item: panreType: 결정문
eventNo: 2017헌마327
eventNm: 기소유예처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2017. 2. 27. 서울중앙지방검찰청 2014년 형제167호, 78062호 사건에서 청구인에대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 가. 청구인은 2017. 2. 27. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2014년 형제167호, 78062호, 이하‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은○○안과의 원장으로서 2011. 3.23.경부터2013. 12. 26.경까지 청구 외나○○이 운영하는 라식소비자단체인‘□□’를 통하여 환자를 소개받아 라식수술을하고 소개비 명목으로 합계 143,550,000원 상당을 지급하는 등 영리 목적으로 환자소개·알선·유인하는 행위를사주하였다.』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2017. 3. 30. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

caseRelatedOpinion: 청구인은 청구인 운영 병원을 라식소비자들의 권익을 증진하는 단체인‘□□’의인증병원으로 등록하고,□□를 통해 병원에 내원한 환자들을 상대로 라식수술 등의료행위를 하면서 수술 후 부작용 등을 보상하는 내용의 보증서를 발급해 주었을뿐□□나 환자 등에 환자 유인 등에 대한 대가를 지급하거나,□□운영자인 나○○에게 영리 목적의 환자 소개·유인·알선행위 등을 사주한 바 없다. 단지,□□에 관한광고를 통해 병원을 간접적으로 홍보하기 위하여 나○○에게 광고비를 지급한 적이있을 뿐이다. 나아가□□역시 비영리소비자단체로 인터넷 등으로 라식 소비자 권리 등을 강화하는 활동을 홍보한 것이고 특정 환자 등에게 금품 등을 제공하여 유인하거나 허위광고 등으로 소비자들을 기망하는 등 병원 간 비합리적인 경쟁을 유발하거나 의료시장의 질서를 해친 바도 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

judgement: 가. 쟁점 및 판단기준
(1) 이 사건은 청구인이□□운영자인 나○○으로 하여금 영리를 목적으로 본건병원에 환자를 소개·알선·유인하도록 사주하여 의료법을 위반하였다는 것으로, 청구인의 혐의 유무를 살피기 전에 그 전제로 나○○이 의료법위반행위를 하였는지 판단해야 할 것이다. 결국, 이 사건의 쟁점은 나○○의 행위가 의료법에 위배되는 환자 소개·알선·유인행위인지 여부이다.
(2)의료법 제27조 제3항 본문에서는 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
다만, 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니고 있어 이를 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면 의료인의직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의‘알 권리’를 지나치게 제약하고 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인의경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로 의료광고에 대한 관계에서는 위 법 규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다는 전제 하에, 대법원은 의료광고행위에 관하여 그것이 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것)제25조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제25조 제3항에서 정하는 환자의‘유인’에 해당하지 아니하고 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의‘소개·알선’또는 그‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다고 판시하였다(대법원2004. 10. 27. 선고 2004도5724판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 등).
위 판례를 토대로 나○○의 행위가 의료법에 위반되는지 살펴보도록 한다.
나. 인정되는 사실관계
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은○○안과 등을 운영하면서 위 안과를□□의 인증병원으로 등록한 이후 2011. 3. 23.경부터 2013. 12. 26.경까지□□를 통하여 병원에 내원한 환자 801명을수술하였으며, 2011. 5. 27.경부터 2014. 3. 27.경까지□□의 운영자인 나○○의 요구대로 40회에 걸쳐 합계 151,800,000원을 나○○이 지정한 계좌인 주식회사△△명의의 계좌로 송금하였다.
(2)□□는 2009. 11.경 나○○이 설립한 비영리 소비자단체로 라식 수술 소비자의 권리 보호를 표방하고 있다.□□에서는 전국 안과에□□인증병원에대한 홍보물을 보낸 뒤 이를 보고 연락해 온 병원들을 대상으로 현장 실사를 한다음그 결과를 토대로‘□□인증병원’(이하‘인증병원’이라고 한다)을 지정하여□□홈페이지(인터넷 주소 생략)에□□인증병원 리스트 항목 하에 인증병원의 상호, 전화번호 등을게시하고 있다.
(3)□□는□□홈페이지 등에 인증병원이 되기 위해서는매월□□심사평가단의정밀 검사를 통과해야 하고 해당 의료진은 환자의 사소한 불편사항도 해결해야하며해당 환자는 단일 수술을 넘어서 평생 동안 해당 의료진으로부터 꾸준하고 체계적인관리를 약속받는다는 내용, 소비자 등으로 구성된□□심사평가단이 수술결과 안전관리, 장비점검 등 안전관리 활동 및 인증병원 공정성 등을감시하고 의료진의 책임감있는 사후 처리를 감시하는 등 공정하게 운영될 수있도록 하고 있다는 내용 등을게시하고,□□가입회원이 인증병원에서 라식 수술을 받으면서‘라식 보증서’(수술병원이 라식 수술로 인한 부작용 등을 보상하고 수술 이후 상태 관리 등을 명시하는내용의 보증서) 발급 신청을 하면,□□는 회원에게 위 보증서를 우편으로 발송하고인증병원에서 해당 보증서에서명하도록 하는 등 의료진의 사후 관리를 약속받을 수있도록 하여 라식 환자들의 권리를보장한다는 내용으로 홍보하였다.
(4)한편, 나○○은 2011. 7. 1.경부터 2014. 5. 19.경까지 청구인의 병원을 포함한 총10곳의 인증병원으로부터 517회에 걸쳐 합계 3,242,654,000원 상당의 금원을 지급받았는데, 위 금원은 청구인을 포함하여 나○○과 광고계약을 체결한 인증병원 운영자들이수회에 걸쳐 나○○의 요구에 따라 지급한 금액이다.
나○○은 위 금액을 특정함에 있어 인증병원 별로 보증서 발급 수, 병원 규모 등을고려하여 인증병원 중 일부 병원과 광고계약을 체결한 다음, 광고계약을 체결한 인증병원별로 매월□□를 통해 내원하여 수술한 환자 수를 토대로 하되 병원 규모나의료진의 수를 감안하여 각 병원별로 비율을 정하고, 매월 산출되는 광고비용을 해당 비율로 나누는 방식으로 각 병원별로 분담할 광고비를 책정하였다. 이 과정에서나○○은 환자들이 해당 병원에 지급한 진료비의 일정비율을 고려하지 않았고, 수술환자의 수 또는 수술 건수 당 일정 금액으로도 계산하지 않았다. 또한, 나○○은 모든인증병원으로부터 금원을 받은 것은 아니고 광고계약을 체결한 인증병원으로부터그 광고계약에 따라 금원을 지급받았다.
(5) 실제로 나○○이 운영한 주식회사△△는 불특정 다수인을 상대로 인터넷 블로그 등에‘□□’, ‘□□인증병원’등을 라식 등과 관련된 키워드 검색 등에 노출되도록하는 등 위 광고비로□□에 대한 광고를 하였다. 나○○은□□홈페이지를 방문한환자들에게 진료비 할인 등 직접적인 이익이나 금품 등을 제공하는 방법으로□□나인증병원을 광고하지 않았고, 인증병원 중 구체적인 개별 병원과 환자들을 연계하지도 않았다. 환자들은□□홈페이지 등에 게시된 광고 등을 참고하여 자신이 임의로결정한 인증 병원과 수술계약을 체결하여 수술하였다.

이상과 같은 사정 등을 종합하여 볼 때, 나○○은□□에 대한 광고를 통해 청구인 운영 병원을 포함한□□인증병원에 대하여 간접적으로 의료광고를 한 것이고,청구인이 나○○에게 지급한 광고비는 위 광고계약에 따른 대금일 뿐 환자 소개 등의 대가라고 볼 수 없어 청구인이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는금품 제공 등을 하였다고 볼 만한 증거를 발견할 수 없다. 또한,□□에서 광고한□□보증서나□□인증병원이유명무실하거나 라식 소비자들에게 아무런 도움이 되지않았다고 볼 수 없고 나○○이□□보증서나 인증병원 등을 내세우며 라식 소비자들의 권리를 증진하는 것처럼 포장하거나 허위 광고를 하여 소비자들을 기망하는 등□□인증병원과 그렇지 않은 병원들 간의 비합리적인 경쟁을 유발하였거나 의료수준의 저하를 불러올 정도로의 경쟁을 야기하여 의료시장의 질서를 근본적으로 해하였다고 볼 수 없다.
이와 같이, 수사된 내용만으로는 나○○의 의료광고행위가 의료법 제27조 제3항본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나또는의료시장의 질서를 현저하게 해쳤다고 볼 수 없어 나○○의 의료법위반행위를사주하였다는 청구인의 의료법위반 혐의는 인정하기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 청구인에게 의료법위반죄가 성립함을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다.
따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는증거판단의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2017헌마327    기소유예처분취소
청	구	인	김○○
                                          대리인   법무법인 대아 
                                                          담당변호사 강창조
피	청	구	인	서울중앙지방검찰청 검사
선	고	일	2019. 9. 26.

reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 2017. 2. 27. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2014년 형제167호, 78062호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 ○○안과의 원장으로서 2011. 3. 23.경부터 2013. 12. 26.경까지 청구 외 나○○이 운영하는 라식소비자단체인 ‘□□’를 통하여 환자를 소개받아 라식수술을 하고 소개비 명목으로 합계 143,550,000원 상당을 지급하는 등 영리 목적으로 환자 소개·알선·유인하는 행위를 사주하였다. 』
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2017. 3. 30. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 요지
청구인은 청구인 운영 병원을 라식소비자들의 권익을 증진하는 단체인 ‘□□’의 인증병원으로 등록하고, □□를 통해 병원에 내원한 환자들을 상대로 라식수술 등 의료행위를 하면서 수술 후 부작용 등을 보상하는 내용의 보증서를 발급해 주었을 뿐 □□나 환자 등에 환자 유인 등에 대한 대가를 지급하거나, □□ 운영자인 나○○에게 영리 목적의 환자 소개·유인·알선행위 등을 사주한 바 없다. 단지, □□에 관한 광고를 통해 병원을 간접적으로 홍보하기 위하여 나○○에게 광고비를 지급한 적이 있을 뿐이다. 나아가 □□ 역시 비영리소비자단체로 인터넷 등으로 라식 소비자 권리 등을 강화하는 활동을 홍보한 것이고 특정 환자 등에게 금품 등을 제공하여 유인하거나 허위광고 등으로 소비자들을 기망하는 등 병원 간 비합리적인 경쟁을 유발하거나 의료시장의 질서를 해친 바도 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다. 
3. 판단
가. 쟁점 및 판단기준
(1) 이 사건은 청구인이 □□ 운영자인 나○○으로 하여금 영리를 목적으로 본건 병원에 환자를 소개·알선·유인하도록 사주하여 의료법을 위반하였다는 것으로, 청구인의 혐의 유무를 살피기 전에 그 전제로 나○○이 의료법위반행위를 하였는지 판단해야 할 것이다. 결국, 이 사건의 쟁점은 나○○의 행위가 의료법에 위배되는 환자 소개·알선·유인행위인지 여부이다. 
(2) 의료법 제27조 제3항 본문에서는 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 
 다만, 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니고 있어 이를 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 ‘알 권리’를 지나치게 제약하고 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로 의료광고에 대한 관계에서는 위 법 규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다는 전제 하에, 대법원은 의료광고행위에 관하여 그것이 구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 구 의료법 제25조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개·알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다고 판시하였다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 등). 
 위 판례를 토대로 나○○의 행위가 의료법에 위반되는지 살펴보도록 한다.
나. 인정되는 사실관계
 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 ○○안과 등을 운영하면서 위 안과를 □□의 인증병원으로 등록한 이후 2011. 3. 23.경부터 2013. 12. 26.경까지 □□를 통하여 병원에 내원한 환자 801명을 수술하였으며, 2011. 5. 27.경부터 2014. 3. 27.경까지 □□의 운영자인 나○○의 요구대로 40회에 걸쳐 합계 151,800,000원을 나○○이 지정한 계좌인 주식회사 △△ 명의의 계좌로 송금하였다. 
(2) □□는 2009. 11.경 나○○이 설립한 비영리 소비자단체로 라식 수술 소비자의 권리 보호를 표방하고 있다. □□에서는 전국 안과에 □□ 인증병원에 대한 홍보물을 보낸 뒤 이를 보고 연락해 온 병원들을 대상으로 현장 실사를 한 다음 그 결과를 토대로 ‘□□ 인증병원’(이하 ‘인증병원’이라고 한다)을 지정하여 □□ 홈페이지(인터넷 주소 생략)에 □□ 인증병원 리스트 항목 하에 인증병원의 상호, 전화번호 등을 게시하고 있다.
(3) □□는 □□ 홈페이지 등에 인증병원이 되기 위해서는 매월 □□ 심사평가단의 정밀 검사를 통과해야 하고 해당 의료진은 환자의 사소한 불편사항도 해결해야 하며 해당 환자는 단일 수술을 넘어서 평생 동안 해당 의료진으로부터 꾸준하고 체계적인 관리를 약속받는다는 내용, 소비자 등으로 구성된 □□ 심사평가단이 수술결과 안전관리, 장비점검 등 안전관리 활동 및 인증병원 공정성 등을 감시하고 의료진의 책임감 있는 사후 처리를 감시하는 등 공정하게 운영될 수 있도록 하고 있다는 내용 등을 게시하고, □□ 가입회원이 인증병원에서 라식 수술을 받으면서 ‘라식 보증서’(수술병원이 라식 수술로 인한 부작용 등을 보상하고 수술 이후 상태 관리 등을 명시하는 내용의 보증서) 발급 신청을 하면, □□는 회원에게 위 보증서를 우편으로 발송하고 인증병원에서 해당 보증서에 서명하도록 하는 등 의료진의 사후 관리를 약속받을 수 있도록 하여 라식 환자들의 권리를 보장한다는 내용으로 홍보하였다.
(4) 한편, 나○○은 2011. 7. 1.경부터 2014. 5. 19.경까지 청구인의 병원을 포함한 총 10곳의 인증병원으로부터 517회에 걸쳐 합계 3,242,654,000원 상당의 금원을 지급받았는데, 위 금원은 청구인을 포함하여 나○○과 광고계약을 체결한 인증병원 운영자들이 수회에 걸쳐 나○○의 요구에 따라 지급한 금액이다. 
 나○○은 위 금액을 특정함에 있어 인증병원 별로 보증서 발급 수, 병원 규모 등을 고려하여 인증병원 중 일부 병원과 광고계약을 체결한 다음, 광고계약을 체결한 인증병원별로 매월 □□를 통해 내원하여 수술한 환자 수를 토대로 하되 병원 규모나 의료진의 수를 감안하여 각 병원별로 비율을 정하고, 매월 산출되는 광고비용을 해당 비율로 나누는 방식으로 각 병원별로 분담할 광고비를 책정하였다. 이 과정에서 나○○은 환자들이 해당 병원에 지급한 진료비의 일정비율을 고려하지 않았고, 수술환자의 수 또는 수술 건수 당 일정 금액으로도 계산하지 않았다. 또한, 나○○은 모든 인증병원으로부터 금원을 받은 것은 아니고 광고계약을 체결한 인증병원으로부터 그 광고계약에 따라 금원을 지급받았다. 
(5) 실제로 나○○이 운영한 주식회사 △△는 불특정 다수인을 상대로 인터넷 블로그 등에 ‘□□’, ‘□□ 인증병원’ 등을 라식 등과 관련된 키워드 검색 등에 노출되도록 하는 등 위 광고비로 □□에 대한 광고를 하였다. 나○○은 □□ 홈페이지를 방문한 환자들에게 진료비 할인 등 직접적인 이익이나 금품 등을 제공하는 방법으로 □□나 인증병원을 광고하지 않았고, 인증병원 중 구체적인 개별 병원과 환자들을 연계하지도 않았다. 환자들은 □□ 홈페이지 등에 게시된 광고 등을 참고하여 자신이 임의로 결정한 인증 병원과 수술계약을 체결하여 수술하였다.
다. 판단
 이상과 같은 사정 등을 종합하여 볼 때, 나○○은 □□에 대한 광고를 통해 청구인 운영 병원을 포함한 □□ 인증병원에 대하여 간접적으로 의료광고를 한 것이고, 청구인이 나○○에게 지급한 광고비는 위 광고계약에 따른 대금일 뿐 환자 소개 등의 대가라고 볼 수 없어 청구인이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 금품 제공 등을 하였다고 볼 만한 증거를 발견할 수 없다. 또한, □□에서 광고한 □□ 보증서나 □□ 인증병원이 유명무실하거나 라식 소비자들에게 아무런 도움이 되지 않았다고 볼 수 없고 나○○이 □□ 보증서나 인증병원 등을 내세우며 라식 소비자들의 권리를 증진하는 것처럼 포장하거나 허위 광고를 하여 소비자들을 기망하는 등 □□ 인증병원과 그렇지 않은 병원들 간의 비합리적인 경쟁을 유발하였거나 의료수준의 저하를 불러올 정도로의 경쟁을 야기하여 의료시장의 질서를 근본적으로 해하였다고 볼 수 없다.
 이와 같이, 수사된 내용만으로는 나○○의 의료광고행위가 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해쳤다고 볼 수 없어 나○○의 의료법위반행위를 사주하였다는 청구인의 의료법위반 혐의는 인정하기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 청구인에게 의료법위반죄가 성립함을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 
 따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있으며 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.  
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20190926