item: panreType: 판례집
eventNo: 2016헌마86
eventNm: 장애인시험용 이륜자동차 미비치 위헌확인  
panreTitle: 장애인시험용 이륜자동차 미비치 위헌확인
[2020. 10. 29. 2016헌마86]

textOfDecision: 2.위 표에서“특수제작·승인차”란 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인의 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된자동차등을 말하며, 제70조제3항에 따라 운전하려는 특수제작·승인차로 기능시험 또는 도로주행시험에 응시하여 운전면허를 취득한 경우 특수제작·승인차만을 운전하도록 하는 조건을 부과한다.
다. 신체장애인의 기능시험 응시
기능시험에 사용되는 자동차등의 종별은 행정안전부령으로 정하고(도로교통법 시행령 제48조 제2항), 도로교통법 시행규칙 제70조 제1항에 따르면 제2종 소형면허의 경우 기능시험에는 이륜자동차(200시시 이상으로 한정한다)가사용된다. 다만 경찰서장 또는 도로교통공단은 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인에 대하여는 차의 구조 및 성능이 위 제70조 제1항에 따른 기준에 적합하고,자동변속기, 수동가속페달, 수동브레이크, 좌측보조엑셀러레이터, 우측방향지시기 또는 핸들선회장치 등이 장착된 자동차등이나 응시자의 신체장애 정도에적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등으로 기능시험에 응시하게 할 수 있다(도로교통법 시행규칙 제70조 제3항 참조).
조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할수 없다고 인정되는 신체상 장애가 있고 보조수단이나 신체장애 정도에 적합
하게 제작ㆍ승인된 자동차를 사용하여 정상적인 운전을 할 수 있다고 인정되는 경우에 해당하는 사람에 대한 기능시험에 있어서는, 위 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항의 규정에 불구하고, 자동차관리법 제30조 및 제34조에 따라관계행정기관으로부터 형식ㆍ구조 또는 장치의 변경승인을 받고 반드시 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 차로서 응시자의 소유이거나 그가 타고 온차로 기능시험에 응시하게 할 수 있다(도로교통법 시행규칙 제73조 제1항 제2호 참조).
5. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관이미선의 위헌의견

eventSummary: 청구인은 교통사고로 오른쪽 다리를 무릎관절 이상 부위에서 잃어 지체장애 3급 판정을 받았는데 관련법령상 운전면허 취득이 허용되는 신체장애에 해당되어 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 한다.
피청구인은 도로에서의 교통안전에 관한 교육ㆍ홍보ㆍ연구ㆍ기술개발과 운전면허시험의 관리 등을 통하여 교통질서를 확립하고 교통의 안전성을 높임으로써 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 예방하는 데 이바지하기 위
하여 도로교통법 제120조에 따라 설립된 도로교통공단의 이사장이다.
청구인은 2015. 7.경 제2종 소형 운전면허 취득을 위해 서울 서부운전면허시험장에 갔는데, 그 운전면허시험장에서 청구인과 같은 신체장애인이 도로교통법 제83조 제1항 제4호에 따른‘자동차등의 운전에 필요한 기능에 관한 시험’(이하‘기능시험’이라 한다)을 응시하는 데 사용할 수 있는 특수제작된 이륜자동차가 제공되지 않아 기능시험에 응시할 수 없었다.
이에 청구인은 2016. 2. 1. 피청구인이 위와 같이 청구인이 기능시험을 응시하는 데 사용할 수 있는 특수제작된 이륜자동차를 제공하지 않은 부작위가 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 피청구인이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용이륜자동차를 제공하지 않은 부작위(이하‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다.

relatedProvision: 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것)
제83조(운전면허시험 등)①운전면허시험(제1종 보통면허시험 및 제2종보통면허시험은 제외한다)은 제120조에 따른 도로교통공단이 다음 각호의 사항에 대하여 제80조 제2항에 따른 운전면허의 구분에 따라 실시한다. (단서 생략)
4. 자동차등의 운전에 필요한 기능
도로교통법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24644호로 개정된 것)
제45조(자동차등의 운전에 필요한 적성의 기준)①법 제83조 제1항 제1호, 제87조 제2항 및 제88조 제1항에 따른 자동차등의 운전에 필요한적성의 검사(이하“적성검사”라 한다)는 다음 각 호의 기준을 갖추었는지에 대하여 실시한다. 다만, 제2호의 기준은 법 제87조 제2항 및 제88조 제1항에 따른 적성검사의 경우에는 적용하지 아니하고, 제3호의 기준은 제1종 운전면허 중 대형면허 또는 특수면허를 취득하려는 경우에만 적용한다.
4.조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운
전을 할 수 없다고 인정되는 신체상 또는 정신상의 장애가 없을 것.다만, 보조수단이나 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 자동차를 사용하여 정상적인 운전을 할 수 있다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 도로교통법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24644호로 개정되고, 2014.11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것)
제48조(자동차등의 운전에 필요한 기능에 관한 시험)①법 제83조 제1항제4호에 따른 자동차등의 운전에 필요한 기능에 관한 시험(이하“장내기능시험”이라 한다)은 다음 각 호의 사항에 대하여 실시한다.
1. 운전장치를 조작하는 능력
2. 교통법규에 따라 운전하는 능력
3. 운전 중의 지각 및 판단 능력
②장내기능시험에 사용되는 자동차등의 종류는 안전행정부령으로 정한다.
구 도로교통법 시행규칙(2013. 12. 30. 안전행정부령 제43호로 개정되고,2016. 7. 28. 행정자치부령 제78호로 개정되기 전의 것)
제70조(기능시험 또는 도로주행시험에 사용되는 자동차등의 종별)①영 제48조 제2항 또는 영 제49조 제3항에 따라 기능시험 또는 도로주행시험에 사용되는 자동차등의 종별은 다음 각 호의 구분과 같다.
8.제2종 소형면허의 경우에는 이륜자동차(200시시 이상에 한한다)
도로교통법 시행규칙(2013. 12. 30. 안전행정부령 제43호로 개정된 것)
제70조(기능시험 또는 도로주행시험에 사용되는 자동차등의 종별)③경찰서장 또는 도로교통공단은 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인에대하여는 차의 구조 및 성능이 제1항에 따른 기준에 적합하고, 자동변속기, 수동가속페달, 수동브레이크, 좌측보조엑셀러레이터, 우측방향지시기 또는 핸들선회장치 등이 장착된 자동차등이나 응시자의 신체장애정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등으로 기능시험 또는 도로주행시험에 응시하게 할 수 있다.
도로교통법 시행규칙(2011. 12. 9. 행정안전부령 제261호로 개정된 것)
제73조(신체장애인에 대한 기능시험 및 도로주행시험)①법 제82조 제1항 제4호 단서에 따라 양팔을 쓸 수 없는 사람 및 영 제45조 제1항 제4
호 단서에 따른 경우에 해당하는 사람에 대한 기능시험 및 도로주행시험에 관하여는 제66조 제2항ㆍ제70조 제3항 및 제71조의 규정에 불구하고 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 할 수 있다.
2.영 제48조 제2항 또는 영 제49조 제3항에 따라 기능시험 및 도로주행시험에 사용하는 자동차는「자동차관리법」제30조 및 제34조에 따라 관계행정기관으로부터 형식·구조 또는 장치의 변경승인을 받은 차로서 반드시 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 응시자의 소유하거나 타고 온 차일 것

caseRelatedOpinion: 도로교통법령은 헌법 제34조 제5항 등과 함께 피청구인에게 청구인과 같은신체장애인이 제2종 소형 운전면허를 취득하는 데 사용할 수 있는 이륜자동차를 제공하도록 작위의무를 부과하고 있다. 그럼에도 피청구인은 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 청구인의 기능시험 응시에 사용할 수 있는 특수제작된 이륜자동차를 제공하지 않았으므로 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을침해하였다.

judgement: 4.신체장애인의 운전면허 취득에 관한 도로교통법령의 규율
가. 운전면허와 운전면허시험
도로교통법상 자동차등을 운전하려는 사람은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다(도로교통법 제80조 제1항 본문). 운전면허시험(제1종 보통면허시험 및 제2종 보통면허시험은 제외한다)은 도로교통법제120조에 따른 도로교통공단이 자동차등의 운전에필요한 기능 등의 사항에 대하여 같은 법 제80조 제2항에 따른 운전면허의 구분에 따라 실시한다(도로교통법 제83조 제1항 본문).
나. 신체장애인의 운전면허
지방경찰청장은 운전면허를 받을 사람의 신체 상태 또는 운전 능력에 따라행정안전부령으로 정하는 바에 따라 운전할 수 있는 자동차등의 구조를 한정하는 등 운전면허에 필요한 조건을 붙일 수 있다(도로교통법 제80조 제3항).
구 도로교통법 시행규칙(2013. 12. 30. 안전행정부령 제43호로 개정되고,2018. 4. 25. 행정안전부령 제54호로 개정되기 전의 것)[별표 20]에는 도로교통법 제80조 제3항과 관련하여‘신체상태와 운전능력별로 받을 수 있는 운전면허 및 조건 부과의 기준’에 관하여 정하고 있다(이하‘이 사건[별표 20]’이라한다). 이 사건[별표 20]전체의 내용은 결정문 별지에 첨부하였고, 그중 청구
인과 같은 신체장애를 가진 응시자가 취득할 수 있는 운전면허 등과 관련된 부분은 아래와같다.
<신체상태에 따라 받을 수 있는 운전면허 및 조건부과기준>
가. 신체상태별
신체상태신체상태에 따라 받을수 있는 운전면허조건부과기준부위정도자동차 등의구조보조수단기타한쪽다리11.고관절부터 아랫부분이없거나 이와동등한 기능장애·모든 운전면허·특수제작ㆍ승인차·제2종소형면허를제외한 운전면허·자동변속기·기능장애가있는 다리가오른쪽 다리인경우 왼쪽엑셀러레이터·의족
주)
 2.위 표에서 “특수제작·승인차”란 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인의 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 자동차등을 말하며, 제70조제3항에 따라 운전하려는 특수제작·승인차로 기능시험 또는 도로주행시험에 응시하여 운전면허를 취득한 경우 특수제작·승인차만을 운전하도록 하는 조건을 부과한다. 
다. 신체장애인의 기능시험 응시
기능시험에 사용되는 자동차등의 종별은 행정안전부령으로 정하고(도로교통법 시행령 제48조 제2항), 도로교통법 시행규칙 제70조 제1항에 따르면 제2종 소형면허의 경우 기능시험에는 이륜자동차(200시시 이상으로 한정한다)가 사용된다. 다만 경찰서장 또는 도로교통공단은 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인에 대하여는 차의 구조 및 성능이 위 제70조 제1항에 따른 기준에 적합하고, 자동변속기, 수동가속페달, 수동브레이크, 좌측보조엑셀러레이터, 우측방향지시기 또는 핸들선회장치 등이 장착된 자동차등이나 응시자의 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등으로 기능시험에 응시하게 할 수 있다(도로교통법 시행규칙 제70조 제3항 참조).
조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체상 장애가 있고 보조수단이나 신체장애 정도에 적합
하게 제작ㆍ승인된 자동차를 사용하여 정상적인 운전을 할 수 있다고 인정되는 경우에 해당하는 사람에 대한 기능시험에 있어서는, 위 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항의 규정에 불구하고, 자동차관리법 제30조 및 제34조에 따라 관계행정기관으로부터 형식ㆍ구조 또는 장치의 변경승인을 받고 반드시 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 차로서 응시자의 소유이거나 그가 타고 온 차로 기능시험에 응시하게 할 수 있다(도로교통법 시행규칙 제73조 제1항 제2호 참조).
conclusion: 이상과 같이 이 사건 심판청구는 적법하고 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해한다는 것이 재판관 5인의 의견이나, 이는 헌법 제113조 제1항, 헌법
재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 헌법소원에 관한 인용결정의 정족수에 미달하므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이은애, 재판관 이종석,재판관 이영진의 각하의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 5. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견
가. 적법요건에 관한 판단
(1) 행정부작위에 대한 헌법소원
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163; 헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조). 여기에서 “공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어”란, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898; 헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).
(2) 판단
(가) 헌법은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있다. 이때 인간의 존엄성은 최고의 헌법적 가치이자 국가목표규범으로서 모든 국가기관을 구속한다. 국가는 헌법 제10조에 따라 모든 국민의 인간존엄성을 보장해야 할 의무를 부담하게 된다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).
헌법은 제34조에서 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”라고 규정하고(제1항), 또한 “국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.”(제3항), “국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.”(제4항), “신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”(제5항)라고 규
정한다. 헌법이 제34조에서 신체장애자 등 특정 사회적 약자의 보호를 명시적으로 규정한 것은 신체장애인과 같은 사회적 약자의 경우에는 개인 스스로가 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 갖추는 데 어려움이 있으므로, 국가가 특히 이들의 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다는 점을 확인한 것이다.
헌법 제10조와 제34조의 규율 내용과 그 취지에 비추어 보면, 국가에게는 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 일반적인 의무가 인정된다고 볼 수 있다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52 참조).
(나) 헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는 것으로 해석된다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌바82등 참조).
신체장애인을 그러한 장애가 없는 사람과 합리적 이유 없이 자의적으로 다르게 취급하는 때에는 신체장애인의 평등권 침해가 문제 될 수 있다.
(다) ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다)은 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제함으로써 궁극적으로 장애인의 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하기 위한 법률로서(제1조 참조), 헌법 제10조 인간으로서의 존엄과 가치, 제11조 평등권, 제34조 인간다운 생활을 할 권리에 기초한 법률이다.
장애인차별금지법은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 제1장 ‘총칙’편에서 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’와 ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’를 금지하는 차별의 하나로 규정하고(같은 법 제4조 제1항 제1호, 제3호), 누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 안 된다는 일반적 차별금지 규정을 두고 있다(같은 법 제6조). 이러한 규정에 따라 국가 및 지방자치단체는 장애인 및 장애인 관련자에 대한 모든 차별을 방지하고 차별받은 장애인 등의 권리를 구제할 책임이 있으며, 장애인 차별을 실질적으로 해소하기 위하여 이 법에서 규정한 차별 시정에 대하여 적극적인 조치를 하여야 하고(같은 법 제8조 제1항), 
또한 장애인 등에게 정당한 편의가 제공될 수 있도록 필요한 기술적ㆍ행정적ㆍ재정적 지원을 하여야 한다(같은 법 제8조 제2항). 
이러한 일반적 규율에 기초하여 장애인차별금지법은 제2장 ‘차별금지’편에서 적극적 조치의무 및 정당한 편의제공의무의 구체화로서 고용, 교육 등과 같은 개별적인 생활영역에서 국가와 지방자치단체가 부담하는 의무들에 관하여 규율하고 있다. 특히 이 사건에서 문제가 되는 운전면허시험과 관련하여 같은 법은 제2장 제3절 ‘재화와 용역의 제공 및 이용’에서 “국가 및 지방자치단체는 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의 모든 과정에서 정당한 사유 없이 장애인을 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부하여서는 안 된다.”(같은 법 제19조 제6항), “국가 및 지방자치단체는 장애인이 운전면허시험의 모든 과정을 장애인 아닌 사람과 동등하게 거칠 수 있도록 정당한 편의를 제공하여야 한다.”(같은 법 제19조 제7항)라고 규정하고 있다.
앞서 본 헌법 제10조, 제11조, 제34조의 규율 내용과 취지, 이를 이어받은 장애인차별금지법 제1조, 제4조, 제6조, 제8조와 제19조 제6항, 제7항을 종합하여 보았을 때, 국가로서는 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있도록 하기 위하여 신체장애인이 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의 모든 과정에서 그런 장애가 없는 사람과 동등하게 취급받을 수 있도록 하여야 할 의무를 부담하고, 동시에 신체장애인이 운전면허시험의 모든 과정을 장애가 없는 사람과 동등하게 거칠 수 있도록 정당한 편의를 제공할 의무를 부담한다. 
나아가 특히 장애인차별금지법이 ‘정당한 편의’를 장애인이 장애가 없는 사람과 동등하게 같은 활동에 참여할 수 있도록 장애인의 성별, 장애의 유형 및 정도, 특성 등을 고려한 편의시설ㆍ설비ㆍ도구ㆍ서비스 등 인적ㆍ물적 제반 수단과 조치를 말한다고 규정하고 있고(같은 법 제4조 제2항 참조), 정당한 편의를 제공하는 것은 신체장애로 인하여 충분히 보장받을 수 없었던 기회의 평등을 부여하기 위한 것이라는 점까지 종합하여 보면, 국가와 지방자치단체에게는 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 운전면허시험을 신청ㆍ응시ㆍ합격할 수 있도록 인적ㆍ물적 제반 수단을 제공하고 이와 관련된 조치를 취할 의무가 인정된다고 할 것이고, 이러한 의무는 도로교통법에 의하여 설립된 공법인으로서 운전면허시험을 실시하고 운전면허시험의 관리를 비롯하여 그에 부대되는 사업을 영위하는 도로교통공단도 이를 마찬가지로 부담한다고 할 것이다(도로교통법 제83조 제1항, 제120조, 제121조, 제123조 참조).
(라) 한편, 앞서 본 것처럼 도로교통법상 자동차등을 운전하려는 사람은 
지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다(도로교통법 제80조 제1항 본문). 다만 지방경찰청장은 운전면허를 받을 사람의 신체 상태 또는 운전 능력에 따라 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 운전할 수 있는 자동차등의 구조를 한정하는 등 운전면허에 필요한 조건을 붙일 수 있고(도로교통법 제80조 제3항), 행정안전부령인 이 사건 [별표 20]은 양쪽 손, 양쪽 팔, 한쪽 팔, 양쪽 다리, 한쪽 다리, 머리 등, 청각장애 등의 신체 상태별로 1.목에서 14.목의 14가지 분류에 따라 취득할 수 있는 운전면허의 종류를 규정하고 있으며, 그중 청구인은 이 사건 [별표 20] 가.의 11.목, 즉 한쪽 다리가 고관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애가 있는 경우에 해당한다.
운전면허를 받기 위해서는 도로교통법에 따라 운전면허시험을 치러야 하고, 이러한 운전면허시험은 도로교통법 제120조에 따른 도로교통공단이 실시한다(도로교통법 제83조 제1항 본문). 도로교통공단은 교통안전에 관한 교육ㆍ홍보ㆍ연구ㆍ기술개발과 운전면허시험의 관리 등을 통하여 교통질서를 확립하고 교통의 안전성을 높임으로써 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 예방하는 데에 이바지하기 위한 공법인으로(같은 법 제120조 제1항, 제2항), 정관으로 정하는 바에 따라 운전면허시험장을 둘 수 있고(같은 법 제121조), 운전면허시험의 관리와 그의 부대사업을 비롯하여 그 밖에 공단의 목적을 달성하기 위하여 필요한 사업을 한다(같은 법 제123조 제11호, 제14호, 제15호). 2020년을 기준으로 도로교통공단의 지출예산은 합계 3,063억 4,664만 1,000원(2015년 결산기준으로는 합계 2,537억 8,294만 4,459원)이고, 여기에는 운전면허시험의 관리에 관한 지출예산 합계 284억 4,018만 4,000원이 포함되어 있다. 도로교통공단은 위와 같은 예산의 범위 내에서 전국 각지 운전면허시험장에 시험용 차량을 비치ㆍ관리하므로 위 284억 4,018만 4,000원의 예산에는 신체장애가 없는 사람이 제2종 소형 운전면허 취득을 위한 기능시험을 실시하는 데 사용하는 이륜자동차의 제공 비용도 포함되어 있다. 도로교통공단은 운전면허시험관리 업무를 수행함에 있어 별다른 법률의 근거 없이 예산에 의하여 장애가 없는 사람에 대해서만 제2종 소형 운전면허를 취득하기 위한 기능시험을 치르는 데 필요한 시험용 이륜자동차를 제공하여 왔고, 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 자에게는 이를 제공하지 않고 있다. 도로교통공단이 운전면허시험의 관리를 위하여 기능시험용 이륜자동차를 제공하는 것은 도로교통공단의 예산에 근거하여 이루어지는 일종의 급부작용에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 앞서 본 바와 같이 이와 같은 급부작용의 상대방을 장애가 
없는 사람으로만 한정하도록 하는 법률의 근거는 찾을 수 없다. 헌법 제11조에 따른 평등원칙은 행정부나 사법부에 의한 법적용의 평등만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법 내용상의 평등도 의미하고 있는바(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24; 헌재 1995. 10. 26. 92헌바45; 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마1327등 참조), 이는 입법작용과 사법작용만이 아니라 행정작용까지 구속하는 원칙이라 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 행정작용의 주체인 도로교통공단이 운전면허시험 관리작용으로서 예산을 투입하여 응시자들에게 기능시험용 자동차를 제공하는 급부작용을 독자적으로 결정하는 영역에서는 헌법 제11조에 따른 평등원칙에 구속되므로 합리적 이유 없이 신체장애인을 장애가 없는 사람과 차별해서는 안 된다. 도로교통법 관련법령은 앞서 본 바와 같이 장애가 없는 사람뿐만 아니라 이 사건 [별표 20] 소정의 특정 유형의 신체장애를 가진 사람들도 운전면허를 취득할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험제도를 형성하고 있다. 
그렇다면, 헌법 제10조, 제11조, 제34조의 규율 내용과 취지, 이를 이어받은 장애인차별금지법 제1조, 제4조, 제6조, 제8조와 제19조 제6항, 제7항과 운전면허제도를 형성하고 있는 도로교통법 제80조, 제83조를 종합하여 보았을 때, 운전면허시험의 관리업무를 수행하는 도로교통공단에게는 관련 법령에서 운전면허취득이 허용된 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 운전면허시험을 신청ㆍ응시ㆍ합격할 수 있도록 인적ㆍ물적 제반 수단을 제공하고 이와 관련된 조치를 취할 의무가 있고, 이와 관련하여 특히 도로교통공단이 운전면허시험관리를 위하여 예산을 투입하여 운전면허 기능시험 응시자에게 차량제공 급부작용을 함에 있어서는 장애가 없는 사람을 위해 기능시험용 차량이 제공되는 것과 동등하게 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애인에게도 그들이 취득할 수 있는 운전면허와 관련한 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 차량을 제공할 구체적 작위의무가 인정된다고 볼 것이다. 
따라서, 피청구인은 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공할 구체적 작위의무를 부담한다고 보아야 한다(이하 ‘이 사건 작위의무’라고 한다).
(마) 장애인차별금지법은 같은 법 제19조 제7항을 적용함에 있어 “그 적용
대상의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고(같은 법 제19조 제8항 참조), 같은 법 시행령은 위 규정에 근거하여 “「도로교통법」제83조 제1항 및 제2항에 따른 운전면허시험기관의 장은 장애인이 운전면허 기능시험이나 도로주행시험에 출장시험을 요청할 경우 이를 지원할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐이다(같은 법 시행령 제13조 제3항). 이를 근거로 위 장애인차별금지법 시행령에 명문의 규정이 없는 피청구인에게 이 사건 작위의무가 인정될 수 없다고 해석하는 입장이 있을 수 있다.
그러나 신체장애인의 자립과 기본적 자유의 보장을 위해서는 단지 버스ㆍ철도ㆍ선박ㆍ비행기와 같은 교통수단에 접근하고 이를 이용하는 데 어려움이 없어야 할 뿐만 아니라 운전면허취득의 기회 역시 실질적으로 주어져야 한다. 신체장애인의 장애 유형과 정도, 자동차의 기능 등을 종합하여 도로교통상의 위험과 장해를 발생시키지 않는 범위에서 신체장애인이 자동차를 스스로 운전할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험과정을 형성하는 것은 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있도록 하는 실질적 기초가 된다. 따라서, 장애인차별금지법 제19조 제8항이 같은 조 제7항의 적용에 있어 필요한 사항을 대통령령에 정하도록 위임한 것을 같은 조 제7항에서 정하는 정당한 편의가 제공될 수 있는 영역이나 정당한 편의를 제공하는 방법을 한정한 것이라고 단정할 수 없다. 오히려, 정당한 편의제공의 경우 국가 및 지방자지단체의 적극적인 행위나 급부를 필요로 한다는 점에서 그와 같은 정당한 편의 제공을 위해 필요한 사항을 정할 수 있도록 한 것으로 해석하는 것이 타당하다. 뿐만 아니라 장애인차별금지법 시행령 제13조에 명문의 규정이 없다는 이유로 이 사건 작위의무를 부인하는 것은 하위법인 시행령을 최대한 헌법과 모법인 법률에 합치되도록 해석할 것이 요청되는 것에도 부합하지 않는다.
나. 본안판단
(1) 헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지하는 것을 뜻한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌바82등 등 참조).
(2) 피청구인은 도로교통법 제120조에 따라 설립된 도로교통공단의 이사장으로, 도로교통공단은 도로교통법에 따라 운전면허시험장을 둘 수 있고, 운전면허시험을 관리하며, 그 밖에 공단의 목적인 도로에서의 교통안전에 관한 교육ㆍ홍보ㆍ연구ㆍ기술개발과 운전면허시험의 관리 등을 통하여 교통질서를 확립하고 교통의 안전성을 높임으로써 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해의 예방을 위하여 필요한 사업을 할 수 있다(도로교통법 제120조 제1항, 제121조, 제124조 제11호, 제14호, 제15호 참조). 행정권력 역시 기본권 보호의무에 따라 기본권이 실효적으로 보장될 수 있도록 행사되어야 하고, 이는 간접적인 국가행정을 담당하는 기관인 피청구인의 경우에도 마찬가지이다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마372등; 헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514 참조). 
운전면허시험의 관리업무를 수행하는 도로교통공단은 제2종 소형 운전면허의 기능시험을 실시함에 있어서 장애가 없는 사람에 대해서는 예산을 투입하여 당연히 기능시험용 이륜자동차를 제공하고 있다. 그런데, 도로교통공단은 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 실시된 제2종 소형 운전면허의 기능시험에서 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않았고, 이로 인해 청구인은 기능시험에 응시하지 못하였다. 
신체장애인의 장애 유형과 정도, 자동차의 기능 등을 종합하여 도로교통상의 위험과 장해를 발생시키지 않는 범위에서 신체장애인이 자동차를 스스로 운전할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험과정을 형성하는 것은 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있도록 하는 실질적 기초가 된다는 의미를 감안할 때 청구인이 기능시험에 응시하지 못한 것은 위와 같은 실질적 기초에 접근하는 것이 제한당한 것을 뜻한다. 
도로교통공단에서 장애가 없는 사람에게 당연히 기능시험용 이륜자동차가 제공되고 있는 것과 달리 신체장애를 가진 운전면허 응시자인 청구인에게는 위와 같은 기능시험용 이륜자동차가 제공되지 아니한 것은 운전면허의 취득을 위한 기능시험의 응시자라는 점에서 본질적으로 동일한 대상에 대하여 도로교통공단이 예산을 투입한 기능시험용 이륜자동차의 제공이라는 급부작용을 행함에 있어서 이들을 다르게 취급한 것으로 평가된다.
이 사건에서 살피건대, 피청구인이 이 사건 작위의무를 부담하고 있음에도 
불구하고 피청구인은 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않았다(이하, ‘이 사건 작위의무 불이행’이라고 한다). 덧붙여 살펴보면, 현재까지도 서울 서부운전면허시험장에는 청구인과 같은 신체장애인이 제2종 소형 운전면허에 관한 기능시험 응시에 사용할 수 있는 이륜자동차가 제공되고 있지 않는 것으로 파악된다. 
그렇다면 이 사건의 쟁점은 이 사건 작위의무 불이행에 대하여 이를 헌법상 정당화 할 수 있는 사유가 있는지 여부라 할 것이고, 헌법상 정당화 할 수 있는 사유가 없는 경우 이 사건 부작위는 헌법에 위반된다고 할 것이다.
(3) (가) 피청구인은 이 사건 작위의무를 이행하는 것은 한정된 재원에 비추어 사실상 불가능하다는 이유로 이 사건 작위의무 불이행에 헌법상 정당한 사유가 있다고 하므로 살펴본다. 
이 사건 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득함에 있어 사용할 수 있는 이륜자동차는 예컨대 뒷바퀴가 2개인 형태의 이륜자동차 또는 통상적인 이륜자동차에 보조 바퀴를 부착한 형태의 이륜자동차와 같이 이 사건 [별표 20] 가.의 11.목의 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 것으로 파악된다. 도로교통공단이 이러한 이륜자동차를 제공하기 위해 어느 정도의 재정적 부담이 있을 것은 예상할 수 있다. 그런데, 도로교통공단이 운전면허시험 관리를 위해 집행할 수 있는 예산이 사실상 한정되어 있다고 해서 그 예산으로 장애가 없는 사람에게는 기능시험용 이륜자동차를 당연히 제공하면서 신체장애인에게는 이를 전혀 제공하지 않는 것을 정당화하기는 어렵다. 사실상 예산이 한정되어 있다고 해도 그 한정된 범위 내에서 장애가 없는 사람과 신체장애인 사이에 자의적인 차별이 발생하지 않도록 적절하게 예산을 분배하여 집행하면 되는 것이다. 뿐만 아니라 운전면허시험의 관리업무를 수행하는 도로교통공단의 2020년도 총 지출예산 합계 3,063억 4,664만 1,000원(2015년 결산기준으로는 합계 2,537억 8,294만 4,459원)과 운전면허시험의 관리에 관한 지출예산 합계 284억 4,018만 4,000원의 규모에 비추어 볼 때, 청구인과 같은 신체장애인에게 기능시험 응시에 사용할 수 있는 이륜자동차를 제공하는 것이 도로교통공단에게 과도한 부담을 지우는 것이라고 보기 어렵다. 즉, 도로교통공단으로서는 위와 같은 이륜자동차를 전국 모든 운전면허시험장에 비치할 필요까지는 없고, 
시험장 중 몇 곳에만 위 차량을 구비하고 있다가 기능시험에 응시하는 신체장애인이 있는 경우 시험 일시나 장소를 조정하거나 해당 차량을 응시자의 시험장으로 이동시키는 방법을 통하여 제공함으로써 신체장애인의 기능시험 응시를 가능하게 하면 족한 것이다. 따라서, 도로교통공단의 예산이 사실상 한정되어 있다는 이유로 이 사건 작위의무 불이행에 헌법상 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없다. 
(나) 피청구인은 신체장애인이 제2종 소형 운전면허를 취득하려는 수요가 적고, 제2종 소형 운전면허의 경우 장애인의 이동권 확대나 장애인의 취업 지원과의 관련성이 적으며, 이륜자동차의 경우 사고 발생의 가능성이 크기 때문에 신체장애인의 안전을 담보할 수 없다는 이유로 이 사건 작위의무 불이행에 헌법상 정당한 사유가 있다고 하므로 살펴본다. 
앞서 본 바와 같이 신체장애인의 장애 유형과 정도, 자동차의 기능 등을 종합하여 도로교통상의 위험과 장해를 발생시키지 않는 범위에서 신체장애인이 자동차를 스스로 운전할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험과정을 형성하는 것은 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있도록 하는 실질적 기초가 되는 것인데, 이 사건 작위의무 불이행으로 인해 청구인은 사실상 기능시험에 응시하지 못함으로써 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있는 실질적인 기초를 갖추지 못하는 결과가 초래되었다. 
따라서, 신체장애인이 제2종 소형 운전면허를 취득하려는 수요가 적다거나, 신체장애인의 이동권이나 취업 지원과의 관련성이 적다는 사정이 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화하는 사유가 될 수 없다. 뿐만 아니라 신체장애인의 안전을 담보하기 위하여 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않아도 된다는 것은 과도한 후견주의에 의한 개입ㆍ간섭에 해당하여 오히려 신체장애인의 자율적인 삶의 형성을 저해하는 결과를 초래하므로 이 또한 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화하는 사유가 될 수 없다.
(다) 피청구인은 청구인과 같은 신체장애인이 기능시험을 응시함에 있어 청구인이 소유하거나 그가 타고 온 차를 이용하여 기능시험을 응시할 수 있으므로 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화하는 사유가 있다고 하므로 살펴본다. 
기능시험에 사용되는 자동차등의 종별은 행정안전부령으로 정하고(도로교통법 시행령 제48조 제2항), 도로교통법 시행규칙 제70조 제1항에 따르면 제2종 소형면허의 경우 기능시험에는 이륜자동차(200시시 이상으로 한정한다)가
 사용된다. 다만, 경찰서장 또는 도로교통공단은 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인에 대하여는 차의 구조 및 성능이 위 제70조 제1항에 따른 기준에 적합하고, 자동변속기, 수동가속페달, 수동브레이크, 좌측보조엑셀러레이터, 우측방향지시기 또는 핸들선회장치 등이 장착된 자동차등이나 응시자의 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등으로 기능시험에 응시하게 할 수 있고(도로교통법 시행규칙 제70조 제3항 참조), 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체상 장애가 있고 보조수단이나 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차를 사용하여 정상적인 운전을 할 수 있다고 인정되는 경우에 해당하는 사람에 대한 기능시험에 있어서는, 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항의 규정에 불구하고, 자동차관리법 제30조 및 제34조에 따라 관계행정기관으로부터 형식ㆍ구조 또는 장치의 변경승인을 받고 반드시 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 차로서 응시자의 소유이거나 그가 타고 온 차로 기능시험에 응시하게 할 수 있다(도로교통법 시행규칙 제73조 제1항 제2호 참조).
즉, 제2종 소형 운전면허 취득을 위한 기능시험용 이륜자동차 제공을 비롯한 운전면허시험의 관리가 원칙적으로 도로교통공단의 책임 하에 있음을 전제로 일정한 경우 신체장애인은 그가 소유하거나 또는 타고 온 차를 이용하여 기능시험에 응시할 수 있도록 혜택을 부여하고 있다.
그러나, 자신의 차량이 없는 경우이거나 자신의 차량이 있더라도 임시운전면허증을 받지 않는 한 무면허상태에서 자신의 차량을 자신이 직접 가지고 오는 것이 현실적으로 불가능하여 제3자의 도움을 받아야만 이를 시험장에 가지고 올 수 있는 점을 감안한다면 위와 같은 혜택만으로 신체장애인에게 기능시험 응시의 기회가 실질적으로 보장되어 있다고 볼 수 없다. 따라서, 위 사유를 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화하는 사유로 볼 수 없다.
(라) 앞서 살펴본 바와 같이 피청구인이 주장하는 사유들은 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화해주는 사유라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화할 다른 사정을 발견할 수 없다. 따라서, 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당한다.

7. 재판관 유남석, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 각하의견
우리는 재판관 5인의 위헌의견과 달리 이 사건 심판청구가 헌법 및 법률 해석상 도출되는 구체적인 작위의무가 인정되지 않아 부적법하여 각하되어야 한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 앞서 재판관 5인의 위헌의견에서 언급한 것처럼, 국가에게는 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 일반적인의무가 인정된다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52 참조).
다만 헌법 제34조 제1항이 보장하는 인간다운 생활을 할 권리는 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는권리를 의미한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14; 헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328 등 참조). 그러므로 이와같은 범위에서는 국가의 신체장애인에 대한구체적인 의무가 도출된다고 할 것이나, 이를 넘어서는 부분에 관하여서는 국가의 현실적인 재정ㆍ경제능력과 다른 국가과제와의 조화, 우선순위결정을 통하여 그 의무의 존재와 범위를 구체화할 수밖에 없다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52 참조).
나. 장애인차별금지법 역시 그와 같은 정책적 결정의 소산이며, 장애인차별금지법상 정당한 편의제공의무가 헌법에서 유래한 것이라고 하더라도 그와 같은 편의제공의무는 결국은 법률에 의하여 구체화 된 것이므로, 그 의무의 존재와 범위를 결정함에 있어서는 법률에 관한 일반적인 해석론에 따라서 이를 판단하여야 할 것이다.
그러므로 살피건대, 장애인차별금지법은 제1장‘총칙’에서“누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고(같은 법 제6조), 그와 같은 차별의 한 예로“정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의제공을 거부하는 경우”를 들고 있다(같은 법 제4조 제1항 제3호 참조). 나아가 장애인차별금지법은 제2장‘차별금지’부분에서 고용, 교육, 재화와 용역의 제공 이용 등과 같은 구체적 생활영역에서 정당한 편의제공의무를 규정하고 있다. 이 사건과 관련하여서는“국가
및 지방자치단체는 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의 모든 과정에서 정당한사유 없이 장애인을 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부하여서는 아니 된다.”라는 규정을두고(같은 법 제19조 제6항), 또한“국가 및 지방자치단체는 장애인이 운전면허시험의 모든 과정을 장애인 아닌 사람과 동등하게 거칠 수 있도록 정당한 편의를 제공하여야 한다.”라고 규정하고 있다(같은 법 제19조 제7항). 그런데 장애인차별금지법은 위 제19조 제6항, 제7항을 적용함에 있어서는“그 적용대상의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로정한다.”라고 규정하고 있고(같은 법 제19조 제8항), 장애인차별금지법 시행령은 제13조 제3항에서“「도로교통법」제83조 제1항 및 제2항에 따른 운전면허시험기관의 장은 장애인이 운전면허 기능시험이나 도로주행시험에 출장시험을 요청할 경우 이를 지원할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
이와 같은 장애인차별금지법령의 규율 내용과 체계 등에 비추어 보면, 장애인차별금지법 제19조 제6항, 제7항에서 정한‘운전면허시험의 모든 과정’에서의 정당한 편의제공의무와 관련하여서는 같은 법 제19조 제8항 및 같은 법 시행령 제13조 제3항에 규정된 의무를 넘어서는 구체적인 의무를 법률 차원에서직접 도출할 수는 없다고 보는 것이 상당하고, 따라서 이 사건 부작위와 관련하여 헌법과 장애인차별금지법령에서 구체적 작위의무가 도출된다고 볼 수는없다고 할 것이다.
다. 또한, 운전면허시험에 관하여 규율하는 도로교통법 및 같은 시행령, 시행규칙을 종합하여 보더라도 장애인에 대한 정당한 편의제공의무의 내용으로운전면허시험용 차량 제공의무가 인정된다고 보기 어렵다.
즉, 도로교통법 제83조 제1항 제4호에 따르면 제2종 소형 운전면허를 취득하기 위하여서는 기능시험을 치러야 하는데, 도로교통법 시행령 제48조 제2항및 도로교통법 시행규칙 제70조 제1항에 의하면 제2종 소형면허의 기능시험에사용되는 자동차가 이륜자동차(200시시 이상의 것)로 규정되어 있다. 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항은 경찰서장 또는 도로교통공단으로 하여금 일정한 신체장애인에 대하여는 그 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등으로 기능시험에 응시하게 할 수 있도록 규정하고, 도로교통법 시행규칙 제73조 제1항 제2호 또한 일정한 신체장애인에 대하여 그 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차를 사용하여 정상적인 운전을 할 수 있다고 인정되는 경우에는 위 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항에 불구하고, 자동차관리법제30조 및 제34조에 따라 관계행정기관으로부터 형식ㆍ구조 또는 장치의 변경
승인을 받은 차로서 반드시 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 응시자의소유하거나 타고 온 자동차를 이용하여 기능시험을 할 수 있다고 규정한다.
이처럼 도로교통법령은 피청구인으로 하여금 청구인과 같은 신체장애인에대하여 그 장애의 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 이륜자동차로 기능시험에 응시하게 할 수 있도록 하면서, 일정한 신체장애인에 대하여 해당 신체장애인이소유하거나 타고 온 이륜자동차 등을 이용하여 기능시험을 응시할 수 있도록규정하고 있을 뿐이지 여기서 더 나아가 피청구인에게 청구인이 주장하는 것과 같은 구체적이고 개별적인 작위의무를 부과하고 있지는 않다.
더욱이 도로교통법 시행규칙[별표 20]‘신체상태에 따라 받을 수 있는 운전면허 및 조건부과기준’의 주 1에서‘특수제작ㆍ승인차’란 신체장애인의 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등을 말하며, 도로교통법 시행규칙제70조 제3항에 따라 운전하려는 특수제작ㆍ승인차로 기능시험 또는 도로주행시험에 응시하여 운전면허를 취득한 경우 특수제작ㆍ승인차만을 운전하도록 하는 조건을 부과한다고 규정하고 있는바, 신체장애의 정도가 심하여 특수제작ㆍ승인차로 기능시험 또는 도로주행시험을 응시할 수밖에 없는 경우 개별응시생의 장애 정도에 맞춘 특수제작ㆍ승인차를 운전면허시험장에 비치할 작위의무를 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
라. 한편, 장애인차별금지법 제19조 제6항에 위반하여 국가 및 지방자치단체가 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의 과정에서 장애인을 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부하였다고 하더라도 거기에“정당한 사유”가 인정되는 경우에는 장애인차별금지법상 금지되는 차별에 해당하지 않고, 이는 같은 법 제19조 제7항의경우에도 마찬가지이다(같은 법 제4조 제1항 제3호, 제3항 제1호, 제2호 참조).
국가는 서로 경쟁하고 충돌하는 여러 국가목표를균형 있게 고려하여서로 조화시키려고 시도하고, 사안마다 그에 적합한 실현의 우선순위를 부여할 수밖에 없는데, 이러한 국가의 정책결정은 국가의 현실적인 재정ㆍ경제능력의 범위 내에서 이루어져야 한다. 장애인차별금지법의 위와 같은 규정은이러한 국가의사결정과정의 특성을 반영한 것이다.‘장애인의 복지를 위하여노력해야 할 국가의 과제를 언제 어떠한 방법으로 이행할 것인가’하는 이행의구체적 방법에 관한 국가의 광범위한 재량권(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52 참조)에 비추어 위와 같은 장애인차별금지법 규정의 해석ㆍ적용에 있어서도 입법자와 행정청의 재량이 존중될 필요가 크다.
도로교통법 시행규칙[별표 20]은 14가지 신체장애의 상태와 정도별로 받을
수 있는 운전면허와 조건 부과의 기준을 정하고 있는데, 여기서 규정하는 조건부과의 기준은‘자동변속기’와 같이 그 규정이 명확한 경우도 있지만,‘특수제작ㆍ승인차’와 같이 신체장애의 상태와 정도에 적합하게 제작되어야 하는 경우도 다수이다. 또 위[별표 20]에서 하나의 유형으로 분류된 신체장애의 경우라고 하더라도 특수제작될 수 있는 차량의 형태는 하나가 아닐 수 있다. 또한신체장애인의 장애 상태와 정도에 맞는 시험용 차량을 제작하고 운전면허시험장에 이를 비치하는 비용이 어느 정도의 재정부담을 수반할것인지 쉽사리예측하기 곤란하다. 따라서 청구인과같은 신체장애인의 개별 장애 정도에부합하는 특수제작ㆍ승인차를 시험용으로 제공하도록 일률적 의무를 부여하지 않고, 다만 그 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차 또는 관계행정기관으로부터 형식ㆍ구조 또는 장치의 변경승인을 받은 차로서 내부에핸드브레이크가 장착되어 있는 응시자의 소유이거나그가 타고 온 자동차를이용하여 기능시험을 치를 수있도록 허용한 것이 현저히 자의적이라고 보기 어렵다.
나아가 운전면허시험장에서 발생할 수 있는 사고의 위험을 억제하고 응시자의 안전을 확보하기 위해서는 응시자 스스로 자신의 신체장애의 정도에 적합한 시험용 차량을 가지고 시험을 치르는 것이 바람직할 수 있으므로 위와같은 방식으로 장애인의 운전면허취득에 관한 편의제공을 하는 것이 입법자에게 주어진 예측과 판단의 재량을 일탈한 것이라 볼 수 없다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 청구인이 주장하는 피청구인의 작위의무가법령상 구체화되어 있다고 보기 곤란할 뿐만 아니라, 장애인차별금지법에의하여금지되는 차별취급이 존재한다고 보기도 어렵다.
마. 지금까지 본 것과 같이 헌법과 법령의 해석상 피청구인에게 청구인이주장하는 작위의무가 인정된다고 볼 수 없고, 달리 청구인이 주장하는 피청구인의작위의무가 구체적으로 규정되어 있다고 볼 만한 헌법과 법령규정을 찾아볼 수 없는 이상 이 사건 부작위에 대한 청구인의 심판청구는 구체적작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다.

pansiMatt: 피청구인이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견
헌법 제10조, 제11조, 제34조의 규율 내용과 취지, ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제1조, 제4조, 제6조, 제8조와 제19조 제6항, 제7항, 도로교통법 제80조, 제83조를 종합하여 보았을 때, 운전면허시험의 관리업무를 수행하는 도로교통공단에게는 관련 법령에서 운전면허취득이 허용된 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 운전면허시험을 신청ㆍ응시ㆍ합격할 수 있도록 인적ㆍ물적 제반 수단을 제공할 의무가 있고, 이와 관련하여 도로교통공단이 운전면허 기능시험 응시자에게 차량제공 급부작용을 함에 있어서는 장애가 없는 사람을 위해 기능시험용 차량이 제공되는 것과 동등하게 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애인에게도 그들이 취득할 수 있는 운전면허와 관련한 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 차량을 제공할 구체적 작위의무가 인정된다.
피청구인이 주장하는 한정된 예산이나 신체장애인이 제2종 소형 운전
면허를 취득하려는 수요가 적다는 등의 사정은 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화해주는 사유라고 보기 어렵고, 관련 도로교통법 시행규칙 조항이 신체장애인의 경우 그가 소유하거나 또는 타고 온 차를 이용하여 기능시험에 응시할 수 있도록 하고 있더라도, 위와 같은 혜택만으로 신체장애인에게 기능시험 응시의 기회가 실질적으로 보장되어 있다고 볼 수 없으며, 달리 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화할 다른 사정을 발견할 수 없다. 따라서, 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당한다.
재판관 유남석, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 각하의견
국가에게 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 의무가 인정된다고 하더라도, 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활에 필요한 정도를 넘어서는 권리에 관하여서는 국가의 재정, 다른 국가과제와의 조화, 우선순위결정을 통하여 그에 관한 의무의 존재와 범위를 구체화하여야 한다.
장애인차별금지법 제19조 제8항은 제19조 제6항, 제7항 적용대상의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하므로, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제3항에 규정된 의무를 넘어서는 구체적 작위의무를 법률 차원에서 직접 도출할 수는 없고, 도로교통법령에서도 청구인이 주장하는 것과 같은 구체적이고 개별적인 작위의무를 부과하고 있지는 않으며, 도로교통법령이 장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차 등으로서 응시자의 소유이거나 그가 타고 온 자동차를 이용하여 기능시험을 치를 수 있도록 한 것이 현저히 자의적이라고 보기 어렵다. 그러므로, 이 사건 부작위에 대한 청구인의 심판청구는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다.
refrnPrvsn: 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제80조, 제83조
도로교통법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24644호로 개정된 것) 제45조 제1항
구 도로교통법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24644호로 개정되고, 2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항, 제2항
구 도로교통법 시행규칙(2013. 12. 30. 안전행정부령 제43호로 개정되고, 2016. 7. 28. 행정자치부령 제78호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 제8호
장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15272호로 개정된 것) 제1조, 제4조, 제6조, 제8조, 제19조 제6항, 제7항
refrnPrcdnt: 헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898, 판례집 16-2하, 212, 219
헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788, 판례집 23-2상, 366, 382
헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52, 판례집 14-2, 904, 909-910
헌재 2009. 3. 26. 2007헌마1327등, 판례집 21-1상, 708, 717
event: 청 구 인최○○
국선대리인 변호사 나윤주
피청구인도로교통공단 이사장
eventCol1: 청구인|최○○
국선대리인 변호사 나윤주
eventCol2: 피청구인|도로교통공단 이사장
reason: 1. 사건개요
청구인은 교통사고로 오른쪽 다리를 무릎관절 이상 부위에서 잃어 지체장애 3급 판정을 받았는데 관련법령상 운전면허 취득이 허용되는 신체장애에 해당되어 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 한다.
피청구인은 도로에서의 교통안전에 관한 교육ㆍ홍보ㆍ연구ㆍ기술개발과 운전면허시험의 관리 등을 통하여 교통질서를 확립하고 교통의 안전성을 높임으로써 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 예방하는 데 이바지하기 위
하여 도로교통법 제120조에 따라 설립된 도로교통공단의 이사장이다.
청구인은 2015. 7.경 제2종 소형 운전면허 취득을 위해 서울 서부운전면허시험장에 갔는데, 그 운전면허시험장에서 청구인과 같은 신체장애인이 도로교통법 제83조 제1항 제4호에 따른 ‘자동차등의 운전에 필요한 기능에 관한 시험’(이하 ‘기능시험’이라 한다)을 응시하는 데 사용할 수 있는 특수제작된 이륜자동차가 제공되지 않아 기능시험에 응시할 수 없었다.
이에 청구인은 2016. 2. 1. 피청구인이 위와 같이 청구인이 기능시험을 응시하는 데 사용할 수 있는 특수제작된 이륜자동차를 제공하지 않은 부작위가 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 피청구인이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다.
[관련조항]
도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것)
제83조(운전면허시험 등) ① 운전면허시험(제1종 보통면허시험 및 제2종 보통면허시험은 제외한다)은 제120조에 따른 도로교통공단이 다음 각 호의 사항에 대하여 제80조 제2항에 따른 운전면허의 구분에 따라 실시한다. (단서 생략)
4. 자동차등의 운전에 필요한 기능
도로교통법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24644호로 개정된 것)
제45조(자동차등의 운전에 필요한 적성의 기준) ① 법 제83조 제1항 제1호, 제87조 제2항 및 제88조 제1항에 따른 자동차등의 운전에 필요한 적성의 검사(이하 "적성검사"라 한다)는 다음 각 호의 기준을 갖추었는지에 대하여 실시한다. 다만, 제2호의 기준은 법 제87조 제2항 및 제88조 제1항에 따른 적성검사의 경우에는 적용하지 아니하고, 제3호의 기준은 제1종 운전면허 중 대형면허 또는 특수면허를 취득하려는 경우에만 적용한다.
4.조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운
전을 할 수 없다고 인정되는 신체상 또는 정신상의 장애가 없을 것. 다만, 보조수단이나 신체장애 정도에 적합하게 제작⋅승인된 자동차를 사용하여 정상적인 운전을 할 수 있다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 도로교통법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24644호로 개정되고, 2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것)
제48조(자동차등의 운전에 필요한 기능에 관한 시험) ① 법 제83조 제1항 제4호에 따른 자동차등의 운전에 필요한 기능에 관한 시험(이하 "장내기능시험"이라 한다)은 다음 각 호의 사항에 대하여 실시한다.
1. 운전장치를 조작하는 능력
2. 교통법규에 따라 운전하는 능력
3. 운전 중의 지각 및 판단 능력
② 장내기능시험에 사용되는 자동차등의 종류는 안전행정부령으로 정한다.
구 도로교통법 시행규칙(2013. 12. 30. 안전행정부령 제43호로 개정되고, 2016. 7. 28. 행정자치부령 제78호로 개정되기 전의 것)
제70조(기능시험 또는 도로주행시험에 사용되는 자동차등의 종별) ① 영 제48조 제2항 또는 영 제49조 제3항에 따라 기능시험 또는 도로주행시험에 사용되는 자동차등의 종별은 다음 각 호의 구분과 같다.
8.제2종 소형면허의 경우에는 이륜자동차(200시시 이상에 한한다)
도로교통법 시행규칙(2013. 12. 30. 안전행정부령 제43호로 개정된 것)
제70조(기능시험 또는 도로주행시험에 사용되는 자동차등의 종별) ③ 경찰서장 또는 도로교통공단은 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인에 대하여는 차의 구조 및 성능이 제1항에 따른 기준에 적합하고, 자동변속기, 수동가속페달, 수동브레이크, 좌측보조엑셀러레이터, 우측방향지시기 또는 핸들선회장치 등이 장착된 자동차등이나 응시자의 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등으로 기능시험 또는 도로주행시험에 응시하게 할 수 있다.
도로교통법 시행규칙(2011. 12. 9. 행정안전부령 제261호로 개정된 것)
제73조(신체장애인에 대한 기능시험 및 도로주행시험) ① 법 제82조 제1항 제4호 단서에 따라 양팔을 쓸 수 없는 사람 및 영 제45조 제1항 제4
호 단서에 따른 경우에 해당하는 사람에 대한 기능시험 및 도로주행시험에 관하여는 제66조 제2항ㆍ제70조 제3항 및 제71조의 규정에 불구하고 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 할 수 있다.
2.영 제48조 제2항 또는 영 제49조 제3항에 따라 기능시험 및 도로주행시험에 사용하는 자동차는"자동차관리법"제30조 및 제34조에 따라 관계행정기관으로부터 형식⋅구조 또는 장치의 변경승인을 받은 차로서 반드시 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 응시자의 소유하거나 타고 온 차일 것
3. 청구인의 주장
도로교통법령은 헌법 제34조 제5항 등과 함께 피청구인에게 청구인과 같은 신체장애인이 제2종 소형 운전면허를 취득하는 데 사용할 수 있는 이륜자동차를 제공하도록 작위의무를 부과하고 있다. 그럼에도 피청구인은 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 청구인의 기능시험 응시에 사용할 수 있는 특수제작된 이륜자동차를 제공하지 않았으므로 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해하였다.
4. 신체장애인의 운전면허 취득에 관한 도로교통법령의 규율
가. 운전면허와 운전면허시험
도로교통법상 자동차등을 운전하려는 사람은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다(도로교통법 제80조 제1항 본문). 운전면허시험(제1종 보통면허시험 및 제2종 보통면허시험은 제외한다)은 도로교통법 제120조에 따른 도로교통공단이 자동차등의 운전에 필요한 기능 등의 사항에 대하여 같은 법 제80조 제2항에 따른 운전면허의 구분에 따라 실시한다(도로교통법 제83조 제1항 본문).
나. 신체장애인의 운전면허
지방경찰청장은 운전면허를 받을 사람의 신체 상태 또는 운전 능력에 따라 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 운전할 수 있는 자동차등의 구조를 한정하는 등 운전면허에 필요한 조건을 붙일 수 있다(도로교통법 제80조 제3항).
구 도로교통법 시행규칙(2013. 12. 30. 안전행정부령 제43호로 개정되고, 2018. 4. 25. 행정안전부령 제54호로 개정되기 전의 것) [별표 20]에는 도로교통법 제80조 제3항과 관련하여 ‘신체상태와 운전능력별로 받을 수 있는 운전면허 및 조건 부과의 기준’에 관하여 정하고 있다(이하 ‘이 사건 [별표 20]’이라 한다). 이 사건 [별표 20] 전체의 내용은 결정문 별지에 첨부하였고, 그중 청구
인과 같은 신체장애를 가진 응시자가 취득할 수 있는 운전면허 등과 관련된 부분은 아래와 같다.
&lt;신체상태에 따라 받을 수 있는 운전면허 및 조건부과기준&gt;
가. 신체상태별
신체상태
신체상태에 따라 받을 수 있는 운전면허
조건부과기준
부위
정도
자동차 등의
구조
보조수단
기타
한쪽다리
11.고관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙특수제작ㆍ승인차
∙제2종소형면허를 제외한 운전면허
∙자동변속기
∙기능장애가 있는 다리가 오른쪽 다리인경우 왼쪽엑셀러레이터
∙의족
주)
2.위 표에서 "특수제작⋅승인차"란 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인의 신체장애 정도에 적합하게 제작⋅승인된 자동차등을 말하며, 제70조제3항에 따라 운전하려는 특수제작⋅승인차로 기능시험 또는 도로주행시험에 응시하여 운전면허를 취득한 경우 특수제작⋅승인차만을 운전하도록 하는 조건을 부과한다.
다. 신체장애인의 기능시험 응시
기능시험에 사용되는 자동차등의 종별은 행정안전부령으로 정하고(도로교통법 시행령 제48조 제2항), 도로교통법 시행규칙 제70조 제1항에 따르면 제2종 소형면허의 경우 기능시험에는 이륜자동차(200시시 이상으로 한정한다)가 사용된다. 다만 경찰서장 또는 도로교통공단은 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인에 대하여는 차의 구조 및 성능이 위 제70조 제1항에 따른 기준에 적합하고, 자동변속기, 수동가속페달, 수동브레이크, 좌측보조엑셀러레이터, 우측방향지시기 또는 핸들선회장치 등이 장착된 자동차등이나 응시자의 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등으로 기능시험에 응시하게 할 수 있다(도로교통법 시행규칙 제70조 제3항 참조).
조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체상 장애가 있고 보조수단이나 신체장애 정도에 적합
하게 제작ㆍ승인된 자동차를 사용하여 정상적인 운전을 할 수 있다고 인정되는 경우에 해당하는 사람에 대한 기능시험에 있어서는, 위 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항의 규정에 불구하고, 자동차관리법 제30조 및 제34조에 따라 관계행정기관으로부터 형식ㆍ구조 또는 장치의 변경승인을 받고 반드시 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 차로서 응시자의 소유이거나 그가 타고 온 차로 기능시험에 응시하게 할 수 있다(도로교통법 시행규칙 제73조 제1항 제2호 참조).
5. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견
가. 적법요건에 관한 판단
(1) 행정부작위에 대한 헌법소원
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163; 헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조). 여기에서 "공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어"란, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898; 헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).
(2) 판단
(가) 헌법은 제10조에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."라고 규정하고 있다. 이때 인간의 존엄성은 최고의 헌법적 가치이자 국가목표규범으로서 모든 국가기관을 구속한다. 국가는 헌법 제10조에 따라 모든 국민의 인간존엄성을 보장해야 할 의무를 부담하게 된다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 참조).
헌법은 제34조에서 "모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다."라고 규정하고(제1항), 또한 "국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다."(제3항), "국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다."(제4항), "신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다."(제5항)라고 규
정한다. 헌법이 제34조에서 신체장애자 등 특정 사회적 약자의 보호를 명시적으로 규정한 것은 신체장애인과 같은 사회적 약자의 경우에는 개인 스스로가 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 갖추는 데 어려움이 있으므로, 국가가 특히 이들의 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다는 점을 확인한 것이다.
헌법 제10조와 제34조의 규율 내용과 그 취지에 비추어 보면, 국가에게는 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 일반적인 의무가 인정된다고 볼 수 있다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52 참조).
(나) 헌법 제11조는 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하고 있다. 일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는 것으로 해석된다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌바82등 참조).
신체장애인을 그러한 장애가 없는 사람과 합리적 이유 없이 자의적으로 다르게 취급하는 때에는 신체장애인의 평등권 침해가 문제 될 수 있다.
(다) ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다)은 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제함으로써 궁극적으로 장애인의 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하기 위한 법률로서(제1조 참조), 헌법 제10조 인간으로서의 존엄과 가치, 제11조 평등권, 제34조 인간다운 생활을 할 권리에 기초한 법률이다.
장애인차별금지법은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 제1장 ‘총칙’편에서 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’와 ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’를 금지하는 차별의 하나로 규정하고(같은 법 제4조 제1항 제1호, 제3호), 누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 안 된다는 일반적 차별금지 규정을 두고 있다(같은 법 제6조). 이러한 규정에 따라 국가 및 지방자치단체는 장애인 및 장애인 관련자에 대한 모든 차별을 방지하고 차별받은 장애인 등의 권리를 구제할 책임이 있으며, 장애인 차별을 실질적으로 해소하기 위하여 이 법에서 규정한 차별 시정에 대하여 적극적인 조치를 하여야 하고(같은 법 제8조 제1항),
또한 장애인 등에게 정당한 편의가 제공될 수 있도록 필요한 기술적ㆍ행정적ㆍ재정적 지원을 하여야 한다(같은 법 제8조 제2항).
이러한 일반적 규율에 기초하여 장애인차별금지법은 제2장 ‘차별금지’편에서 적극적 조치의무 및 정당한 편의제공의무의 구체화로서 고용, 교육 등과 같은 개별적인 생활영역에서 국가와 지방자치단체가 부담하는 의무들에 관하여 규율하고 있다. 특히 이 사건에서 문제가 되는 운전면허시험과 관련하여 같은 법은 제2장 제3절 ‘재화와 용역의 제공 및 이용’에서 "국가 및 지방자치단체는 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의 모든 과정에서 정당한 사유 없이 장애인을 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부하여서는 안 된다."(같은 법 제19조 제6항), "국가 및 지방자치단체는 장애인이 운전면허시험의 모든 과정을 장애인 아닌 사람과 동등하게 거칠 수 있도록 정당한 편의를 제공하여야 한다."(같은 법 제19조 제7항)라고 규정하고 있다.
앞서 본 헌법 제10조, 제11조, 제34조의 규율 내용과 취지, 이를 이어받은 장애인차별금지법 제1조, 제4조, 제6조, 제8조와 제19조 제6항, 제7항을 종합하여 보았을 때, 국가로서는 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있도록 하기 위하여 신체장애인이 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의 모든 과정에서 그런 장애가 없는 사람과 동등하게 취급받을 수 있도록 하여야 할 의무를 부담하고, 동시에 신체장애인이 운전면허시험의 모든 과정을 장애가 없는 사람과 동등하게 거칠 수 있도록 정당한 편의를 제공할 의무를 부담한다.
나아가 특히 장애인차별금지법이 ‘정당한 편의’를 장애인이 장애가 없는 사람과 동등하게 같은 활동에 참여할 수 있도록 장애인의 성별, 장애의 유형 및 정도, 특성 등을 고려한 편의시설ㆍ설비ㆍ도구ㆍ서비스 등 인적ㆍ물적 제반 수단과 조치를 말한다고 규정하고 있고(같은 법 제4조 제2항 참조), 정당한 편의를 제공하는 것은 신체장애로 인하여 충분히 보장받을 수 없었던 기회의 평등을 부여하기 위한 것이라는 점까지 종합하여 보면, 국가와 지방자치단체에게는 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 운전면허시험을 신청ㆍ응시ㆍ합격할 수 있도록 인적ㆍ물적 제반 수단을 제공하고 이와 관련된 조치를 취할 의무가 인정된다고 할 것이고, 이러한 의무는 도로교통법에 의하여 설립된 공법인으로서 운전면허시험을 실시하고 운전면허시험의 관리를 비롯하여 그에 부대되는 사업을 영위하는 도로교통공단도 이를 마찬가지로 부담한다고 할 것이다(도로교통법 제83조 제1항, 제120조, 제121조, 제123조 참조).
(라) 한편, 앞서 본 것처럼 도로교통법상 자동차등을 운전하려는 사람은
지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다(도로교통법 제80조 제1항 본문). 다만 지방경찰청장은 운전면허를 받을 사람의 신체 상태 또는 운전 능력에 따라 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 운전할 수 있는 자동차등의 구조를 한정하는 등 운전면허에 필요한 조건을 붙일 수 있고(도로교통법 제80조 제3항), 행정안전부령인 이 사건 [별표 20]은 양쪽 손, 양쪽 팔, 한쪽 팔, 양쪽 다리, 한쪽 다리, 머리 등, 청각장애 등의 신체 상태별로 1.목에서 14.목의 14가지 분류에 따라 취득할 수 있는 운전면허의 종류를 규정하고 있으며, 그중 청구인은 이 사건 [별표 20] 가.의 11.목, 즉 한쪽 다리가 고관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애가 있는 경우에 해당한다.
운전면허를 받기 위해서는 도로교통법에 따라 운전면허시험을 치러야 하고, 이러한 운전면허시험은 도로교통법 제120조에 따른 도로교통공단이 실시한다(도로교통법 제83조 제1항 본문). 도로교통공단은 교통안전에 관한 교육ㆍ홍보ㆍ연구ㆍ기술개발과 운전면허시험의 관리 등을 통하여 교통질서를 확립하고 교통의 안전성을 높임으로써 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 예방하는 데에 이바지하기 위한 공법인으로(같은 법 제120조 제1항, 제2항), 정관으로 정하는 바에 따라 운전면허시험장을 둘 수 있고(같은 법 제121조), 운전면허시험의 관리와 그의 부대사업을 비롯하여 그 밖에 공단의 목적을 달성하기 위하여 필요한 사업을 한다(같은 법 제123조 제11호, 제14호, 제15호). 2020년을 기준으로 도로교통공단의 지출예산은 합계 3,063억 4,664만 1,000원(2015년 결산기준으로는 합계 2,537억 8,294만 4,459원)이고, 여기에는 운전면허시험의 관리에 관한 지출예산 합계 284억 4,018만 4,000원이 포함되어 있다. 도로교통공단은 위와 같은 예산의 범위 내에서 전국 각지 운전면허시험장에 시험용 차량을 비치ㆍ관리하므로 위 284억 4,018만 4,000원의 예산에는 신체장애가 없는 사람이 제2종 소형 운전면허 취득을 위한 기능시험을 실시하는 데 사용하는 이륜자동차의 제공 비용도 포함되어 있다. 도로교통공단은 운전면허시험관리 업무를 수행함에 있어 별다른 법률의 근거 없이 예산에 의하여 장애가 없는 사람에 대해서만 제2종 소형 운전면허를 취득하기 위한 기능시험을 치르는 데 필요한 시험용 이륜자동차를 제공하여 왔고, 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 자에게는 이를 제공하지 않고 있다. 도로교통공단이 운전면허시험의 관리를 위하여 기능시험용 이륜자동차를 제공하는 것은 도로교통공단의 예산에 근거하여 이루어지는 일종의 급부작용에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 앞서 본 바와 같이 이와 같은 급부작용의 상대방을 장애가
없는 사람으로만 한정하도록 하는 법률의 근거는 찾을 수 없다. 헌법 제11조에 따른 평등원칙은 행정부나 사법부에 의한 법적용의 평등만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법 내용상의 평등도 의미하고 있는바(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24; 헌재 1995. 10. 26. 92헌바45; 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마1327등 참조), 이는 입법작용과 사법작용만이 아니라 행정작용까지 구속하는 원칙이라 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 행정작용의 주체인 도로교통공단이 운전면허시험 관리작용으로서 예산을 투입하여 응시자들에게 기능시험용 자동차를 제공하는 급부작용을 독자적으로 결정하는 영역에서는 헌법 제11조에 따른 평등원칙에 구속되므로 합리적 이유 없이 신체장애인을 장애가 없는 사람과 차별해서는 안 된다. 도로교통법 관련법령은 앞서 본 바와 같이 장애가 없는 사람뿐만 아니라 이 사건 [별표 20] 소정의 특정 유형의 신체장애를 가진 사람들도 운전면허를 취득할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험제도를 형성하고 있다.
그렇다면, 헌법 제10조, 제11조, 제34조의 규율 내용과 취지, 이를 이어받은 장애인차별금지법 제1조, 제4조, 제6조, 제8조와 제19조 제6항, 제7항과 운전면허제도를 형성하고 있는 도로교통법 제80조, 제83조를 종합하여 보았을 때, 운전면허시험의 관리업무를 수행하는 도로교통공단에게는 관련 법령에서 운전면허취득이 허용된 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 운전면허시험을 신청ㆍ응시ㆍ합격할 수 있도록 인적ㆍ물적 제반 수단을 제공하고 이와 관련된 조치를 취할 의무가 있고, 이와 관련하여 특히 도로교통공단이 운전면허시험관리를 위하여 예산을 투입하여 운전면허 기능시험 응시자에게 차량제공 급부작용을 함에 있어서는 장애가 없는 사람을 위해 기능시험용 차량이 제공되는 것과 동등하게 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애인에게도 그들이 취득할 수 있는 운전면허와 관련한 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 차량을 제공할 구체적 작위의무가 인정된다고 볼 것이다.
따라서, 피청구인은 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공할 구체적 작위의무를 부담한다고 보아야 한다(이하 ‘이 사건 작위의무’라고 한다).
(마) 장애인차별금지법은 같은 법 제19조 제7항을 적용함에 있어 "그 적용
대상의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고(같은 법 제19조 제8항 참조), 같은 법 시행령은 위 규정에 근거하여 ""도로교통법"제83조 제1항 및 제2항에 따른 운전면허시험기관의 장은 장애인이 운전면허 기능시험이나 도로주행시험에 출장시험을 요청할 경우 이를 지원할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐이다(같은 법 시행령 제13조 제3항). 이를 근거로 위 장애인차별금지법 시행령에 명문의 규정이 없는 피청구인에게 이 사건 작위의무가 인정될 수 없다고 해석하는 입장이 있을 수 있다.
그러나 신체장애인의 자립과 기본적 자유의 보장을 위해서는 단지 버스ㆍ철도ㆍ선박ㆍ비행기와 같은 교통수단에 접근하고 이를 이용하는 데 어려움이 없어야 할 뿐만 아니라 운전면허취득의 기회 역시 실질적으로 주어져야 한다. 신체장애인의 장애 유형과 정도, 자동차의 기능 등을 종합하여 도로교통상의 위험과 장해를 발생시키지 않는 범위에서 신체장애인이 자동차를 스스로 운전할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험과정을 형성하는 것은 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있도록 하는 실질적 기초가 된다. 따라서, 장애인차별금지법 제19조 제8항이 같은 조 제7항의 적용에 있어 필요한 사항을 대통령령에 정하도록 위임한 것을 같은 조 제7항에서 정하는 정당한 편의가 제공될 수 있는 영역이나 정당한 편의를 제공하는 방법을 한정한 것이라고 단정할 수 없다. 오히려, 정당한 편의제공의 경우 국가 및 지방자지단체의 적극적인 행위나 급부를 필요로 한다는 점에서 그와 같은 정당한 편의 제공을 위해 필요한 사항을 정할 수 있도록 한 것으로 해석하는 것이 타당하다. 뿐만 아니라 장애인차별금지법 시행령 제13조에 명문의 규정이 없다는 이유로 이 사건 작위의무를 부인하는 것은 하위법인 시행령을 최대한 헌법과 모법인 법률에 합치되도록 해석할 것이 요청되는 것에도 부합하지 않는다.
나. 본안판단
(1) 헌법 제11조는 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하여 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 일반적으로 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지하는 것을 뜻한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18; 헌재 2015. 5. 28. 2013헌바82등 등 참조).
(2) 피청구인은 도로교통법 제120조에 따라 설립된 도로교통공단의 이사장으로, 도로교통공단은 도로교통법에 따라 운전면허시험장을 둘 수 있고, 운전면허시험을 관리하며, 그 밖에 공단의 목적인 도로에서의 교통안전에 관한 교육ㆍ홍보ㆍ연구ㆍ기술개발과 운전면허시험의 관리 등을 통하여 교통질서를 확립하고 교통의 안전성을 높임으로써 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해의 예방을 위하여 필요한 사업을 할 수 있다(도로교통법 제120조 제1항, 제121조, 제124조 제11호, 제14호, 제15호 참조). 행정권력 역시 기본권 보호의무에 따라 기본권이 실효적으로 보장될 수 있도록 행사되어야 하고, 이는 간접적인 국가행정을 담당하는 기관인 피청구인의 경우에도 마찬가지이다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마372등; 헌재 2013. 5. 30. 2009헌마514 참조).
운전면허시험의 관리업무를 수행하는 도로교통공단은 제2종 소형 운전면허의 기능시험을 실시함에 있어서 장애가 없는 사람에 대해서는 예산을 투입하여 당연히 기능시험용 이륜자동차를 제공하고 있다. 그런데, 도로교통공단은 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 실시된 제2종 소형 운전면허의 기능시험에서 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않았고, 이로 인해 청구인은 기능시험에 응시하지 못하였다.
신체장애인의 장애 유형과 정도, 자동차의 기능 등을 종합하여 도로교통상의 위험과 장해를 발생시키지 않는 범위에서 신체장애인이 자동차를 스스로 운전할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험과정을 형성하는 것은 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있도록 하는 실질적 기초가 된다는 의미를 감안할 때 청구인이 기능시험에 응시하지 못한 것은 위와 같은 실질적 기초에 접근하는 것이 제한당한 것을 뜻한다.
도로교통공단에서 장애가 없는 사람에게 당연히 기능시험용 이륜자동차가 제공되고 있는 것과 달리 신체장애를 가진 운전면허 응시자인 청구인에게는 위와 같은 기능시험용 이륜자동차가 제공되지 아니한 것은 운전면허의 취득을 위한 기능시험의 응시자라는 점에서 본질적으로 동일한 대상에 대하여 도로교통공단이 예산을 투입한 기능시험용 이륜자동차의 제공이라는 급부작용을 행함에 있어서 이들을 다르게 취급한 것으로 평가된다.
이 사건에서 살피건대, 피청구인이 이 사건 작위의무를 부담하고 있음에도
불구하고 피청구인은 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않았다(이하, ‘이 사건 작위의무 불이행’이라고 한다). 덧붙여 살펴보면, 현재까지도 서울 서부운전면허시험장에는 청구인과 같은 신체장애인이 제2종 소형 운전면허에 관한 기능시험 응시에 사용할 수 있는 이륜자동차가 제공되고 있지 않는 것으로 파악된다.
그렇다면 이 사건의 쟁점은 이 사건 작위의무 불이행에 대하여 이를 헌법상 정당화 할 수 있는 사유가 있는지 여부라 할 것이고, 헌법상 정당화 할 수 있는 사유가 없는 경우 이 사건 부작위는 헌법에 위반된다고 할 것이다.
(3) (가) 피청구인은 이 사건 작위의무를 이행하는 것은 한정된 재원에 비추어 사실상 불가능하다는 이유로 이 사건 작위의무 불이행에 헌법상 정당한 사유가 있다고 하므로 살펴본다.
이 사건 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득함에 있어 사용할 수 있는 이륜자동차는 예컨대 뒷바퀴가 2개인 형태의 이륜자동차 또는 통상적인 이륜자동차에 보조 바퀴를 부착한 형태의 이륜자동차와 같이 이 사건 [별표 20] 가.의 11.목의 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 것으로 파악된다. 도로교통공단이 이러한 이륜자동차를 제공하기 위해 어느 정도의 재정적 부담이 있을 것은 예상할 수 있다. 그런데, 도로교통공단이 운전면허시험 관리를 위해 집행할 수 있는 예산이 사실상 한정되어 있다고 해서 그 예산으로 장애가 없는 사람에게는 기능시험용 이륜자동차를 당연히 제공하면서 신체장애인에게는 이를 전혀 제공하지 않는 것을 정당화하기는 어렵다. 사실상 예산이 한정되어 있다고 해도 그 한정된 범위 내에서 장애가 없는 사람과 신체장애인 사이에 자의적인 차별이 발생하지 않도록 적절하게 예산을 분배하여 집행하면 되는 것이다. 뿐만 아니라 운전면허시험의 관리업무를 수행하는 도로교통공단의 2020년도 총 지출예산 합계 3,063억 4,664만 1,000원(2015년 결산기준으로는 합계 2,537억 8,294만 4,459원)과 운전면허시험의 관리에 관한 지출예산 합계 284억 4,018만 4,000원의 규모에 비추어 볼 때, 청구인과 같은 신체장애인에게 기능시험 응시에 사용할 수 있는 이륜자동차를 제공하는 것이 도로교통공단에게 과도한 부담을 지우는 것이라고 보기 어렵다. 즉, 도로교통공단으로서는 위와 같은 이륜자동차를 전국 모든 운전면허시험장에 비치할 필요까지는 없고,
시험장 중 몇 곳에만 위 차량을 구비하고 있다가 기능시험에 응시하는 신체장애인이 있는 경우 시험 일시나 장소를 조정하거나 해당 차량을 응시자의 시험장으로 이동시키는 방법을 통하여 제공함으로써 신체장애인의 기능시험 응시를 가능하게 하면 족한 것이다. 따라서, 도로교통공단의 예산이 사실상 한정되어 있다는 이유로 이 사건 작위의무 불이행에 헌법상 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없다.
(나) 피청구인은 신체장애인이 제2종 소형 운전면허를 취득하려는 수요가 적고, 제2종 소형 운전면허의 경우 장애인의 이동권 확대나 장애인의 취업 지원과의 관련성이 적으며, 이륜자동차의 경우 사고 발생의 가능성이 크기 때문에 신체장애인의 안전을 담보할 수 없다는 이유로 이 사건 작위의무 불이행에 헌법상 정당한 사유가 있다고 하므로 살펴본다.
앞서 본 바와 같이 신체장애인의 장애 유형과 정도, 자동차의 기능 등을 종합하여 도로교통상의 위험과 장해를 발생시키지 않는 범위에서 신체장애인이 자동차를 스스로 운전할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험과정을 형성하는 것은 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있도록 하는 실질적 기초가 되는 것인데, 이 사건 작위의무 불이행으로 인해 청구인은 사실상 기능시험에 응시하지 못함으로써 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있는 실질적인 기초를 갖추지 못하는 결과가 초래되었다.
따라서, 신체장애인이 제2종 소형 운전면허를 취득하려는 수요가 적다거나, 신체장애인의 이동권이나 취업 지원과의 관련성이 적다는 사정이 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화하는 사유가 될 수 없다. 뿐만 아니라 신체장애인의 안전을 담보하기 위하여 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않아도 된다는 것은 과도한 후견주의에 의한 개입ㆍ간섭에 해당하여 오히려 신체장애인의 자율적인 삶의 형성을 저해하는 결과를 초래하므로 이 또한 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화하는 사유가 될 수 없다.
(다) 피청구인은 청구인과 같은 신체장애인이 기능시험을 응시함에 있어 청구인이 소유하거나 그가 타고 온 차를 이용하여 기능시험을 응시할 수 있으므로 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화하는 사유가 있다고 하므로 살펴본다.
기능시험에 사용되는 자동차등의 종별은 행정안전부령으로 정하고(도로교통법 시행령 제48조 제2항), 도로교통법 시행규칙 제70조 제1항에 따르면 제2종 소형면허의 경우 기능시험에는 이륜자동차(200시시 이상으로 한정한다)가
사용된다. 다만, 경찰서장 또는 도로교통공단은 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인에 대하여는 차의 구조 및 성능이 위 제70조 제1항에 따른 기준에 적합하고, 자동변속기, 수동가속페달, 수동브레이크, 좌측보조엑셀러레이터, 우측방향지시기 또는 핸들선회장치 등이 장착된 자동차등이나 응시자의 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등으로 기능시험에 응시하게 할 수 있고(도로교통법 시행규칙 제70조 제3항 참조), 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체상 장애가 있고 보조수단이나 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차를 사용하여 정상적인 운전을 할 수 있다고 인정되는 경우에 해당하는 사람에 대한 기능시험에 있어서는, 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항의 규정에 불구하고, 자동차관리법 제30조 및 제34조에 따라 관계행정기관으로부터 형식ㆍ구조 또는 장치의 변경승인을 받고 반드시 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 차로서 응시자의 소유이거나 그가 타고 온 차로 기능시험에 응시하게 할 수 있다(도로교통법 시행규칙 제73조 제1항 제2호 참조).
즉, 제2종 소형 운전면허 취득을 위한 기능시험용 이륜자동차 제공을 비롯한 운전면허시험의 관리가 원칙적으로 도로교통공단의 책임 하에 있음을 전제로 일정한 경우 신체장애인은 그가 소유하거나 또는 타고 온 차를 이용하여 기능시험에 응시할 수 있도록 혜택을 부여하고 있다.
그러나, 자신의 차량이 없는 경우이거나 자신의 차량이 있더라도 임시운전면허증을 받지 않는 한 무면허상태에서 자신의 차량을 자신이 직접 가지고 오는 것이 현실적으로 불가능하여 제3자의 도움을 받아야만 이를 시험장에 가지고 올 수 있는 점을 감안한다면 위와 같은 혜택만으로 신체장애인에게 기능시험 응시의 기회가 실질적으로 보장되어 있다고 볼 수 없다. 따라서, 위 사유를 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화하는 사유로 볼 수 없다.
(라) 앞서 살펴본 바와 같이 피청구인이 주장하는 사유들은 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화해주는 사유라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화할 다른 사정을 발견할 수 없다. 따라서, 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당한다.
6. 결  론
이상과 같이 이 사건 심판청구는 적법하고 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해한다는 것이 재판관 5인의 의견이나, 이는 헌법 제113조 제1항, 헌법
재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 규정된 헌법소원에 관한 인용결정의 정족수에 미달하므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 각하의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
7. 재판관 유남석, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 각하의견
우리는 재판관 5인의 위헌의견과 달리 이 사건 심판청구가 헌법 및 법률 해석상 도출되는 구체적인 작위의무가 인정되지 않아 부적법하여 각하되어야 한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 앞서 재판관 5인의 위헌의견에서 언급한 것처럼, 국가에게는 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 일반적인 의무가 인정된다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52 참조).
다만 헌법 제34조 제1항이 보장하는 인간다운 생활을 할 권리는 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 의미한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14; 헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328 등 참조). 그러므로 이와 같은 범위에서는 국가의 신체장애인에 대한 구체적인 의무가 도출된다고 할 것이나, 이를 넘어서는 부분에 관하여서는 국가의 현실적인 재정ㆍ경제능력과 다른 국가과제와의 조화, 우선순위결정을 통하여 그 의무의 존재와 범위를 구체화할 수밖에 없다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52 참조).
나. 장애인차별금지법 역시 그와 같은 정책적 결정의 소산이며, 장애인차별금지법상 정당한 편의제공의무가 헌법에서 유래한 것이라고 하더라도 그와 같은 편의제공의무는 결국은 법률에 의하여 구체화 된 것이므로, 그 의무의 존재와 범위를 결정함에 있어서는 법률에 관한 일반적인 해석론에 따라서 이를 판단하여야 할 것이다.
그러므로 살피건대, 장애인차별금지법은 제1장 ‘총칙’에서 "누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 아니 된다."라고 규정하고(같은 법 제6조), 그와 같은 차별의 한 예로 "정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의제공을 거부하는 경우"를 들고 있다(같은 법 제4조 제1항 제3호 참조). 나아가 장애인차별금지법은 제2장 ‘차별금지’ 부분에서 고용, 교육, 재화와 용역의 제공 이용 등과 같은 구체적 생활영역에서 정당한 편의제공의무를 규정하고 있다. 이 사건과 관련하여서는 "국가
및 지방자치단체는 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의 모든 과정에서 정당한 사유 없이 장애인을 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부하여서는 아니 된다."라는 규정을 두고(같은 법 제19조 제6항), 또한 "국가 및 지방자치단체는 장애인이 운전면허시험의 모든 과정을 장애인 아닌 사람과 동등하게 거칠 수 있도록 정당한 편의를 제공하여야 한다."라고 규정하고 있다(같은 법 제19조 제7항). 그런데 장애인차별금지법은 위 제19조 제6항, 제7항을 적용함에 있어서는 "그 적용대상의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있고(같은 법 제19조 제8항), 장애인차별금지법 시행령은 제13조 제3항에서 ""도로교통법" 제83조 제1항 및 제2항에 따른 운전면허시험기관의 장은 장애인이 운전면허 기능시험이나 도로주행시험에 출장시험을 요청할 경우 이를 지원할 수 있다."라고 규정하고 있다.
이와 같은 장애인차별금지법령의 규율 내용과 체계 등에 비추어 보면, 장애인차별금지법 제19조 제6항, 제7항에서 정한 ‘운전면허시험의 모든 과정’에서의 정당한 편의제공의무와 관련하여서는 같은 법 제19조 제8항 및 같은 법 시행령 제13조 제3항에 규정된 의무를 넘어서는 구체적인 의무를 법률 차원에서 직접 도출할 수는 없다고 보는 것이 상당하고, 따라서 이 사건 부작위와 관련하여 헌법과 장애인차별금지법령에서 구체적 작위의무가 도출된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
다. 또한, 운전면허시험에 관하여 규율하는 도로교통법 및 같은 시행령, 시행규칙을 종합하여 보더라도 장애인에 대한 정당한 편의제공의무의 내용으로 운전면허시험용 차량 제공의무가 인정된다고 보기 어렵다.
즉, 도로교통법 제83조 제1항 제4호에 따르면 제2종 소형 운전면허를 취득하기 위하여서는 기능시험을 치러야 하는데, 도로교통법 시행령 제48조 제2항 및 도로교통법 시행규칙 제70조 제1항에 의하면 제2종 소형면허의 기능시험에 사용되는 자동차가 이륜자동차(200시시 이상의 것)로 규정되어 있다. 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항은 경찰서장 또는 도로교통공단으로 하여금 일정한 신체장애인에 대하여는 그 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등으로 기능시험에 응시하게 할 수 있도록 규정하고, 도로교통법 시행규칙 제73조 제1항 제2호 또한 일정한 신체장애인에 대하여 그 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차를 사용하여 정상적인 운전을 할 수 있다고 인정되는 경우에는 위 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항에 불구하고, 자동차관리법 제30조 및 제34조에 따라 관계행정기관으로부터 형식ㆍ구조 또는 장치의 변경
승인을 받은 차로서 반드시 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 응시자의 소유하거나 타고 온 자동차를 이용하여 기능시험을 할 수 있다고 규정한다.
이처럼 도로교통법령은 피청구인으로 하여금 청구인과 같은 신체장애인에 대하여 그 장애의 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 이륜자동차로 기능시험에 응시하게 할 수 있도록 하면서, 일정한 신체장애인에 대하여 해당 신체장애인이 소유하거나 타고 온 이륜자동차 등을 이용하여 기능시험을 응시할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이지 여기서 더 나아가 피청구인에게 청구인이 주장하는 것과 같은 구체적이고 개별적인 작위의무를 부과하고 있지는 않다.
더욱이 도로교통법 시행규칙 [별표 20] ‘신체상태에 따라 받을 수 있는 운전면허 및 조건부과기준’의 주 1에서 ‘특수제작ㆍ승인차’란 신체장애인의 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차등을 말하며, 도로교통법 시행규칙 제70조 제3항에 따라 운전하려는 특수제작ㆍ승인차로 기능시험 또는 도로주행시험에 응시하여 운전면허를 취득한 경우 특수제작ㆍ승인차만을 운전하도록 하는 조건을 부과한다고 규정하고 있는바, 신체장애의 정도가 심하여 특수제작ㆍ승인차로 기능시험 또는 도로주행시험을 응시할 수밖에 없는 경우 개별 응시생의 장애 정도에 맞춘 특수제작ㆍ승인차를 운전면허시험장에 비치할 작위의무를 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
라. 한편, 장애인차별금지법 제19조 제6항에 위반하여 국가 및 지방자치단체가 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의 과정에서 장애인을 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부하였다고 하더라도 거기에 "정당한 사유"가 인정되는 경우에는 장애인차별금지법상 금지되는 차별에 해당하지 않고, 이는 같은 법 제19조 제7항의 경우에도 마찬가지이다(같은 법 제4조 제1항 제3호, 제3항 제1호, 제2호 참조).
국가는 서로 경쟁하고 충돌하는 여러 국가목표를 균형 있게 고려하여 서로 조화시키려고 시도하고, 사안마다 그에 적합한 실현의 우선순위를 부여할 수밖에 없는데, 이러한 국가의 정책결정은 국가의 현실적인 재정ㆍ경제능력의 범위 내에서 이루어져야 한다. 장애인차별금지법의 위와 같은 규정은 이러한 국가의사결정과정의 특성을 반영한 것이다. ‘장애인의 복지를 위하여 노력해야 할 국가의 과제를 언제 어떠한 방법으로 이행할 것인가’ 하는 이행의 구체적 방법에 관한 국가의 광범위한 재량권(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52 참조)에 비추어 위와 같은 장애인차별금지법 규정의 해석ㆍ적용에 있어서도 입법자와 행정청의 재량이 존중될 필요가 크다.
도로교통법 시행규칙 [별표 20]은 14가지 신체장애의 상태와 정도별로 받을
수 있는 운전면허와 조건 부과의 기준을 정하고 있는데, 여기서 규정하는 조건 부과의 기준은 ‘자동변속기’와 같이 그 규정이 명확한 경우도 있지만, ‘특수제작ㆍ승인차’와 같이 신체장애의 상태와 정도에 적합하게 제작되어야 하는 경우도 다수이다. 또 위 [별표 20]에서 하나의 유형으로 분류된 신체장애의 경우라고 하더라도 특수제작될 수 있는 차량의 형태는 하나가 아닐 수 있다. 또한 신체장애인의 장애 상태와 정도에 맞는 시험용 차량을 제작하고 운전면허시험장에 이를 비치하는 비용이 어느 정도의 재정부담을 수반할 것인지 쉽사리 예측하기 곤란하다. 따라서 청구인과 같은 신체장애인의 개별 장애 정도에 부합하는 특수제작ㆍ승인차를 시험용으로 제공하도록 일률적 의무를 부여하지 않고, 다만 그 신체장애 정도에 적합하게 제작ㆍ승인된 자동차 또는 관계행정기관으로부터 형식ㆍ구조 또는 장치의 변경승인을 받은 차로서 내부에 핸드브레이크가 장착되어 있는 응시자의 소유이거나 그가 타고 온 자동차를 이용하여 기능시험을 치를 수 있도록 허용한 것이 현저히 자의적이라고 보기 어렵다.
나아가 운전면허시험장에서 발생할 수 있는 사고의 위험을 억제하고 응시자의 안전을 확보하기 위해서는 응시자 스스로 자신의 신체장애의 정도에 적합한 시험용 차량을 가지고 시험을 치르는 것이 바람직할 수 있으므로 위와 같은 방식으로 장애인의 운전면허취득에 관한 편의제공을 하는 것이 입법자에게 주어진 예측과 판단의 재량을 일탈한 것이라 볼 수 없다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 청구인이 주장하는 피청구인의 작위의무가 법령상 구체화되어 있다고 보기 곤란할 뿐만 아니라, 장애인차별금지법에 의하여 금지되는 차별취급이 존재한다고 보기도 어렵다.
마. 지금까지 본 것과 같이 헌법과 법령의 해석상 피청구인에게 청구인이 주장하는 작위의무가 인정된다고 볼 수 없고, 달리 청구인이 주장하는 피청구인의 작위의무가 구체적으로 규정되어 있다고 볼 만한 헌법과 법령규정을 찾아볼 수 없는 이상 이 사건 부작위에 대한 청구인의 심판청구는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 각하되어야 한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진(공가로 행정전자서명 불능) 김기영 문형배 이미선
[별지] 신체상태에 따라 받을 수 있는 운전면허 및 조건부과기준
(제54조 제3항 및 제61조 관련)
가. 신체상태별
신체상태
신체상태에 따라 받을 수 있는 운전면허
조건부과기준
부위
정도
자동차 등의 구조
보조 수단 기타
양쪽손
1.엄지손가락을 제외한 모든 손가락이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙자동변속기
2.한손은 엄지손가락을 제외한 모든 손가락이 없고, 한손은 엄지손가락을 포함하여 두 손가락이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙자동변속기
3.손가락이 모두 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙특수제작&#183;승인차
∙제1종대형&#183;특수, 제2종 소형 면허를 제외한 운전면허
∙자동변속기
양쪽팔
4.팔꿈치 관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙특수제작&#183;승인차
∙제1종 대형&#183;특수, 제2종 소형 면허를 제외한 운전면허
∙다리로 운전할 수 있는 자동변속기
∙의수(운전조작이 가능한 작업용 의수를 말한다. 이하 같다)
신체상태
신체상태에 따라 받을 수 있는 운전면허
조건부과기준
부위
정도
자동차 등의 구조
보조 수단 기타
양쪽팔
5.양 팔의 팔꿈치 관절 이상을 잃은 사람 또는 양 팔을 전혀 쓸 수 없는 사람
∙모든 운전면허
∙특수제작&#183;승인차
한쪽팔
6.견관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙특수제작&#183;승인차
∙제2종 소형면허를 제외한 운전면허
∙자동변속기
∙기능장애가 있는 팔이 왼쪽 팔인 경우 우측 방향지시기
∙의수
7.팔꿈치 관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙자동변속기
∙기능장애가 있는 팔이 왼쪽 팔인 경우 우측 방향지시기
∙의수
양쪽
다리
8.무릎관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙특수제작&#183;승인차
∙제1종 대형&#183;특수, 제2종 소형면허를 제외한 운전면허
∙수동 가속 페달 및 수동 브레이크
∙자동변속기
∙의족(운전조작이 가능한 작업용 의족을 말한다. 이하 같다)
9.고관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙특수제작&#183;승인차
∙제1종 대형&#183;특수, 제2종 소형면허를 제외한 운전면허
∙수동 가속 페달 및 수동 브레이크
∙자동변속기
∙의족
신체상태
신체상태에 따라 받을 수 있는 운전면허
조건부과기준
부위
정도
자동차 등의
구조
보조 수단
기타
한쪽
다리
10.무릎관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙자동변속기
∙기능장애가 있는 다리가 오른쪽 다리인 경우 왼쪽 엑셀러레이터
∙의족
11.고관절부터 아랫부분이 없거나 이와 동등한 기능장애
∙모든 운전면허
∙특수제작&#183;승인차
∙제2종 소형면허를 제외한 운전면허
∙자동변속기
∙기능장애가 있는 다리가 오른쪽 다리인 경우 왼쪽 엑셀러레이터
∙의족
머리
등
12.다리, 머리, 척추, 그 밖의 신체의 장애로 인하여 앉아 있을 수 없는 사람
∙모든 운전면허
∙특수제작&#183;승인차
청각
장애
13.보청기를 사용하여 40데시벨의 소리를 들을 수 있는 경우
∙모든 운전면허
∙보청기
14.전혀 듣지 못하거나 보청기를 사용하고도 40데시벨의 소리를 듣지 못하는 경우
∙제1종 대형 및 특수면허를 제외한 운전면허
∙청각장애인 표지 부착
∙사각지대를 볼 수 있는 볼록거울 부착
주)
1.신체장애인으로서 수동변속기를 장치한 자동차로 운전면허 시험에 합격한 사람의 경우에는 자동변속기 조건을 부과하지 아니할 수 있다.
2.위 표에서 "특수제작⋅승인차"란 조향장치나 그 밖의 장치를 뜻대로 조작할 수 없는 등 정상적인 운전을 할 수 없다고 인정되는 신체장애인의 신체장애 정도에 적합하게 제작⋅승인된 자동차등을 말하며, 제70조제3항에 따라 운전하려는 특수제작⋅승인차로 기능시험 또는 도로주행시험에 응시하여 운전면허를 취득한 경우 특수제작⋅승인차만을 운전하도록 하는 조건을 부과한다.
3.위 표에 따른 의족 또는 의수 조건은 외견상 조건을 부과하는 것이 현저하게 불합리하거나 조건을 부
과할 수 없는 경우에는 이를 부과하지 아니할 수 있다.
4.운전면허증의 기재방법은 자동변속기는 A로, 의수는 B로, 의족은 C로, 보청기는 D로, 청각장애인 표지 및 볼록거울은 E로, 수동제동기⋅가속기는 F로, 특수제작⋅승인차는 G로, 우측 방향지시기는 H로, 왼쪽 엑셀러레이터는 I로 한다.
나. 운전능력별
운전능력
운전면허
조건부과기준
운전면허증   기재방법
1.자동변속기를 장치한 자동차로 운전면허시험에 합격한 사람
제2종 보통면허
자동변속기
A
2.다륜형 원동기장치자전거로 운전면허시험에 합격한 사람
원동기장치자전거면허
다륜형 원동기장치자전거
J

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seriesInfo: 2
pages: 406~430
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