item: panreType: 판례집
eventNo: 2017헌마1376
eventNm: 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제8항 단서 등 위헌확인
panreTitle: 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제8항 단서 등 위헌확인
[2023. 7. 20. 2017헌마1376]

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
eventSummary: 가. 청구인은 중공업, 섬유, 화학 등 다양한 분야에서 제조업을 영위하는 회사로서, 2005. 4.경부터 2013. 4.경까지 한국수력원자력 주식회사(이하‘한수원’이라 한다)가 발주한 원자력발전소용 전동기 구매입찰 중 128건의 입찰에 대해 주식회사□□등과 사전에 낙찰자를 결정하고 입찰가격을 합의한 뒤 실행하는 등 입찰 담합하였다. 이에 한수원은 2017. 9. 29. 청구인의 입찰참가자격을 1년 6개월간(2017. 10. 9.부터 2019. 2. 3.까지) 제한하는 처분(이하‘이 사건처분’이라 한다)을 하였다.
나. 청구인은, 청구인의 입찰 담합 행위 시의 구‘공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙’(이하‘계약사무규칙’이라 한다) 제15조 제7항, 구‘국가를 당사자로하는 계약에 관한 법률 시행령’제76조 제8항에 따라 이 사건 처분이 정한 입찰참가자격제한기간 동안 한수원은 물론 모든 공공기관 및 국가 중앙관서가실시하는 입찰에 참가할 수 없게 되었다고 주장하며, 2017. 12. 27. 위 각 조항에 대해 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 구‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’제76조 제1항제7호의‘경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 해당하여 이 사건 처분을 받았으므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
이 사건 심판대상은 구‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(2011. 2. 9.대통령령 제22660호로 개정되고, 2013. 9. 17. 대통령령 제24728호로 개정되기 전의 것) 제76조 제8항 단서 중‘제7호’부분 (이하‘이 사건 시행령조항’이라 한다), 구‘공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙’(2011. 8. 23.기획재정부령 제230호로 개정되고, 2013. 9. 17. 기획재정부령 제360호로 개정되기전의 것) 제15조 제7항 중‘경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 관한 부분(이하‘이 사건 규칙조항’이라 하고, 위 두 조항을 통칭할 때는‘심판대상조항’이라한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지 기재와 같다.

구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2011. 2. 9. 대통령령 제22660호로 개정되고, 2013. 9. 17. 대통령령 제24728호로 개정되기 전의 것)
제76조(부정당업자의 입찰참가자격제한)⑧각 중앙관서의 장은「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」또는「공공기관의 운영에관한 법률」에 따른 입찰참가자격제한을 한 사실을 통보받거나 지정정보처리장치에 게재된 자에 대하여도 입찰에 참가할 수 없도록 할 수 있다. 다만, 제1항 제1호부터 제5호까지, 제7호, 제8호 및 제10호의 사유로입찰참가자격제한을 받은 자에 대하여는 반드시 제한하여야 한다.
구 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로개정되고, 2013. 9. 17. 기획재정부령 제360호로 개정되기 전의 것)
제15조(부정당업자의 입찰참가자격제한)⑦기관장은 제6항에 따라 입찰참가자격제한 사실이 지정정보처리장치에 게재된 자에 대하여 해당 제한 기간에는 그 공기업ㆍ준정부기관에서 집행하는 모든 입찰에 참가할수 없도록 하여야 한다.

relatedProvision: 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로개정되고, 2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것)
제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한)①각 중앙관서의 장은 경쟁의공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(이하“부정당업자”라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.
구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22282호로 개정되고, 2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것)
제76조(부정당업자의 입찰참가자격제한)①각 중앙관서의 장은 계약상대자, 입찰자 또는 제30조 제2항에 따라 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 이 항에서“계약상대자등”이라 한다) 또는 계약상대자등의 대리인ㆍ지배인, 그 밖의 사용인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제27조에 따라 해당 사실이 있은 후 지체없이 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 계약상대자등의 입찰참가자격을제한하여야 한다. 다만, 계약상대자등의 사용인의 행위로 인하여 입찰참가자격의 제한사유가 발생한 경우로서 계약상대자등이 그 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다
7. 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자
공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것)
제39조(회계원칙 등)②공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수있다.
공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)
제39조(회계원칙 등)③제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.
구 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(2007. 11. 28. 재정경제부령 제586호로제정되고, 2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것)
제15조(부정당업자의 입찰참가자격제한)①기관장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자로서「국가를 당사자로 하는 계약에 관한법률 시행령」제76조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당되는 계약상대자또는 입찰참가자(계약상대자 또는 입찰참가자의 대리인, 지배인, 그 밖의 사용인을 포함한다)에 대하여는 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 그입찰참가자격을 제한하여야 한다.
구 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙 (2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로개정되고, 2013. 9. 17. 기획재정부령 제360호로 개정되기 전의 것)
제15조(부정당업자의 입찰참가자격제한)⑥기관장은 입찰참가자격을 제한하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 명백히 하여 기획재정부장관이지정ㆍ고시하는 정보처리장치(이하“지정정보처리장치”라 한다)에 게재하여야 한다.
1. 업체명(상호명), 주소, 성명(법인은 대표자의 성명), 주민등록번호(법인은 대표자의 주민등록번호), 법인등록번호(법인만 해당한다),사업자등록번호, 관계 법령에 따른 면허 또는 등록번호
2. 입찰참가자격제한 기간
3. 입찰참가자격제한 사유

caseRelatedOpinion: 가. 심판대상조항은 법률상 근거가 없으므로 법률유보원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다.
나. 계약의 공정성과 충실성을 확보하고자 하는 심판대상조항의 목적의 정당성은 인정된다. 그러나 특정 공공기관이 한 입찰참가자격제한의 효력을 전공공영역으로 확장시키는 것은 발주기관의 정당한 판단권한을 박탈하고 입찰에서 비위행위를 저지른 기업을 전 공공영역에서 퇴출시키는 징벌 수단으로작용하여 수단의 적합성이 없다. 발주기관의 판단에 따라 발주기관의 실정에맞게 입법목적 달성이 가능하므로 침해의 최소성이 인정되지 않고, 달성되는공익이 극히 미미한 데에 비하여 청구인이 입는 손실은 막대하여 법익균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

judgement: 가. 심판대상조항으로 인하여 제한되는 기본권
심판대상조항은‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제76조 제1항 제7호의 사유로 입찰참가자격제한을 받은 자에 대하여 당해 입찰참가자격제한 처분을 한 공기업ㆍ준정부기관(이하‘공기업 등’이라 한다) 뿐만 아니라 그 밖의 국가 중앙관서나 공기업 등에서 집행하는 입찰에 대해서도 입찰참가자격을 일정기간 동안 제한한다. 이에 따라 입찰참가자격을 제한받는 자는 국가 중앙관서, 공기업 등과 계약을 체결함에 있어서 공개입찰을 통하여 다른 사업자와 자유롭게 경쟁하여 기업활동을 할 수 있는 자유를 제한당하므로 이러한 측면에서 직업수행의 자유를 제한받는다.
다만 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 적기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 그러나 이 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 준수되어야 한다(헌재 2005. 4.28. 2003헌바40; 헌재 2016. 6. 30.2015헌바125등).
나. 심판대상조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부
(1) 법률유보원칙 위배 여부
(가) 법률유보원칙
국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여‘법률로써’제한할 수 있다. 이는‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것으로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다고 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다. 따라서 법률상의 근거가 없거나,모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2010. 4.29. 2007헌마910; 헌재 2018. 5. 31. 2015헌마853 참조).
하위법령에 규정된 내용이 법률상 근거가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 특정 법령조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법령조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 수권법령조항 자체가 위임하는 사항과 그 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도관련 법규의 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임받은 내용과 범위의 한계를 객관적으로 확인할 수 있다면 그 범위 안에서 규정된 하위법령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408 참조).

1) 부정당업자의 입찰참가자격 제한은 일종의 제재처분으로서 국민의 자유나 권리를 제한하는 내용이므로 그 핵심적 사항에 관하여는 법률에서 규율하여야 한다. 구 국가계약법(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되고, 2016. 3. 2.법률 제14038호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항은 제재처분의 주체를‘각중앙관서의 장’으로, 제재처분의 사유를‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고인정되는 경우’로, 제재처분의 기간을‘2년 이내’로, 제재처분의 방법을‘입찰참가자격의 제한’으로 각각 규정함으로써 부정당업자의 입찰자격 배제에 관한핵심적 사항인 제재처분의 주체, 사유, 기간, 방법을 충분히 정하고 있다. 따라서 그 중 일부 내용을 하위 법령에 위임하고 있다고 하더라도 국민의 자유와권리를 제한하는 내용을 정함에 있어 그 핵심적 내용은 법률에서 정해야 한다는 법률유보원칙을 위반하였다고 보기는 어렵다.
다만 위 조항에서는‘부정당업자에게 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 한다’고 정하여 입찰참가자격제한에 관한 일부 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 이와 관련하여이 사건 시행령조항이 그 위임 범위를 벗어난 내용을 정하고 있는지를 살펴본다.
2) 이 사건 시행령조항은 같은 시행령 제76조 제1항 각 호와 마찬가지로, 구국가계약법(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되고, 2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항이 규정한‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(부정당업자)’를 구체화하여,“「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」또는「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 입찰참가자격제한을 한 사실을 통보받거나 지정정보처리장치에 게재된자”역시‘부정당업자’에 해당함을 밝히고 있다.
구‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(2009. 2. 6.법률 제9423호로 개정되고, 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것, 이하‘지방계약법’이라 한다) 제31조 제1항이 입찰참가자격제한 대상자를‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’로 정하고 있었던 점이나,‘공공기관의운영에 관한 법률’(2007. 1. 19.법률 제8258호로 제정된 것, 이하‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조 제2항이 입찰참가자격제한 대상자를‘공정한 경쟁이나계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람 등’으로 정하고 있었던 점에 비추어보면, 위 각 법률에 의하여 입찰참가자격제한을 받은 사람은구 국가계약법이 규정한‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는자(부정당업자)’에 해당한다고 볼 수 있다. 구 지방계약법이나 공공기관운영법에 따라 입찰참가자격제한을 한 사실을 통보받거나 그 사실이 지정정보처리장치에 게재되었다는 점은 부정당업자에 해당한다는 사실을 확인하는 의미를 가진다. 이는 구 지방계약법 제31조 제2항이‘지방계약법에 따라 입찰참가자격을제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에대하여 참가자격이 제한된다’고 규정하면서, 명시적으로‘다른 법령에 따라 입찰참가자격의 제한을 받은 자도 같다’고 규정한 점에 비추어보더라도 그러하다.
따라서 이 사건 시행령 조항이 상위 법률의 위임범위를 벗어난 것으로서 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.

1) 공공기관운영법 제39조 제2항은 제재처분의 주체를‘공기업·준정부기관’으로, 제재처분의 사유와 대상을‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체’로, 제재처분의 기간을‘2년의 범위 내’로, 제재처분의 내용을‘입찰참가자격의 제한’으로 각각 규정하여부정당업자의 입찰자격 배제에 관한 핵심적 사항인 제재처분의 주체, 사유, 기간, 방법을 충분히 정하고 있다. 따라서 국민의 자유와 권리를 제한하는 내용을 정함에 있어 그 핵심적 내용은 법률에서 정해야 한다는 법률유보원칙을 위반하였다고 보기는 어렵다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388 참조).
다만 공공기관운영법 제39조 제3항은 입찰참가자격 제한과 관련한 위임의내용과 범위를‘제2항의 규정에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등’에 관하여필요한 사항으로 정하고 있다. 이와 관련하여 이 사건 규칙조항이 그 위임 범위를 벗어난 내용을 정하고 있는지 살펴본다.
2) 공공기관운영법 제39조 제3항의 위임에 따라 계약사무규칙(2007. 11. 28.재정경제부령 제586호로 제정되고, 2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 및 이 사건 규칙조항은 공공기관운영법 제39조 제2항이 규정하고 있는 입찰참가자격제한사유인‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 경우’를 구체화하고 있다. 즉, 이 사건 규칙조항은 다른 공기업 등으로부터 입찰참가자격제한 처분을 받아 그 사실이 지정정보처리장치에 게재된 경우는‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 경우’에 해당함을 밝힌 것이다.
공공기관운영법 제39조 제2항이 입찰참가자격제한 대상자를‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람 등’으로 정하고있고, 이에 따라 입찰참가자격제한을 받은 사람은 위 조항이 정한‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람’에 해당한다고 볼 수 있는데, 그 사실이 지정정보처리장치에 게재되었다는 점은 위와 같은 사실을 확인하는 의미를 갖기 때문이다.
따라서 이 사건 규칙조항이 상위법률의 위임범위를 벗어난 것으로서 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
국가가 수행하는 사업은 공공성이 높고 국민생활에 미치는 사회적ㆍ경제적영향력이 매우 크다. 이러한 사업의 수행을 위한 계약을 체결할 때 국가는 원칙적으로 공개경쟁입찰 방법에 의하고 있다. 이는 공정한 경쟁원리에 따라 국가가 요구하는 품질을 만족시킬 수 있는 적격자를 선정함으로써 계약의 공정성과 투명성을 확보하고 국가사업의 시행을 원활하게 하기 위한 것이다. 이러한 입찰에서 입찰참가자들이 낙찰에만 집착하여 행하는 많은 불법행위들을 그대로 방치한다면, 공정성을 담보하기 위한 공개경쟁입찰원칙은 무의미하게 되고, 국가예산이 낭비되며 국가사업의 원활한 수행에 큰 지장을 받게 된다.
한편, 공기업 등은 국가가 사회정책상의 목적을 달성하기 위하여 자본금의일정 비율 이상을 투자한 일정 규모 이상의 기업이므로 공기업 등이 수행하는사업은 국민경제에 있어 중요한 역할을 담당하고 있다. 공기업 등은 계약의 공정성과 투명성을 확보하기 위해 공개경쟁입찰을 통한 계약체결을 원칙으로 하고 있는데, 일반의 사적인 계약의 불이행 등과는 달리 공기업 등과의 계약이행의무의 위반 등이 가져오는 공익에 대한 침해의 정도나 사회적 파급효과는 매우 크기에 적어도 그 계약을 체결함에 있어 최소한의 공정성과 적정한 이행의확보는 필수적이다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388).
심판대상조항은, 입찰의 공정성 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하여 입찰참가자격제한처분을 받은 자에 대하여 다른 국가 중앙관서, 공기업 등에서집행하는 입찰참가를 배제함으로써, 국가 및 공기업 등의 계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하고 국가, 공기업 등이 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것이다. 국가 및 공기업 등의 사업이 갖는 공공성과 중요성에 비추어 볼 때 위와 같은 입법목적은 정당하다.
또한 심판대상조항이‘입찰의 공정성 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하여 입찰참가자격제한처분을 받은 자’(이하‘이 사건 부정당업자’라 한다)에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 것은 입법목적을 달성하는 데 기여하는 수단으로서 수단의 적합성도 인정된다.
(나) 침해의 최소성
국가 중앙관서나 공기업 등의 입찰 과정에서 그동안 입찰담합, 뇌물수수 등부정행위가 끊이지 않았던 점을 감안할 때, 부정당업자에 대한 강력하고 명확한 제재를 통하여 입찰에 참가하는 사업자들에게 경각심을 갖게 하고, 국가 및공기업 등이 입게 될 피해를 미연에 방지하여야 할 필요성이 크다.
그런데 이 사건 부정당업자에 대하여 입찰참가자격제한을 하면서 다른 국가 중앙관서나 공기업 등이 집행하는 다른 입찰에 대하여는 참가를 허용한다면, 국가계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 효과적으로 확보하기 어렵게되어 공익에 대하여 상당한 피해가 초래될 가능성이 있고, 국가사업의 공정성에 대한 신뢰가 실추될 수 있다. 나아가 입찰참가자격제한으로 인한 불이익이크지 않아 제재의 실효성이 크게 감소함으로써 부정당행위가 빈번히 이루어질가능성도 적지 않다.
한편 국가계약이나 공기업 등 계약의 특성상 낙찰자로 선정되면 그로 인하여 얻을 수 있는 영업이익이 큰 경우가 많다. 따라서 입찰에 대한 참가는 허용하되 낙찰자 결정 과정에서 감점 등 일정한 불이익을 주는 방법이나, 과징금ㆍ과태료를 부과하는 방법 등은 그 제재의 효과가 미약하여 입법목적을 충분히달성할 수 있다고 볼 수 없다. 형사처벌이나 공정거래위원회의 과징금 부과처분, 민사상 손해배상청구 등은 입찰절차의 공정성과 적정성을 담보하고자 하는 심판대상조항과는 그 목적과 취지를 달리하는 제도들이다. 따라서 이들 제도만으로는 국가 및 공기업 등 계약 체결의 공정성을 담보하고 부정당업자로인한 불이익을 미연에 방지하기 어렵다.
그 밖에, 사업부문별로 한정하여 입찰참가자격을 제한하는 방법은 사업부문쪼개기로 제재의 효과를 쉽게 회피할 우려가 있으므로, 이 역시 입법목적의 달성을 위하여 효과적인 수단으로 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항이 이 사건 부정당업자에 대하여 다른 국가 중앙관서및 공기업 등이 집행하는 모든 입찰에 대하여 그 참가자격을 제한하도록 한필요성이 인정되므로, 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족한다.
(다) 법익균형성
입찰참가자격제한 처분이 정한 기간 동안 그 처분을 한 공기업 등 이외에다른 국가 중앙관서, 공기업 등이 집행하는 입찰에의 참가가 제한됨으로써 입찰참가자격제한 처분을 받은 사람이 일정한 불이익을 입는 점은 인정된다. 그러나 심판대상조항은 입찰참가자격제한 처분을 받은 자의 모든 경제 활동이나모든 영역에서의 입찰참가자격을 완전히 박탈 또는 제한하는 것이 아니라 국가 중앙관서나 공기업 등이 집행하는 입찰에 참가하는 자격만을 일정기간 동안 제한할 뿐이다. 즉, 입찰참가자격을 제한받더라도 여전히 민간시장에서 영업활동을 할 수 있고, 기존 입찰에서 이미 낙찰받은 국가, 공기업 등과의 계약에 관하여는 영업행위를 계속할 수 있다. 그러므로 입찰참가자격제한 처분을받은 사람이 입는 피해가 그를 일정기간 동안 국가 중앙관서, 공기업 등이 집행하는 공개입찰에서 배제함으로써 계약의 공정성과 적정한 이행을 담보하고이를 통해 궁극적으로 국가 중앙관서, 공기업 등이 수행하고 있는 공적 목적을달성하려는 공익보다 더 중요한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40 참조).
(3) 소결
심판대상조항이 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여,관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 공기업 등으로부터 입찰참가자격제한처분을 받은 자가 국가 중앙관서나 다른 공기업 등이 집행하는 입찰에 참가할 수 없도록 한 구 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’ 제76조 제8항 단서 중 ‘제7호’ 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’ 이라 한다) 및 구 ‘공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙’ 제15조 제7항 중 ‘경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위배하여 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 시행령조항 및 규칙조항이 과잉금지원칙에 위배하여 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 시행령조항은 구 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조 제1항이 규정한 입찰참가자격제한 대상인 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(부정당업자)’를 구체화한 것이고, 이 사건 규칙조항은 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제39조 제2항이 규정한 입찰참가자격제한사유인 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 경우’를 구체화한 것으로, 각 상위 법률의 위임범위를 벗어나 법률유보원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
2. 이 사건 시행령 및 규칙조항은 국가, 공기업 등의 계약체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하기 위한 것으로, 입찰참가제한의 범위를 좁히거나 낙찰자 결정과정에서 고려하는 등의 방법은 입찰참가자격제한으로 인한 불이익이 크지 않아 제재의 효과가 미약하거나, 제재의 효과를 쉽게 회피할 우려가 있어 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수 없으므로 위 조항들은 침해의 최소성을 충족한다. 나아가 위 조항들로 인하여 부정당업자가 입는 피해가 계약의 공정성과 충실한 이행의 담보라는 공익보다 중요한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 조항들은 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 위 조항들이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2011. 2. 9. 대통령령 제22660호로 개정되고, 2013. 9. 17. 대통령령 제24728호로 개정되기 전의 것) 제76조 제8항 단서 중 ‘제7호’ 부분
구 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로 개정되고, 2013. 9. 17. 기획재정부령 제360호로 개정되기 전의 것) 제15조 제7항 중 ‘경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제15조, 제37조 제2항
구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되고, 2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항
구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되고, 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항
공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것) 제39조 제2항, 제3항
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408, 판례집 22-2하, 150, 170
헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등, 판례집 28-1하, 589, 597-598
헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388, 판례집 29-2상, 316, 328
2. 헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508, 519
헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등, 판례집 28-1하, 589, 600
헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388, 판례집 29-2상, 316, 323-324
event: 청 구 인 주식회사 ○○
대표이사 김○○
대리인 변호사 이경구 외 3인
eventCol1: 청구인|주식회사 ○○
대표이사 김○○
대리인 변호사 이경구 외 3인
reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 중공업, 섬유, 화학 등 다양한 분야에서 제조업을 영위하는 회사로서, 2005. 4.경부터 2013. 4.경까지 한국수력원자력 주식회사(이하 ‘한수원’이라 한다)가 발주한 원자력발전소용 전동기 구매입찰 중 128건의 입찰에 대해 주식회사 □□ 등과 사전에 낙찰자를 결정하고 입찰가격을 합의한 뒤 실행하는 등 입찰 담합하였다. 이에 한수원은 2017. 9. 29. 청구인의 입찰참가자격을 1년 6개월간(2017. 10. 9.부터 2019. 2. 3.까지) 제한하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
나. 청구인은, 청구인의 입찰 담합 행위 시의 구 ‘공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙’(이하 ‘계약사무규칙’이라 한다) 제15조 제7항, 구 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’ 제76조 제8항에 따라 이 사건 처분이 정한 입찰참가자격제한기간 동안 한수원은 물론 모든 공공기관 및 국가 중앙관서가 실시하는 입찰에 참가할 수 없게 되었다고 주장하며, 2017. 12. 27. 위 각 조항에 대해 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’ 제76조 제1항 제7호의 ‘경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 해당하여 이 사건 처분을 받았으므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다.
이 사건 심판대상은 구 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(2011. 2. 9. 대통령령 제22660호로 개정되고, 2013. 9. 17. 대통령령 제24728호로 개정되기 전의 것) 제76조 제8항 단서 중 ‘제7호’ 부분 (이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다), 구 ‘공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙’(2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로 개정되고, 2013. 9. 17. 기획재정부령 제360호로 개정되기 전의 것) 제15조 제7항 중 ‘경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 하고, 위 두 조항을 통칭할 때는 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지 기재와 같다.
[심판대상조항]
구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2011. 2. 9. 대통령령 제22660호로 개정되고, 2013. 9. 17. 대통령령 제24728호로 개정되기 전의 것)
제76조(부정당업자의 입찰참가자격제한) ⑧ 각 중앙관서의 장은"지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률"또는"공공기관의 운영에 관한 법률"에 따른 입찰참가자격제한을 한 사실을 통보받거나 지정정보처리장치에 게재된 자에 대하여도 입찰에 참가할 수 없도록 할 수 있다. 다만, 제1항 제1호부터 제5호까지, 제7호, 제8호 및 제10호의 사유로 입찰참가자격제한을 받은 자에 대하여는 반드시 제한하여야 한다.
구 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로 개정되고, 2013. 9. 17. 기획재정부령 제360호로 개정되기 전의 것)
제15조(부정당업자의 입찰참가자격제한) ⑦ 기관장은 제6항에 따라 입찰참가자격제한 사실이 지정정보처리장치에 게재된 자에 대하여 해당 제한 기간에는 그 공기업ㆍ준정부기관에서 집행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 법률상 근거가 없으므로 법률유보원칙에 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다.
나. 계약의 공정성과 충실성을 확보하고자 하는 심판대상조항의 목적의 정당성은 인정된다. 그러나 특정 공공기관이 한 입찰참가자격제한의 효력을 전 공공영역으로 확장시키는 것은 발주기관의 정당한 판단권한을 박탈하고 입찰에서 비위행위를 저지른 기업을 전 공공영역에서 퇴출시키는 징벌 수단으로 작용하여 수단의 적합성이 없다. 발주기관의 판단에 따라 발주기관의 실정에 맞게 입법목적 달성이 가능하므로 침해의 최소성이 인정되지 않고, 달성되는 공익이 극히 미미한 데에 비하여 청구인이 입는 손실은 막대하여 법익균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 심판대상조항으로 인하여 제한되는 기본권
심판대상조항은 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제76조 제1항 제7호의 사유로 입찰참가자격제한을 받은 자에 대하여 당해 입찰참가자격제한 처분을 한 공기업ㆍ준정부기관(이하 ‘공기업 등’이라 한다) 뿐만 아니라 그 밖의 국가 중앙관서나 공기업 등에서 집행하는 입찰에 대해서도 입찰참가자격을 일정기간 동안 제한한다. 이에 따라 입찰참가자격을 제한받는 자는 국가 중앙관서, 공기업 등과 계약을 체결함에 있어서 공개입찰을 통하여 다른 사업자와 자유롭게 경쟁하여 기업활동을 할 수 있는 자유를 제한당하므로 이러한 측면에서 직업수행의 자유를 제한받는다.
다만 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 적기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 그러나 이 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 준수되어야 한다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등).
나. 심판대상조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부
(1) 법률유보원칙 위배 여부
(가) 법률유보원칙
국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 ‘법률로써’ 제한할 수 있다. 이는 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것으로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다고 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다. 따라서 법률상의 근거가 없거나, 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2010. 4. 29. 2007헌마910; 헌재 2018. 5. 31. 2015헌마853 참조).
하위법령에 규정된 내용이 법률상 근거가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 특정 법령조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법령조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 수권법령조항 자체가 위임하는 사항과 그 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 관련 법규의 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임받은 내용과 범위의 한계를 객관적으로 확인할 수 있다면 그 범위 안에서 규정된 하위법령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408 참조).
(나) 이 사건 시행령조항에 대한 판단
1) 부정당업자의 입찰참가자격 제한은 일종의 제재처분으로서 국민의 자유나 권리를 제한하는 내용이므로 그 핵심적 사항에 관하여는 법률에서 규율하여야 한다. 구 국가계약법(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되고, 2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항은 제재처분의 주체를 ‘각 중앙관서의 장’으로, 제재처분의 사유를 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 경우’로, 제재처분의 기간을 ‘2년 이내’로, 제재처분의 방법을 ‘입찰참가자격의 제한’으로 각각 규정함으로써 부정당업자의 입찰자격 배제에 관한 핵심적 사항인 제재처분의 주체, 사유, 기간, 방법을 충분히 정하고 있다. 따라서 그 중 일부 내용을 하위 법령에 위임하고 있다고 하더라도 국민의 자유와 권리를 제한하는 내용을 정함에 있어 그 핵심적 내용은 법률에서 정해야 한다는 법률유보원칙을 위반하였다고 보기는 어렵다.
다만 위 조항에서는 ‘부정당업자에게 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 한다’고 정하여 입찰참가자격제한에 관한 일부 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 이와 관련하여 이 사건 시행령조항이 그 위임 범위를 벗어난 내용을 정하고 있는지를 살펴본다.
2) 이 사건 시행령조항은 같은 시행령 제76조 제1항 각 호와 마찬가지로, 구 국가계약법(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되고, 2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항이 규정한 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(부정당업자)’를 구체화하여, ""지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률" 또는 "공공기관의 운영에 관한 법률"에 따른 입찰참가자격제한을 한 사실을 통보받거나 지정정보처리장치에 게재된 자" 역시 ‘부정당업자’에 해당함을 밝히고 있다.
구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되고, 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제31조 제1항이 입찰참가자격제한 대상자를 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’로 정하고 있었던 점이나, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것, 이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조 제2항이 입찰참가자격제한 대상자를 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람 등’으로 정하고 있었던 점에 비추어보면, 위 각 법률에 의하여 입찰참가자격제한을 받은 사람은 구 국가계약법이 규정한 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(부정당업자)’에 해당한다고 볼 수 있다. 구 지방계약법이나 공공기관운영법에 따라 입찰참가자격제한을 한 사실을 통보받거나 그 사실이 지정정보처리장치에 게재되었다는 점은 부정당업자에 해당한다는 사실을 확인하는 의미를 가진다. 이는 구 지방계약법 제31조 제2항이 ‘지방계약법에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자는 그 제한기간 동안 각 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한된다’고 규정하면서, 명시적으로 ‘다른 법령에 따라 입찰참가자격의 제한을 받은 자도 같다’고 규정한 점에 비추어보더라도 그러하다.
따라서 이 사건 시행령 조항이 상위 법률의 위임범위를 벗어난 것으로서 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.
(다) 이 사건 규칙조항에 대한 판단
1) 공공기관운영법 제39조 제2항은 제재처분의 주체를 ‘공기업&#183;준정부기관’으로, 제재처분의 사유와 대상을 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체’로, 제재처분의 기간을 ‘2년의 범위 내’로, 제재처분의 내용을 ‘입찰참가자격의 제한’으로 각각 규정하여 부정당업자의 입찰자격 배제에 관한 핵심적 사항인 제재처분의 주체, 사유, 기간, 방법을 충분히 정하고 있다. 따라서 국민의 자유와 권리를 제한하는 내용을 정함에 있어 그 핵심적 내용은 법률에서 정해야 한다는 법률유보원칙을 위반하였다고 보기는 어렵다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388 참조).
다만 공공기관운영법 제39조 제3항은 입찰참가자격 제한과 관련한 위임의 내용과 범위를 ‘제2항의 규정에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등’에 관하여 필요한 사항으로 정하고 있다. 이와 관련하여 이 사건 규칙조항이 그 위임 범위를 벗어난 내용을 정하고 있는지 살펴본다.
2) 공공기관운영법 제39조 제3항의 위임에 따라 계약사무규칙(2007. 11. 28. 재정경제부령 제586호로 제정되고, 2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 및 이 사건 규칙조항은 공공기관운영법 제39조 제2항이 규정하고 있는 입찰참가자격제한사유인 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 경우’를 구체화하고 있다. 즉, 이 사건 규칙조항은 다른 공기업 등으로부터 입찰참가자격제한 처분을 받아 그 사실이 지정정보처리장치에 게재된 경우는 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 경우’에 해당함을 밝힌 것이다.
공공기관운영법 제39조 제2항이 입찰참가자격제한 대상자를 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람 등’으로 정하고 있고, 이에 따라 입찰참가자격제한을 받은 사람은 위 조항이 정한 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람’에 해당한다고 볼 수 있는데, 그 사실이 지정정보처리장치에 게재되었다는 점은 위와 같은 사실을 확인하는 의미를 갖기 때문이다.
따라서 이 사건 규칙조항이 상위법률의 위임범위를 벗어난 것으로서 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
국가가 수행하는 사업은 공공성이 높고 국민생활에 미치는 사회적ㆍ경제적 영향력이 매우 크다. 이러한 사업의 수행을 위한 계약을 체결할 때 국가는 원칙적으로 공개경쟁입찰 방법에 의하고 있다. 이는 공정한 경쟁원리에 따라 국가가 요구하는 품질을 만족시킬 수 있는 적격자를 선정함으로써 계약의 공정성과 투명성을 확보하고 국가사업의 시행을 원활하게 하기 위한 것이다. 이러한 입찰에서 입찰참가자들이 낙찰에만 집착하여 행하는 많은 불법행위들을 그대로 방치한다면, 공정성을 담보하기 위한 공개경쟁입찰원칙은 무의미하게 되고, 국가예산이 낭비되며 국가사업의 원활한 수행에 큰 지장을 받게 된다.
한편, 공기업 등은 국가가 사회정책상의 목적을 달성하기 위하여 자본금의 일정 비율 이상을 투자한 일정 규모 이상의 기업이므로 공기업 등이 수행하는 사업은 국민경제에 있어 중요한 역할을 담당하고 있다. 공기업 등은 계약의 공정성과 투명성을 확보하기 위해 공개경쟁입찰을 통한 계약체결을 원칙으로 하고 있는데, 일반의 사적인 계약의 불이행 등과는 달리 공기업 등과의 계약이행의무의 위반 등이 가져오는 공익에 대한 침해의 정도나 사회적 파급효과는 매우 크기에 적어도 그 계약을 체결함에 있어 최소한의 공정성과 적정한 이행의 확보는 필수적이다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388).
심판대상조항은, 입찰의 공정성 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하여 입찰참가자격제한처분을 받은 자에 대하여 다른 국가 중앙관서, 공기업 등에서 집행하는 입찰참가를 배제함으로써, 국가 및 공기업 등의 계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하고 국가, 공기업 등이 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것이다. 국가 및 공기업 등의 사업이 갖는 공공성과 중요성에 비추어 볼 때 위와 같은 입법목적은 정당하다.
또한 심판대상조항이 ‘입찰의 공정성 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하여 입찰참가자격제한처분을 받은 자’(이하 ‘이 사건 부정당업자’라 한다)에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 것은 입법목적을 달성하는 데 기여하는 수단으로서 수단의 적합성도 인정된다.
(나) 침해의 최소성
국가 중앙관서나 공기업 등의 입찰 과정에서 그동안 입찰담합, 뇌물수수 등 부정행위가 끊이지 않았던 점을 감안할 때, 부정당업자에 대한 강력하고 명확한 제재를 통하여 입찰에 참가하는 사업자들에게 경각심을 갖게 하고, 국가 및 공기업 등이 입게 될 피해를 미연에 방지하여야 할 필요성이 크다.
그런데 이 사건 부정당업자에 대하여 입찰참가자격제한을 하면서 다른 국가 중앙관서나 공기업 등이 집행하는 다른 입찰에 대하여는 참가를 허용한다면, 국가계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 효과적으로 확보하기 어렵게 되어 공익에 대하여 상당한 피해가 초래될 가능성이 있고, 국가사업의 공정성에 대한 신뢰가 실추될 수 있다. 나아가 입찰참가자격제한으로 인한 불이익이 크지 않아 제재의 실효성이 크게 감소함으로써 부정당행위가 빈번히 이루어질 가능성도 적지 않다.
한편 국가계약이나 공기업 등 계약의 특성상 낙찰자로 선정되면 그로 인하여 얻을 수 있는 영업이익이 큰 경우가 많다. 따라서 입찰에 대한 참가는 허용하되 낙찰자 결정 과정에서 감점 등 일정한 불이익을 주는 방법이나, 과징금ㆍ과태료를 부과하는 방법 등은 그 제재의 효과가 미약하여 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수 없다. 형사처벌이나 공정거래위원회의 과징금 부과처분, 민사상 손해배상청구 등은 입찰절차의 공정성과 적정성을 담보하고자 하는 심판대상조항과는 그 목적과 취지를 달리하는 제도들이다. 따라서 이들 제도만으로는 국가 및 공기업 등 계약 체결의 공정성을 담보하고 부정당업자로 인한 불이익을 미연에 방지하기 어렵다.
그 밖에, 사업부문별로 한정하여 입찰참가자격을 제한하는 방법은 사업부문 쪼개기로 제재의 효과를 쉽게 회피할 우려가 있으므로, 이 역시 입법목적의 달성을 위하여 효과적인 수단으로 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항이 이 사건 부정당업자에 대하여 다른 국가 중앙관서 및 공기업 등이 집행하는 모든 입찰에 대하여 그 참가자격을 제한하도록 한 필요성이 인정되므로, 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족한다.
(다) 법익균형성
입찰참가자격제한 처분이 정한 기간 동안 그 처분을 한 공기업 등 이외에 다른 국가 중앙관서, 공기업 등이 집행하는 입찰에의 참가가 제한됨으로써 입찰참가자격제한 처분을 받은 사람이 일정한 불이익을 입는 점은 인정된다. 그러나 심판대상조항은 입찰참가자격제한 처분을 받은 자의 모든 경제 활동이나 모든 영역에서의 입찰참가자격을 완전히 박탈 또는 제한하는 것이 아니라 국가 중앙관서나 공기업 등이 집행하는 입찰에 참가하는 자격만을 일정기간 동안 제한할 뿐이다. 즉, 입찰참가자격을 제한받더라도 여전히 민간시장에서 영업활동을 할 수 있고, 기존 입찰에서 이미 낙찰받은 국가, 공기업 등과의 계약에 관하여는 영업행위를 계속할 수 있다. 그러므로 입찰참가자격제한 처분을 받은 사람이 입는 피해가 그를 일정기간 동안 국가 중앙관서, 공기업 등이 집행하는 공개입찰에서 배제함으로써 계약의 공정성과 적정한 이행을 담보하고 이를 통해 궁극적으로 국가 중앙관서, 공기업 등이 수행하고 있는 공적 목적을 달성하려는 공익보다 더 중요한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40 참조).
(3) 소결
심판대상조항이 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이은애 이종석 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미
별지 [관련조항]
구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되고, 2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것)
제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(이하 "부정당업자"라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.
구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22282호로 개정되고, 2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것)
제76조(부정당업자의 입찰참가자격제한) ① 각 중앙관서의 장은 계약상대자, 입찰자 또는 제30조 제2항에 따라 지정정보처리장치를 이용하여 견적서를 제출하는 자(이하 이 항에서 "계약상대자등"이라 한다) 또는 계약상대자등의 대리인ㆍ지배인, 그 밖의 사용인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법 제27조에 따라 해당 사실이 있은 후 지체 없이 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 계약상대자등의 입찰참가자격을 제한하여야 한다. 다만, 계약상대자등의 사용인의 행위로 인하여 입찰참가자격의 제한사유가 발생한 경우로서 계약상대자등이 그 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다
7. 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자
공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것)
제39조(회계원칙 등) ② 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다.
공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것)
제39조(회계원칙 등) ③ 제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.
구 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(2007. 11. 28. 재정경제부령 제586호로 제정되고, 2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것)
제15조(부정당업자의 입찰참가자격제한) ① 기관장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자로서"국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령"제76조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당되는 계약상대자 또는 입찰참가자(계약상대자 또는 입찰참가자의 대리인, 지배인, 그 밖의 사용인을 포함한다)에 대하여는 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다.
구 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙 (2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로 개정되고, 2013. 9. 17. 기획재정부령 제360호로 개정되기 전의 것)
제15조(부정당업자의 입찰참가자격제한) ⑥ 기관장은 입찰참가자격을 제한하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 명백히 하여 기획재정부장관이 지정ㆍ고시하는 정보처리장치(이하 "지정정보처리장치"라 한다)에 게재하여야 한다.
1. 업체명(상호명), 주소, 성명(법인은 대표자의 성명), 주민등록번호(법인은 대표자의 주민등록번호), 법인등록번호(법인만 해당한다), 사업자등록번호, 관계 법령에 따른 면허 또는 등록번호
2. 입찰참가자격제한 기간
3. 입찰참가자격제한 사유

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seriesInfo: 2
pages: 45~56
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20230720
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