라도 조달할 수 있다는 점은 과도한 기탁금액의 위헌성을 충분히 해소하지 못한다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
(3) 고액 기탁금의 문제점은 그 반환조건과도 연관된다. 현행 공직선거법에 의하면 기탁금을 마련한 시&#183;도지사 후보자라도 유효투표총수의 100분의 15 이상의 득표를 받을 경우에만 전액 반환받을 수 있고, 유효투표총수 100분의 10 이상 100분의 15 미만의 득표를 받을 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액만을 받을 수 있으며, 이에 미치지 못하는 경우 기탁금을 전혀 돌려받을 수 없다(제57조 제1항 제1호 나목). 따라서 기탁금 5,000만 원을 기꺼이 희생할 수 있는 사람이 아니라면 시&#183;도지사선거에서 피선거권 행사를 못하게 될 것이다.
이는 결국 기탁금이 고액이라도 재력이 풍부하여 그 정도의 돈을 쉽게 조달, 활용할 수 있는 사람에게는 입후보 난립방지 효과를 가지지 못하면서, 그 기탁금에 부담을 느끼는 사람들에게만 입후보를 방지하는 효과를 가지게 되는 것이다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조). 단순히 5,000만 원을 기꺼이 희생할 수 있는지를 기준으로 그러한 효과가 나타나게 한 것은 공직선거에 후보자로 참여할 기회를 불합리하게 차별하는 것이다.
(4) 현행 공직선거법에서는 선거비용을 원칙적으로 후보자에게 부담시키면서, 다만 유효투표총수에서 일정 비율 이상 득표한 경우 공직선거법령이 정한 한도에서 선거비용을 보전 받을 수 있도록 하고 있다(제122조의2 등). 따라서 시⋅도지사선거에서 후보자로 출마하여 당선되고자 하는 사람들로서는 그 후보자 등록을 위하여 이 사건 기탁금조항에서 정한 기탁금을 납부하여야 할 뿐만 아니라, 이후 선거운동에서 소요되는 선거비용까지 원칙적으로 스스로 부담해야 한다. 선거운동에서 소요되는 선거비용까지 우선적⋅원칙적으로 후보자에게 부담시키는 상황에서 그 후보자에게 5,000만 원의 기탁금을 납부하도록 요구하는 것은, 기탁금액과 선거비용을 감내할 수 있는 사람들에게만 시⋅도지사 후보자가 될 수 있도록 하여 공직선거에 후보자로 참여할 기회를 불합리하게 차별한다.
(5) 이처럼 아무리 훌륭한 자질을 가지고 있거나 사회적으로 지지를 받는 사람들이라도 후보자등록 시 5,000만 원의 기탁금이 지나친 부담이 되어 입후보를 포기하게 한다면 이들은 시⋅도지사에 대한 피선거권의 행사가 봉쇄당하
게 된다. 비록 그러한 사람들이 소수에 그치더라도 그러한 소수자들의 기회가 박탈당하는 것은 정당하지 않다. 일부 소수층의 참정권 제한은 문제될 것이 없다고 한다면 다수결의 원리에 의하여 지배되는 정치과정에서 필연적으로 발생하는 ‘소외된 소수자’들의 인권을 헌법보장의 사각지대에 방치하는 결과가 되어 결국 헌법의 기본권 보장정신에 어긋나기 때문이다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
나아가 과도한 기탁금은 비단 입후보 지망자 개인의 문제에서 그치지 않고, 계층과 세대의 문제로 확대된다. 비록 국민의 대표로서 의회의 구성원인 국회의원이 아니라 지방자치단체의 장으로서 시&#183;도정을 수행해야 하는 시&#183;도지사에 관한 것이라고 하여도, 청년층이나 저소득층의 입장을 대변하고자 하는 사람이 후보자로 등록하는 것조차 봉쇄할 정도의 기탁금액이라면 그 자체로 선거제도의 왜곡을 가져오고, 대의제의 원리와 다원성을 핵심요소로 하는 민주주의 정신에도 반한다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등 참조).
(6) 과태료 내지 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 기탁금에서 공제하게 된다. 그런데 2014년 실시된 시⋅도지사선거에서 과태료 부과건수는 15건, 평균 부과금액은 약 615만 원이었고, 2018년 실시된 시⋅도지사선거에서 과태료 부과건수는 9건, 평균 부과금액은 약 1,058만 원에 불과하였다. 따라서 기탁금이 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하는 목적이 있다고 하더라도 시⋅도지사선거에서 기탁금이 5,000만 원이라는 고액일 필요는 없다. 공직선거법은 선전벽보의 첩부 및 철거비용, 점자형 선거공보의 작성 비용 등을 국가나 지방자치단체의 부담으로 하고 있으나, 기탁금이 더 낮아져서 후보자가 더 증가한다고 해도 그러한 비용의 증가가 심각할 것으로 보이지 않는다.
(7) 기탁금이 고액이 아닐 경우 후보자가 늘어날 가능성은 있지만, 시⋅도지사선거에서 소요되는 비용과 노력을 감안하면 기탁금 액수만 가지고 후보자난립 문제를 대처할 필요는 없다고 볼 것이다. 또한 정당정치의 발전과 국민들의 정치문화의 성숙도에 따라 진지하지 못한 후보자의 난립현상은 줄어들 수 있다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마1024 참조).
(8) 한편, 제주특별자치도, 세종특별자치시와 같이 선거인수가 적고, 그 관할면적도 넓다고 보기 어려운 시⋅도는 거대 자치구⋅시⋅군(예컨대 수원시, 부천시 등)보다 선거인수가 적은 경우도 있다. 따라서 단지 광역지방자치단체의 장이라는 이유로 일률적으로 시⋅도지사선거 기탁금을 5,000만 원으로 하는 것은 일부 시⋅도의 선거인수 등의 특성을 전혀 고려하지 않은 것이다.
(9) 결론적으로 이 사건 기탁금조항이 시⋅도지사선거에서 기탁금을 5,000만 원으로 설정한 것은, 후보자난립을 방지하기 위한 입법목적의 달성수단으로서는 개인에게 현저하게 과다한 부담을 초래하며, 이는 고액 재산의 다과에 의하여 공무담임권 행사기회를 비합리적으로 차별하므로, 입법자에게 허용된 재량의 범위를 넘어선 것이다. 이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 원칙에 위배된다.
나. 법익의 균형성
(1) 이 사건 기탁금조항이 시&#183;도지사 후보자로 등록하기 위하여 5,000만 원의 기탁금을 요구함에 따라, 시&#183;도지사 후보자로 출마하고자 하는 사람의 공무담임권을 제한하고 있다. 이 사건 기탁금조항이 달성하고자 하는 공익, 즉 무분별한 후보자난립 방지, 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보라는 공익이 중대하지 않다고 할 수는 없을 것이다.
(2) 그러나 이 사건 기탁금조항이 시⋅도지사 후보자가 되고자 하는 사람에게 5,000만 원의 기탁금을 부담하도록 함으로써 달성할 수 있는 공익의 정도가 시⋅도지사 후보자가 되고자 하는 사람이 제한받게 되는 사익의 정도, 구체적으로는 기탁금액에 따른 금전적 제약 및 그로 인한 공무담임권의 제한 정도보다 우월하다고 보기 어렵다.
(3) 이 사건 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
다. 소결론
이상과 같이 이 사건 기탁금조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙을 충족시키지 못하므로, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 신○○, 고○○의 공무담임권을 침해한다.
9. 재판관 이미선의 이 사건 토론회조항에 대한 반대의견
이 사건 토론회조항은 선거방송 대담⋅토론회에 참여할 수 있는 후보자를 제한함으로써 선거운동의 기회균등원칙과 관련한 평등권을 침해한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 공직선거법 제82조의2 제2항, 제3항은 각급 선거관리위원회에 설치된 선거방송토론위원회로 하여금 지방자치단체장선거의 선거운동기간 중에 필수적으로 후보자를 초청하여 대담⋅토론회를 개최하도록 하고 있다.
2004. 3. 12. 개정된 공직선거법은 고비용 선거 구조를 혁신하기 위하여 합동연설회와 정당⋅후보자 등이 개최하던 연설회를 폐지하는 대신 신문⋅방송 등 각종 미디어를 통한 선거운동을 확대하였는데, 그 일환으로 각급 선거관리위
원회에 선거방송토론위원회를 설치하여 방송 대담⋅토론회를 주관하도록 한 것이다.
선거방송토론위원회가 주관하는 방송 대담⋅토론회는 종전 합동연설회 등이 담당하던 기능인 후보자들 간 정책 비교⋅분석을 통한 올바른 선택이라는 중요한 기능을 수행할 뿐만 아니라 후보자의 입장에서는 가장 효율적으로 유권자에게 선거운동을 할 수 있는 수단이 된다. 즉 합동연설회가 폐지된 현행 공직선거법 하에서 대담⋅토론회는 유권자에게는 후보자들 간 정책토론을 통하여 각 후보자를 효과적으로 비교할 수 있는 기회를 제공하고, 후보자에게는 텔레비전방송을 통하여 유권자에게 직접 자신의 정견, 정책, 정치이념 등을 효율적이며 광범위하게 홍보할 수 있는 기회를 제공하는 것이다. 위와 같은 효과를 고려하면, 방송 대담⋅토론회는 현행 공직선거법 하에서 가장 효과적인 선거운동 방법 중 하나라고 할 수 있다.
그런데 종전 합동연설회가 모든 후보자에게 균등한 연설 기회를 부여하였던 것과 달리 이 사건 토론회조항은 선거방송토론위원회가 주관하는 필수적 방송 대담⋅토론회의 초청자격을 제한하여 대담⋅토론회에 참여할 수 있는 후보자를 일정한 범위로 제한하고 있다.
법정의견은, 대담⋅토론회의 장점을 극대화하기 위해서는 적당한 수의 주요 후보자만을 참여하게 할 필요가 있으므로 이 사건 토론회조항이 일정 요건을 갖춘 후보자에게만 선거방송토론위원회가 주관하는 필수적 대담⋅토론회에 참여할 기회를 부여한 것을 자의적인 것이라고 보기 어렵다고 한다.
그러나 법정의견이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 선거방송토론위원회의 주관으로 실시되는 방송 대담⋅토론회가 후보자에게 공약 및 정책을 효과적으로 전달하고 후보자들 상호간의 비교⋅검증을 통하여 자신의 정견 및 능력에 대한 차별화를 도모할 수 있는 기회를 제공하는 것이라면, 이러한 기회는 모든 후보자에게 공평하게 주어져야 한다. 대담⋅토론회의 장점을 극대화하기 위하여 적당한 수의 주요 후보자만을 참여하게 한다는 발상은 지나치게 행정편의적일 뿐만 아니라 사실상 주요 후보자라고 하는 정치권의 기득권자들을 우대하겠다는 것이나 마찬가지이다.
선거운동에서의 기회균등 보장이 획일적인 기회균등을 요구하는 것이 아니고 선거운동에 관하여 입법자에게 형성적 권한이 부여되어 있다고 하더라도, 가장 효과적인 선거운동 방법 중 하나로 인정되는 선거방송토론위원회 주관의 필수적 대담⋅토론회에 참여할 기회 자체를 차단하는 것은 국가기관이 선거운
동의 기회균등을 보장하지 않는 것을 넘어 오히려 적극적으로 선거운동에 있어 기회의 불균등을 조장하는 것으로서, 선거운동의 기회균등을 강조한 헌법 제116조 제1항의 취지에 정면으로 배치된다.
공직선거법 제82조의2 제5항이 선거방송토론위원회로 하여금 필수적 대담⋅토론회의 초청대상에 포함되지 않은 후보자들, 즉 비초청대상 후보자들을 대상으로 대담⋅토론회를 개최할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 개최 여부를 선거방송토론위원회의 재량사항으로 정하고 있을 뿐만 아니라 비초청대상 후보자만을 대상으로 한 대담⋅토론회의 개최 자체가 비초청대상 후보자와 초청대상 후보자를 차별하여 인식시키는 기능을 할 우려가 있다. 따라서 공직선거법 제82조의2 제5항에 의하여 이 사건 토론회조항의 위헌성이 해소된다고 보기 어렵다.
나. 이 사건 토론회조항이 정한 초청자격 자체도 다음과 같은 점에서 합리성과 정당성을 인정하기 어렵다.
이 사건 토론회조항은 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당 또는 직전 선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자, 최근 4년 이내 해당 선거구에서 실시된 대통령선거⋅지역구국회의원선거 또는 지방자치단체의 장선거에 입후보하여 유효투표총수의 100분의 10 이상을 득표한 후보자, 중앙선거관리위원회규칙에 따라 언론기관이 선거기간 개시일 전 30일부터 실시한 여론조사결과에서 평균 지지율이 100분의 5 이상인 후보자로 초청자격을 제한하여, 사실상 정치권의 기득권자들만을 대상으로 대담⋅토론회를 개최하고 소수정당이나 신생정당 소속 후보자 또는 정치 신인에 대해서는 대담⋅토론회에 참여할 기회를 차단하고 있다.
정당 조직력이 공고하지 못한 소수정당 소속 후보자나 대외적 인지도가 약한 신생정당 소속 후보자 또는 정치 신인이야말로 효율적이고도 광범위하게 자신의 정책을 홍보할 수 있는 방송 대담⋅토론회에 참여할 필요가 절실한데도 이들에 대해서는 참여할 기회 자체를 제한하고 있는 것이다.
법정의견은 후보자들의 정책에 대한 대담⋅토론이 효과적이고 실증적인 기능을 발휘하도록 하기 위해서는 국민의 일정한 지지가 검증된 후보자로 그 대상을 제한할 필요가 있다고 하나, 국민의 일정한 지지를 기준으로 선거운동의 기회를 차별하는 것은 결국 정치권의 기득권자들을 보호하고 정치 신인 등의 진입을 가로막는 결과를 초래할 뿐이다.
다. 법정의견은 선거방송토론위원회가 주최하는 대담⋅토론회에 참여할 수
있는 후보자를 제한하지 않는다면 실질적인 대담이나 토론이 이루어지지 않은 채 많은 후보자들의 정책만을 발표하는 데 그치는 정견발표회 수준으로 전락할 수 있고, 대담⋅토론의 기능이 충분히 발휘되지 않거나 후보자들 간의 자질과 정치적인 능력의 비교가 불가능해질 개연성이 있다고 한다.
그러나 공직선거법은 기탁금제도 등을 통하여 등록 단계에서부터 후보자 난립을 방지하고 있어 실질적인 토론이 불가능할 정도로 토론자가 난립하는 문제가 많을 것으로는 보기 어렵다. 또한 대담⋅토론회에 참석할 후보자가 많다면 일정한 기준으로 후보자들을 나누어 여러 차례에 걸쳐 대담⋅토론회를 실시하는 방법 등으로 대담⋅토론회의 기능을 확보할 수도 있다.
아무리 선거방송 대담⋅토론회의 구체적인 내용 설계 등이 입법자의 입법형성의 자유에 속하는 사항이라고 하더라도, 대담⋅토론회의 실질적인 기능을 확보하기 위한 여러 방법을 강구할 수 있는데도 대담⋅토론회에 참여할 수 있는 후보자를 제한함으로써 초청자격을 갖추지 못한 후보자들을 차별하는 방식으로 그 기능을 확보하고자 하는 것은 합리성과 정당성을 인정하기 어려워 자의적인 것이라고 볼 수밖에 없다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
대한민국헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것)
제116조 ① 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담⋅토론회) ② 시⋅도선거방송토론위원회는 시⋅도지사선거 및 비례대표시⋅도의원선거에 있어서 선거운동기간 중 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 대담⋅토론회를 개최하여야 한다.
1. 시⋅도지사선거 후보자 중에서 1인 또는 수인을 초청하여 1회 이상
④ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담⋅토론회를 개
최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담⋅토론회에 참석하여야 한다.
1. 대통령선거
가.국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당이 추천한 후보자
나.직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시⋅도의원선거 또는 비례대표자치구⋅시⋅군의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자
다.중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간개시일전 30일부터 선거기간개시일전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의 5 이상인 후보자
2.비례대표국회의원선거 및 비례대표시⋅도의원선거
가.제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당의 대표자가 지정한 후보자
나.제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균하여 100분의 5 이상의 지지를 얻은 정당의 대표자가 지정한 후보자
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담⋅토론회) ③ 구⋅시⋅군선거방송토론위원회는 선거운동기간 중 지역구국회의원선거 및 자치구⋅시⋅군의 장선거의 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담⋅토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 한다. 이 경우 합동방송연설회의 연설시간은 후보자마다 10분이내의 범위에서 균등하게 배정하여야 한다.
⑤ 각급선거방송토론위원회는 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 대담⋅토론회를 개최할 수 있다. 이 경우 대담⋅토론회의 시간이나 횟수는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 제4항의 초청대상 후보자의 대담⋅토론회와 다르게 정할 수 있다.
⑦ 각급선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항 및 제5항의 대담⋅토론회(합동방송연설회를 포함하며, 이하 이 조에서 "대담⋅토론회"라 한다)를 개최하는 때에는 공정하게 하여야 한다.

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