item: panreType: 결정문
eventNo: 2017헌마418
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2016. 12. 30. 서울서부지방검찰청 2016년 형제49788호 사건에서 피의자 유○호에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 가. 피청구인은 2016. 12. 30. 피의자 유○호(이하‘피의자’라 한다)의 청구인에 대한 강간치상 등 혐의에 관하여 증거불충분 혐의없음 처분(서울서부지방검찰청 2016년 형제49788호, 이하‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
「(1)강간치상
피의자는 2016. 6. 14. 01:40경 서울 마포구○○대로○○, ○○호텔○○호에 술에취해 의식을 차리지 못하는 피해자를 데리고 들어가 만취되어 항거불능인 상태를 이용하여 옷을 벗기고 피의자의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간하는 과정에서피해자가 깨어나 성관계를 거부하자, 피의자는 피해자에게 욕설을 하면서 피해자의음부에 피의자의 손가락을 강제로 넣는 등 강간하였다. 이후 2-3시간 동안 서로 몸싸움을 하였고, 몸싸움하는 과정에서 피의자는 피해자에게 손바닥으로 머리를 6차례가격하고 주먹으로 엉덩이 5대, 얼굴을 수 회 때리고, 강압으로 팔과 다리를 잡아 멍이 생기는 등 피해자에게 치료일수 미상의 상처를 가하였다.
(2) 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(카메라등이용촬영)
피의자는 (1)항의 일시 및 장소에서 피의자가 사용한 휴대폰(아이폰6)의 카메라 기능을 이용하여‘음부와 얼굴이 나오게 찍어야 된다’, ‘너는 똑똑하니 분명히 신고를할 것이다’라고 하면서 나체로 있는 피해자의 뒷모습, 얼굴 등을 수회 촬영하는 등 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 그 의사에 반하여 사진 촬영을하였다.」
나. 청구인은 이 사건 불기소처분이 청구인의 평등권과 재판절차진술권 등을 침해하였다고 주장하면서 2017. 4. 20. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 기초사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인과 피의자는 같은 회사 동료로서 2016. 6. 13. 저녁 회사의 회식장소인 식당, 치킨집 및 일본식 주점에서 3회에 걸쳐 술을 마신 후 2016. 6. 14. 01:35경 함께○○호텔○○호에 입실하였다.
(2) 청구인과 피의자는 2016. 6. 14. 07:13경 호텔방에서 퇴실하였고, 청구인은 같은날 16:30경 마포경찰서에서 피의자로부터 강간치상 등의 피해를 당하였다는 진술서를 작성하였으며, 18:00경 해바라기 센터에서 성폭력피해자 검사를 받았다.
나. 당사자들 주장의 요지
청구인과 피의자는 호텔방 안에서 있었던 상황에 대하여 다음과 같이 주장한다.
(1) 청구인의 주장
청구인은 술에 취해 치킨집에 간 무렵부터 상황이 기억이 잘 나지 않고, 새벽 2시경 호텔방에서부터 기억이 나기 시작했는데, 당시 피의자가 청구인과 성관계 중이어서 이를 거부하였다. 피의자는 양손으로 청구인의 팔과 다리를강하게잡고 제압하면서 강제로 성관계를 시도하는 과정에서 청구인의 팔과 다리에 다발성 타박상을 입혔고, 청구인의휴대폰으로 상황을 녹취하는 것으로 오인하여청구인의휴대폰을 빼앗으려하면서 청구인의 머리, 얼굴, 엉덩이등을 때려 타박상을 가하였다.
(2) 피의자의 주장
청구인과 호텔방에 입실하기는 하였으나 성관계는일체하지 않았고,피의자의휴대폰으로 청구인과 함께 사진을 촬영한 후 잠이 들었다가깼다. 당시청구인이 피의자에게 오늘부터 사귀는 것이냐고 물었는데 피의자가 대답을 보류하자 청구인은 피의자로부터 강간당했다고 회사에 소문내겠다고 하였다.당시피의자는 청구인에게‘함께 촬영한 사진이 있어 강간을 당했다는 청구인의 말을 아무도 믿지않을 것이다’라고 하였고, 이에 청구인이 피의자의 휴대폰을 뺏으려 피의자와 몸싸움하는 과정에서 피의자가 청구인의 팔을 잡아 앉히는 등 제압하였고, 청구인이 호텔방 내에서 여기저기 부딪혀 몸에 상처가 난 것이다.

(1)‘강간치상 또는 강간상해죄’내지‘강간치상 또는 상해죄 및 별도의 상해죄’가성립하는지 여부
청구인은‘①피의자는 양손으로 청구인의 팔과 다리를강하게잡고 제압하면서강제로 성관계를 시도하는 과정에서 청구인의 팔과 다리에 다발성 타박상을 입혔고,②청구인의휴대폰으로 상황을 녹취하는 것으로 오인하여청구인의휴대폰을 빼앗으려 하면서 청구인의머리, 얼굴, 엉덩이 등을 때려 타박상을 가하였다.’고 주장한다.
②의 행위를①에 해당하는 일련의 강간과정에 수반하여 강간의 기회에 일어난 상해로평가하는경우‘강간치상 또는 강간상해죄’만 성립할 수 있고,②의 행위를강간행위와 관련된 상황을 종료한 후별도의상해고의에 의한 상해라고 본다면‘강간치상 또는 강간상해죄 및 별도의 상해죄’가 성립할 수 있다.
청구인은‘피의자가 강간을 시도하는 상황이 너무 심각해서 누군가에게 연락을 하기 위해 통화목록을 보고 있었는데, 피의자가 녹취했냐며 청구인의 휴대폰을 뺏으려는 과정에서 폭행했다’고 진술하는바, 강간상황에서 도움을 요청하기 위하여 휴대폰을 보다가 피의자가 이를 빼앗으려 하면서 청구인에게 가한 상해를‘강간의 기회’에발생한 상해라고 본다면‘강간치상 또는 강간상해죄’만 성립할 수 있을 것이다. 만일피의자가 강간행위와 관련된 상황을 종료한 후 단지 청구인의 휴대폰을 빼앗기 위해머리, 얼굴, 엉덩이에 타박상을 가했다고 보는 경우에는‘강간치상 또는 강간상해죄및 별도의 상해죄’가 성립할 수 있을 것이다.
이와 같은 관점을 전제로이 사건 불기소처분이‘강간치상 또는 강간상해의 일죄의 성립 여부’또는‘강간치상 또는 강간상해죄 및 별도의 상해죄 성립 여부’에 대한법리오인 또는 수사미진에 기한 것인지를 살펴본다.

(가)청구인은 이 사건 당일인 2016. 6. 14. 11:00경 친구 강○임에게 카톡(카카오톡메시지. 이하‘카톡’)을 통해 이 사건 피해사실을 알리고 도움을 요청하였고, 친구 강○임과‘마포경찰서에 신고하는 것 및 서울특별시보라매병원 해바라기센터에 가는것’에 대하여 상의를 하였다(청구인이 헌법재판소에 제출한 증제3호증 카톡 캡처 사진).
청구인은 이 사건 당일 마포경찰서와 서울특별시보라매병원 해바라기센터에 가기 전 2016. 6. 14. 12:00경 청구인이 다니는 회사의 인사팀 대리를 만나 함께 동네 인근 정형외과에 간 일이 있었고, 당시 12:13부터 13:11까지 사이에 청구인의 휴대폰으로 자신의 신체를 촬영하였는데, 그 사진들에 의해도 청구인의 양쪽 팔과 양쪽 다리에 다수의 타박상이 있음이 확인되었으며, 특히 양쪽 다리 허벅지 안쪽에도 다수의타박상이 있음이 확인되었고(수사기록 93-101면), 그 다음날부터 2016. 6. 17.까지 청구인의 휴대폰으로 청구인의 신체를 촬영한 사진들에는 왼쪽 눈 주변, 오른쪽 팔 안쪽, 엉덩이에 다수의 멍이 있음이 확인되었다(수사기록 102-112면).
청구인은 2016. 6. 14. 16:00경 112에 신고를 하였고, 같은 날 16:30경 마포경찰서에서 이 사건 관련한 진술서를 작성했다(수사기록 9-11면). 청구인은 2016. 6. 14. 18:00경 서울특별시보라매병원 해바라기센터에 가서 신체를 촬영하였고, 성폭행피해자로서 받을 수 있는 여러 검사들을 받았다(수사기록 39-46면).
당시 서울특별시보라매병원 해바라기센터에서 청구인의 신체를 촬영한 사진들에의하면, 청구인은 당시 양팔의 팔꿈치 아래부터 손목, 손등에 이르기까지 지름이 약1㎝내지 2㎝에 이르는 둥근 모양의 크고 작은 다수의 타박상을 입었고, 양쪽 무릎 부근부터 종아리와 발목 사이에 지름이 약 0.5㎝내지 2㎝에 이르는 둥근 모양의 크고작은 다수 타박상을 입었으며, 엉덩이 부분에도 타박상 등을 입었는데, 그 타박상들은 상흔 전체가 고르게 붉은 자주색을 보이고 있었다(수사기록 12-17면). 당시 서울특별시보라매병원 해바라기센터에서 작성한 진료기록에 의하면‘양측 팔, 다리, 둔부 다수의 멍과 양측 유두 부어 있음’, ‘좌측 이마, 양측 팔, 다리, 둔부 다수의 멍(Bruise)’이라고 기재되어 있다(수사기록 43면).
서울특별시보라매병원 의사 정○희 작성의 2017. 6. 13.자 상해진단서(청구인이 헌법재판소에 제출한 증제4호증의 2)에 의하면, 청구인은 2016. 6. 14.에 발생한 강제적성행위 및 폭행에 의하여‘기타 및 상세불명의 아래팔 부분의 타박상, 기타 및 상세불명의 아래다리 부분의 타박상, 유방의 타박상, 기타 머리 부분의 표재성 손상 및 타박상, 성적 학대’의 상해를 입었으며, 상해의 정도는‘중등도의 타박상’이고, 치료기간은‘2016. 6. 14.부터 2016. 6. 27.까지 14일간’이라고 되어 있다.
(나) 사진들, 진료기록 및 진단서의 기재에 의해 객관적으로 확인되는 청구인의 팔과 다리, 얼굴, 머리, 엉덩이에 생긴 타박상은 그 위치, 모양, 크기, 개수, 상해의 정도,색깔 등에비추어 볼 때,‘성관계를 강제로 수차례 시도하는 과정에서 피의자가 손으로 청구인의 팔과 다리를 잡아 제압할 때 상처가 생겼다. 청구인의 휴대폰으로 상황을 녹취하는 것으로 오인하여 청구인의 휴대폰을 뺏으려는 과정에서 청구인의 머리,얼굴, 엉덩이 등을 때려 타박상을 가하였다’는청구인의 진술에 부합하는 반면,‘피의자의휴대폰을 둘러싼 몸싸움 당시 청구인의 양쪽 손을 잡고 완력으로 내려 앉히는방법으로 제압하였다’는 피의자 주장과는 상반된다.
특히 청구인은 양쪽 무릎 부근부터 종아리와 발목 사이에 지름이 약 0.5㎝내지 2㎝에 이르는 둥근 모양의 크고 작은 다수의 타박상을 입었고, 양쪽 다리 허벅지 안쪽에도 다수의 타박상을 입었으며,엉덩이 부분에도 타박상을 입었다. 이에 대하여 피의자는‘청구인이 피의자의 휴대폰을 뺏으려는 과정에서 호텔방 안에서 피의자의 몸이나 어딘가에 부딪혀 상처가 생겼다’고 주장한다. 그렇다면청구인의 신장을 고려하여 당시 호텔방 안에 청구인의양쪽 무릎, 종아리,허벅지 안쪽과 엉덩이 부분을 부딪쳐 다수의 타박상을 입을 만한 가구나 시설이 있는지를 확인하여위와 같은 상해가 발생한 정확한 경위를 확실하게 밝힐 필요가 있다. 더 나아가 위 사진들 및 진단서에 의해 증명되는 다발성 타박상의 위치, 모양, 색깔, 상해정도, 개수에 비추어 볼 때,이러한 타박상들이 피의자의 주장과 같이 호텔방 안에 있던 가구나 시설의 딱딱한모서리에 부딪혀 발생할 수 있는지 여부도 확실히 밝힐 필요가 있다.
(다)서울지방경찰청 위촉 범죄피해평가 전문가 온○수는 2016. 6. 28. 청구인에 대한 면담 및 심리검사를 수행하였고, 경기대학교 교육복지상담연구소 심리학박사 고○진의 감수를 거쳐 2016. 6. 29. 청구인에 대한 피해상황평가서를 수사기관에 제출하였다. 위 피해상황평가서에 의하면, 청구인은‘피해 이후 상당한 불안 및 우울, 대인관계적 어려움 등 심리적 혼란을 경험하고 있는 것으로 보인다. 피해로 인해 과각성, 침습, 회피, 수면장애 및 정서장애 등 외상 후 스트레스 장애(PTSD, Post TraumaticStress Disorder)의 증상 전반을 경험하고 있는 것으로 보인다. 피해자에게 전문적인심리치료를 제공할 필요가 있다’는 것이다(수사기록 151-157면). 특히‘극심한 불안과 상당한 수준의 우울을 경험하고 있는 가운데, 타인에 대한 불신과 경계, 불안 등이현저히 증가해 있으며, 자살관념 척도가 상당히 상승하여 피해자의 자살 사고에 대해서 구체적으로 탐색할 필요가 있다’고 하고 있다(수사기록 153면).
또한,충남대학교병원 의사 안○현 작성의 2017. 5. 29.자 진단서(청구인이 헌법재판소에 제출한 증제4호증의 4)에는,‘청구인은 2016. 11. 23. 위 병원에 초진하였고, 외상 후스트레스 장애진단 하에 현재까지 약물치료 중이나, 최근 불안, 가슴 답답함,자살사고 등의 악화를 보여 현 상태로 판단 시 향후 6개월 이상의 정신건강의학과적전문치료 및 주기적인 재평가가 필요할 것’이라고 기재되어 있다.
피의자는 사귀자는 청구인의 제안에 답변을 보류하자 이에 청구인이 앙심을 품고허위로 자신을 고소한 것이라고 주장하면서,‘저랑 사귀는 것으로 알고 호텔에 갔으나 제가 뜻밖의 반응을 보이고, 회사 소문 관련된 것도 다 안다고 얘기를 하니 저를고소한 것 같다’고 진술하였다. 그러나 청구인이 단지 사귀자는 제안을 거절당한 것에 앙심을 품고 허위로 직장동료인 피의자를 고소하여 화를 풀고자 한 것에 불과하였다면, 이 사건 전에는 정신건강의학과 치료를 받은 전력이 없는 것으로 파악되는청구인이 이 사건 직후 위와 같이 심각한 정도의외상 후 스트레스 장애를 입은 상황을 상식적으로 설명하기 어렵다. 따라서 청구인에게 이 사건 직후 심각한 수준의외상 후 스트레스 장애증상이 발생하게 된 원인과 경위를 조사할 필요가 있다.
(라) 이 사건 직후인 2016. 6. 14. 09:55경 피의자는 청구인에게 전화를 걸었는데 청구인이 피의자의 전화를 받지 않자 청구인에게 먼저‘대리님 제가 잘 할게요. 기분 푸세요’라는 문자를 보냈다. 이에 청구인은 피의자에게‘뭘잘해요. 대리님한테 맞은 머리가 너무 아픕니다. 무서워서 못가겠어요’라고 문자로 답을 하였다. 이에 피의자는청구인에게‘대리님... 잘못해드려서 피해만 끼쳐드려서 정말 죄송합니다. 대리님 시키는 대로 다 할게요... 힘드실지 알지만 기분 푸세요... 죄송합니다...’, ‘한번 천천히생각해보시구요... 제가 어떻게 하면 좋을지 말씀 주세요... 너무 마음이 아프네요 죄송해요...’, ‘대리님한테 피해가 가지 않으려면... 제가 조용히 사라지는 게 낫겠죠· 무엇을 말씀하시든 대리님께서 하라는 대로 할게요... 기분 푸세요.’, ‘대리님 드릴 말씀있어요. 전화 한번만 받아주세요’라는 내용의 사과 문자를 보냈다(청구인이 헌법재판소에 제출한 증제1호증의 1, 2 문자메시지캡처사진). 이러한 사과문자는‘청구인이 피의자의 휴대폰을 뺏는 과정에서스스로머리를 바닥에 대고수차례 찧어 자해한 것이고 피의자가 청구인을 폭행한 사실은 없다’는 피의자의 검찰 진술과 상반되므로,이 사건 직후 청구인이‘피의자로부터 머리를 맞아 너무 아프고 회사에 가기가무섭다’는 취지의 문자를 보낸 것에 대하여 피의자가 위와 같이 수차례 문자를 보내면서 자신의 행위를 사과한 이유에 대한 추가적인 조사와 확인이 필요하다.
(3) 소결
그렇다면 피청구인으로서는,첫째, 이 사건 직후 촬영되어 수사기관에 증거로 제출된 사진들을 바탕으로 청구인의 팔, 다리를 비롯한 전신에 발생한 수십 개의 다발성 타박상의 위치, 모양, 색깔, 크기, 개수, 상해의 정도 및 청구인의 신장 등을 면밀히살펴서 청구인의 다발성 타박상이 발생하게 된 경위가 피의자의 진술이나 당시 호텔방 내의 시설, 가구 등에 부합하는지 여부를 조사하였어야 했고,둘째, 이 사건 직후청구인에게 심각한 정도의 외상 후 스트레스 장애 상태가 발생하였고, 자살 사고가발생할 가능성도 높다는 전문가의 범죄피해평가 보고가 있었으므로, 청구인에게 이와 같이 심각한 정신적 후유증을 남긴 사건이 무엇이었는지를 조사하였어야 했으며,셋째,이 사건 직후 청구인이 피의자에게‘피의자로부터 머리를 맞아 너무 아프고 회사에 가기가 무섭다’는 취지의 문자를 보낸 것에 대하여, 피의자가 머리를 때린 사실을 부인하지 아니하고 오히려 수차례 문자를 보내면서 자신의 행위를 사과한 이유에대한 추가적인 조사와 확인을 하여 청구인이 전신에 다발성 타박상을 입게 된 상황을 조사하였어야 했다.
비록 이 사건이 직장 동료인 지인(知人)들 사이에 발생한 사건이라고 하더라도 피청구인이 위에서 언급한 사항들을 충분히 조사하고 확인하였다면, 그 결과에 따라서청구인이 주장하는 바와 같이‘강간치상 또는 강간상해죄’내지‘강간치상 또는 강간상해죄 및 별도의 상해죄’가 성립할 가능성을 배제할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 충분한 조사를 하지 않고 피의자의 변명을 그대로 받아들여증거가 불충분하다는무혐의처분을 하였는데, 이는 중대한 수사미진 및 법리오해에 따른 자의적검찰권의 행사라 할 것이고 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 인정된다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2017헌마418    불기소처분취소
청	구	인	고○지
			국선대리인   변호사 김영호
피	청	구	인	서울서부지방검찰청 검사
선	고	일	2017. 10. 26.

reason: 1. 사건개요
가. 피청구인은 2016. 12. 30. 피의자 유○호(이하 ‘피의자’라 한다)의 청구인에 대한 강간치상 등 혐의에 관하여 증거불충분 혐의없음 처분(서울서부지방검찰청 2016년 형제49788호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을 하였는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"(1) 강간치상
피의자는 2016. 6. 14. 01:40경 서울 마포구 ○○대로○○, ○○호텔 ○○호에 술에 취해 의식을 차리지 못하는 피해자를 데리고 들어가 만취되어 항거불능인 상태를 이용하여 옷을 벗기고 피의자의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간하는 과정에서 피해자가 깨어나 성관계를 거부하자, 피의자는 피해자에게 욕설을 하면서 피해자의 음부에 피의자의 손가락을 강제로 넣는 등 강간하였다. 이후 2-3시간 동안 서로 몸싸움을 하였고, 몸싸움하는 과정에서 피의자는 피해자에게 손바닥으로 머리를 6차례 가격하고 주먹으로 엉덩이 5대, 얼굴을 수 회 때리고, 강압으로 팔과 다리를 잡아 멍이 생기는 등 피해자에게 치료일수 미상의 상처를 가하였다.
(2) 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(카메라등이용촬영)
피의자는 (1)항의 일시 및 장소에서 피의자가 사용한 휴대폰(아이폰6)의 카메라 기능을 이용하여 ‘음부와 얼굴이 나오게 찍어야 된다’, ‘너는 똑똑하니 분명히 신고를 할 것이다’라고 하면서 나체로 있는 피해자의 뒷모습, 얼굴 등을 수회 촬영하는 등 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 그 의사에 반하여 사진 촬영을 하였다."
나. 청구인은 이 사건 불기소처분이 청구인의 평등권과 재판절차진술권 등을 침해하였다고 주장하면서 2017. 4. 20. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 기초사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인과 피의자는 같은 회사 동료로서 2016. 6. 13. 저녁 회사의 회식장소인 식당, 치킨집 및 일본식 주점에서 3회에 걸쳐 술을 마신 후 2016. 6. 14. 01:35경 함께 ○○호텔 ○○호에 입실하였다.
(2) 청구인과 피의자는 2016. 6. 14. 07:13경 호텔방에서 퇴실하였고, 청구인은 같은 날 16:30경 마포경찰서에서 피의자로부터 강간치상 등의 피해를 당하였다는 진술서를 작성하였으며, 18:00경 해바라기 센터에서 성폭력피해자 검사를 받았다.
나. 당사자들 주장의 요지
청구인과 피의자는 호텔방 안에서 있었던 상황에 대하여 다음과 같이 주장한다.
(1) 청구인의 주장
청구인은 술에 취해 치킨집에 간 무렵부터 상황이 기억이 잘 나지 않고, 새벽 2시경 호텔방에서부터 기억이 나기 시작했는데, 당시 피의자가 청구인과 성관계 중이어서 이를 거부하였다. 피의자는 양손으로 청구인의 팔과 다리를 강하게 잡고 제압하면서 강제로 성관계를 시도하는 과정에서 청구인의 팔과 다리에 다발성 타박상을 입혔고, 청구인의 휴대폰으로 상황을 녹취하는 것으로 오인하여 청구인의 휴대폰을 빼앗으려하면서 청구인의 머리, 얼굴, 엉덩이 등을 때려 타박상을 가하였다. 
(2) 피의자의 주장
청구인과 호텔방에 입실하기는 하였으나 성관계는 일체 하지 않았고, 피의자의 휴대폰으로 청구인과 함께 사진을 촬영한 후 잠이 들었다가 깼다. 당시 청구인이 피의자에게 오늘부터 사귀는 것이냐고 물었는데 피의자가 대답을 보류하자 청구인은 피의자로부터 강간당했다고 회사에 소문내겠다고 하였다. 당시 피의자는 청구인에게 ‘함께 촬영한 사진이 있어 강간을 당했다는 청구인의 말을 아무도 믿지 않을 것이다’라고 하였고, 이에 청구인이 피의자의 휴대폰을 뺏으려 피의자와 몸싸움하는 과정에서 피의자가 청구인의 팔을 잡아 앉히는 등 제압하였고, 청구인이 호텔방 내에서 여기저기 부딪혀 몸에 상처가 난 것이다.
다. 판단
(1) ‘강간치상 또는 강간상해죄’ 내지 ‘강간치상 또는 상해죄 및 별도의 상해죄’가 성립하는지 여부
청구인은 ‘① 피의자는 양손으로 청구인의 팔과 다리를 강하게 잡고 제압하면서 강제로 성관계를 시도하는 과정에서 청구인의 팔과 다리에 다발성 타박상을 입혔고, ② 청구인의 휴대폰으로 상황을 녹취하는 것으로 오인하여 청구인의 휴대폰을 빼앗으려 하면서 청구인의 머리, 얼굴, 엉덩이 등을 때려 타박상을 가하였다.’고 주장한다.
②의 행위를 ①에 해당하는 일련의 강간과정에 수반하여 강간의 기회에 일어난 상해로 평가하는 경우 ‘강간치상 또는 강간상해죄’만 성립할 수 있고, ②의 행위를 강간행위와 관련된 상황을 종료한 후 별도의 상해고의에 의한 상해라고 본다면 ‘강간치상 또는 강간상해죄 및 별도의 상해죄’가 성립할 수 있다.
청구인은 ‘피의자가 강간을 시도하는 상황이 너무 심각해서 누군가에게 연락을 하기 위해 통화목록을 보고 있었는데, 피의자가 녹취했냐며 청구인의 휴대폰을 뺏으려는 과정에서 폭행했다’고 진술하는바, 강간상황에서 도움을 요청하기 위하여 휴대폰을 보다가 피의자가 이를 빼앗으려 하면서 청구인에게 가한 상해를 ‘강간의 기회’에 발생한 상해라고 본다면 ‘강간치상 또는 강간상해죄’만 성립할 수 있을 것이다. 만일 피의자가 강간행위와 관련된 상황을 종료한 후 단지 청구인의 휴대폰을 빼앗기 위해 머리, 얼굴, 엉덩이에 타박상을 가했다고 보는 경우에는 ‘강간치상 또는 강간상해죄 및 별도의 상해죄’가 성립할 수 있을 것이다.
이와 같은 관점을 전제로 이 사건 불기소처분이 ‘강간치상 또는 강간상해의 일죄의 성립 여부’ 또는 ‘강간치상 또는 강간상해죄 및 별도의 상해죄 성립 여부’에 대한 법리오인 또는 수사미진에 기한 것인지를 살펴본다.
(2) 판단
(가) 청구인은 이 사건 당일인 2016. 6. 14. 11:00경 친구 강○임에게 카톡(카카오톡 메시지. 이하 ‘카톡’)을 통해 이 사건 피해사실을 알리고 도움을 요청하였고, 친구 강○임과 ‘마포경찰서에 신고하는 것 및 서울특별시보라매병원 해바라기센터에 가는 것’에 대하여 상의를 하였다(청구인이 헌법재판소에 제출한 증제3호증 카톡 캡처 사진). 
청구인은 이 사건 당일 마포경찰서와 서울특별시보라매병원 해바라기센터에 가기 전 2016. 6. 14. 12:00경 청구인이 다니는 회사의 인사팀 대리를 만나 함께 동네 인근 정형외과에 간 일이 있었고, 당시 12:13부터 13:11까지 사이에 청구인의 휴대폰으로 자신의 신체를 촬영하였는데, 그 사진들에 의해도 청구인의 양쪽 팔과 양쪽 다리에 다수의 타박상이 있음이 확인되었으며, 특히 양쪽 다리 허벅지 안쪽에도 다수의 타박상이 있음이 확인되었고(수사기록 93-101면), 그 다음날부터 2016. 6. 17.까지 청구인의 휴대폰으로 청구인의 신체를 촬영한 사진들에는 왼쪽 눈 주변, 오른쪽 팔 안쪽, 엉덩이에 다수의 멍이 있음이 확인되었다(수사기록 102-112면).
청구인은 2016. 6. 14. 16:00경 112에 신고를 하였고, 같은 날 16:30경 마포경찰서에서 이 사건 관련한 진술서를 작성했다(수사기록 9-11면). 청구인은 2016. 6. 14. 18:00경 서울특별시보라매병원 해바라기센터에 가서 신체를 촬영하였고, 성폭행피해자로서 받을 수 있는 여러 검사들을 받았다(수사기록 39-46면).
당시 서울특별시보라매병원 해바라기센터에서 청구인의 신체를 촬영한 사진들에 의하면, 청구인은 당시 양팔의 팔꿈치 아래부터 손목, 손등에 이르기까지 지름이 약 1㎝ 내지 2㎝에 이르는 둥근 모양의 크고 작은 다수의 타박상을 입었고, 양쪽 무릎 부근부터 종아리와 발목 사이에 지름이 약 0.5㎝ 내지 2㎝에 이르는 둥근 모양의 크고 작은 다수 타박상을 입었으며, 엉덩이 부분에도 타박상 등을 입었는데, 그 타박상들은 상흔 전체가 고르게 붉은 자주색을 보이고 있었다(수사기록 12-17면). 당시 서울특별시보라매병원 해바라기센터에서 작성한 진료기록에 의하면 ‘양측 팔, 다리, 둔부 다수의 멍과 양측 유두 부어 있음’, ‘좌측 이마, 양측 팔, 다리, 둔부 다수의 멍(Bruise)’이라고 기재되어 있다(수사기록 43면).
서울특별시보라매병원 의사 정○희 작성의 2017. 6. 13.자 상해진단서(청구인이 헌법재판소에 제출한 증제4호증의 2)에 의하면, 청구인은 2016. 6. 14.에 발생한 강제적 성행위 및 폭행에 의하여 ‘기타 및 상세불명의 아래팔 부분의 타박상, 기타 및 상세불명의 아래다리 부분의 타박상, 유방의 타박상, 기타 머리 부분의 표재성 손상 및 타박상, 성적 학대’의 상해를 입었으며, 상해의 정도는 ‘중등도의 타박상’이고, 치료기간은 ‘2016. 6. 14.부터 2016. 6. 27.까지 14일간’이라고 되어 있다.
(나) 사진들, 진료기록 및 진단서의 기재에 의해 객관적으로 확인되는 청구인의 팔과 다리, 얼굴, 머리, 엉덩이에 생긴 타박상은 그 위치, 모양, 크기, 개수, 상해의 정도, 색깔 등에 비추어 볼 때, ‘성관계를 강제로 수차례 시도하는 과정에서 피의자가 손으로 청구인의 팔과 다리를 잡아 제압할 때 상처가 생겼다. 청구인의 휴대폰으로 상황을 녹취하는 것으로 오인하여 청구인의 휴대폰을 뺏으려는 과정에서 청구인의 머리, 얼굴, 엉덩이 등을 때려 타박상을 가하였다’는 청구인의 진술에 부합하는 반면, ‘피의자의 휴대폰을 둘러싼 몸싸움 당시 청구인의 양쪽 손을 잡고 완력으로 내려 앉히는 방법으로 제압하였다’는 피의자 주장과는 상반된다. 
특히 청구인은 양쪽 무릎 부근부터 종아리와 발목 사이에 지름이 약 0.5㎝ 내지 2㎝에 이르는 둥근 모양의 크고 작은 다수의 타박상을 입었고, 양쪽 다리 허벅지 안쪽에도 다수의 타박상을 입었으며, 엉덩이 부분에도 타박상을 입었다. 이에 대하여 피의자는 ‘청구인이 피의자의 휴대폰을 뺏으려는 과정에서 호텔방 안에서 피의자의 몸이나 어딘가에 부딪혀 상처가 생겼다’고 주장한다. 그렇다면 청구인의 신장을 고려하여 당시 호텔방 안에 청구인의 양쪽 무릎, 종아리, 허벅지 안쪽과 엉덩이 부분을 부딪쳐 다수의 타박상을 입을 만한 가구나 시설이 있는지를 확인하여 위와 같은 상해가 발생한 정확한 경위를 확실하게 밝힐 필요가 있다. 더 나아가 위 사진들 및 진단서에 의해 증명되는 다발성 타박상의 위치, 모양, 색깔, 상해정도, 개수에 비추어 볼 때, 이러한 타박상들이 피의자의 주장과 같이 호텔방 안에 있던 가구나 시설의 딱딱한 모서리에 부딪혀 발생할 수 있는지 여부도 확실히 밝힐 필요가 있다.
(다) 서울지방경찰청 위촉 범죄피해평가 전문가 온○수는 2016. 6. 28. 청구인에 대한 면담 및 심리검사를 수행하였고, 경기대학교 교육복지상담연구소 심리학박사 고○진의 감수를 거쳐 2016. 6. 29. 청구인에 대한 피해상황평가서를 수사기관에 제출하였다. 위 피해상황평가서에 의하면, 청구인은 ‘피해 이후 상당한 불안 및 우울, 대인관계적 어려움 등 심리적 혼란을 경험하고 있는 것으로 보인다. 피해로 인해 과각성, 침습, 회피, 수면장애 및 정서장애 등 외상 후 스트레스 장애(PTSD, Post Traumatic Stress Disorder)의 증상 전반을 경험하고 있는 것으로 보인다. 피해자에게 전문적인 심리치료를 제공할 필요가 있다’는 것이다(수사기록 151-157면). 특히 ‘극심한 불안과 상당한 수준의 우울을 경험하고 있는 가운데, 타인에 대한 불신과 경계, 불안 등이 현저히 증가해 있으며, 자살관념 척도가 상당히 상승하여 피해자의 자살 사고에 대해서 구체적으로 탐색할 필요가 있다’고 하고 있다(수사기록 153면).
또한, 충남대학교병원 의사 안○현 작성의 2017. 5. 29.자 진단서(청구인이 헌법재판소에 제출한 증제4호증의 4)에는, ‘청구인은 2016. 11. 23. 위 병원에 초진하였고, 외상 후 스트레스 장애 진단 하에 현재까지 약물치료 중이나, 최근 불안, 가슴 답답함, 자살사고 등의 악화를 보여 현 상태로 판단 시 향후 6개월 이상의 정신건강의학과적 전문치료 및 주기적인 재평가가 필요할 것’이라고 기재되어 있다. 
 피의자는 사귀자는 청구인의 제안에 답변을 보류하자 이에 청구인이 앙심을 품고 허위로 자신을 고소한 것이라고 주장하면서, ‘저랑 사귀는 것으로 알고 호텔에 갔으나 제가 뜻밖의 반응을 보이고, 회사 소문 관련된 것도 다 안다고 얘기를 하니 저를 고소한 것 같다’고 진술하였다. 그러나 청구인이 단지 사귀자는 제안을 거절당한 것에 앙심을 품고 허위로 직장동료인 피의자를 고소하여 화를 풀고자 한 것에 불과하였다면, 이 사건 전에는 정신건강의학과 치료를 받은 전력이 없는 것으로 파악되는 청구인이 이 사건 직후 위와 같이 심각한 정도의 외상 후 스트레스 장애를 입은 상황을 상식적으로 설명하기 어렵다. 따라서 청구인에게 이 사건 직후 심각한 수준의 외상 후 스트레스 장애 증상이 발생하게 된 원인과 경위를 조사할 필요가 있다.
(라) 이 사건 직후인 2016. 6. 14. 09:55경 피의자는 청구인에게 전화를 걸었는데 청구인이 피의자의 전화를 받지 않자 청구인에게 먼저 ‘대리님 제가 잘 할게요. 기분 푸세요’라는 문자를 보냈다. 이에 청구인은 피의자에게 ‘뭘 잘해요. 대리님한테 맞은 머리가 너무 아픕니다. 무서워서 못가겠어요’라고 문자로 답을 하였다. 이에 피의자는 청구인에게 ‘ 대리님... 잘못해드려서 피해만 끼쳐드려서 정말 죄송합니다. 대리님 시키는 대로 다 할게요... 힘드실지 알지만 기분 푸세요... 죄송합니다...’, ‘ 한번 천천히 생각해보시구요... 제가 어떻게 하면 좋을지 말씀 주세요... 너무 마음이 아프네요 죄송해요...’, ‘대리님한테 피해가 가지 않으려면... 제가 조용히 사라지는 게 낫겠죠· 무엇을 말씀하시든 대리님께서 하라는 대로 할게요... 기분 푸세요.’, ‘대리님 드릴 말씀 있어요. 전화 한번만 받아주세요’라는 내용의 사과 문자를 보냈다(청구인이 헌법재판소에 제출한 증제1호증의 1, 2 문자메시지 캡처 사진). 이러한 사과문자는 ‘청구인이 피의자의 휴대폰을 뺏는 과정에서 스스로 머리를 바닥에 대고 수차례 찧어 자해한 것이고 피의자가 청구인을 폭행한 사실은 없다’는 피의자의 검찰 진술과 상반되므로, 이 사건 직후 청구인이 ‘피의자로부터 머리를 맞아 너무 아프고 회사에 가기가 무섭다’는 취지의 문자를 보낸 것에 대하여 피의자가 위와 같이 수차례 문자를 보내면서 자신의 행위를 사과한 이유에 대한 추가적인 조사와 확인이 필요하다.
(3) 소결
그렇다면 피청구인으로서는, 첫째, 이 사건 직후 촬영되어 수사기관에 증거로 제출된 사진들을 바탕으로 청구인의 팔, 다리를 비롯한 전신에 발생한 수십 개의 다발성 타박상의 위치, 모양, 색깔, 크기, 개수, 상해의 정도 및 청구인의 신장 등을 면밀히 살펴서 청구인의 다발성 타박상이 발생하게 된 경위가 피의자의 진술이나 당시 호텔방 내의 시설, 가구 등에 부합하는지 여부를 조사하였어야 했고, 둘째, 이 사건 직후 청구인에게 심각한 정도의 외상 후 스트레스 장애 상태가 발생하였고, 자살 사고가 발생할 가능성도 높다는 전문가의 범죄피해평가 보고가 있었으므로, 청구인에게 이와 같이 심각한 정신적 후유증을 남긴 사건이 무엇이었는지를 조사하였어야 했으며, 셋째, 이 사건 직후 청구인이 피의자에게 ‘피의자로부터 머리를 맞아 너무 아프고 회사에 가기가 무섭다’는 취지의 문자를 보낸 것에 대하여, 피의자가 머리를 때린 사실을 부인하지 아니하고 오히려 수차례 문자를 보내면서 자신의 행위를 사과한 이유에 대한 추가적인 조사와 확인을 하여 청구인이 전신에 다발성 타박상을 입게 된 상황을 조사하였어야 했다.
 비록 이 사건이 직장 동료인 지인(知人)들 사이에 발생한 사건이라고 하더라도 피청구인이 위에서 언급한 사항들을 충분히 조사하고 확인하였다면, 그 결과에 따라서 청구인이 주장하는 바와 같이 ‘강간치상 또는 강간상해죄’ 내지 ‘강간치상 또는 강간상해죄 및 별도의 상해죄’가 성립할 가능성을 배제할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 충분한 조사를 하지 않고 피의자의 변명을 그대로 받아들여 증거가 불충분하다는 무혐의처분을 하였는데, 이는 중대한 수사미진 및 법리오해에 따른 자의적 검찰권의 행사라 할 것이고 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 인정된다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20171026