item: panreType: 결정문
eventNo: 2015헌마761
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2014. 9. 12. 인천지방검찰청 2014년 형제36239호 사건에서 피의자이○재, 유○섭에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 청구인은 주식회사○○에너지(변경 전 명칭‘□□엔터테인먼트 주식회사’,이하‘○○에너지’라 한다)의 주주로서 2011. 1. 11.“○○에너지의 대표이사인 이○재와△△뱅크 연구소장이자○○에너지의 이사인 유○섭이 공모하여 유○섭이 연구 개발 중인 영구자석을 이용한 동력(이른바‘무한동력’)발생장치 특허가 2010. 5. 17.자로 이미 특허청에서 특허거절되었음에도 불구하고 그 사실을 숨기고, 2010. 8. 12.부터 같은 해 8. 24.경까지○○에너지가 이른바 무한동력 발생장치로 특허를 받아 관련 제품을 출시할 것이라는 취지의 허위사실 또는 풍문을 유○섭이 운영하는△△뱅크 홈페이지와▷▷투데이,◁◁투데이 등 인터넷 언론 등에 유포함으로써‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하‘자본시장법’이라 한다)을 위반하였다.”는 혐의로 이○재, 유○섭을 고발하였다.
피청구인은 이○재, 유○섭을 수사한 뒤 2014. 9. 12. 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(인천지방검찰청 2014형제36239호, 이하‘이 사건 불기소처분’이라한다). 청구인은서울고등검찰청과 대검찰청에항고 및 재항고하였으나 항고각하 및재항고기각되자, 이 사건 불기소처분으로 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하면서 2015. 7. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

caseRelatedOpinion: ○○에너지는 전기기반의 모터를 특허출원하였을 뿐‘전기 공급이 필요 없는 무한동력’모터에 관하여 특허등록을 취득한 사실이 없음에도 영구자석을 이용함으로써이러한 기술을 개발하여 특허등록까지 하였다고 허위사실을 유포하였다. 그럼에도피청구인은 무한동력 내지 무한동력 모터의 개념을 오해하여 위 유포사실이 허위가아니라고 잘못 판단하였다.
또한 이○재, 유○섭이 허위사실을 유포한 2010. 8. 12.부터 같은 달 24.까지의 기간동안○○에너지의 실질적 대주주였던 김○기가 위 회사의 주식을 집중적으로 처분하여 부당한 이익을 취하였고, 이로 인해 결과적으로 청구인을 비롯한 소액주주들에게 손해를 끼쳤는데, 피청구인은 이 사건의 중요 참고인이자 실질적 피의자인 김○기 등에 대한 수사 없이 자의적인 증거판단으로 이 사건 불기소처분을 하였다.
따라서 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해하였으므로 취소되어야 한다.
3. 인정된 사실관계
이 사건에서 제출된 자료에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.○○에너지의 전신인□□엔터테인먼트 주식회사(이하‘□□엔터테인먼트’라한다)는 2006년경부터 영화, 공연 등 엔터테인먼트 사업을 운영하여 오던 회사이다.
나. 김○기는 2010. 6. 28.□□개발 주식회사로부터□□엔터테인먼트 주식 및 전환사채를 매수함으로써 실질적인 최대주주가 된 사람으로서 실경영자인바, 2010. 8.16. 임시주주총회를 열어 회사명을‘○○에너지’로 변경하고, 위 회사의 새로운 사업목적으로‘대체 에너지 관련사업 및 연구, 제조 판매업’등을 정관에 추가하였으며,이○재를 대표이사로, 유○섭 등을 이사로 선임하였다.
다. 위 임시주주총회 무렵인 2010. 8. 12.부터 2010. 8. 16.까지 사이에▷▷투데이,◁◁투데이 등 인터넷 매체에□□엔터테인먼트의 신규사업 중 자력기반의 동력시스템 사업 및 임원 변경에 관한 사항이 보도되었는데, 그 내용 중에는‘자력기반의 동력시스템 사업에 관하여□□엔터테인먼트로 특허권 이전을 신청한 상태’라는 내용,‘자력기반의 동력시스템 사업은 전기가 필요 없는 모터를 말한다’는 내용 등이 포함되어 있었다. 또한 2010. 8. 20.부터 2010. 12. 6.까지 유○섭이 운영하는△△뱅크 홈페이지에도 유사한 내용의 답변이 게재되었는데, 그 중에는‘전기 없이 돌아가는 무한동력을 만든 것이냐’는 질문에 대하여‘이러한 기술을 개발한 것이 맞고, 이미 특허와 간이 시현을 마친 상태’라는 내용의 답변이 포함되어 있었다.
라.○○에너지는 2011. 2. 11.‘주식회사▽▽’으로 회사명을 변경한 후 2011. 3. 21.작성된 2010년도 재무제표 감사보고서에 대한 감사의견 거절로 2011년 5월경 상장폐지되었다.
마. 한편 김○기와 이○재는 자본시장법위반죄로 기소되어 2013. 12. 27. 서울중앙지방법원에서 김○기는 징역 2년에 집행유예 3년을, 이○재는 벌금 300만 원을 선고받고, 그 무렵 위 형이 확정되었는데(서울중앙지방법원 2013고합836, 이하‘관련 형사판결’이라 한다), 그 범죄사실은 다음과 같다.
‘김○기는 2010년 6월□□개발로부터□□엔터테인먼트의 주식 및 의무전환사채를 인수하면서 증권거래법위반죄 등의 전과가 있어 주가에 부정적인 영향을 미칠 것을 우려하여××에셋 명의로 주식을 인수하였다. 김○기는 주식 등 인수 과정에서 주식 보유상황보고서 등을 허위로 작성하여 제출하고, 주식 대량매수 보고의무를 이행하지 않았으며, 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을도모할 목적으로 위계를 사용하고□□엔터테인먼트의 주식 2,300만 여주를 2010. 8.3.경부터 2010. 8. 26. 사이에 매도하여6억 5,300여만 원 상당의 이득을 취득하였다.이○재는 김○기와 공모하여 주식 대량보유상황 보고서 등을 작성, 제출하면서,××에셋이 자기자금으로 주식을 취득하였다고 허위기재하였다.’

judgement: 가. 자본시장법 제443조 제1항 제9호는 178조 제2항을 위반하여 금융투자상품의매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포,위계의 사용, 폭행 또는 협박을 한 자를 10년 이하의 징역 또는 그 위반행위로 얻은이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 청구인은 이○재, 유○섭이 금융투자상품의 시세 변동을 도모할 목적으로 인터넷 매체와 홈페이지에 특허출원한 자력기반의 동력시스템 사업과 관련한 기술 내용에 대하여 풍문 내지 허위사실을 유포함으로써 위 규정을 위반하였다고 주장하고 있다.
나. 이 사건에서 제출된 자료에 의하면○○에너지(□□엔터테인먼트)나 유○섭이특허출원한 영구자석을 이용한 모터는 전기가 필요 없는 모터라거나 이른바‘무한동력’은 아니고 이에 관하여 특허를 마친 상태도 아님에도, 인터넷 매체와△△뱅크 홈페이지에‘무한동력에 관하여 이미 특허와 간이 시현은 마친 상태’,  ‘자력기반의 동력시스템 사업에 관하여□□엔터로 특허권 이전을 신청한 상태다’, ‘자력기반의 동력시스템 사업은 전기가 필요 없는 모터를 말한다’등의 허위내용의 기사 및 게시물이 게재된 사실이 인정된다.
이 중△△뱅크 홈페이지의 게시물은 유○섭이 직접 게시하였음이 분명하고,  한편 인터넷 신문기사는 이○재가 그 게재 경위를 모르고 이에 관여한 바가 없다고 진술하여 게재 경위가 불분명하나, 유○섭은○○에너지 기획실장 김○관이 김○기의지시를 받아 기사를 게재하도록 한 것이라는 취지로 진술하였다.
이와 같이 청구인 주장대로 허위내용의 기사 및 게시물이 게재된 사실이 인정되고, 피의자 중 한 명인 유○섭이 그 중 일부에 관여한 사실이 인정되는 이상, 피청구인으로서는 김○관 등○○에너지의 다른 직원들을 소환하여 인터넷 기사의 제공 경위, 이○재ㆍ유○섭 사이의 공모 여부 등에 대하여 조사할 필요가 있었음에도, 피청구인은 이 사건 기사 및 게시물이 허위내용이라고 인정하기 부족하다고 보아 참고인들에 대한 조사도 하지 아니한 채 이○재, 유○섭의 진술만 확인하고 이 사건 불기소처분을 하였다.
다. 또한 자본시장법 제178조 제2항 위반죄가 성립하려면 금융투자상품의 매매 등거래를 할 목적이나 시세 변동을 도모할 목적이 있으면 되고, 실제로 이러한 시세 변동의 결과가 발생하여야만 하는 것은 아니므로, 실제로 주가가 상승한 바 없다거나이○재, 유○섭이○○에너지의 주식을 소유하고 있지 않다는 이유만으로 그들에게이러한 목적이 없었다고 단정할 수는 없다.
○○에너지의 실질적인 최대주주이자 실경영자인 김○기가 2010. 8. 3.경부터2010. 8. 26. 사이에○○에너지(□□엔터테인먼트)의 주식을 매도하여 6억 5,300여만원의 이득을 얻은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 김○기가 이러한 거래를 할 목적으로 그 무렵 이 사건 인터넷 매체와 홈페이지 게시물을 통한 풍문 유포를 지시하였을가능성을 배제할 수 없고, 이○재는○○에너지의 대표이사이고 유○섭도 김○기와의 투자계약에 따라 연구소장이라는 직함으로 영입되어○○에너지의 이사로 등재된 사람이므로 김○기와 공모하여 이러한 풍문 유포를 실행하였을 가능성을 배제하기 어렵다.
이와 같이 청구인이 고발한 내용 중 일부에 대하여 혐의가 인정될 개연성이 상당하므로, 피청구인으로서는 핵심적인 참고인이라 할 수 있는 김○기를 소환하여 청구인 주장의 진위 여부를 밝혔어야 했다.
그런데 김○기는 2014. 8. 13. 별건으로 수사를 받고 불구속기소되어 서울중앙지방법원에서 공판기일에 출석하여 2015. 6. 18. 징역 1년 6월을 선고받았다[2014고합970특경(횡령)].이처럼 이 사건 불기소처분을 할 무렵 수사기관이 김○기에 대하여 별건 범죄사실을 조사하여 기소하였고, 김○기가 자신의 형사재판에 출석하여 공판기일을 진행하기까지 한 이상, 당시 김○기가 소재불명이라거나 신체적, 정신적으로조사에 응하여 진술하는 것이 불가능한 상태였다고 보기도 어려웠다.
그럼에도 불구하고 피청구인은 김○기가 소재불명이라거나 건강악화로 인한 형집행정지 상태로서 조사를 받을 수 없다는 등의 이유로 조사하지 아니하고 이 사건불기소처분을 하였다.
라. 따라서 이 사건 불기소처분은 중대한 수사미진, 사실오인에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 인정된다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로, 이 사건 불기소처분을 취소하기로하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2015헌마761    불기소처분취소
청	구	인	임○
                                          국선대리인   변호사 나승철
피	청	구	인	인천지방검찰청 검사
선	고	일	2016. 12. 29.

reason: 1. 사건개요
청구인은 주식회사 ○○에너지(변경 전 명칭 ‘□□엔터테인먼트 주식회사’, 이하 ‘○○에너지’라 한다)의 주주로서 2011. 1. 11. "○○에너지의 대표이사인 이○재와 △△뱅크 연구소장이자 ○○에너지의 이사인 유○섭이 공모하여 유○섭이 연구 개발 중인 영구자석을 이용한 동력(이른바 ‘무한동력’) 발생장치 특허가 2010. 5. 17.자로 이미 특허청에서 특허거절되었음에도 불구하고 그 사실을 숨기고, 2010. 8. 12.부터 같은 해 8. 24.경까지 ○○에너지가 이른바 무한동력 발생장치로 특허를 받아 관련 제품을 출시할 것이라는 취지의 허위사실 또는 풍문을 유○섭이 운영하는 △△뱅크 홈페이지와 ▷▷투데이, ◁◁투데이 등 인터넷 언론 등에 유포함으로써 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다)을 위반하였다."는 혐의로 이○재, 유○섭을 고발하였다. 
피청구인은 이○재, 유○섭을 수사한 뒤 2014. 9. 12. 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(인천지방검찰청 2014형제36239호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다). 청구인은 서울고등검찰청과 대검찰청에 항고 및 재항고하였으나 항고각하 및 재항고기각되자, 이 사건 불기소처분으로 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하면서 2015. 7. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
○○에너지는 전기기반의 모터를 특허출원하였을 뿐 ‘전기 공급이 필요 없는 무한동력’ 모터에 관하여 특허등록을 취득한 사실이 없음에도 영구자석을 이용함으로써 이러한 기술을 개발하여 특허등록까지 하였다고 허위사실을 유포하였다. 그럼에도 피청구인은 무한동력 내지 무한동력 모터의 개념을 오해하여 위 유포사실이 허위가 아니라고 잘못 판단하였다.
또한 이○재, 유○섭이 허위사실을 유포한 2010. 8. 12.부터 같은 달 24.까지의 기간 동안 ○○에너지의 실질적 대주주였던 김○기가 위 회사의 주식을 집중적으로 처분하여 부당한 이익을 취하였고, 이로 인해 결과적으로 청구인을 비롯한 소액주주들에게 손해를 끼쳤는데, 피청구인은 이 사건의 중요 참고인이자 실질적 피의자인 김○기 등에 대한 수사 없이 자의적인 증거판단으로 이 사건 불기소처분을 하였다. 
따라서 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해하였으므로 취소되어야 한다.
 3. 인정된 사실관계
이 사건에서 제출된 자료에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. ○○에너지의 전신인 □□엔터테인먼트 주식회사(이하 ‘□□엔터테인먼트’라 한다)는 2006년경부터 영화, 공연 등 엔터테인먼트 사업을 운영하여 오던 회사이다.
나. 김○기는 2010. 6. 28. □□개발 주식회사로부터 □□엔터테인먼트 주식 및 전환사채를 매수함으로써 실질적인 최대주주가 된 사람으로서 실경영자인바, 2010. 8. 16. 임시주주총회를 열어 회사명을 ‘○○에너지’로 변경하고, 위 회사의 새로운 사업목적으로 ‘대체 에너지 관련사업 및 연구, 제조 판매업’ 등을 정관에 추가하였으며, 이○재를 대표이사로, 유○섭 등을 이사로 선임하였다. 
다. 위 임시주주총회 무렵인 2010. 8. 12.부터 2010. 8. 16.까지 사이에 ▷▷투데이, ◁◁투데이 등 인터넷 매체에 □□엔터테인먼트의 신규사업 중 자력기반의 동력시스템 사업 및 임원 변경에 관한 사항이 보도되었는데, 그 내용 중에는 ‘자력기반의 동력시스템 사업에 관하여 □□엔터테인먼트로 특허권 이전을 신청한 상태’라는 내용, ‘자력기반의 동력시스템 사업은 전기가 필요 없는 모터를 말한다’는 내용 등이 포함되어 있었다. 또한 2010. 8. 20.부터 2010. 12. 6.까지 유○섭이 운영하는 △△뱅크 홈페이지에도 유사한 내용의 답변이 게재되었는데, 그 중에는 ‘전기 없이 돌아가는 무한동력을 만든 것이냐’는 질문에 대하여 ‘이러한 기술을 개발한 것이 맞고, 이미 특허와 간이 시현을 마친 상태’라는 내용의 답변이 포함되어 있었다.
라. ○○에너지는 2011. 2. 11. ‘주식회사 ▽▽’으로 회사명을 변경한 후 2011. 3. 21. 작성된 2010년도 재무제표 감사보고서에 대한 감사의견 거절로 2011년 5월경 상장폐지되었다.
마. 한편 김○기와 이○재는 자본시장법위반죄로 기소되어 2013. 12. 27. 서울중앙지방법원에서 김○기는 징역 2년에 집행유예 3년을, 이○재는 벌금 300만 원을 선고받고, 그 무렵 위 형이 확정되었는데(서울중앙지방법원 2013고합836, 이하 ‘관련 형사판결’이라 한다), 그 범죄사실은 다음과 같다.
‘김○기는 2010년 6월 □□개발로부터 □□엔터테인먼트의 주식 및 의무전환사채를 인수하면서 증권거래법위반죄 등의 전과가 있어 주가에 부정적인 영향을 미칠 것을 우려하여 ××에셋 명의로 주식을 인수하였다. 김○기는 주식 등 인수 과정에서 주식 보유상황보고서 등을 허위로 작성하여 제출하고, 주식 대량매수 보고의무를 이행하지 않았으며, 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하고 □□엔터테인먼트의 주식 2,300만 여주를 2010. 8. 3.경부터 2010. 8. 26. 사이에 매도하여 6억 5,300여만 원 상당의 이득을 취득하였다. 이○재는 김○기와 공모하여 주식 대량보유상황 보고서 등을 작성, 제출하면서, ××에셋이 자기자금으로 주식을 취득하였다고 허위기재하였다.’
4. 판단
가. 자본시장법 제443조 제1항 제9호는 178조 제2항을 위반하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 한 자를 10년 이하의 징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 1배 이상 3배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 청구인은 이○재, 유○섭이 금융투자상품의 시세 변동을 도모할 목적으로 인터넷 매체와 홈페이지에 특허출원한 자력기반의 동력시스템 사업과 관련한 기술 내용에 대하여 풍문 내지 허위사실을 유포함으로써 위 규정을 위반하였다고 주장하고 있다.
나. 이 사건에서 제출된 자료에 의하면 ○○에너지(□□엔터테인먼트)나 유○섭이 특허출원한 영구자석을 이용한 모터는 전기가 필요 없는 모터라거나 이른바 ‘무한동력’은 아니고 이에 관하여 특허를 마친 상태도 아님에도, 인터넷 매체와 △△뱅크 홈페이지에 ‘무한동력에 관하여 이미 특허와 간이 시현은 마친 상태’,  ‘자력기반의 동력시스템 사업에 관하여 □□엔터로 특허권 이전을 신청한 상태다’, ‘자력기반의 동력시스템 사업은 전기가 필요 없는 모터를 말한다’ 등의 허위내용의 기사 및 게시물이 게재된 사실이 인정된다. 
이 중 △△뱅크 홈페이지의 게시물은 유○섭이 직접 게시하였음이 분명하고,  한편 인터넷 신문기사는 이○재가 그 게재 경위를 모르고 이에 관여한 바가 없다고 진술하여 게재 경위가 불분명하나, 유○섭은 ○○에너지 기획실장 김○관이 김○기의 지시를 받아 기사를 게재하도록 한 것이라는 취지로 진술하였다. 
이와 같이 청구인 주장대로 허위내용의 기사 및 게시물이 게재된 사실이 인정되고, 피의자 중 한 명인 유○섭이 그 중 일부에 관여한 사실이 인정되는 이상, 피청구인으로서는 김○관 등 ○○에너지의 다른 직원들을 소환하여 인터넷 기사의 제공 경위, 이○재ㆍ유○섭 사이의 공모 여부 등에 대하여 조사할 필요가 있었음에도, 피청구인은 이 사건 기사 및 게시물이 허위내용이라고 인정하기 부족하다고 보아 참고인들에 대한 조사도 하지 아니한 채 이○재, 유○섭의 진술만 확인하고 이 사건 불기소처분을 하였다.
다. 또한 자본시장법 제178조 제2항 위반죄가 성립하려면 금융투자상품의 매매 등 거래를 할 목적이나 시세 변동을 도모할 목적이 있으면 되고, 실제로 이러한 시세 변동의 결과가 발생하여야만 하는 것은 아니므로, 실제로 주가가 상승한 바 없다거나 이○재, 유○섭이 ○○에너지의 주식을 소유하고 있지 않다는 이유만으로 그들에게 이러한 목적이 없었다고 단정할 수는 없다. 
○○에너지의 실질적인 최대주주이자 실경영자인 김○기가 2010. 8. 3.경부터 2010. 8. 26. 사이에 ○○에너지(□□엔터테인먼트)의 주식을 매도하여 6억 5,300여만 원의 이득을 얻은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 김○기가 이러한 거래를 할 목적으로 그 무렵 이 사건 인터넷 매체와 홈페이지 게시물을 통한 풍문 유포를 지시하였을 가능성을 배제할 수 없고, 이○재는 ○○에너지의 대표이사이고 유○섭도 김○기와의 투자계약에 따라 연구소장이라는 직함으로 영입되어 ○○에너지의 이사로 등재된 사람이므로 김○기와 공모하여 이러한 풍문 유포를 실행하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 
이와 같이 청구인이 고발한 내용 중 일부에 대하여 혐의가 인정될 개연성이 상당하므로, 피청구인으로서는 핵심적인 참고인이라 할 수 있는 김○기를 소환하여 청구인 주장의 진위 여부를 밝혔어야 했다. 
그런데 김○기는 2014. 8. 13. 별건으로 수사를 받고 불구속기소되어 서울중앙지방법원에서 공판기일에 출석하여 2015. 6. 18. 징역 1년 6월을 선고받았다[2014고합970 특경(횡령)]. 이처럼 이 사건 불기소처분을 할 무렵 수사기관이 김○기에 대하여 별건 범죄사실을 조사하여 기소하였고, 김○기가 자신의 형사재판에 출석하여 공판기일을 진행하기까지 한 이상, 당시 김○기가 소재불명이라거나 신체적, 정신적으로 조사에 응하여 진술하는 것이 불가능한 상태였다고 보기도 어려웠다.
그럼에도 불구하고 피청구인은 김○기가 소재불명이라거나 건강악화로 인한 형집행정지 상태로서 조사를 받을 수 없다는 등의 이유로 조사하지 아니하고 이 사건 불기소처분을 하였다. 
라. 따라서 이 사건 불기소처분은 중대한 수사미진, 사실오인에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 인정된다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로, 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20161229