item: panreType: 결정문
eventNo: 2017헌마526
eventNm: 기소유예처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2017. 2. 17. 서울북부지방검찰청 2016년 형제63217호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 가. 청구인은 2017. 2. 17. 피청구인으로부터 폭행 혐의에 대한 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2016년 형제63217호)을 받았는데, 그 주된 내용은 다음과 같다.
(1) 피의사실의 요지
피의자(여, 15세)는 2016. 4. 12. 07:00경 서울 강북구○○로○○길○○ ○○모텔505호에서 피해자 김○찬(남, 46세)이 피의자의 팔을 붙잡자 이를 뿌리치고 발로 피해자의 배를 걷어차 폭행하였다.

caseRelatedOpinion: 청구인은 미성년자로서 김○찬으로부터 추행을 당한 후였고, 김○찬이 청구인의팔을 잡아끌자 거기에서 벗어나기 위해 발로 찬 것이다. 이는 소극적 저항방법으로청구인에게는 폭행의 목적이나 의도가 없었으므로 폭행에 해당하지 않는다.
설령 폭행에 해당한다고 하더라도 당시 청구인은 김○찬의 추행으로 당황한 심리상태에 있었고 김○찬의 완력 행사 및 감금행위에서 벗어나기 위한 것이었으므로,이는 정당방위에 해당한다.
3. 인정사실
수사기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.
가. 김○찬은 2016. 4. 12. 핸드폰 채팅앱을 통해 유○빈(여, 20세), 류○환(남, 23세),나○솔(여, 나이 불상) 및 청구인 일행을 만나 술을 마시기로 하고, 같은 날 05:00경 술을 사들고 서울 강북구○○로○○길○○ ○○모텔 505호와 507호에 투숙하게 되었다.
나. 그 중 나○솔은 학교에 간다며 먼저 나갔고, 나머지 4인은 505호에서 스킨쉽을하는‘산 넘어 산 게임’(일명 뽀뽀게임) 등을 하면서(청구인은 이때 강제추행이 있었다고 주장한다) 술을 마시고 놀다가, 07:05분경 김○찬을 남겨두고 청구인, 류○환 및유○빈은 507호로 갔다.
다. 잠시 후 청구인은 두고 온 물건을 가지러 505호로 갔으나 문이 잠겨 있었고, 류○환이 카운터에 가서 가져온 보조열쇠로 07:09경 문을 열고 류○환, 유○빈과 함께505호에 들어가서 청구인의 소지품을 가지고 507호로 돌아왔다. 그런데, 청구인은소지품 일부를 가져오지 못한 걸 알고 곧바로 다시 나머지 소지품을 가지러 505호로갔으나, 김○찬이 문을 잡고 열어주지 않자 류○환이 힘으로 문을 잡아당겨 열었고,청구인은 방 안으로 들어가 나머지 소지품을 들고 507호로 돌아왔는데, 그 과정에서505호 안에서 청구인과 김○찬 사이에 실랑이가 있었다.
라. 경찰은 모텔CCTV영상 등에 비추어 청구인 진술에 신빙성이 있다는 이유로김○찬을‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행)’으로 기소의견, 청구인에 대한 폭행의 점은 청구인이 추행을 당한 후였고 김○찬이 팔을 붙잡자 순간적으로 위기를 느끼고 한 방어행위로서 위법성이 없다며‘죄가 안됨’의견으로 검찰에 송치하였다.
마. 검찰에서는 추가로 청구인, 김○찬 및 류○환의 대질신문을 한 후, 김○찬에 대한‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행)’에 대하여는,CCTV영상과 당시 상황에 비추어 청구인과 그 일행의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 무혐의처분을 하였고, 청구인의 폭행 혐의에 대하여는 이 사건 기소유예처분을하였다.

judgement: 가. 구성요건 해당성
청구인은 검찰에서, 두 번째로 소지품을 가지러 505호에 갔을 때 발로 김○찬의 다리 부위를 밀었다고 진술하기도 하였으나, 경찰에서 작성한 진술서에서는 김○찬을발로 한 대 찼다고 인정하고 있으며, 김○찬도 청구인이 발로 자신의 배를 찼다고 진술하고 있다. 이에 의하면, 청구인이 김○찬의 배를 1회 발로 찬 사실을 인정할 수 있고, 이러한 행위는 폭행죄(형법 제260조 제1항)의 폭행에 해당한다.
청구인은 폭행의 의도나 목적이 없었으므로 폭행의 고의가 없다는 취지로 주장하나, 구성요건적 고의는 구성요건적 결과 발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야만 하는 것은 아니므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 위법성조각사유
(1) 청구인의 주장
청구인은 김○찬을 발로 차기 전에 김○찬이 청구인을 추행하여 당황한 심리상태에 있었고, 김○찬이 청구인의 팔을 붙잡자 벗어나기 위해 발로 한 번 찬 것이었으므로, 정당방위 또는 소극적 저항방법에 해당하여 위법성이 조각된다고 주장한다.
(2) 관련자 진술 및CCTV영상
청구인은 경찰 및 검찰에서, 두고 온 소지품을 가지러 두 번째로 505호에 들어갔을때 방 안에서 김○찬이‘같이 가’라고 하면서 청구인의 팔을 잡길래 이를 뿌리치고 현관 쪽으로 나왔는데, 김○찬이 거기까지 따라와 청구인의 팔을 다시 잡아서 이를 뿌리치기 위해 발로 찼다는 취지로 일관되게 진술하였고, 이에 대해 김○찬은 청구인의 팔을 잡지 않았다고 진술하였다. 한편 류○환은 당시 청구인과 김○찬 사이에 실랑이가 있었으나 정확히 보지는 못했다고 진술하였고(수사기록 53면), 복도CCTV영상으로도 505호 안에서 있었던 상황을 확인할 수는 없다.

①류○환의 진술에 비추어 보더라도 당시 청구인과 김○찬 사이에 실랑이가 있었던 것으로 보이는 점,②당시 김○찬은 술을 마셔 취한 상태였던 점(김○찬의 검찰진술, 07:26경 전후로 김○찬이 비틀거리는 모습이 찍힌 복도CCTV영상),③김○찬은 애초 경찰에서 청구인 등 세 명이 모텔 복도에서 자신의 배 부위를 발로 찼다고 진술하였으나, 검찰에서는 청구인이 505호 안으로 들어오면서 발로 찼다고 진술하여위 진술과 일치하지 않고, 복도CCTV영상에 의하더라도 위 경찰에서의 진술은 허위로 밝혀진 점 등을 감안하면, 당시 청구인의 팔을 잡지 않았다는 김○찬의 진술의 신빙성도 의심스럽다. 오히려 이에 대한 청구인의 진술이 경찰과 검찰 단계에서 일관된 점에서 김○찬의 진술보다는 신빙성이 있다고 볼 것이다.
게다가 46세의 남성인 김○찬이 뽀뽀게임을 하면서 15세의 나이 어린 청구인의 가슴과 음부 부위를 만진 사실은 김○찬도 검찰에서 인정하는 취지이고, 그로 인해 청구인의 심정이 좋지 않던 차에 김○찬이 모텔 방안에서 청구인의 팔을 잡아끌었다면, 비록 일행인 류○환이 가까운 곳에 있었다고 하더라도, 청구인으로서는 순간 당황하였을 것으로 보이고, 그러한 상황에서 김○찬을 발로 한 번 찼다면, 이는 부당하게 붙잡힌 상태에서 빠져나오기 위한 행위로 볼 수 있다. 그렇다면 청구인의 행위는사회통념에 비추어 충분히 용인될 수 있는 정도의 행위로서 정당행위에 해당하거나,부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고봄이 상당하다.
다. 소결

conclusion: 이 사건 심판청구는 이유 있으므로, 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2017헌마526    기소유예처분취소
청	구	인	이○원
			대리인   변호사 홍범식
피   청    구   인     	서울북부지방검찰청 검사
선	고	일	2017. 11. 30.

reason: 1. 사건 개요
가. 청구인은 2017. 2. 17. 피청구인으로부터 폭행 혐의에 대한 기소유예처분(서울북부지방검찰청 2016년 형제63217호)을 받았는데, 그 주된 내용은 다음과 같다.
(1) 피의사실의 요지
피의자(여, 15세)는 2016. 4. 12. 07:00경 서울 강북구 ○○로○○길 ○○ ○○모텔 505호에서 피해자 김○찬(남, 46세)이 피의자의 팔을 붙잡자 이를 뿌리치고 발로 피해자의 배를 걷어차 폭행하였다. 
(2) 기소유예처분의 이유
피의사실은 인정되나, ① 피의자는 15세의 초범인 점, ② 김○찬이 피의자의 몸을 잡으려고 하자 발로 찬 것으로 경위에 참작할 점이 있다.  
나. 청구인은 2017. 5. 12. 위 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인 주장
청구인은 미성년자로서 김○찬으로부터 추행을 당한 후였고, 김○찬이 청구인의 팔을 잡아끌자 거기에서 벗어나기 위해 발로 찬 것이다. 이는 소극적 저항방법으로 청구인에게는 폭행의 목적이나 의도가 없었으므로 폭행에 해당하지 않는다.
설령 폭행에 해당한다고 하더라도 당시 청구인은 김○찬의 추행으로 당황한 심리상태에 있었고 김○찬의 완력 행사 및 감금행위에서 벗어나기 위한 것이었으므로, 이는 정당방위에 해당한다.
3. 인정사실
수사기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 
가. 김○찬은 2016. 4. 12. 핸드폰 채팅앱을 통해 유○빈(여, 20세), 류○환(남, 23세), 나○솔(여, 나이 불상) 및 청구인 일행을 만나 술을 마시기로 하고, 같은 날 05:00경 술을 사들고 서울 강북구 ○○로○○길 ○○ ○○모텔 505호와 507호에 투숙하게 되었다. 
나. 그 중 나○솔은 학교에 간다며 먼저 나갔고, 나머지 4인은 505호에서 스킨쉽을 하는 ‘산 넘어 산 게임’(일명 뽀뽀게임) 등을 하면서(청구인은 이때 강제추행이 있었다고 주장한다) 술을 마시고 놀다가, 07:05분경 김○찬을 남겨두고 청구인, 류○환 및 유○빈은 507호로 갔다. 
다. 잠시 후 청구인은 두고 온 물건을 가지러 505호로 갔으나 문이 잠겨 있었고, 류○환이 카운터에 가서 가져온 보조열쇠로 07:09경 문을 열고 류○환, 유○빈과 함께 505호에 들어가서 청구인의 소지품을 가지고 507호로 돌아왔다. 그런데, 청구인은 소지품 일부를 가져오지 못한 걸 알고 곧바로 다시 나머지 소지품을 가지러 505호로 갔으나, 김○찬이 문을 잡고 열어주지 않자 류○환이 힘으로 문을 잡아당겨 열었고, 청구인은 방 안으로 들어가 나머지 소지품을 들고 507호로 돌아왔는데, 그 과정에서 505호 안에서 청구인과 김○찬 사이에 실랑이가 있었다. 
라. 경찰은 모텔 CCTV 영상 등에 비추어 청구인 진술에 신빙성이 있다는 이유로 김○찬을 ‘아동&#183;청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행)’으로 기소의견, 청구인에 대한 폭행의 점은 청구인이 추행을 당한 후였고 김○찬이 팔을 붙잡자 순간적으로 위기를 느끼고 한 방어행위로서 위법성이 없다며 ‘죄가 안됨’ 의견으로 검찰에 송치하였다.
마. 검찰에서는 추가로 청구인, 김○찬 및 류○환의 대질신문을 한 후, 김○찬에 대한 ‘아동&#183;청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행)’에 대하여는, CCTV 영상과 당시 상황에 비추어 청구인과 그 일행의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 무혐의처분을 하였고, 청구인의 폭행 혐의에 대하여는 이 사건 기소유예처분을 하였다.
4. 판단
가. 구성요건 해당성 
청구인은 검찰에서, 두 번째로 소지품을 가지러 505호에 갔을 때 발로 김○찬의 다리 부위를 밀었다고 진술하기도 하였으나, 경찰에서 작성한 진술서에서는 김○찬을 발로 한 대 찼다고 인정하고 있으며, 김○찬도 청구인이 발로 자신의 배를 찼다고 진술하고 있다. 이에 의하면, 청구인이 김○찬의 배를 1회 발로 찬 사실을 인정할 수 있고, 이러한 행위는 폭행죄(형법 제260조 제1항)의 폭행에 해당한다. 
청구인은 폭행의 의도나 목적이 없었으므로 폭행의 고의가 없다는 취지로 주장하나, 구성요건적 고의는 구성요건적 결과 발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야만 하는 것은 아니므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
나. 위법성조각사유
(1) 청구인의 주장
청구인은 김○찬을 발로 차기 전에 김○찬이 청구인을 추행하여 당황한 심리상태에 있었고, 김○찬이 청구인의 팔을 붙잡자 벗어나기 위해 발로 한 번 찬 것이었으므로, 정당방위 또는 소극적 저항방법에 해당하여 위법성이 조각된다고 주장한다.
(2) 관련자 진술 및 CCTV 영상
청구인은 경찰 및 검찰에서, 두고 온 소지품을 가지러 두 번째로 505호에 들어갔을 때 방 안에서 김○찬이 ‘같이 가’라고 하면서 청구인의 팔을 잡길래 이를 뿌리치고 현관 쪽으로 나왔는데, 김○찬이 거기까지 따라와 청구인의 팔을 다시 잡아서 이를 뿌리치기 위해 발로 찼다는 취지로 일관되게 진술하였고, 이에 대해 김○찬은 청구인의 팔을 잡지 않았다고 진술하였다. 한편 류○환은 당시 청구인과 김○찬 사이에 실랑이가 있었으나 정확히 보지는 못했다고 진술하였고(수사기록 53면), 복도 CCTV 영상으로도 505호 안에서 있었던 상황을 확인할 수는 없다. 
(3) 판단
① 류○환의 진술에 비추어 보더라도 당시 청구인과 김○찬 사이에 실랑이가 있었던 것으로 보이는 점, ② 당시 김○찬은 술을 마셔 취한 상태였던 점(김○찬의 검찰 진술, 07:26경 전후로 김○찬이 비틀거리는 모습이 찍힌 복도 CCTV 영상), ③ 김○찬은 애초 경찰에서 청구인 등 세 명이 모텔 복도에서 자신의 배 부위를 발로 찼다고 진술하였으나, 검찰에서는 청구인이 505호 안으로 들어오면서 발로 찼다고 진술하여 위 진술과 일치하지 않고, 복도 CCTV 영상에 의하더라도 위 경찰에서의 진술은 허위로 밝혀진 점 등을 감안하면, 당시 청구인의 팔을 잡지 않았다는 김○찬의 진술의 신빙성도 의심스럽다. 오히려 이에 대한 청구인의 진술이 경찰과 검찰 단계에서 일관된 점에서 김○찬의 진술보다는 신빙성이 있다고 볼 것이다.
게다가 46세의 남성인 김○찬이 뽀뽀게임을 하면서 15세의 나이 어린 청구인의 가슴과 음부 부위를 만진 사실은 김○찬도 검찰에서 인정하는 취지이고, 그로 인해 청구인의 심정이 좋지 않던 차에 김○찬이 모텔 방안에서 청구인의 팔을 잡아끌었다면, 비록 일행인 류○환이 가까운 곳에 있었다고 하더라도, 청구인으로서는 순간 당황하였을 것으로 보이고, 그러한 상황에서 김○찬을 발로 한 번 찼다면, 이는 부당하게 붙잡힌 상태에서 빠져나오기 위한 행위로 볼 수 있다. 그렇다면 청구인의 행위는 사회통념에 비추어 충분히 용인될 수 있는 정도의 행위로서 정당행위에 해당하거나, 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다. 
다. 소결
따라서 이 사건 기소유예처분은, 피청구인이 청구인의 행위가 정당방위 또는 정당행위에 해당하는지를 면밀히 검토하지 않은 채 위법성이 조각되지 않는다는 전제에서 결론을 내린 것으로, 그 결정에 영향을 미친 중대한 증거판단이나 법리오해의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 
5. 결론
이 사건 심판청구는 이유 있으므로, 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다. 
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20171130