item: panreType: 판례집
eventNo: 2016헌마541
eventNm: 공직선거법 제57조 위헌확인  
panreTitle: 공직선거법 제57조 위헌확인
[2018. 1. 25. 2016헌마541]

textOfDecision: 1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의원선거와 관련된 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 
2. 위 법률조항은 2019. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.
eventSummary: 청구인은 2016. 2. 1. 제20대 국회의원선거에서 예비후보자로 등록하면서, 공직선거법 제60조의2 제2항에 따라 국회의원선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 예비후보자 기탁금 300만 원을 천안시 선거관리위원회에 납부하였다. 청구인은○○당의 후보자가 되기 위하여 공천신청을 하였으나, 같은 당 공천관리위원회가 청구인을 경선후보자 대상자에서 제외하여 당내경선의 후보자로 참여할 수 없었다. 청구인은 위 국회의원선거에서 후보자로 등록하지 않았다.
그런데 이와 같은 경우는 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목에서 정한 예비후보자 기탁금 반환 사유에 해당하지 아니한다는 이유로, 청구인은 위 선거관리위원회로부터 납부한 기탁금이 국가에 귀속된다는 통지를 받았다. 이에 청구인은 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목이 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다고 주장하면서 2016. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의원선거와 관련된 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제57조(기탁금의 반환 등)①관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거,지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액

relatedProvision: 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제56조(기탁금)①후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다.
1. 생략
2. 국회의원선거는 1천500만 원
3.∼6.생략
제57조(기탁금의 반환 등)①관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환
하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가.후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나.후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
다. (생략)
제57조의2(당내경선의 실시)①정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하“당내경선”이라 한다)을 실시할 수 있다.
②정당이 당내경선[당내경선의 후보자로 등재된 자(이하“경선후보자”라 한다)를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다. 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴·사망·피선거권 상실 또는 당적의 이탈·변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다.
제60조의2(예비후보자등록)①생략
②제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다.

caseRelatedOpinion: 가. 예비후보자인 청구인은 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하고 정당의 결정에 승복하여 지역구국회의원선거의 당해 선거구에서 후보자등록을 하지 아니한 것인데, 심판대상조항은 이러한 경우까지 예비후보자 기탁금을 반환하지 않고 국가에 귀속하도록 함으로써 청구인의 재산권을 침해한다.
나. 심판대상조항은 당내경선에서 탈락하여 당해 선거구에서 후보자 등록을 하지 못하는 예비후보자와 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 정당의 후보자로 등록을 하지 못하는 예비후보자를 차별 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다.

judgement: 가. 예비후보자제도 및 예비후보자 기탁금제도
(1)예비후보자제도는 2004년 제17대 국회의원선거를 앞두고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법을 개정하면서 처음 도입되었는데, 선거일 전 일정 일부터(지역구국회의원선거의 경우는 선거일 전 120일) 관할 선거구선거관리위원회에 예비후보자 등록을 하면 일정 범위 내에서 선거운동을 할 수 있도록 하는 제도이다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써‘사전선거운동’을 금지하고 있었으나, 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어서 정치 신인과의 선거운동 기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동 기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 된 것이다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 참조).
공직선거법상 국회의원의 선거운동은 원칙적으로 후보자 등록마감일 후 6일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있으나(제33조 제3항, 제59조 본문), 예비후보자로 등록한 자는 공식적인 선거운동기간 이전이라도 공직선거법 제60조의3 제1항, 제2항에 규정된 선거운동을 할 수 있고(제59조 단서 제1호, 제60조의3 제1항, 제2항), 선거사무소를 설치할 수 있으며(제61조 제1항), 선거사무장을 포함하여 일정수의 선거사무원을 선임할 수 있다(제62조). 또한 후원회를 두고 이를 통하여 1억 5,000만 원 이내의 정치자금도 모금할 수 있다(정치자금법 제6조, 제12조 제1항 제4호).
(2) 예비후보자의 기탁금제도 도입 이전에는 예비후보자 등록에 있어서 정당 또는 선거권자의 추천이나 기탁금 예치 등의 의무가 없고, 간단한 서류의 구비만으로 등록이 가능하였다. 그러자 선거에서 후보자가 되려는 진정성이 전혀 없는 자 등이 예비후보자로 다수 등록하게 되어 선거의 희화화를 가져오는 한편, 이들을 감시·감독해야 하는 선거관리위원회의 업무 부담을 가중시키는 폐해가 지적되어 왔다. 이에 따라 입법자는 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 공직선거법을 개정하면서 예비후보자의 기탁금 납부 및 반환에 관한 공직선거법 규정들(제56조 제1항 후문, 제57조 제1항 제1호 다목, 제60조의2 제2항)을 신설하기에 이르렀다.
기탁금제도는, 후보자로 하여금 일정액을 기탁하게 하고 후보자가 선거에서 일정수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키
는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고 당선자에게 가급적 다수표를 몰아주어 정국의 안정도 기하고 아울러 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것이다(헌재 1991. 3. 31. 91헌마21 참조). 예비후보자로 하여금 예비후보자 등록신청시 일정액의 기탁금을 납부하도록 하는 예비후보자 기탁금제도의 취지도 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하는 데 있다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568).
나. 쟁점의 정리 및 헌법재판소 선례
(1) 청구인은 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해할 뿐만 아니라, 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 예비후보자와 당내경선에서 탈락한 예비후보자를 불합리하게 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다.
이러한 주장은 예비후보자 등록신청 시 납부한 기탁금을 일정한 경우에만 반환하는 것이 재산권을 침해하는지 여부에 대한 판단에서 함께 판단하게 되므로, 이에 대해 별도로 판단하지 아니한다.
(2) 헌법재판소는 2013. 11. 28. 2012헌마568 사건에서, 질병은 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유가 될 수 없다고 하면서, 예비후보자가 질병을 이유로 예비후보자 등록을 한 선거의 선거구(이하‘본선거’라 한다)에서 후보자 등록을 하지 않은 경우에 기탁금 반환을 허용하지 아니한 심판대상조항이 예비후보자의 재산권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있다.
다. 재산권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
공직선거법상 예비후보자는 선거사무소 설치, 명함 배부, 어깨띠나 표지물 착용, 전화를 통한 지지 호소 등 후보자가 할 수 있는 상당 부분의 선거운동이 가능하고 정치자금의 모금도 가능하므로, 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 예비후보자의 책임성을 강화할 필요가 있다. 당선가능성이 희박함에도 무리하게 예비후보자 등록을 하는 등 예비후보자가 난립할 경우 선거관리가 어려워지고, 선거운동이 과열·혼탁해지기 쉬우며, 선거비용이 과다하게 소요될 수 있다. 또한 유권자로서는 예비후보자 중 누가 후보자 등록을 할지 여부를 모르는 상태에서 예비후보자들이 후보자임을 전제로 판단하게 되므로 성실한 후보자 선택에 혼란을 줄 수 있다. 따라서 심판대상조항은 예비후보자가 후보자로 등록하지 않는 경우에 납부한 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 것
을 원칙으로 하되, 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 위와 같은 폐단을 방지하고 그 성실성을 담보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 방법의 적정성 또한 인정된다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 참조).
(2) 침해의 최소성
(가) 예비후보자가 후보자 등록을 하지 않는 경우에 기탁금을 국고에 귀속시키는 요건을 어떻게 정할 것인지의 문제는 우리의 선거·정치문화와 풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항이다. 다만, 기탁금 반환 요건을 너무 엄격하게 하여 기탁금 액수 상당의 재산적 손실을 감수해야만 예비후보자로 등록할 수 있도록 한다면, 개인의 재산권에 대한 침해로 이어질 수 있으므로, 기탁금 반환 요건은 기탁금제도에 의하여 달성하려는 공익목적과 그로 인한 기본권 제한 사이에 균형과 조화를 이루어야 하는 헌법적 한계가 있다.
그러나 만약 기탁금 반환이 매우 용이하여 실제로 예비후보자들이 기탁금을 납부하는 것에 대하여 아무런 부담도 느끼지 않는다면, 이는 기탁금제도에 의하여 달성하려는 예비후보자의 무분별한 난립 방지와 예비후보자의 성실성 및 책임성 담보라는 입법목적에 전혀 기여할 수 없게 된다.
따라서 기탁금의 반환 요건은 예비후보자로 등록하면서 기탁금을 반환받지 못하는 것에 부담을 느껴 등록할 것인지의 여부를 신중하게 고려하도록 하고, 불성실한 예비후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 예비후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 할 것이다(헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 등 참조).
(나) 예비후보자제도 자체는 선거운동의 자유를 좀 더 보장하고자 도입된 것으로서 본선거의 후보자로 등록할 것을 전제로 한 제도라는 점을 고려할 필요가 있다. 그뿐만 아니라 기탁금은 당선가능성이 있는 자에게는 사후반환이 보장된 일시적 예납금이라는 점, 즉 예비후보자가 본선거의 후보자로 등록을 한 후 그 선거에서 득표한 비율에 따라 기탁금의 반환 가능성이 열려 있다는 점을 고려할 필요가 있다.
이러한 점 등을 감안하여 보면, 예비후보자가 본선거의 후보자로 등록하지 않는 경우에는, 예비후보자의 무분별한 난립과 선거운동의 과열·혼탁을 방지하고 그 성실성과 책임성을 담보하기 위하여 납부한 기탁금을 반환하지 아니하는 것이 예비후보자 기탁금제도의 본래적인 취지에 상응하는 것이다.
따라서 예비후보자의 기탁금 반환 사유는 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유로 한정함이 상당하다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 등 참조).
(다) 심판대상조항은 예비후보자가 사망하거나 공직선거법 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에만 납부한 기탁금 전액을 반환하도록 규정하고 있다.
예비후보자가 사망한 경우는 물론, 당내경선의 후보자로서 당내경선에서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 원칙적으로 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다(공직선거법 제57조의2 제2항). 이러한 경우는 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 사망 또는 법률에 의한 제한으로 본선거의 후보자로 등록하지 못한 것이므로, 예비후보자의 성실성과 책임성이 결여된 것이라고 볼 수 없으며, 결국 본선거의 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당되어 기탁금을 반환하는 것이다.
예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려고 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 경우에는, 예비후보자가 사망하거나 당내경선의 후보자로서 당내경선에서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 경우와는 달리 당해 정당의 후보자는 아니더라도 본선거의 후보자로 등록할 수 있다.
그러나 정당의 추천을 받고자 공천신청을 하였음에도 정당의 후보자로 추천받지 못한 예비후보자는 소속 정당에 대한 신뢰·소속감 또는 당선가능성 때문에 본선거의 후보자로 등록을 하지 아니할 수 있다. 이를 두고 예비후보자가 처음부터 진정성이 없이 예비후보자 등록을 하였다거나 예비후보자로서 선거운동에서 불성실하다고 단정할 수 없다. 만일 이러한 경우까지 예비후보자에게 납부한 기탁금을 반환하지 아니한다면, 정치신인 등은 기탁금을 반환받지 못할 수 있는 것에 부담을 느껴 예비후보자로 등록하는 것을 꺼리게 될 수 있으며, 이는 선거운동의 자유를 확대하려고 하는 예비후보자제도의 도입 취지에 정면으로 배치되는 결과를 초래할 수 있다.
한편 심판대상조항으로 인해 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 예비후보자가 소속 정당을 탈당하고 본선거의 후보자로 등록한다면 오히려 무분별한 후보자 난립의 결과가 발생할 수도 있다. 이는 후보자의 난립을 방지하여 후보자의 수를 적정한 범위로 제한하고 당선자의 득표율을 높임으로써 민주적
정당성을 강화하고자 하는 기탁금제도의 취지와 조화되지 아니하고, 정당이 국민의 정치적 의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소로 기능하는 정당제 민주주의의 발전에도 바람직하지 아니하다.
(라)이러한 점들을 종합하면, 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다. 따라서 이러한 사정이 있는 예비후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 함에도 불구하고, 심판대상조항이 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니 하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있다.
(마)그렇다면, 심판대상조항은 침해 최소성의 원칙에 어긋난다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 추구하는 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 폐단방지, 예비후보자의 성실성과 책임성을 담보하는 공익이 중요함은 명백하다. 그러나 이러한 공익은 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 예비후보자에게 그가 납부한 기탁금을 반환한다고 하여 크게 훼손된다고 할 수 없으므로, 심판대상조항이 이러한 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니하도록 함으로써 그가 입게 되는 기본권 침해의 불이익보다 크다고 단정할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성이 인정되지 아니한다.
(4) 소결
심판대상조항이 예비후보자가 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 경우에 그가 납부한 기탁금 전액을 반환하지 아니하도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다.
5. 헌법불합치결정과 잠정적용명령
심판대상조항이 일정한 경우에 예비후보자에게 기탁금을 반환하는 것 자체가 헌법에 위반되는 것이 아니라, 심판대상조항이 정한 기탁금 반환 대상이 불완전·불충분하여 예비후보자가 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 경우에 그가 납부한 기탁금 전액을 반환하지 아니하도록 하는 것이 헌법에 위반된다는 것이다. 그런데 만약 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을상실시킨다면,지역구국회의원
선거의예비후보자 기탁금납입조항(공직선거법 제60조의2 제2항 후문)은 효력을 유지한 채 그 반환의 근거규정이 사라지게 되어 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2019. 6. 30.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2019. 7. 1.부터 그 효력을 상실한다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 합치되지는 아니하나 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 7. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 별개의견
법정의견은 예비후보자 기탁금제도가 헌법에 합치됨을 전제로 심판대상조항이 정한 기탁금 반환 대상이 불완전하고 불충분하여 이 부분이 헌법에 위반된다고 한다. 그러나 예비후보자 기탁금제도를 규정하고 있는 기탁금납입조항 자체가 헌법에 위반되므로, 이를 전제로 예비후보자의 기탁금 반환 사유를 규정하고 있는 심판대상조항도 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 그 이유는 헌재 2017. 10. 26. 2016헌마623 결정의 반대의견에서 밝힌 바 있고, 그 요지는 다음과 같다.
가. 예비후보자 기탁금제도로 말미암아 경제력이 없고 경제적 후원자가 없는 사람은 아무리 진지하게 선거에 참여하려고 하여도 예비후보자로 나서는 것 자체가 원천적으로 차단된다. 예비후보자 기탁금납입제도는 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라 할 수 없다.
나.선거권자 추천제도는 공무담임의사가 진지하지 않은 사람의 예비후보자 등록을 효과적으로 억제하면서도 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 덜 제한하는 입법수단이다. 지역구국회의원선거에서 정당의 예비후보자는 소속 정당의 정당원으로부터 추천을 받을 수 있으므로 선거 혼탁 등 문제가 발생할 염려가 적다. 무소속 후보자도 후보자 등록에 필요한 추천인 숫자 이내 적정수의 선거권자 추천을 받도록 한다면 어차피필요한 절차를 미리 거치도록 하는 것에 불과하여 부작용이 생길 여지가 없다. 경제력은 없지만 인품과 능력 등으로 추천을 받으려는 예비후보자에게 기탁금제도는 넘을 수 없는 장벽이 될 수 있지만, 추천제도는 오히려 뜻을 알리고 지지자를 모을 수 있는 유익
한 도구가 될 수 있다. 이처럼 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 덜 제한하는 다른 수단이 있음에도 불구하고 기탁금납입제도를 둔 것은 침해의 최소성 원칙에 반한다.
pansiMatt: 1. 지역구국회의원선거 예비후보자의 기탁금 반환 사유로 예비후보자가 당의 공천심사에서 탈락하고 후보자등록을 하지 않았을 경우를 규정하지 않은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의원선거와 관련된 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(적극)
2. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사례
decisionGst: 1. 심판대상조항은 예비후보자가 후보자로 등록하지 않는 경우 납부한 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속도록 하여, 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 폐단을 방지하고 그 성실성을 담보하기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하고, 방법의 적정성 또한 인정된다. 
정당의 추천을 받고자 공천신청을 하였음에도 정당의 후보자로 추천받지 못한 예비후보자는 소속 정당에 대한 신뢰·소속감 또는 당선가능성 때문에 본선거의 후보자로 등록을 하지 아니할 수 있다. 이를 두고 예비후보자가 처음부터 진정성이 없이 예비후보자 등록을 하였다거나 예비후보자로서 선거운동에서 불성실하다고 단정할 수 없다. 심판대상조항으로 인해 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 예비후보자가 소속 정당을 탈당하고 본선거의 후보자로 등록한다면 오히려 무분별한 후보자 난립의 결과가 발생할 수도 있다. 예비후보자가 본선거에서 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르
는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다. 따라서 이러한 사정이 있는 예비후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 함에도 불구하고, 심판대상조항이 이에 관한 규정을 두지 아니한 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있다. 
이러한 예비후보자에게 그가 납부한 기탁금을 반환한다고 하여 예비후보자의 성실성과 책임성을 담보하는 공익이 크게 훼손된다고 할 수 없으므로, 그 공익은 심판대상조항이 이러한 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니하도록 함으로써 그가 입게 되는 기본권 침해의 불이익보다 크다고 단정할 수 없다. 
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다.
2. 심판대상조항이 정한 기탁금 반환 대상이 불완전·불충분하여 예비후보자가 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 경우 그가 납부한 기탁금 전액을 반환하지 아니하도록 한 것이 헌법에 위반된다는 것이다. 그러나 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면, 지역구국회의원선거의 예비후보자 기탁금납입조항(공직선거법 제60조의2 제2항 후문)은 효력을 유지한 채 그 반환의 근거규정이 사라지게 되어 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다. 그러므로 심판대상조항에 대하여 잠정적용 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자는 늦어도 2019. 6. 30.까지 개선입법을 하여야 한다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 별개의견
예비후보자 기탁금제도를 규정하고 있는 기탁금납입조항 자체가 헌법에 위반되므로, 이를 전제로 예비후보자의 기탁금 반환 사유를 규정하고 있는 심판대상조항도 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 그 이유는 헌재 2017. 10. 26. 2016헌마623 결정의 반대의견에서 밝힌 바와 같다.
adjobtTxt: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 (기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기
탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가.∼나. 생략
다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액
2. 생략
②∼⑤ 생략
refrnPrvsn: 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제56조 (기탁금) ① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다.
1. 생략
2. 국회의원선거는 1천500만 원
3.∼6. 생략
②∼③ 생략
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제57조 (기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
다. 생략
2. 생략
②∼⑤ 생략
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제57조의2 (당내경선의 실시) ① 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 “당내경선”이라 한다)을 실시할 수 있다.
② 정당이 당내경선[당내경선의 후보자로 등재된 자(이하 “경선후보자”라 한다)를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 
여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다. 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴·사망·피선거권 상실 또는 당적의 이탈·변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다.
③ 생략
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제60조의2 (예비후보자등록) ① 생략
② 제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다. 
③∼⑨ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568, 판례집 25-2하, 570
event: 청 구 인 최○덕
국선대리인 변호사 이윤구
eventCol1: 청구인|최○덕국선대리인 변호사 이윤구
reason: 1. 사건개요
청구인은 2016. 2. 1. 제20대 국회의원선거에서 예비후보자로 등록하면서, 공직선거법 제60조의2 제2항에 따라 국회의원선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 예비후보자 기탁금 300만 원을 천안시 선거관리위원회에 납부하였다. 청구인은 ○○당의 후보자가 되기 위하여 공천신청을 하였으나, 같은 당 공천관리위원회가 청구인을 경선후보자 대상자에서 제외하여 당내경선의 후보자로 참여할 수 없었다. 청구인은 위 국회의원선거에서 후보자로 등록하지 않았다.
그런데 이와 같은 경우는 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목에서 정한 예비후보자 기탁금 반환 사유에 해당하지 아니한다는 이유로, 청구인은 위 선거관리위원회로부터 납부한 기탁금이 국가에 귀속된다는 통지를 받았다. 이에 청구인은 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목이 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다고 주장하면서 2016. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의원선거와 관련된 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액
[관련조항]
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제56조(기탁금) ① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우 예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다.
1. 생략
2. 국회의원선거는 1천500만 원
3.〜6. 생략
제57조(기탁금의 반환 등)①관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환
하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거
가.후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나.후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
다. (생략)
제57조의2(당내경선의 실시) ① 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 "당내경선"이라 한다)을 실시할 수 있다.
② 정당이 당내경선[당내경선의 후보자로 등재된 자(이하 "경선후보자"라 한다)를 대상으로 정당의 당헌&#183;당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다. 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴&#183;사망&#183;피선거권 상실 또는 당적의 이탈&#183;변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다.
제60조의2(예비후보자등록) ① 생략
② 제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다.
3. 청구인의 주장
가. 예비후보자인 청구인은 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하고 정당의 결정에 승복하여 지역구국회의원선거의 당해 선거구에서 후보자등록을 하지 아니한 것인데, 심판대상조항은 이러한 경우까지 예비후보자 기탁금을 반환하지 않고 국가에 귀속하도록 함으로써 청구인의 재산권을 침해한다.
나. 심판대상조항은 당내경선에서 탈락하여 당해 선거구에서 후보자 등록을 하지 못하는 예비후보자와 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 정당의 후보자로 등록을 하지 못하는 예비후보자를 차별 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판  단
가. 예비후보자제도 및 예비후보자 기탁금제도
(1)예비후보자제도는 2004년 제17대 국회의원선거를 앞두고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법을 개정하면서 처음 도입되었는데, 선거일 전 일정 일부터(지역구국회의원선거의 경우는 선거일 전 120일) 관할 선거구선거관리위원회에 예비후보자 등록을 하면 일정 범위 내에서 선거운동을 할 수 있도록 하는 제도이다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 ‘사전선거운동’을 금지하고 있었으나, 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어서 정치 신인과의 선거운동 기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동 기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 된 것이다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 참조).
공직선거법상 국회의원의 선거운동은 원칙적으로 후보자 등록마감일 후 6일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있으나(제33조 제3항, 제59조 본문), 예비후보자로 등록한 자는 공식적인 선거운동기간 이전이라도 공직선거법 제60조의3 제1항, 제2항에 규정된 선거운동을 할 수 있고(제59조 단서 제1호, 제60조의3 제1항, 제2항), 선거사무소를 설치할 수 있으며(제61조 제1항), 선거사무장을 포함하여 일정수의 선거사무원을 선임할 수 있다(제62조). 또한 후원회를 두고 이를 통하여 1억 5,000만 원 이내의 정치자금도 모금할 수 있다(정치자금법 제6조, 제12조 제1항 제4호).
(2) 예비후보자의 기탁금제도 도입 이전에는 예비후보자 등록에 있어서 정당 또는 선거권자의 추천이나 기탁금 예치 등의 의무가 없고, 간단한 서류의 구비만으로 등록이 가능하였다. 그러자 선거에서 후보자가 되려는 진정성이 전혀 없는 자 등이 예비후보자로 다수 등록하게 되어 선거의 희화화를 가져오는 한편, 이들을 감시&#183;감독해야 하는 선거관리위원회의 업무 부담을 가중시키는 폐해가 지적되어 왔다. 이에 따라 입법자는 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 공직선거법을 개정하면서 예비후보자의 기탁금 납부 및 반환에 관한 공직선거법 규정들(제56조 제1항 후문, 제57조 제1항 제1호 다목, 제60조의2 제2항)을 신설하기에 이르렀다.
기탁금제도는, 후보자로 하여금 일정액을 기탁하게 하고 후보자가 선거에서 일정수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키
는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고 당선자에게 가급적 다수표를 몰아주어 정국의 안정도 기하고 아울러 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것이다(헌재 1991. 3. 31. 91헌마21 참조). 예비후보자로 하여금 예비후보자 등록신청시 일정액의 기탁금을 납부하도록 하는 예비후보자 기탁금제도의 취지도 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하는 데 있다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568).
나. 쟁점의 정리 및 헌법재판소 선례
(1) 청구인은 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해할 뿐만 아니라, 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 예비후보자와 당내경선에서 탈락한 예비후보자를 불합리하게 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다.
이러한 주장은 예비후보자 등록신청 시 납부한 기탁금을 일정한 경우에만 반환하는 것이 재산권을 침해하는지 여부에 대한 판단에서 함께 판단하게 되므로, 이에 대해 별도로 판단하지 아니한다.
(2) 헌법재판소는 2013. 11. 28. 2012헌마568 사건에서, 질병은 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유가 될 수 없다고 하면서, 예비후보자가 질병을 이유로 예비후보자 등록을 한 선거의 선거구(이하 ‘본선거’라 한다)에서 후보자 등록을 하지 않은 경우에 기탁금 반환을 허용하지 아니한 심판대상조항이 예비후보자의 재산권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있다.
다. 재산권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
공직선거법상 예비후보자는 선거사무소 설치, 명함 배부, 어깨띠나 표지물 착용, 전화를 통한 지지 호소 등 후보자가 할 수 있는 상당 부분의 선거운동이 가능하고 정치자금의 모금도 가능하므로, 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 예비후보자의 책임성을 강화할 필요가 있다. 당선가능성이 희박함에도 무리하게 예비후보자 등록을 하는 등 예비후보자가 난립할 경우 선거관리가 어려워지고, 선거운동이 과열&#183;혼탁해지기 쉬우며, 선거비용이 과다하게 소요될 수 있다. 또한 유권자로서는 예비후보자 중 누가 후보자 등록을 할지 여부를 모르는 상태에서 예비후보자들이 후보자임을 전제로 판단하게 되므로 성실한 후보자 선택에 혼란을 줄 수 있다. 따라서 심판대상조항은 예비후보자가 후보자로 등록하지 않는 경우에 납부한 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 것
을 원칙으로 하되, 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 위와 같은 폐단을 방지하고 그 성실성을 담보하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 방법의 적정성 또한 인정된다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 참조).
(2) 침해의 최소성
(가) 예비후보자가 후보자 등록을 하지 않는 경우에 기탁금을 국고에 귀속시키는 요건을 어떻게 정할 것인지의 문제는 우리의 선거&#183;정치문화와 풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항이다. 다만, 기탁금 반환 요건을 너무 엄격하게 하여 기탁금 액수 상당의 재산적 손실을 감수해야만 예비후보자로 등록할 수 있도록 한다면, 개인의 재산권에 대한 침해로 이어질 수 있으므로, 기탁금 반환 요건은 기탁금제도에 의하여 달성하려는 공익목적과 그로 인한 기본권 제한 사이에 균형과 조화를 이루어야 하는 헌법적 한계가 있다.
그러나 만약 기탁금 반환이 매우 용이하여 실제로 예비후보자들이 기탁금을 납부하는 것에 대하여 아무런 부담도 느끼지 않는다면, 이는 기탁금제도에 의하여 달성하려는 예비후보자의 무분별한 난립 방지와 예비후보자의 성실성 및 책임성 담보라는 입법목적에 전혀 기여할 수 없게 된다.
따라서 기탁금의 반환 요건은 예비후보자로 등록하면서 기탁금을 반환받지 못하는 것에 부담을 느껴 등록할 것인지의 여부를 신중하게 고려하도록 하고, 불성실한 예비후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 예비후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 할 것이다(헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 등 참조).
(나) 예비후보자제도 자체는 선거운동의 자유를 좀 더 보장하고자 도입된 것으로서 본선거의 후보자로 등록할 것을 전제로 한 제도라는 점을 고려할 필요가 있다. 그뿐만 아니라 기탁금은 당선가능성이 있는 자에게는 사후반환이 보장된 일시적 예납금이라는 점, 즉 예비후보자가 본선거의 후보자로 등록을 한 후 그 선거에서 득표한 비율에 따라 기탁금의 반환 가능성이 열려 있다는 점을 고려할 필요가 있다.
이러한 점 등을 감안하여 보면, 예비후보자가 본선거의 후보자로 등록하지 않는 경우에는, 예비후보자의 무분별한 난립과 선거운동의 과열&#183;혼탁을 방지하고 그 성실성과 책임성을 담보하기 위하여 납부한 기탁금을 반환하지 아니하는 것이 예비후보자 기탁금제도의 본래적인 취지에 상응하는 것이다.
따라서 예비후보자의 기탁금 반환 사유는 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유로 한정함이 상당하다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마568 등 참조).
(다) 심판대상조항은 예비후보자가 사망하거나 공직선거법 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에만 납부한 기탁금 전액을 반환하도록 규정하고 있다.
예비후보자가 사망한 경우는 물론, 당내경선의 후보자로서 당내경선에서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 원칙적으로 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다(공직선거법 제57조의2 제2항). 이러한 경우는 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 사망 또는 법률에 의한 제한으로 본선거의 후보자로 등록하지 못한 것이므로, 예비후보자의 성실성과 책임성이 결여된 것이라고 볼 수 없으며, 결국 본선거의 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당되어 기탁금을 반환하는 것이다.
예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려고 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 경우에는, 예비후보자가 사망하거나 당내경선의 후보자로서 당내경선에서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 경우와는 달리 당해 정당의 후보자는 아니더라도 본선거의 후보자로 등록할 수 있다.
그러나 정당의 추천을 받고자 공천신청을 하였음에도 정당의 후보자로 추천받지 못한 예비후보자는 소속 정당에 대한 신뢰&#183;소속감 또는 당선가능성 때문에 본선거의 후보자로 등록을 하지 아니할 수 있다. 이를 두고 예비후보자가 처음부터 진정성이 없이 예비후보자 등록을 하였다거나 예비후보자로서 선거운동에서 불성실하다고 단정할 수 없다. 만일 이러한 경우까지 예비후보자에게 납부한 기탁금을 반환하지 아니한다면, 정치신인 등은 기탁금을 반환받지 못할 수 있는 것에 부담을 느껴 예비후보자로 등록하는 것을 꺼리게 될 수 있으며, 이는 선거운동의 자유를 확대하려고 하는 예비후보자제도의 도입 취지에 정면으로 배치되는 결과를 초래할 수 있다.
한편 심판대상조항으로 인해 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락한 예비후보자가 소속 정당을 탈당하고 본선거의 후보자로 등록한다면 오히려 무분별한 후보자 난립의 결과가 발생할 수도 있다. 이는 후보자의 난립을 방지하여 후보자의 수를 적정한 범위로 제한하고 당선자의 득표율을 높임으로써 민주적
정당성을 강화하고자 하는 기탁금제도의 취지와 조화되지 아니하고, 정당이 국민의 정치적 의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소로 기능하는 정당제 민주주의의 발전에도 바람직하지 아니하다.
(라)이러한 점들을 종합하면, 예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다. 따라서 이러한 사정이 있는 예비후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 함에도 불구하고, 심판대상조항이 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니 하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있다.
(마)그렇다면, 심판대상조항은 침해 최소성의 원칙에 어긋난다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 추구하는 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 폐단방지, 예비후보자의 성실성과 책임성을 담보하는 공익이 중요함은 명백하다. 그러나 이러한 공익은 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 예비후보자에게 그가 납부한 기탁금을 반환한다고 하여 크게 훼손된다고 할 수 없으므로, 심판대상조항이 이러한 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니하도록 함으로써 그가 입게 되는 기본권 침해의 불이익보다 크다고 단정할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성이 인정되지 아니한다.
(4) 소결
심판대상조항이 예비후보자가 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 경우에 그가 납부한 기탁금 전액을 반환하지 아니하도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다.
5. 헌법불합치결정과 잠정적용명령
심판대상조항이 일정한 경우에 예비후보자에게 기탁금을 반환하는 것 자체가 헌법에 위반되는 것이 아니라, 심판대상조항이 정한 기탁금 반환 대상이 불완전&#183;불충분하여 예비후보자가 정당 공천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 경우에 그가 납부한 기탁금 전액을 반환하지 아니하도록 하는 것이 헌법에 위반된다는 것이다. 그런데 만약 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을상실시킨다면,지역구국회의원
선거의예비후보자 기탁금납입조항(공직선거법 제60조의2 제2항 후문)은 효력을 유지한 채 그 반환의 근거규정이 사라지게 되어 법적 공백상태와 혼란이 발생할 우려가 있다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2019. 6. 30.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2019. 7. 1.부터 그 효력을 상실한다.
6. 결  론
심판대상조항은 헌법에 합치되지는 아니하나 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
7. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 별개의견
법정의견은 예비후보자 기탁금제도가 헌법에 합치됨을 전제로 심판대상조항이 정한 기탁금 반환 대상이 불완전하고 불충분하여 이 부분이 헌법에 위반된다고 한다. 그러나 예비후보자 기탁금제도를 규정하고 있는 기탁금납입조항 자체가 헌법에 위반되므로, 이를 전제로 예비후보자의 기탁금 반환 사유를 규정하고 있는 심판대상조항도 헌법에 위반된다고 보아야 한다. 그 이유는 헌재 2017. 10. 26. 2016헌마623 결정의 반대의견에서 밝힌 바 있고, 그 요지는 다음과 같다.
가. 예비후보자 기탁금제도로 말미암아 경제력이 없고 경제적 후원자가 없는 사람은 아무리 진지하게 선거에 참여하려고 하여도 예비후보자로 나서는 것 자체가 원천적으로 차단된다. 예비후보자 기탁금납입제도는 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이라 할 수 없다.
나.선거권자 추천제도는 공무담임의사가 진지하지 않은 사람의 예비후보자 등록을 효과적으로 억제하면서도 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 덜 제한하는 입법수단이다. 지역구국회의원선거에서 정당의 예비후보자는 소속 정당의 정당원으로부터 추천을 받을 수 있으므로 선거 혼탁 등 문제가 발생할 염려가 적다. 무소속 후보자도 후보자 등록에 필요한 추천인 숫자 이내 적정수의 선거권자 추천을 받도록 한다면 어차피 필요한 절차를 미리 거치도록 하는 것에 불과하여 부작용이 생길 여지가 없다. 경제력은 없지만 인품과 능력 등으로 추천을 받으려는 예비후보자에게 기탁금제도는 넘을 수 없는 장벽이 될 수 있지만, 추천제도는 오히려 뜻을 알리고 지지자를 모을 수 있는 유익
한 도구가 될 수 있다. 이처럼 경제력이 약한 사람의 공무담임권을 덜 제한하는 다른 수단이 있음에도 불구하고 기탁금납입제도를 둔 것은 침해의 최소성 원칙에 반한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

volumeInfo: 30
seriesInfo: 1
pages: 173~185
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 헌법불합치
rstaDate: 20180125
eventType: 헌마