item: panreType: 결정문
eventNo: 2017헌마427
eventNm: 기소유예처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2017. 2. 27. 서울중앙지방검찰청 2014년 형제78062호 사건에서 청구인에대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 가. 청구인은 2017. 2. 27. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2014년 형제78062호, 이하‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다. 청구인은 인천 부평구 소재‘○○안과’를 운영하는 안과의사인데, 2011. 11. 17.부터 2013. 9. 28.까지 라식소비자단체인‘□□’(이하‘□□’라고만 한다)에 인증병원으로 등록한 뒤 위 단체의 실질적운영자인 나○○을 통하여 환자를 소개받아 수술을 하고, 2013. 10. 1.까지 소개비 명목으로 합계 164,450,000원을 나○○운영의‘○○연구소’명의의 계좌로 입금하여나○○에게 환자를 소개·알선·유인하도록 사주하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2017. 4. 20. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

caseRelatedOpinion: 청구인은 청구인 운영 병원을 라식소비자들의 권익을 증진하는 단체인□□의 인증병원으로 등록하고,□□를 통해 병원에 내원한 환자들을 상대로 라식수술 등 의료행위를 하면서 수술 후 부작용 등을 보상하는 내용의 보증서를 발급해 주었을 뿐□□등에게 환자 유인 등에 대한 대가를 지급하거나,□□운영자인 나○○에게 영리 목적의 환자 소개·유인·알선행위(이하‘환자유인행위’라 한다) 등을 사주한 바 없다. 또한 청구인은 광고업자인 나○○과 광고계약을 체결하고 광고비를 지급하였을뿐 나○○이□□의 실질적 운영자인지 알지 못하였고, 청구인이 지급한 광고비가□□의 운영비로 사용되는지도 알지 못하였다. 이와 같이 청구인의 행위가 의료법위반 행위에 해당하지 아니함에도 불구하고 청구인에게 혐의가 인정된다고 판단한 이사건 기소유예처분은 자의적 처분으로서 청구인의 행복추구권 등을 침해한다.

judgement: 가. 인정되는 사실관계
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1)나○○은 2007년경부터 광고업체인 주식회사△△(2012. 3. 8.주식회사○○연구소로 상호 변경)를 운영하면서 2009. 11.경□□홈페이지(인터넷 주소 생략)를 구축하였다.
(2)□□는 그 홈페이지에 라식소비자의 권익보호와 라식수술 의료환경 개선을 목적으로 한다고 표방하면서, 인증병원 리스트(상호, 전화번호)를 게시하고 있다. 라식수술 부작용 체험자 및 라식수술 희망자 등으로 구성된 심사평가단은 인증병원으로등록된 병원을 방문하여 안과 검사기계의 오작동 여부, 수술실 내의 청결상태 확인및 미세먼지수치 측정 등을 하였다. 또한 위 인증병원에서 수술을 받고자 하는 환자가□□홈페이지에 접속하여 병원을 선택하고 보증서 발급을 신청하면□□에서 보증서를 발급하여 환자에게 교부하는데, 위 보증서에 의하면 해당병원에서 받은 라식수술로 인하여 부작용이 발생한 경우 최대 3억 원까지 보상받을 수 있다.
(3) 나○○은 2011. 7. 1.경부터 2014. 5. 19.경까지 청구인의 병원을 포함한 총 10곳의 인증병원으로부터 517회에 걸쳐 합계 3,242,654,000원 상당의 금원을 지급받았는데, 위 금원은 청구인을 포함하여 나○○과 광고계약을 체결한 인증병원 운영자들이수회에 걸쳐 나○○의 요구에 따라 지급한 금액이다.
나○○은 인증병원별로 보증서 발급 수, 병원 규모 등을 고려하여 인증병원 중 일부 병원과 광고계약을 체결한 다음, 광고계약을 체결한 인증병원별로 매월□□를통해 내원하여 수술한 환자 수를 토대로 하되 병원 규모나 의료진의 수를 감안하여각 병원별로 비율을 정하고, 매월 산출되는 광고비용을 해당 비율로 나누는 방식으로 각 병원별로 분담할 광고비를 책정하였다.
(4)나○○이 운영한 주식회사○○연구소는 위와 같이 수령한 광고비로 불특정 다수인을 상대로 인터넷 블로그 등에‘□□’, ‘□□인증병원’등을 라식과 관련된 키워드 검색에 노출되도록 하는 등의 방법으로□□에 대한 광고를 하였는데, 주로□□인증병원에 대하여 심사평가단이 정기점검을 하고 있고, 라식수술 부작용에 대하여최대 3억 원을 받을 수 있는 보증서를 발급받을 수 있다는 내용으로 홍보하였다.
(5) 한편,인천 부평구에서‘○○안과’를 운영하는 청구인은2011. 11.경□□인증병원으로 등록하였다가 2013. 9. 초순경 탈퇴하였다. 청구인은 2011. 11. 17.부터2013. 9. 28.까지□□사이트에서 인증서를 발급받은 환자 약 1,349명에 대하여 라식수술을 하였다.
(6) 청구인은 2011. 12.경 병원 홍보를 제안한 나○○과 광고계약을 체결하였고,2011. 12. 23.부터 2013. 10. 1.까지 광고비 명목으로 주식회사○○연구소 명의의 계좌로 합계 164,450,000원을 송금하였다.
나. 환자유인행위와 의료광고의 관계
(1) 이 사건에서 청구인에게 적용된 혐의는□□운영자인 나○○으로 하여금 영리를 목적으로 청구인이 운영하는 병원에 환자유인행위를 하도록 사주하여 의료법을위반하였다는 것으로, 이 사건의 쟁점은 나○○의 행위가 의료법에 위배되는 환자유인행위인지 여부이다.
(2)의료법 제27조 제3항 본문에서는 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
다만, 의료법에서는 의료인의 의료광고를 한정된 범위 내에서 허용하고 있는데(제56조), 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니고 있어 이를 의료법 제27조 제3항 본문에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의‘알 권리’를 지나치게 제약하게 된다. 따라서 의료광고에 대한 관계에서는 위 법 규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다. 대법원은 의료광고행위에 관하여 그것이 의료법제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의‘유인’에 해당하지 아니하고 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여행하여졌다고 하더라도 이를 환자의‘소개·알선’또는 그‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다고 판시하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 등 참조).

위에서 본 사정들을 종합해 보면, 나○○의 행위는□□를 통해 청구인 운영의 병원을 포함한□□인증병원에 대하여 간접적으로 의료광고를 해 준 것으로 볼 수 있다.□□는 특정 안과가 아니라 다수의 인증병원 리스트를 게시하였고, 환자들은 이러한□□인증병원 중 특정병원을 선택하여 진료를 받을 수 있다. 물론 나○○이 청구인의 병원을 포함한 총 10곳의 인증병원으로부터 517회에 걸쳐 합계3,242,654,000원 상당을 수령한 것은 사실이나,□□인증병원 중 광고계약을 체결하지 않은 병원은 보증서 발급여부와 상관없이 나○○에게 광고비를 지급하지 않았고, 따라서 이금원은 나○○이 의료광고계약을 체결하고 그 계약에 따라 광고비를 받은 것으로 판단되며, 기록에 나타난 사정만으로 이 금원이 환자유인에 따른 대가라고 보기는 어렵다.
나○○의 행위가 의료법에서 금지하는 환자유인행위에 해당하기 위해서는□□가 특정 병원을 환자에게 소개하는 것이어야 하고, 특히 청구인의 혐의와 관련하여의료법 위반이 인정되려면 나○○이 청구인 운영의 병원을 특정하여 환자들에게 소개하였어야 한다. 그러나 기록상 그와 같은 정황은 나타나지 않는다.
나아가□□심사평가단이 인증병원으로 등록된 병원을 방문하여 안과 검사기계의 오작동 여부나 수술실 내의 청결상태 확인 및 미세먼지수치 측정 등을 하며 관리해 온 사정에 비추어 보더라도□□가 광고를 빌미삼아 소비자들을 속이거나 현혹시키려 한 것으로 보기도 어렵다.
결국 기록상 나타나는 나○○의 행위는 환자유인행위라기보다 의료인들로부터의뢰받은 의료광고를 한 것으로 볼 여지가 더 많다.
이와 같이, 수사된 내용만으로는 나○○의 의료광고행위가 의료법 제27조 제3항본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나또는의료시장의 질서를 현저하게 해쳤다고 볼 수 없어 나○○의 의료법위반 행위를사주하였다는 청구인의 의료법위반 혐의는 인정하기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 청구인에게 의료법위반죄가 성립함을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다.
따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지수사미진의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2017헌마427    기소유예처분취소
청	구	인	정○○
                                          대리인   법무법인(유한) 동인
                                                          담당변호사 노상균, 정석우, 박혁, 강민주, 송지현
피	청	구	인	서울중앙지방검찰청 검사
선	고	일	2019. 11. 28.

reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 2017. 2. 27. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2014년 형제78062호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개&#183;알선&#183;유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다. 청구인은 인천 부평구 소재 ‘○○안과’를 운영하는 안과의사인데, 2011. 11. 17.부터 2013. 9. 28.까지 라식소비자단체인 ‘□□’(이하 ‘□□’라고만 한다)에 인증병원으로 등록한 뒤 위 단체의 실질적 운영자인 나○○을 통하여 환자를 소개받아 수술을 하고, 2013. 10. 1.까지 소개비 명목으로 합계 164,450,000원을 나○○ 운영의 ‘○○연구소’ 명의의 계좌로 입금하여 나○○에게 환자를 소개&#183;알선&#183;유인하도록 사주하였다. 』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2017. 4. 20. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 요지
청구인은 청구인 운영 병원을 라식소비자들의 권익을 증진하는 단체인 □□의 인증병원으로 등록하고, □□를 통해 병원에 내원한 환자들을 상대로 라식수술 등 의료행위를 하면서 수술 후 부작용 등을 보상하는 내용의 보증서를 발급해 주었을 뿐 □□ 등에게 환자 유인 등에 대한 대가를 지급하거나, □□ 운영자인 나○○에게 영리 목적의 환자 소개·유인·알선행위(이하 ‘환자유인행위’라 한다) 등을 사주한 바 없다. 또한 청구인은 광고업자인 나○○과 광고계약을 체결하고 광고비를 지급하였을 뿐 나○○이 □□의 실질적 운영자인지 알지 못하였고, 청구인이 지급한 광고비가 □□의 운영비로 사용되는지도 알지 못하였다. 이와 같이 청구인의 행위가 의료법위반 행위에 해당하지 아니함에도 불구하고 청구인에게 혐의가 인정된다고 판단한 이 사건 기소유예처분은 자의적 처분으로서 청구인의 행복추구권 등을 침해한다.
3. 판단
가. 인정되는 사실관계
 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 나○○은 2007년경부터 광고업체인 주식회사 △△(2012. 3. 8. 주식회사 ○○연구소로 상호 변경)를 운영하면서 2009. 11.경 □□ 홈페이지(인터넷 주소 생략)를 구축하였다. 
(2) □□는 그 홈페이지에 라식소비자의 권익보호와 라식수술 의료환경 개선을 목적으로 한다고 표방하면서, 인증병원 리스트(상호, 전화번호)를 게시하고 있다. 라식수술 부작용 체험자 및 라식수술 희망자 등으로 구성된 심사평가단은 인증병원으로 등록된 병원을 방문하여 안과 검사기계의 오작동 여부, 수술실 내의 청결상태 확인 및 미세먼지수치 측정 등을 하였다. 또한 위 인증병원에서 수술을 받고자 하는 환자가 □□ 홈페이지에 접속하여 병원을 선택하고 보증서 발급을 신청하면 □□에서 보증서를 발급하여 환자에게 교부하는데, 위 보증서에 의하면 해당병원에서 받은 라식수술로 인하여 부작용이 발생한 경우 최대 3억 원까지 보상받을 수 있다.
(3) 나○○은 2011. 7. 1.경부터 2014. 5. 19.경까지 청구인의 병원을 포함한 총 10곳의 인증병원으로부터 517회에 걸쳐 합계 3,242,654,000원 상당의 금원을 지급받았는데, 위 금원은 청구인을 포함하여 나○○과 광고계약을 체결한 인증병원 운영자들이 수회에 걸쳐 나○○의 요구에 따라 지급한 금액이다. 
 나○○은 인증병원별로 보증서 발급 수, 병원 규모 등을 고려하여 인증병원 중 일부 병원과 광고계약을 체결한 다음, 광고계약을 체결한 인증병원별로 매월 □□를 통해 내원하여 수술한 환자 수를 토대로 하되 병원 규모나 의료진의 수를 감안하여 각 병원별로 비율을 정하고, 매월 산출되는 광고비용을 해당 비율로 나누는 방식으로 각 병원별로 분담할 광고비를 책정하였다.
(4) 나○○이 운영한 주식회사 ○○연구소는 위와 같이 수령한 광고비로 불특정 다수인을 상대로 인터넷 블로그 등에 ‘□□’, ‘□□ 인증병원’ 등을 라식과 관련된 키워드 검색에 노출되도록 하는 등의 방법으로 □□에 대한 광고를 하였는데, 주로 □□ 인증병원에 대하여 심사평가단이 정기점검을 하고 있고, 라식수술 부작용에 대하여 최대 3억 원을 받을 수 있는 보증서를 발급받을 수 있다는 내용으로 홍보하였다. 
(5) 한편, 인천 부평구에서 ‘○○안과’를 운영하는 청구인은 2011. 11.경 □□ 인증병원으로 등록하였다가 2013. 9. 초순경 탈퇴하였다. 청구인은 2011. 11. 17.부터 2013. 9. 28.까지 □□ 사이트에서 인증서를 발급받은 환자 약 1,349명에 대하여 라식수술을 하였다.
    (6) 청구인은 2011. 12.경 병원 홍보를 제안한 나○○과 광고계약을 체결하였고, 2011. 12. 23.부터 2013. 10. 1.까지 광고비 명목으로 주식회사 ○○연구소 명의의 계좌로 합계 164,450,000원을 송금하였다.
나. 환자유인행위와 의료광고의 관계
(1) 이 사건에서 청구인에게 적용된 혐의는 □□ 운영자인 나○○으로 하여금 영리를 목적으로 청구인이 운영하는 병원에 환자유인행위를 하도록 사주하여 의료법을 위반하였다는 것으로, 이 사건의 쟁점은 나○○의 행위가 의료법에 위배되는 환자유인행위인지 여부이다. 
(2) 의료법 제27조 제3항 본문에서는 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 
 다만, 의료법에서는 의료인의 의료광고를 한정된 범위 내에서 허용하고 있는데(제56조), 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니고 있어 이를 의료법 제27조 제3항 본문에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 ‘알 권리’를 지나치게 제약하게 된다. 따라서 의료광고에 대한 관계에서는 위 법 규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다. 대법원은 의료광고행위에 관하여 그것이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다고 판시하였다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 등 참조). 
다. 판단
위에서 본 사정들을 종합해 보면, 나○○의 행위는 □□를 통해 청구인 운영의 병원을 포함한 □□ 인증병원에 대하여 간접적으로 의료광고를 해 준 것으로 볼 수 있다. □□는 특정 안과가 아니라 다수의 인증병원 리스트를 게시하였고, 환자들은 이러한 □□ 인증병원 중 특정병원을 선택하여 진료를 받을 수 있다. 물론 나○○이 청구인의 병원을 포함한 총 10곳의 인증병원으로부터 517회에 걸쳐 합계 3,242,654,000원 상당을 수령한 것은 사실이나, □□ 인증병원 중 광고계약을 체결하지 않은 병원은 보증서 발급여부와 상관없이 나○○에게 광고비를 지급하지 않았고, 따라서 이 금원은 나○○이 의료광고계약을 체결하고 그 계약에 따라 광고비를 받은 것으로 판단되며, 기록에 나타난 사정만으로 이 금원이 환자유인에 따른 대가라고 보기는 어렵다. 
나○○의 행위가 의료법에서 금지하는 환자유인행위에 해당하기 위해서는 □□가 특정 병원을 환자에게 소개하는 것이어야 하고, 특히 청구인의 혐의와 관련하여 의료법 위반이 인정되려면 나○○이 청구인 운영의 병원을 특정하여 환자들에게 소개하였어야 한다. 그러나 기록상 그와 같은 정황은 나타나지 않는다. 
나아가 □□ 심사평가단이 인증병원으로 등록된 병원을 방문하여 안과 검사기계의 오작동 여부나 수술실 내의 청결상태 확인 및 미세먼지수치 측정 등을 하며 관리해 온 사정에 비추어 보더라도 □□가 광고를 빌미삼아 소비자들을 속이거나 현혹시키려 한 것으로 보기도 어렵다.
결국 기록상 나타나는 나○○의 행위는 환자유인행위라기보다 의료인들로부터 의뢰받은 의료광고를 한 것으로 볼 여지가 더 많다.
이와 같이, 수사된 내용만으로는 나○○의 의료광고행위가 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해쳤다고 볼 수 없어 나○○의 의료법위반 행위를 사주하였다는 청구인의 의료법위반 혐의는 인정하기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 청구인에게 의료법위반죄가 성립함을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 
 따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.  
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20191128