item: panreType: 판례집
eventNo: 2017헌마413
eventNm: 수용자 서신 반송처분 위헌확인  
panreTitle: 수용자 서신 반송처분 위헌확인 등
[2019. 12. 27. 2017헌마413⋅1161(병합)]

textOfDecision: 1. 구 ‘수용자 교육교화 운영지침’(2017. 1. 4. 법무부예규 제1138호로 개정되고, 2018. 1. 25. 법무부예규 제1179호로 개정되기 전의 것) 제19조 본문 후단 부분에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 청구인의 ○○구치소장에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
eventSummary: 청구인은 1999. 10. 22. 살인죄로 무기징역을 선고받고 그 형이 확정된 자로서, 2016년경○○교도소에 입소하여 2019. 12.경□□교도소로 이감되었다. 청구 외 이□□(이하‘이□□’라 한다)는 사기죄 등으로 징역형을 선고받고 그 형이 확정된 자로, 2016. 10. 27.○○구치소에 입소하여 2018. 4. 3. 출소하였다. 청구인과 이□□는 단순한 지인으로 혈연관계에 있지 않다.
가. 2017헌마413
청구인은 2017. 3. 27. 청구인이 원고인 부산고등법원 2015나3907 사건과 관련된 증인 최○○의 증언을 민사소송규칙 제35조에 따라 작성한 녹취서(이하‘이 사건 녹취서’라 한다) 뒷면에 편지를 작성하여○○구치소에 수용 중인 이□□에게 발송하였다. 피청구인○○구치소장은 2017. 3. 29. 서신 외 녹취서가 동봉되었다는 이유로 청구인의 서신을 반송하였다. 이에 청구인은 위 반송행위가 청구인의 통신의 자유 등을 침해하였다고 주장하며, 2017. 4. 19. 피청구인○○구치소장을 상대로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2017헌마1161
청구인은○○구치소에 수용 중인 이□□에게 청구인의 얼굴과 상반신이 촬영된 사진(이하‘이 사건 사진’이라 한다)만을 넣은 서신을 발송하였는데, 피청구인○○구치소장은 2017. 9. 8. 사진이 동봉되었다는 이유로 청구인의 서신을 반송하였다. 이에 청구인은 위 반송행위 및 법무부예규인‘수용자 교육교화 운영지침’제19조 본문 후단 부분이 청구인의 통신의 자유 등을 침해하였다고 주장하며, 2017. 10. 17. 피청구인들을 상대로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 가. 2017헌마413 사건
이 사건 심판대상은 피청구인○○구치소장이 당시○○구치소에 수용 중인 이□□앞으로 온 서신 속에 허가받지 않은 물품인 녹취서가 동봉되어 있음을 이유로 2017. 3. 29. 이□□에게 해당 서신수수를 금지하고 해당 서신을 발신자로서 당시○○교도소 수용 중인 청구인에게 반송한 행위(이하‘이 사건 녹취서 반송행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
나. 2017헌마1161 사건
이 사건 심판대상은 피청구인○○구치소장이 당시○○구치소에 수용 중
인 이□□앞으로 온 서신 속에 허가받지 않은 물품인 사진이 동봉되어 있음을 이유로 2017. 9. 8. 이□□에게 해당 서신수수를 금지하고 해당 서신을 발신자로서 당시○○교도소 수용 중인 청구인에게 반송한 행위(이하‘이 사건 사진 반송행위’라 하고,‘이 사건 녹취서 반송행위’와 합하여‘이 사건 반송행위’라 한다) 및 구‘수용자 교육교화 운영지침’(2017. 1. 4.법무부예규 제1138호로 개정되고, 2018. 1. 25. 법무부예규 제1179호로 개정되기 전의 것) 제19조 본문 후단 부분(이하‘이 사건 지침조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

구 수용자 교육교화 운영지침(2017. 1. 4. 법무부예규 제1138호로 개정되고, 2018. 1. 25. 법무부예규 제1179호로 개정되기 전의 것)
제19조(서신수수) 수용자는 우편관계법령에 정한 규격봉투 등을 사용하여야 하며, 수용자 간의 서신에는 수용자가 작성한 편지 외에 그 어떠한 것도 동봉하여서는 아니 된다. 다만, 교정시설에 수용되어 있는 가족 간의 서신에는 사진을 동봉할 수 있다.

relatedProvision: 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제43조(서신수수)③소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다.
⑤소장은 제3항 또는 제4항 단서에 따라 확인 또는 검열한 결과 수용자의 서신에 법령으로 금지된 물품이 들어 있거나 서신의 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 발신 또는 수신을 금지할 수 있다. (각 호 생략)
제105조(규율 등)①수용자는 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다.
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것)
제92조(금지물품) 수용자는 다음 각 호의 물품을 소지하여서는 아니 된다.
1.마약·총기·도검·폭발물·흉기·독극물, 그 밖에 범죄의 도구로 이용될 우려가 있는 물품
2.주류·담배·화기·현금·수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품
3.음란물, 사행행위에 사용되는 물품, 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제65조(서신내용물의 확인)②소장은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지를 개봉하여 확인할 수 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제214조(규율) 수용자는 다음 각 호에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
15.허가 없이 물품을 반입·제작·소지·변조·교환 또는 주고받는 행위

caseRelatedOpinion: 가. 이 사건 지침조항은 법률에 구체적인 위임근거가 없으므로 헌법에 위반된다.
나. 이 사건 녹취서와 관련한 사건은 이미 조정성립으로 종결되어 확정되었으므로 재판진행상황 및 진술방향에 대한 공모의 수단으로 이용되어 진행 중인 재판의 결과에 영향을 미칠 가능성이 없고, 교정시설의 수용질서를 해칠 가능성이 없으므로, 이 사건 녹취서는‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하‘형집행법’이라 한다) 제43조 제5항에서 규정하는‘법령으로 금지된 물품’으로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인○○구치소장은 법률에서위임받지 않은 이 사건 지침조항을 근거로 청구인의 서신을 반송하여 청구인의 통신의 자유, 행복추구권 등을 침해하였고, 이 사건 녹취서 반송행위로 인해 청구인은 우편료 및 환부료를 부담해야하므로 재산권까지 침해받게 되었다.
다. 형집행법 제43조 제5항은 사진을‘법령으로 금지된 물품’으로 정하고 있지 않음에도 불구하고, 피청구인○○구치소장은 법률에서 위임받지 않은 이 사건 지침조항을 근거로 청구인의 서신을 반송하여 청구인의 통신의 자유, 행복추구권 등을 침해하였다.

judgement: 가. 이 사건 지침조항에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음
을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484).
청구인은 이 사건 녹취서 반송행위 및 이 사건 사진 반송행위가 이 사건 지침조항에 근거한 것이라 주장하고 있으므로, 늦어도 이 사건 녹취서 반송행위가 청구인의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원을 청구한 2017. 4. 19. 무렵에는 이 사건 지침조항에 의한 기본권 침해사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인바, 그로부터 90일이 지났음이 명백한 2017. 10. 17. 청구된 이 사건 지침조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하다.
나. 이 사건 반송행위에 대한 심판청구
피청구인○○구치소장은 이 사건 반송행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 반송행위는 수용자간의 서신수수에 있어서 피청구인○○구치소장이 당시○○구치소에 수용 중이던 이□□에게 온 서신들을 이□□가 수수하는 것을 금지하고 이에 부수하여 해당 서신을 발신자로서 당시○○교도소에 수용 중인 청구인에게 반송한 행위이고, 이 사건 반송행위에 대하여 피청구인○○구치소장에게 헌법소원청구를 한 자는 이 사건 서신들의 수신인이 아니라 당시○○교도소에 수용 중인 이 사건 서신들의 발신인이다.
이 사건 반송행위와 같은 공권력행사에 대하여 아직 처분성 인정 여부에 대한 법원의 판단이 없고, 행정소송법에 의한 행정소송 등 다른 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하므로 보충성의 예외가 인정된다.
형집행법은 수용자에 대한 금품교부와 서신수수를 별도의 항목으로 따로 규율하고 있는데, 수용자에 대한 서신수수는 원칙적으로 허가가 필요하지 않고, 예외적으로 같은 교정시설의 수용자 간 서신수수에 한하여 허가가 필요하며, 일정한 사유가 있을 때 서신수수가 금지될 뿐인데(형집행법 제43조), 수용자에 대한 금품교부는 원칙적으로 허가가 필요하다(형집행법 제27조). 위와 같이 수용자에 대한 금품교부와 서신수수는 법령상 다른 제도로 운용되고 있으
므로 양자를 달리 보는 것에 합리성이 있다.
법원 하급심 판결 중에는 수용자의 가족이△△교도소에 수용 중인 수용자에게 내의 등 물품을 소포로 보내자△△교도소장이 이를 반송한 것을 소포반입거부처분으로 본 사례가 있으나(대구지방법원 2016. 8. 12. 선고 2016구합720판결), 이것은 수용자에 대한 금품교부를 규율하고 있는 형집행법 제27조에 기하여△△교도소장이 자신이 관할하는△△교도소에 수용 중인 수용자를 상대로 소포반입거부처분을 한 것에 대하여 당시△△교도소에 수용 중인 수용자가 그 처분을 다투는 항고소송의 원고가 되었다는 점에서,‘수용자가 자신이 보낸 서신을 반송한 다른 교정시설의 소장을 상대로’이 사건 반송행위의 위헌성을 주장하는 이 사건 심판청구와는 전혀 다른 사안이다. 따라서 위 하급심 판결을 이 사건 반송행위와 같은 공권력행사에 대하여 처분성을 인정한 법원의 판단으로 볼 수 없다.
반대의견이 근거로 들고 있는 헌법재판소 지정재판부 결정들(헌재 2019. 6. 4. 2019헌마469; 헌재 2016. 9. 27. 2016헌마758)은 모두 수용자에게 반입된 물품(내의 등, 일회용마스크)에 대하여 그 수용자가 속한 교정시설의 교도소장이 물품반입을 거부하고 반송한 행위를 처분으로 보고, 수용자가 자신이 속한 교정시설을 관할하는 교도소장을 상대로 물품반입거부처분취소 등 항고소송을 제기할 수 있다고 본 사례들일 뿐이다. 이는‘수용자가 자신이 보낸 서신을 반송한 다른 교정시설의 소장을 상대로 이 사건 반송행위의 위헌성을 주장’하는 이 사건 심판청구와는 전혀 다른 사안이다. 따라서 위 헌법재판소의 결정들을 이 사건 반송행위와 같은 공권력행사에 대하여 처분성을 인정한 판단으로 볼 수 없다.

가. 제한되는 기본권
(1) ○○교도소에 수용 중인 청구인이 이 사건 녹취서와 이 사건 사진을 서신에 동봉하여○○구치소에 수용 중인 이□□에게 발송하였으나 피청구인○○구치소장이○○구치소에 수용 중인 이□□의 서신수수를 금지하고 발신자인 청구인에게 서신에 동봉된 이 사건 녹취서와 이 사건 사진을 반송한 것이므로, 제한되는 기본권은 헌법 제18조에서 정하고 있는 통신의 자유이고, 이 사건 반송행위가 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 통신의
자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 한편, 청구인은 이 사건 반송행위로 인하여 재산권, 행복추구권을 침해받았다고 주장한다. 서신을 발송하고 반송 받는 과정에서 청구인이 우편료 및 환부료를 부담하였다고 하나, 이는 청구인과 우송업체 사이의 계약관계에서 발생한 비용이고 이 사건 반송행위 자체로 인해 발생한 것이 아니므로, 재산권 침해 주장에 대해서는 판단하지 않는다. 또한 이 사건 반송행위에 보다 더 밀접한 기본권인 통신의 자유 침해여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해 주장이나 평등권 침해 주장에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조).
나. 법률유보원칙 위반 여부
(1) 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로‘법률로써’만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 그런데 위 조항에서 규정하고 있는 기본권제한에 관한 법률유보의 원칙은‘법률에 의한 규율’을 요청하는 것이 아니라‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없다(헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등 참조). 이 사건 반송행위는 청구인의 통신의 자유를 제한하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 근거하여야 한다.
(2) 소장은 수용자가 주고받는 서신에‘법령에 따라 금지된 물품’이 들어 있는지 확인할 수 있고(형집행법 제43조 제3항), 수용자가 주고받는 서신을 확인한 결과 수용자의 서신에‘법령으로 금지된 물품’이 들어 있으면 수신을 금지할 수 있는데(형집행법 제43조 제5항), 형집행법 제43조 제5항의‘법령으로 금지된 물품’은 형집행법 제92조에서 정하는‘금지물품’을 포함하는 광의의 개념으로서 형집행법 시행규칙에 의해 금지된 물품도 포함한다.
따라서 형집행법 제43조 제5항의‘법령으로 금지된 물품’에는 형집행법 제92조의‘금지물품’에 해당하지 않더라도 형집행법 시행규칙 제214조 제15호가 금지하는‘허가 없이 수수되는 물품’, ‘허가 없이 반입되는 물품’이 포함된다.
(3) 이 사건 녹취서 및 이 사건 사진은 서신 동봉과 관련하여 허가를 받지 않았으므로, 형집행법 시행규칙 제214조 제15호가 금지하는‘허가 없이 수수되는 물품’에 해당한다. 따라서 피청구인○○구치소장은○○구치소에 수용 중
인 이□□에 대하여 이 사건 녹취서 및 이 사건 사진의 수신을 형집행법 제43조 제5항에 의하여 금지할 수 있고, 그 수신 금지의 부수적 절차로 발신자로서○○교도소에 수용 중인 청구인에게 이 사건 녹취서 및 이 사건 사진을 반송할 수 있다.
그렇다면, 이 사건 반송행위는 형집행법 제43조 제5항, 형집행법 시행규칙 제214조 제15호에 근거하고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인의 통신의 자유를 침해하지 않는다.
(4) 이처럼 이 사건 반송행위는 법률에 근거한 것이므로, 이 사건 지침조항이 법률에 구체적 근거가 없어 이 사건 반송행위가 법률유보원칙에 위반된다는 청구인의 주장은 더 나아가 살피지 아니한다.
다. 과잉금지원칙 위반여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
수형시설에 수용된 자들 사이의 서신에 허가받지 않은 물품인 이 사건 녹취서와 이 사건 사진이 동봉되어 있는 경우 수신인의 서신수수를 금지하고 발신인에게 물품을 반송하는 것은 수용자의 교화·개선에 해로운 영향을 미칠 수 있는 물품의 수신을 금지함으로써 수용자의 건전한 사회복귀를 도모하고, 안전하고 질서 있는 교정환경을 확보하기 위한 것이므로 그 목적이 정당하다. 이 사건 녹취서 반송행위 및 이 사건 사진 반송행위는 위와 같은 목적을 달성할 수 있는 적합한 수단이다.
(2) 피해의 최소성
(가) 수용자의 교화·갱생을 도모하기 위하여 서신수발을 허용하는 것이 필요한 측면이 있다고 하더라도, 교도소 및 구치소는 다수의 수용자를 집단으로 관리하는 구금시설로서 규율과 질서 유지가 필요하므로 수용자의 서신수발의 자유에는 한계가 있을 수 있다. 특히, 서신을 우편으로 받는 교정시설 입장에서는 교정환경을 안전하고 질서 있게 유지하기 위해 수신되는 서신에 동봉된 물품의 수수를 통제할 필요가 있다.
따라서 피청구인○○구치소장이○○구치소에 수용 중인 이□□에게 온 서신에‘허가 없이 수수되는 물품’인 이 사건 녹취서와 이 사건 사진이 동봉되어 있음을 확인하여 물품의 수수를 금지하고 발신인인 청구인에게 물품을 반송한 것은 교정사고를 미연에 방지하고 교정시설의 안전과 질서 유지를 위하여 불가피한 측면이 있다.
(나) 청구인은 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요하
다고 인정되어 분류처우위원회의 의결을 거쳐 관심대상수용자로 지정된 자로서(형집행법 시행규칙 제210조 제13호, 제211호) 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하여야 하는 엄중관리대상자에 해당한다(형집행법 제104조 제1항, 같은 법 시행규칙 제194조 제3호). 서신의 상대방인 이□□는 사기, 폭행, 협박 및 업무방해죄로 형이 확정된 수용자이다. 기록에 첨부되어 있는 이 사건 녹취서를 살펴보면, 이 사건 녹취서는 청구인이 원고로 제기한 어촌계원총회결의무효 등 사건(부산고등법원 2015나3907)과 관련하여 증인 최○○의 증언을 녹취한 소송서류로서, 이 사건 녹취서에는 증인 최○○의 개인정보가 상세히 기재되어 있을 뿐만 아니라 증인 외에 타인의 실명과 개인정보 역시 기재되어 있음을 알 수 있다.
위와 같은 사정들을 고려하면, 피청구인○○구치소장이 교정시설의 안전과 질서를 유지하고, 수용자의 교화 및 사회복귀를 위해 허가받지 않은 물품인 이 사건 녹취서가 동봉된 서신이 이□□에게 수수되는 것을 금지하고 발신자인 청구인에게 반송한 것은 지나치게 과도한 조치라고 할 수 없고, 불가피한 측면이 있다.
(다) 가족이 아닌 수용자에게 허가 없이도 서로 사진을 자유롭게 교환할 수 있도록 허용할 경우, 교정시설 내 서신교환을 통하여 음란사진 등을 유포하거나 주고받고 그 대가로 금원을 수취하는 행위가 발생할 수 있고, 반목관계에 있는 자의 수용사실 확인, 범죄 조직원 내 결속력 도모, 범죄 모의 등을 위해 사진을 수수할 가능성을 완전히 배제할 수 없다.
위와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 사진이 비록 청구인의 얼굴 및 상반신이 촬영된 사진이라 할지라도 허가를 받지 않은 이상, 피청구인○○구치소장이 교정시설의 안전과 질서를 유지하고, 수용자의 교화 및 사회복귀를 위해 허가받지 않은 물품인 이 사건 사진이 동봉된 서신이 이□□에게 수수되는 것을 금지하고 발신자인 청구인에게 반송한 것이 지나치게 과도한 조치라고 할 수 없고, 불가피한 측면이 있다.
그렇다면, 이 사건 반송행위는 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
수용자 간 서신에 허가받지 않은 물품을 동봉하여 수수하는 자유는 이를 규제하지 않았을 때 각종 범죄와 사고가 발생하거나 교정시설의 안전과 질서가 위협받게 될 우려가 있음을 부정할 수 없다. 이와 같은 점을 감안하면, 이 사건 반송행위로 수용자인 청구인이 받게 되는 통신의 자유 제한에 따른 불이익 보
다는 교정시설의 안전과 질서유지, 수형자의 교화 및 사회복귀를 원활하게 하고자 하는 공익이 더욱 크다고 할 것이므로 법익균형성도 인정된다.
(4) 소결
따라서 이 사건 반송행위는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 통신의 자유를 침해하지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 지침조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 반송행위에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이은애의 이 사건 반송행위 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 7. 재판관 이은애의 이 사건 반송행위 부분에 대한 반대의견
나는, 법정의견이 이 사건 심판청구 중 반송행위 부분에 대하여 헌법소원심판청구의 적법요건을 갖추었다고 판단한 점에 찬성할 수 없으므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법정의견에 의하면 이 사건 반송행위는 형집행법 제43조 제5항, 같은 법 시행규칙 제214조 제15호에 근거하여 피청구인○○구치소장(이하‘피청구인’이라 한다)이 허가 없이 수수되는 물품인 이 사건 녹취서 및 사진이 들어있는 청구인의 서신을 반송하였다는 것이고, 형집행법 제27조 제1항에 의하면, 수용자 외의 사람(청구인과 같은‘다른 교정시설의 수용자’를 포함하는 것으로 해석된다)이 수용자에게 금품을 교부하려고 신청하면 교도소장은 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있거나, 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는지 심사하여 허가 여부를 결정할 수 있다. 따라서 청구인이 수용자에게 물품을 반입하려는 경우 피청구인은 그 허가 여부를 결정할 수 있으며, 그 결정은 물품을 반입하고자 하는 청구인의 법률관계에 변동을 초래한다.
그러므로 피청구인의 이 사건 반송행위는 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다.
나. 다만, 피청구인의 반송행위가 이미 종료되었는데, 그와 같은 경우에도 소의 이익이 인정될 수 있을지 문제된다.
대법원은 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법
통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판시하였다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조).
이 사건의 경우에도 비록 피청구인의 반송행위가 이미 완료되기는 하였으나, 청구인이 추후 다시 물품을 보낼 경우 반복하여 반송당할 위험이 있고, 그와 같은 반송행위의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되므로, 여전히 그 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다.
다. 헌법재판소는 수용자에게 송달된 물품을 반송하거나 반입을 거부한 행위에 대하여 수용자가 제기한 헌법소원심판청구에 관하여 위 반송 또는 반입거부행위는 항고소송의 대상이 되므로 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다고 판시하였다(헌재 2019. 6. 4. 2019헌마469; 헌재 2016. 9. 27. 2016헌마758 참조).
법원에서도 수용자가 가족 등이 보낸 물품의 반입신청을 하였으나 교도소장이 이를 불허한 경우 교도소장을 상대로 그 거부처분에 대하여 행정소송으로 다툴 수 있다고 본 사례가 다수 있다.
수용자가 자신에게 송달된 물품에 대한 교도소장의 반송행위에 대하여 다투는 위 사안들과, 물품을 보낸 자가 교도소장의 반송행위를 다투는 이 사건을 달리 취급하여야 할 합리적 이유나 필요성이 보이지 아니한다.
라. 이상과 같은 이유로 나는 이 사건 심판청구 중 반송행위 부분은 다른 법률에 정한 구제절차를 제대로 거치지 아니하여 보충성의 요건을 갖추지 못하였고 그 예외를 인정하기에 납득할 만한 사유도 없으므로, 이 부분 심판청구를 각하하는 것이 옳다고 본다.
pansiMatt: 가. 수용자 간의 서신에는 수용자가 작성한 편지 외에 그 어떠한 것도 동봉하여서는 아니 된다고 정하는, 구 ‘수용자 교육교화 운영지침’(2017. 1. 4. 법무부예규 제1138호로 개정되고, 2018. 1. 25. 법무부예규 제1179호로 개정되기 전의 것) 제19조 본문 후단 부분(이하 ‘이 사건 지침조항’이라 한다)에 대한 심판청구에 대하여, 청구기간을 도과하여 부적법하다고 본 사례
나. 피청구인 ○○구치소장이 당시 ○○구치소에 수용 중인 이□□ 앞으로 온 서신 속에 허가받지 않은 물품인 녹취서가 동봉되어 있음을 이유로 2017. 3. 29. 이□□에게 해당 서신수수를 금지하고 해당 서신을 발신자로서 당시 ○○교도소에 수용 중인 청구인에게 반송한 행위(이하 ‘이 사건 녹취서 반송행위’라 한다) 및 피청구인 ○○구치소장이 당시 ○○구치소에 수용 중인 이□□ 앞으로 온 서신 속에 허가받지 않은 물품인 사진이 동봉되어 있음을 이유로 2017. 9. 8. 이□□에게 해당 서신수수를 금지하고 해당 서신을 발신자로서 당시 ○○교도소에 수용 중인 청구인에게 반송한 행위(이하 ‘이 사건 사진 반송행위’라 하고, ‘이 사건 녹취서 반송행위’와 합하여 ‘이 사건 반송행위’라 한다)에 대한 심판청구가 보충성 요건을 갖추었는지 여부(적극)
다. 이 사건 반송행위가 법률유보원칙에 위반하여 청구인의 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)
라. 이 사건 반송행위가 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 통신의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 청구인은 이 사건 녹취서 반송행위 및 이 사건 사진 반송행위
가 이 사건 지침조항에 근거한 것이라 주장하고 있으므로, 늦어도 이 사건 녹취서 반송행위가 청구인의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원을 청구한 2017. 4. 19. 무렵에는 이 사건 지침조항에 의한 기본권 침해사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인바, 그로부터 90일이 지났음이 명백한 2017. 10. 17. 청구된 이 사건 지침조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하다. 
나. 이 사건 반송행위와 같은 공권력행사에 대하여 아직 처분성 인정 여부에 대한 법원의 판단이 없고, 행정소송법에 의한 행정소송 등 다른 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하므로 보충성의 예외가 인정된다.
형집행법 상 수용자에 대한 서신수수는 원칙적으로 허가가 필요하지 않고, 수용자에 대한 금품교부는 원칙적으로 허가가 필요하다. 수용자에 대한 금품교부와 서신수수는 법령상 다른 제도로 운용되고 있으므로 양자를 달리 보는 것에 합리성이 있다. 반대의견에서 언급된 하급심판결 및 헌법재판소의 결정들은 형집행법 제27조에 따라 교정시설의 교도소장이 수용장에 대한 물품반입을 거부하고 반송한 행위를 처분으로 보고, 물품반입을 거부당한 수용자가 자신이 수용된 교정시설을 관할하는 교도소장을 상대로 물품반입거부처분취소 등 항고소송을 제기할 수 있다고 본 사례들이다. 이것은 ‘수용자가 자신이 보낸 서신을 반송한 다른 교정시설의 소장을 상대로 이 사건 반송행위의 위헌성을 주장’하는 이 사건과는 전혀 다른 사안들이다.
다. 교정시설의 장은 수용자가 주고받는 서신을 확인한 결과 수용자의 서신에 ‘법령으로 금지된 물품’이 들어 있으면 수신을 금지할 수 있는데[형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제43조 제5항], 이 때 ‘법령으로 금지된 물품’은 형집행법 제92조에서 정하는 ‘금지물품’을 포함하는 광의의 개념으로 형집행법 시행규칙 제214조 제15호가 금지하는 ‘허가 없이 수수되는 물품’, ‘허가 없이 반입되는 물품’을 포함한다. 
청구인은 녹취서 및 사진의 수수와 관련하여 허가를 받지 않았으므로, 피청구인 ○○구치소장은 형집행법 제43조 제5항, 같은 법 시행규칙 제214조 제15호에 근거하여 서신의 수신자인 수용자에 대하여 서신의 수신을 금지할 수 있고, 그 수신 금지의 부수적 절차로 
발신자인 청구인에게 서신을 반송할 수 있다. 
따라서 이 사건 반송행위는 형집행법 제43조 제5항, 같은 법 시행규칙 제214조 제15호에 근거하고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인의 통신의 자유를 침해하지 않는다. 
라. 피청구인 ○○구치소장이 ○○구치소에 수용중인 수형자에게 온 서신에 ‘허가 없이 수수되는 물품’인 녹취서와 사진이 동봉되어 있음을 확인하여 서신수수를 금지하고 발신인인 청구인에게 위 물품을 반송한 것은 교정사고를 미연에 방지하고 교정시설의 안전과 질서 유지를 위하여 불가피한 측면이 있다. 
또한 청구인은 관심대상수용자로 지정된 자이고, 서신에 동봉된 녹취서는 청구인이 원고인 민사사건 증인의 증언을 녹취한 소송서류로서 타인의 실명과 개인정보가 기재되어 있다. 한편, 수용자 사이에 사진을 자유롭게 교환할 수 있도록 하는 경우 각종 교정사고가 발생할 가능성이 있다. 
이와 같은 점을 종합적으로 고려하면, 이 사건 반송행위는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 통신의 자유를 침해하지 않는다. 
재판관 이은애의 이 사건 반송행위 부분에 대한 반대의견
피청구인 ○○구치소장의 이 사건 반송행위는 수용자에게 서신을 통해 물품을 반입하려는 청구인의 법률관계에 변동을 초래하므로 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다. 또한 이 사건 반송행위가 이미 종료되었다 하더라도 추후 반복될 위험이 있고 그에 관한 위법성의 확인 내지 법률적 해명이 필요하다고 판단되므로 소의 이익도 인정된다. 
더욱이 헌법재판소는 수용자에게 송달된 물품을 반송한 행위에 대하여 수용자가 헌법소원을 제기한 사건에서 그와 같은 반송 또는 반입거부행위는 항고소송의 대상이 되므로 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다고 판시한 바 있고, 법원에서도 그와 같은 경우 행정소송으로 다툴 수 있다고 본 사례가 다수 있으며, 이 사건의 경우를 그와 달리 보아야 할 합리적인 이유나 필요성이 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구 중 반송행위 부분은 보충성의 요건을 갖추
지 못하였고, 그 예외를 인정할 만한 사유도 없으므로 각하되어야 한다.
adjobtTxt: 구 수용자 교육교화 운영지침(2017. 1. 4. 법무부예규 제1138호로 개정되고, 2018. 1. 25. 법무부예규 제1179호로 개정되기 전의 것) 제19조 본문 후단 부분
refrnPrvsn: 헌법 제18조, 제37조 제2항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제43조 제3항, 제5항, 제105조 제1항
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것) 제92조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제65조 제2항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제214조 제15호
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 583
다. 헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등, 판례집 17-1, 668, 685
event: 청 구 인 이○○
국선대리인 변호사 이석화
피청구인 1. ○○구치소장
2. 법무부장관
eventCol1: 청구인|이○○
국선대리인 변호사 이석화
eventCol2: 피청구인|1. ○○구치소장
2. 법무부장관
reason: 1. 사건개요
청구인은 1999. 10. 22. 살인죄로 무기징역을 선고받고 그 형이 확정된 자로서, 2016년경 ○○교도소에 입소하여 2019. 12.경 □□교도소로 이감되었다. 청구 외 이□□(이하 ‘이□□’라 한다)는 사기죄 등으로 징역형을 선고받고 그 형이 확정된 자로, 2016. 10. 27. ○○구치소에 입소하여 2018. 4. 3. 출소하였다. 청구인과 이□□는 단순한 지인으로 혈연관계에 있지 않다.
가. 2017헌마413
청구인은 2017. 3. 27. 청구인이 원고인 부산고등법원 2015나3907 사건과 관련된 증인 최○○의 증언을 민사소송규칙 제35조에 따라 작성한 녹취서(이하 ‘이 사건 녹취서’라 한다) 뒷면에 편지를 작성하여 ○○구치소에 수용 중인 이□□에게 발송하였다. 피청구인 ○○구치소장은 2017. 3. 29. 서신 외 녹취서가 동봉되었다는 이유로 청구인의 서신을 반송하였다. 이에 청구인은 위 반송행위가 청구인의 통신의 자유 등을 침해하였다고 주장하며, 2017. 4. 19. 피청구인 ○○구치소장을 상대로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2017헌마1161
청구인은 ○○구치소에 수용 중인 이□□에게 청구인의 얼굴과 상반신이 촬영된 사진(이하 ‘이 사건 사진’이라 한다)만을 넣은 서신을 발송하였는데, 피청구인 ○○구치소장은 2017. 9. 8. 사진이 동봉되었다는 이유로 청구인의 서신을 반송하였다. 이에 청구인은 위 반송행위 및 법무부예규인 ‘수용자 교육교화 운영지침’ 제19조 본문 후단 부분이 청구인의 통신의 자유 등을 침해하였다고 주장하며, 2017. 10. 17. 피청구인들을 상대로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 2017헌마413 사건
이 사건 심판대상은 피청구인 ○○구치소장이 당시 ○○구치소에 수용 중인 이□□ 앞으로 온 서신 속에 허가받지 않은 물품인 녹취서가 동봉되어 있음을 이유로 2017. 3. 29. 이□□에게 해당 서신수수를 금지하고 해당 서신을 발신자로서 당시 ○○교도소 수용 중인 청구인에게 반송한 행위(이하 ‘이 사건 녹취서 반송행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
나. 2017헌마1161 사건
이 사건 심판대상은 피청구인 ○○구치소장이 당시 ○○구치소에 수용 중
인 이□□ 앞으로 온 서신 속에 허가받지 않은 물품인 사진이 동봉되어 있음을 이유로 2017. 9. 8. 이□□에게 해당 서신수수를 금지하고 해당 서신을 발신자로서 당시 ○○교도소 수용 중인 청구인에게 반송한 행위(이하 ‘이 사건 사진 반송행위’라 하고, ‘이 사건 녹취서 반송행위’와 합하여 ‘이 사건 반송행위’라 한다) 및 구 ‘수용자 교육교화 운영지침’(2017. 1. 4. 법무부예규 제1138호로 개정되고, 2018. 1. 25. 법무부예규 제1179호로 개정되기 전의 것) 제19조 본문 후단 부분(이하 ‘이 사건 지침조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 수용자 교육교화 운영지침(2017. 1. 4. 법무부예규 제1138호로 개정되고, 2018. 1. 25. 법무부예규 제1179호로 개정되기 전의 것)
제19조(서신수수) 수용자는 우편관계법령에 정한 규격봉투 등을 사용하여야 하며, 수용자 간의 서신에는 수용자가 작성한 편지 외에 그 어떠한 것도 동봉하여서는 아니 된다. 다만, 교정시설에 수용되어 있는 가족 간의 서신에는 사진을 동봉할 수 있다.
[관련조항]
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제43조(서신수수) ③ 소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다.
⑤ 소장은 제3항 또는 제4항 단서에 따라 확인 또는 검열한 결과 수용자의 서신에 법령으로 금지된 물품이 들어 있거나 서신의 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 발신 또는 수신을 금지할 수 있다. (각 호 생략)
제105조(규율 등) ① 수용자는 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다.
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정되고, 2019. 4. 23. 법률 제16345호로 개정되기 전의 것)
제92조(금지물품) 수용자는 다음 각 호의 물품을 소지하여서는 아니 된다.
1.마약⋅총기⋅도검⋅폭발물⋅흉기⋅독극물, 그 밖에 범죄의 도구로 이용될 우려가 있는 물품
2.주류⋅담배⋅화기⋅현금⋅수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품
3.음란물, 사행행위에 사용되는 물품, 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제65조(서신내용물의 확인) ② 소장은 수용자에게 온 서신에 금지물품이 들어 있는지를 개봉하여 확인할 수 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)
제214조(규율) 수용자는 다음 각 호에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
15.허가 없이 물품을 반입⋅제작⋅소지⋅변조⋅교환 또는 주고받는 행위
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 지침조항은 법률에 구체적인 위임근거가 없으므로 헌법에 위반된다.
나. 이 사건 녹취서와 관련한 사건은 이미 조정성립으로 종결되어 확정되었으므로 재판진행상황 및 진술방향에 대한 공모의 수단으로 이용되어 진행 중인 재판의 결과에 영향을 미칠 가능성이 없고, 교정시설의 수용질서를 해칠 가능성이 없으므로, 이 사건 녹취서는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제43조 제5항에서 규정하는 ‘법령으로 금지된 물품’으로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피청구인 ○○구치소장은 법률에서 위임받지 않은 이 사건 지침조항을 근거로 청구인의 서신을 반송하여 청구인의 통신의 자유, 행복추구권 등을 침해하였고, 이 사건 녹취서 반송행위로 인해 청구인은 우편료 및 환부료를 부담해야하므로 재산권까지 침해받게 되었다.
다. 형집행법 제43조 제5항은 사진을 ‘법령으로 금지된 물품’으로 정하고 있지 않음에도 불구하고, 피청구인 ○○구치소장은 법률에서 위임받지 않은 이 사건 지침조항을 근거로 청구인의 서신을 반송하여 청구인의 통신의 자유, 행복추구권 등을 침해하였다.
4. 적법요건 판단
가. 이 사건 지침조항에 대한 심판청구
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음
을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484).
청구인은 이 사건 녹취서 반송행위 및 이 사건 사진 반송행위가 이 사건 지침조항에 근거한 것이라 주장하고 있으므로, 늦어도 이 사건 녹취서 반송행위가 청구인의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원을 청구한 2017. 4. 19. 무렵에는 이 사건 지침조항에 의한 기본권 침해사유가 발생하였음을 알았다고 할 것인바, 그로부터 90일이 지났음이 명백한 2017. 10. 17. 청구된 이 사건 지침조항에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하다.
나. 이 사건 반송행위에 대한 심판청구
피청구인 ○○구치소장은 이 사건 반송행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 반송행위는 수용자간의 서신수수에 있어서 피청구인 ○○구치소장이 당시 ○○구치소에 수용 중이던 이□□에게 온 서신들을 이□□가 수수하는 것을 금지하고 이에 부수하여 해당 서신을 발신자로서 당시 ○○교도소에 수용 중인 청구인에게 반송한 행위이고, 이 사건 반송행위에 대하여 피청구인 ○○구치소장에게 헌법소원청구를 한 자는 이 사건 서신들의 수신인이 아니라 당시 ○○교도소에 수용 중인 이 사건 서신들의 발신인이다.
이 사건 반송행위와 같은 공권력행사에 대하여 아직 처분성 인정 여부에 대한 법원의 판단이 없고, 행정소송법에 의한 행정소송 등 다른 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하므로 보충성의 예외가 인정된다.
형집행법은 수용자에 대한 금품교부와 서신수수를 별도의 항목으로 따로 규율하고 있는데, 수용자에 대한 서신수수는 원칙적으로 허가가 필요하지 않고, 예외적으로 같은 교정시설의 수용자 간 서신수수에 한하여 허가가 필요하며, 일정한 사유가 있을 때 서신수수가 금지될 뿐인데(형집행법 제43조), 수용자에 대한 금품교부는 원칙적으로 허가가 필요하다(형집행법 제27조). 위와 같이 수용자에 대한 금품교부와 서신수수는 법령상 다른 제도로 운용되고 있으
므로 양자를 달리 보는 것에 합리성이 있다.
법원 하급심 판결 중에는 수용자의 가족이 △△교도소에 수용 중인 수용자에게 내의 등 물품을 소포로 보내자 △△교도소장이 이를 반송한 것을 소포반입거부처분으로 본 사례가 있으나(대구지방법원 2016. 8. 12. 선고 2016구합720판결), 이것은 수용자에 대한 금품교부를 규율하고 있는 형집행법 제27조에 기하여 △△교도소장이 자신이 관할하는 △△교도소에 수용 중인 수용자를 상대로 소포반입거부처분을 한 것에 대하여 당시 △△교도소에 수용 중인 수용자가 그 처분을 다투는 항고소송의 원고가 되었다는 점에서, ‘수용자가 자신이 보낸 서신을 반송한 다른 교정시설의 소장을 상대로’ 이 사건 반송행위의 위헌성을 주장하는 이 사건 심판청구와는 전혀 다른 사안이다. 따라서 위 하급심 판결을 이 사건 반송행위와 같은 공권력행사에 대하여 처분성을 인정한 법원의 판단으로 볼 수 없다.
반대의견이 근거로 들고 있는 헌법재판소 지정재판부 결정들(헌재 2019. 6. 4. 2019헌마469; 헌재 2016. 9. 27. 2016헌마758)은 모두 수용자에게 반입된 물품(내의 등, 일회용마스크)에 대하여 그 수용자가 속한 교정시설의 교도소장이 물품반입을 거부하고 반송한 행위를 처분으로 보고, 수용자가 자신이 속한 교정시설을 관할하는 교도소장을 상대로 물품반입거부처분취소 등 항고소송을 제기할 수 있다고 본 사례들일 뿐이다. 이는 ‘수용자가 자신이 보낸 서신을 반송한 다른 교정시설의 소장을 상대로 이 사건 반송행위의 위헌성을 주장’하는 이 사건 심판청구와는 전혀 다른 사안이다. 따라서 위 헌법재판소의 결정들을 이 사건 반송행위와 같은 공권력행사에 대하여 처분성을 인정한 판단으로 볼 수 없다.
그렇다면, 이 사건 반송행위가 보충성 요건을 충족하지 못한다는 피청구인 ○○구치소장의 주장은 이유 없다.
5. 이 사건 반송행위에 대한 본안 판단
가. 제한되는 기본권
(1) ○○교도소에 수용 중인 청구인이 이 사건 녹취서와 이 사건 사진을 서신에 동봉하여 ○○구치소에 수용 중인 이□□에게 발송하였으나 피청구인 ○○구치소장이 ○○구치소에 수용 중인 이□□의 서신수수를 금지하고 발신자인 청구인에게 서신에 동봉된 이 사건 녹취서와 이 사건 사진을 반송한 것이므로, 제한되는 기본권은 헌법 제18조에서 정하고 있는 통신의 자유이고, 이 사건 반송행위가 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 통신의
자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 한편, 청구인은 이 사건 반송행위로 인하여 재산권, 행복추구권을 침해받았다고 주장한다. 서신을 발송하고 반송 받는 과정에서 청구인이 우편료 및 환부료를 부담하였다고 하나, 이는 청구인과 우송업체 사이의 계약관계에서 발생한 비용이고 이 사건 반송행위 자체로 인해 발생한 것이 아니므로, 재산권 침해 주장에 대해서는 판단하지 않는다. 또한 이 사건 반송행위에 보다 더 밀접한 기본권인 통신의 자유 침해여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해 주장이나 평등권 침해 주장에 대해서는 더 나아가 살피지 아니한다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조).
나. 법률유보원칙 위반 여부
(1) 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장⋅질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 ‘법률로써’만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 그런데 위 조항에서 규정하고 있는 기본권제한에 관한 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한 규율’을 요청하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없다(헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등 참조). 이 사건 반송행위는 청구인의 통신의 자유를 제한하고 있으므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 근거하여야 한다.
(2) 소장은 수용자가 주고받는 서신에 ‘법령에 따라 금지된 물품’이 들어 있는지 확인할 수 있고(형집행법 제43조 제3항), 수용자가 주고받는 서신을 확인한 결과 수용자의 서신에 ‘법령으로 금지된 물품’이 들어 있으면 수신을 금지할 수 있는데(형집행법 제43조 제5항), 형집행법 제43조 제5항의 ‘법령으로 금지된 물품’은 형집행법 제92조에서 정하는 ‘금지물품’을 포함하는 광의의 개념으로서 형집행법 시행규칙에 의해 금지된 물품도 포함한다.
따라서 형집행법 제43조 제5항의 ‘법령으로 금지된 물품’에는 형집행법 제92조의 ‘금지물품’에 해당하지 않더라도 형집행법 시행규칙 제214조 제15호가 금지하는 ‘허가 없이 수수되는 물품’, ‘허가 없이 반입되는 물품’이 포함된다.
(3) 이 사건 녹취서 및 이 사건 사진은 서신 동봉과 관련하여 허가를 받지 않았으므로, 형집행법 시행규칙 제214조 제15호가 금지하는 ‘허가 없이 수수되는 물품’에 해당한다. 따라서 피청구인 ○○구치소장은 ○○구치소에 수용 중
인 이□□에 대하여 이 사건 녹취서 및 이 사건 사진의 수신을 형집행법 제43조 제5항에 의하여 금지할 수 있고, 그 수신 금지의 부수적 절차로 발신자로서 ○○교도소에 수용 중인 청구인에게 이 사건 녹취서 및 이 사건 사진을 반송할 수 있다.
그렇다면, 이 사건 반송행위는 형집행법 제43조 제5항, 형집행법 시행규칙 제214조 제15호에 근거하고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인의 통신의 자유를 침해하지 않는다.
(4) 이처럼 이 사건 반송행위는 법률에 근거한 것이므로, 이 사건 지침조항이 법률에 구체적 근거가 없어 이 사건 반송행위가 법률유보원칙에 위반된다는 청구인의 주장은 더 나아가 살피지 아니한다.
다. 과잉금지원칙 위반여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
수형시설에 수용된 자들 사이의 서신에 허가받지 않은 물품인 이 사건 녹취서와 이 사건 사진이 동봉되어 있는 경우 수신인의 서신수수를 금지하고 발신인에게 물품을 반송하는 것은 수용자의 교화⋅개선에 해로운 영향을 미칠 수 있는 물품의 수신을 금지함으로써 수용자의 건전한 사회복귀를 도모하고, 안전하고 질서 있는 교정환경을 확보하기 위한 것이므로 그 목적이 정당하다. 이 사건 녹취서 반송행위 및 이 사건 사진 반송행위는 위와 같은 목적을 달성할 수 있는 적합한 수단이다.
(2) 피해의 최소성
(가) 수용자의 교화⋅갱생을 도모하기 위하여 서신수발을 허용하는 것이 필요한 측면이 있다고 하더라도, 교도소 및 구치소는 다수의 수용자를 집단으로 관리하는 구금시설로서 규율과 질서 유지가 필요하므로 수용자의 서신수발의 자유에는 한계가 있을 수 있다. 특히, 서신을 우편으로 받는 교정시설 입장에서는 교정환경을 안전하고 질서 있게 유지하기 위해 수신되는 서신에 동봉된 물품의 수수를 통제할 필요가 있다.
따라서 피청구인 ○○구치소장이 ○○구치소에 수용 중인 이□□에게 온 서신에 ‘허가 없이 수수되는 물품’인 이 사건 녹취서와 이 사건 사진이 동봉되어 있음을 확인하여 물품의 수수를 금지하고 발신인인 청구인에게 물품을 반송한 것은 교정사고를 미연에 방지하고 교정시설의 안전과 질서 유지를 위하여 불가피한 측면이 있다.
(나) 청구인은 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요하
다고 인정되어 분류처우위원회의 의결을 거쳐 관심대상수용자로 지정된 자로서(형집행법 시행규칙 제210조 제13호, 제211호) 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하여야 하는 엄중관리대상자에 해당한다(형집행법 제104조 제1항, 같은 법 시행규칙 제194조 제3호). 서신의 상대방인 이□□는 사기, 폭행, 협박 및 업무방해죄로 형이 확정된 수용자이다. 기록에 첨부되어 있는 이 사건 녹취서를 살펴보면, 이 사건 녹취서는 청구인이 원고로 제기한 어촌계원총회결의무효 등 사건(부산고등법원 2015나3907)과 관련하여 증인 최○○의 증언을 녹취한 소송서류로서, 이 사건 녹취서에는 증인 최○○의 개인정보가 상세히 기재되어 있을 뿐만 아니라 증인 외에 타인의 실명과 개인정보 역시 기재되어 있음을 알 수 있다.
위와 같은 사정들을 고려하면, 피청구인 ○○구치소장이 교정시설의 안전과 질서를 유지하고, 수용자의 교화 및 사회복귀를 위해 허가받지 않은 물품인 이 사건 녹취서가 동봉된 서신이 이□□에게 수수되는 것을 금지하고 발신자인 청구인에게 반송한 것은 지나치게 과도한 조치라고 할 수 없고, 불가피한 측면이 있다.
(다) 가족이 아닌 수용자에게 허가 없이도 서로 사진을 자유롭게 교환할 수 있도록 허용할 경우, 교정시설 내 서신교환을 통하여 음란사진 등을 유포하거나 주고받고 그 대가로 금원을 수취하는 행위가 발생할 수 있고, 반목관계에 있는 자의 수용사실 확인, 범죄 조직원 내 결속력 도모, 범죄 모의 등을 위해 사진을 수수할 가능성을 완전히 배제할 수 없다.
위와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 사진이 비록 청구인의 얼굴 및 상반신이 촬영된 사진이라 할지라도 허가를 받지 않은 이상, 피청구인 ○○구치소장이 교정시설의 안전과 질서를 유지하고, 수용자의 교화 및 사회복귀를 위해 허가받지 않은 물품인 이 사건 사진이 동봉된 서신이 이□□에게 수수되는 것을 금지하고 발신자인 청구인에게 반송한 것이 지나치게 과도한 조치라고 할 수 없고, 불가피한 측면이 있다.
그렇다면, 이 사건 반송행위는 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
수용자 간 서신에 허가받지 않은 물품을 동봉하여 수수하는 자유는 이를 규제하지 않았을 때 각종 범죄와 사고가 발생하거나 교정시설의 안전과 질서가 위협받게 될 우려가 있음을 부정할 수 없다. 이와 같은 점을 감안하면, 이 사건 반송행위로 수용자인 청구인이 받게 되는 통신의 자유 제한에 따른 불이익 보
다는 교정시설의 안전과 질서유지, 수형자의 교화 및 사회복귀를 원활하게 하고자 하는 공익이 더욱 크다고 할 것이므로 법익균형성도 인정된다.
(4) 소결
따라서 이 사건 반송행위는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 통신의 자유를 침해하지 아니한다.
6. 결  론
그렇다면 이 사건 지침조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 반송행위에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이은애의 이 사건 반송행위 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이은애의 이 사건 반송행위 부분에 대한 반대의견
나는, 법정의견이 이 사건 심판청구 중 반송행위 부분에 대하여 헌법소원심판청구의 적법요건을 갖추었다고 판단한 점에 찬성할 수 없으므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법정의견에 의하면 이 사건 반송행위는 형집행법 제43조 제5항, 같은 법 시행규칙 제214조 제15호에 근거하여 피청구인 ○○구치소장(이하 ‘피청구인’이라 한다)이 허가 없이 수수되는 물품인 이 사건 녹취서 및 사진이 들어있는 청구인의 서신을 반송하였다는 것이고, 형집행법 제27조 제1항에 의하면, 수용자 외의 사람(청구인과 같은 ‘다른 교정시설의 수용자’를 포함하는 것으로 해석된다)이 수용자에게 금품을 교부하려고 신청하면 교도소장은 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있거나, 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는지 심사하여 허가 여부를 결정할 수 있다. 따라서 청구인이 수용자에게 물품을 반입하려는 경우 피청구인은 그 허가 여부를 결정할 수 있으며, 그 결정은 물품을 반입하고자 하는 청구인의 법률관계에 변동을 초래한다.
그러므로 피청구인의 이 사건 반송행위는 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다.
나. 다만, 피청구인의 반송행위가 이미 종료되었는데, 그와 같은 경우에도 소의 이익이 인정될 수 있을지 문제된다.
대법원은 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법
통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판시하였다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조).
이 사건의 경우에도 비록 피청구인의 반송행위가 이미 완료되기는 하였으나, 청구인이 추후 다시 물품을 보낼 경우 반복하여 반송당할 위험이 있고, 그와 같은 반송행위의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되므로, 여전히 그 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다.
다. 헌법재판소는 수용자에게 송달된 물품을 반송하거나 반입을 거부한 행위에 대하여 수용자가 제기한 헌법소원심판청구에 관하여 위 반송 또는 반입거부행위는 항고소송의 대상이 되므로 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다고 판시하였다(헌재 2019. 6. 4. 2019헌마469; 헌재 2016. 9. 27. 2016헌마758 참조).
법원에서도 수용자가 가족 등이 보낸 물품의 반입신청을 하였으나 교도소장이 이를 불허한 경우 교도소장을 상대로 그 거부처분에 대하여 행정소송으로 다툴 수 있다고 본 사례가 다수 있다.
수용자가 자신에게 송달된 물품에 대한 교도소장의 반송행위에 대하여 다투는 위 사안들과, 물품을 보낸 자가 교도소장의 반송행위를 다투는 이 사건을 달리 취급하여야 할 합리적 이유나 필요성이 보이지 아니한다.
라. 이상과 같은 이유로 나는 이 사건 심판청구 중 반송행위 부분은 다른 법률에 정한 구제절차를 제대로 거치지 아니하여 보충성의 요건을 갖추지 못하였고 그 예외를 인정하기에 납득할 만한 사유도 없으므로, 이 부분 심판청구를 각하하는 것이 옳다고 본다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

volumeInfo: 31
seriesInfo: 2
pages: 237~250
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20191227
eventType: 헌마