item: panreType: 판례집
eventNo: 2015헌마509
eventNm: 공직선거법 제56조 제1항 제2호 등 위헌확인  
panreTitle: 공직선거법 제56조 제1항 제2호 등 위헌확인
[2016. 12. 29. 2015헌마509⋅1160(병합)]

textOfDecision: 1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제2호 중 ‘비례대표국회의원선거’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항은 입법자가 2018. 6. 30.까지 개정하지 아니하면 2018. 7. 1.부터 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
3. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.
eventSummary: 가. 2015헌마509 사건
심판청구 당시 청구인○○당은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거에소속당원들을 입후보시킬 예정이었던 정당이고, 청구인 이○진, 하○수, 최○봉, 이○영은 제20대 지역구국회의원선거에○○당 후보로 후보자등록을 할예정이었다. 청구인들은 국회의원선거 후보자등록을 신청하는 자에게 기탁금1천500만 원을 납부하도록 규정한 공직선거법 제56조 제1항 제2호 등이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2015. 5. 15. 이 사건 헌법소원심판을청구하였다.
나. 2015헌마1160 사건
심판청구 당시 청구인들은 제20대 비례대표국회의원선거에서○○당 후보로 추천된 사람들로서, 정당이 후보자등록을 신청하기 위해 후보자 1명마다기탁금 1천500만 원을 납부하도록 규정한 공직선거법 제56조 제1항 제2호 등이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2015. 12. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들은 공직선거법 제56조 제1항 제2호, 제57조 제1항 제1호 가목·나목, 제79조 제1항 중 괄호 안의‘비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자는 제외한다.’부분, 제93조 제1항, 제106조 제1항·제3항에 대하여심판청구를 하고 있다.
그런데 청구인들이 심판청구한 위 조항들 중 기탁금 반환에 관한 공직선거법 제57조 제1항 제1호는‘지역구국회의원선거’에 관한 부분만 관련되므로 이에 한정하고, 같은 법 제79조 제1항은 공개장소에서의 연설 등을 지역구국회의원후보자에게는 허용하면서 비례대표국회의원후보자에게는 허용하지 않는점을 다투므로‘비례대표국회의원후보자’에 관한 부분만으로 심판대상을 한정한다.
한편, 같은 법 제93조 제1항의 경우 청구인들의 2016. 7. 12.자 보정명령 회신 및 2016. 7. 14. 변론기일에서의 진술 등을 종합하면, 청구인들이 구체적으로 위헌 여부를 다투고 있는 부분은 정책홍보물, 스티커, 표지판을 이용한 선거운동을 금지한 것인데, 정책홍보물과 스티커는 같은 조항에서 규율하는‘문서’및‘인쇄물’에 해당하나, 표지판은 같은 법 제90조 제1항 제1호에서 규율하는‘광고물이나 광고시설’에 해당하므로, 위 제93조 제1항은‘문서’및‘인쇄물’에 관한 부분으로 한정한다.
그리고 같은 법 제106조 제1항 및 제3항은 청구인들과 관련된‘국회의원선거’에 관한 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건의 심판대상은,①공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로개정된 것) 제56조 제1항 제2호(이하‘기탁금조항’이라 하고, 그 중‘지역구국회의원선거’에 관한 부분은‘지역구 기탁금조항’, ‘비례대표국회의원선거’에 관한 부분은‘비례대표 기탁금조항’이라 한다),②같은 법 제57조 제1항 제1호‘지역구국회의원선거’에 관한 부분 중 가목 가운데‘유효투표총수의 100분의15 이상을 득표한 경우’에 관한 부분 및 나목(이하‘지역구 기탁금반환조항’이라 한다),③같은 법 제79조 제1항 중‘비례대표국회의원후보자’에 관한 부분(이하‘연설 등 금지조항’이라 한다),④같은 법 제93조 제1항 본문 중‘문서’및‘인쇄물’에 관한 부분(이하‘문서·인쇄물금지조항’이라 한다) 및⑤공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제1항 및 제3항 중‘국회의원선거’에 관한 부분(이하 두 항을 합하여‘호별방문금지조항’이라 한다)이청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항(밑줄 친 부분)은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은[별지 2]와같다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제56조(기탁금)①후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. (후문 생략)
2. 국회의원선거는 1천500만 원
제57조(기탁금의 반환 등)①관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거,지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와유효투표총수의 100분의 15이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
제79조(공개장소에서의 연설·대담)①후보자(비례대표국회의원후보자및비례대표지방의회의원후보자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 선거운동기간 중에 소속정당의 정강·정책이나 후보자의 정견, 그 밖에 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설·대담을 할 수 있다.
제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)①누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진,문서·도화,인쇄물이나녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.
1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우“예비후보자”는“후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위
2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 정당법 제37조 제2항에 따른 통상적인정당활동
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제106조(호별방문의 제한)①누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.
③누구든지 선거기간 중 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다.

caseRelatedOpinion: 가. 기탁금조항
기탁금조항에서 과다한 액수의 기탁금을 후보자등록요건으로 규정함으로써기탁금을 납부할 재력이 부족한 사람은 국회의원선거에 입후보할 수 없게 되므로 기탁금조항은 청구인들의 공무담임권과 선거운동의 자유를 침해한다.
나. 지역구 기탁금반환조항
지역구 기탁금반환조항은 기탁금의 전액 반환을 위한 득표율을 유효투표총수의 100분의 15 이상으로, 반액 반환을 위한 득표율을 100분의 10 이상 100분의 15 미만으로 각 규정하여 대중인지도가 다른 기성정치인과 정치신인을 합리적 이유 없이 동일하게 취급하여 지역구국회의원선거에 입후보할 예정인 청구인들의 평등권을 침해한다.
다. 연설 등 금지조항
연설 등 금지조항은 지역구국회의원후보자에게는 선거운동기간 중 공개장소에서 연설 등을 할 수 있도록 허용하고 있으나, 비례대표국회의원후보자에게는 소속 정당의 정강 등 필요한 사항을 홍보하기 위한 공개장소에서의 연설등을 금지하고 있다. 이는 비례대표국회의원후보자이거나 비례대표국회의원후보자를 추천할 예정인 청구인들과 청구인○○당을 기성정당 및 그 소속 비례대표국회의원후보자에 비하여 불합리하게 차별취급하는 것으로 위 청구인들의 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다.
라. 문서·인쇄물금지조항
문서·인쇄물금지조항에서 규정하는 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간은 지나치게 길고,‘정당 또는 후보자를 지지·추천·반대’하거나‘정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는’행위유형 및 행위매체의 범위가 지나치게넓으며, 주체의 범위도 제한되지 않으므로, 문서·인쇄물금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다.
마. 호별방문금지조항
호별방문은 서구의 다른 국가들에서는 자유로이 허용되고 있는 가장 기본적인 선거운동의 방법임에도 불구하고, 호별방문금지조항은 누구든지 호별방문의 방법으로 선거운동을 하거나 공개장소에서의 연설·대담에 대한 통지를하는 것을 금지하고 있으므로, 청구인들의 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다.

judgement: (1) 지역구 기탁금조항 및 지역구 기탁금반환조항
(가) 지역구국회의원선거의 기탁금제도
지역구국회의원선거에서 기탁금제도는 선거에 출마하려는 자에게 입후보의요건으로 1천500만 원의 기탁금을 납부할 것을 요구하고(지역구 기탁금조항인공직선거법 제56조 제1항 제2호, 이하 법명은 생략한다), 후보자가 당선되거나사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액을, 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액을 반환하되(지역구 기탁금반환조항인 제57조 제1항 제1호), 다만 과태료 및 행정대집행비용을 반환하는 기탁금에서 공제하도록 규정하고 있다(제57조 제2항). 즉, 후보자가 당선되거나 사망하지 않고 유효투표총수의 100분의 10 미만을 득표한 경우에는 기탁금 전액, 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금 반액을 후보자에게 반환하지 않고 국고에 귀속시킴으로써 선거에 자유롭게입후보할 자유를 제한함과 동시에 과태료나 대집행비용을 사전 확보하는 법적효과를 갖는다.
이러한 법적 효과를 통하여 지역구 기탁금조항 및 지역구 기탁금반환조항은 선거에 출마하려는 입후보자의 수를 적정한 범위로 제한함으로써 후보자난립으로 인한 선거관리사무와 비용의 증가를 방지하고, 유권자의 후보자선택을용이하게 하며, 선거의 신뢰성 및 후보자의 진지성을 담보하고, 행정대집행비용 등을 사전 확보하는 데 그 입법목적을 두고 있다고 볼 수 있다(헌재 2003.8. 21. 2001헌마687등 참조).
(나) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 구‘공직선거및선거부정방지법’(2001. 10. 8.법률 제6518호로개정되고, 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호에서 지역구국회의원선거 후보자등록을 신청하는 자는 1천500만 원의 기탁금을 납부하도록 규정하고, 같은 법 제57조 제1항 제1호에서 지역구국회의원선거에서 후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유효투표총수의 100분의 15 이상인 때 기탁금 1천500만 원 중에서 과태료 및 대집행비용을 공제한 나머지 금액을 기탁자에게 반환한다고 규정한 것이 공무담임권, 평등권 등을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조).
위 2001헌마687등 결정에서는 국회의원선거에 입후보하기 위한 요건으로서기탁금의 액수와 그 반환의 요건을 정하는 문제는 우리의 선거 및 정치 문화와 풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항이라는 전제하에, 그 구체적인 기탁금액이 입법자에게 허용된 입법형성권의 범위와 한계 내에서 설정되어그 금액이 현저하게 과다하거나 불합리하지 않는지 여부를 판단하였다. 그런데 지역구국회의원선거에 입후보하기 위한 요건으로서의 기탁금 및 그 반환요건에 관한 규정은 입후보에 영향을 주므로 공무담임권을 제한하는 것이고,이러한 공무담임권에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 바와 같이 법률로써 하여야 하며, 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단과 방법에 의하여서만 가능하므로(헌재 2015. 4. 30. 2014헌마621 참조), 이하에서는 이러한과잉금지원칙을 기준으로 하여 공무담임권 침해 여부를 판단하기로 한다.
(다) 공무담임권의 침해 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
지역구국회의원후보자는 무소속으로 입후보할 수 있고, 입후보하는 후보자수에 제한이 없으므로 그 수가 무한정 늘어날 소지가 있다. 또한 선거공보 및선거벽보의 제작, 선거사무소 설치, 명함 배부, 어깨띠나 표지물 착용, 전화를통한 지지 호소 등 후보자 개인별로 선거운동이 가능하고 정치자금의 모금도가능하다. 지역구국회의원선거에서는 후보자의 무분별한 난립 및 그로 인한선거관리업무의 가중이나 비용의 증가를 방지하고 선거의 신뢰성 및 후보자의진지성을 담보하는 한편, 선거과정에서 발생한 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보할 필요가 있다. 따라서 지역구 기탁금조항 및 지역구 기탁금반환조항에서 지역구국회의원선거에서 후보자등록을 신청하는 자에게 1천500만 원의 기탁금을 납부하도록 하고, 일정한 요건하에서 기탁금 반환이 가능하도록 규정한 것은 그 입법목적이 정당하며, 수단의 적합성 또한 인정된다.
2) 침해의 최소성
가) 지역구국회의원후보자에게 후보자등록을 위하여 납부하는 기탁금액을얼마로 정할 것인지, 납부한 기탁금을 국고에 귀속시키는 요건을 어떻게 정할것인지의 문제는 우리의 선거·정치 문화와 풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항이다. 다만, 기탁금액을 지나치게 과다하게 정하여 입후보 자체를 못하게 하거나, 그반환 요건을 너무 엄격하게 하여 기탁금 액수 상당의 재산적 손실을 감수해야만 후보자로 등록할 수 있다면 이는 공무담임권에 대한 침해로 이어질 수 있다. 따라서 입법자가 정한 구체적인 기탁금액과 기탁금 반환 요건은 기탁금제도에 의하여 달성하려는 공익목적과 그로 인한 기본권 제한 사이에 균형과 조화를 이루어야 하는 헌법적 한계가 있다.
그러나 만약 기탁금액이 지나치게 낮거나 기탁금 반환이 매우 용이하여 실제로 후보자가 기탁금을 납부하는 것에 대하여 아무런 부담도 느끼지 않는다면, 이는 기탁금제도에 의하여 달성하려는 후보자의 무분별한 난립 방지와 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보라는 입법목적에 전혀 기여할 수 없게 된다. 따라서 기탁금액과 기탁금 반환 요건의 설정은 지역구국회의원후보자로 등록하면서 기탁금을 반환받지 못하는 것에 부담을 느껴등록할 것인지의 여부를 신중하게 고려하도록 하고, 불성실한 후보자에게는실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 후보자의 난립을 방지하고 선거의신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 할 것이다(헌재 2003.8. 21. 2001헌마687등; 헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79 등 참조).
나) 먼저 기탁금제도보다 덜 침해적으로 지역구국회의원후보자의 무분별한난립을 방지할 수 있는 수단이 있는지 살펴본다.
선거에 입후보하려는 지역구국회의원후보자를 적정한 범위로 제한하는 방법으로 유권자의 추천을 요구하는 방법이나 절대다수대표제 또는 결선투표제를 도입하는 방법을 상정해볼 수 있다. 그러나 우리의 정치문화와 선거풍토에서는 선거의 신뢰성과 공정성을 확보하는 것이 무엇보다도 중요하고 시급한과제이며, 이를 위해서는 특히 사전선거운동 등 선거운동의 과열을 막는 것이반드시 필요하다고 할 것인데, 유권자추천제도는 유권자의 추천을 받는 과정에서 사실상 사전선거운동이 행해져 선거가 과열 또는 혼탁하게 될 위험성이클 뿐 아니라, 진지하지 못한 추천이 남발될 경우에는 후보자를 적정한 범위로제한하는 기능을 전혀 할 수 없게 될 가능성도 적지 않다. 그리고 선거에 소요되는 경비를 원칙적으로 국가가 부담하는 선거공영제(헌법 제116조 제2항)하에서 결선투표제나 절대다수투표제를 도입하는 것도 결국 선거의 반복으로 이어져 국민의 경제적 부담을 가중시키고, 정국의 불안정으로 이어져 쉽게 채택할 것이 못된다.
따라서 대의민주주의에서 선거의 기능과 기탁금제도의 목적 및 성격, 그리고 우리의 정치문화와 선거풍토에 있어서 현실적인 필요성 등을 감안할 때, 선거의 신뢰성과 공정성을 확보하고, 유권자가 후보자 선택을 용이하게 하며, 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위하여 후보자에게 기탁금의 납부를 요구하는 것은 필요불가결하고, 그보다 덜 침해적인 수단을 상정하기는 어렵다 할것이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조).
다) 다음으로 1천500만 원의 기탁금이 그 입법목적 달성을 위해 필요한 최소한의 액수보다 지나치게 과다한지 여부에 관하여 살펴본다.
지역구국회의원선거에서 적정한 후보자의 수가 몇 명이며, 후보자가 몇 명이상일 때 과연 후보자의 난립이라고 평가할 수 있는지에 대해 분명하고 일의적인 기준을 제시하기는 어렵다. 그러나 적어도 우리사회의 근간을 이루는 평균적인 생활인이 그의 소득조건에서 지역구국회의원선거에 출마하는 데 어느정도 부담을 느껴 입후보할 것인지의 여부를 신중하고 진지하게 고려할 정도의 수준에 머물러야 하고, 불성실한 후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠수 있는 정도에 이르러야 한다.
1천500만 원의 기탁금을 납부하도록 한 제17대부터 제19대까지 지역구국회의원선거의 선거구당 후보자 수의 변동추이를 보면, 각각 3.4명, 3.5명, 3.5명으로 후보자의 수가 고정되는 경향을 보이고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 지역구 기탁금조항에서 정하고 있는 1천500만 원의 기탁금은 기탁금제도의 목적과 취지를 실현하는 데 적절하고 실효적인 범위내의 금액이고, 후보자의 성실성을 담보할 수 있을 정도의 실질적인 제재수단이 되는 금액에 해당하는 것으로 보인다.
또한 2015년도 고용노동부 통계에 의한 근로자 1인당 월평균 소득을 보면,일반 근로자 1인당 월평균 소득은 3,062,000원이고, 임금이 비교적 높은 금융·보험업에 종사하는 근로자의 월평균 소득은 5,112,000원으로 나타난다. 이에따르면 1천500만 원의 기탁금은 통상적인 평균임금을 수령하는 도시 근로자가그 소득을 5개월 정도 저축하면 모을 수 있는 정도이며, 금융·보험업에 종사하는 근로자의 경우 3개월 정도 임금을 저축하면 마련할 수 있는 정도의 금액에 해당하는 것이다. 따라서 현재의 기탁금액 수준이 평균적인 생활인으로서마련하기 현저히 어려운 금액이라 보기 어렵다. 헌법재판소가 2003년에 2001헌마687등 결정에서 1천500만 원의 기탁금에 대해 근로자의 월평균 임금(일반근로자 2,511,545원, 금융·보험업 종사 근로자 4,682,667원)을 기준으로 과다한 액수가 아니라고 한 것과 비교해 보더라도 선례와 달리 판단할 필요성을인정하기 어렵다.
라) 끝으로 지역구 기탁금반환조항과 관련하여, 기탁금 반환 요건이 기탁금제도의 목적을 달성하기 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계내에 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
기탁금제도의 목적을 후보자의 무분별한 난립 방지 등에 두고 있는 이상,선거결과 후보자의 진지성과 성실성이 결여된 것으로 확인된 경우에는 이를반환할 필요가 없고, 또한 이러한 기탁금제도의 실효성을 유지하기 위해 일정한 반환기준에 미달하는 경우에는 기탁금을 국고에 귀속시키는 것이 필요한것도 사실이다. 그러나 기탁금 반환 요건이 지나치게 엄격하다면 이는 결국 고액의 기탁금과 결합하여 공무담임권의 위축효과를 가져오므로 기탁금 반환 요건 또한 입후보하려는 자가 기탁금을 반환받지 못하게 되는 부담에도 불구하고 선거에 입후보할 것인지를 진지하게 고려할 정도에 이르러야 하며, 지나치게 그 반환 요건이 엄격하여 진지하게 입후보하려는 자가 입후보를 포기할 정도가 되어서는 안 될 헌법적 한계를 가진다.
헌법재판소는 앞서 본 바와 같이 이미 2001헌마687등 결정에서 역대 선거에서의 기탁금반환비율의 추이, 기탁금제도의 취지와 기탁금제도의 실효성을 유지하기 위한다는 기탁금반환제도 및 국가귀속제도의 입법취지, 실제 반환 통계 등을 감안할 때, 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 구‘공직선거및선거부정방지법’제57조 제1항 제1호에서 기탁금의 전액 반환 요건을 유효투표총수의 100분의 15 이상으로 정한 것이 현저히 불합리하거나 자의적인 기준이라 할 수 없다고 판단한 바 있다. 그런데 지역구 기탁금반환조항은 위와 같은 기탁금 전액 반환 요건에 더하여‘유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의15 미만을 득표한 경우’기탁금의 반액을 반환하도록 하는 부분이 추가되었다.이는 반환기준을 차등화하여 진지하게 입후보를 고려하는 자가 섣불리 입후보를 포기하지 않도록 기탁금 반환 요건을 완화한 것으로 볼 수 있다.
물론 유효투표총수의 100분의 10 미만을 득표하여 기탁금을 반환받지 못하게 된 후보자들을 모두 진지하지 못한 후보자라 평가할 수는 없겠지만, 유효투표총수의 100분의 10 미만 득표 시 국고 귀속 기준은 기탁금 반환 요건을 낮출경우 우려되는 폐해를 막기 위한 입법자의 불가피한 입법적 선택으로 볼 수있으며, 이러한 반환 요건은 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에 있는 것으로 볼 수 있다.
마) 이상을 종합하면, 지역구 기탁금조항과 지역구 기탁금반환조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다.
3) 법익의 균형성
지역구 기탁금조항이 기탁금을 1천500만 원으로 하고, 지역구 기탁금반환조항이 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 기탁금을 반환하도록 한 것은 개별적·구체적으로는 당선가능성이 충분히 있음에도 기탁금을 마련하지 못하거나반환받지 못할 것을 우려하여 입후보를 포기하도록 하는 공무담임권의 제한을가져올 수 있지만, 이는 후보자의 진지성과 성실성을 담보하고 적정한 선거관리를 하려는 공익보다 우월하다고 할 수는 없으므로 법익의 균형성 원칙에도위반되지 않는다.
4) 소결
따라서 지역구 기탁금조항과 지역구 기탁금반환조항이 과잉금지원칙을 위반하여 지역구국회의원선거에 입후보하려는 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
(라) 평등권 침해 여부
지역구 기탁금반환조항이 기성정치인과 정치신인을 대중인지도를 기준으로차별할 의도로 만들어진 것이 아니고, 앞서 본 바와 같이 지역구 기탁금반환조항에서 정한 반환 요건은 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에 있다.
따라서 지역구 기탁금반환조항이 대중인지도가 다른 기성정치인과 정치신인을 합리적 이유 없이 동일하게 취급함으로써 평등권을 침해한다고 볼 수도없다.
(2) 비례대표 기탁금조항
(가) 비례대표국회의원선거제도 개관
1) 의의 및 내용
비례대표선거제란 정당이나 후보자에 대한 선거권자의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 선거제도를 말한다. 비례대표국회의원선거는 전국을 단위로 실시되고(제20조 제1항), 정당이 주체가 되어 후보자 추천과 등록신청을 하는데(제47조 제1항, 제49조 제2항), 후보자등록 후에는 후보자명부에 후보자를 추가하거나 그 순위를 변경할 수 없다(제50조 제1항). 2004년에 실시된 제17대비례대표국회의원선거부터 유권자들은 지역구국회의원선거와 별도로 1인 1표를 행사하게 되었으며(제146조 제2항), 비례대표국회의원선거의 투표용지에는후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명만 표시하고(제150조 제1항), 그 후보자는 표시하지 않는다.
비례대표국회의원의석은 투표결과 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당에 대하여 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 배분된다(제189조 제1항). 중앙선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표국회의원후보자명부에 기재된 당선인으로 될 순위에 따라 정당에 배분된 비례대표국회의원의 당선인을결정한다(제189조 제4항).
선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은 어떠한 비례대표국회의원후보자가 비례대표국회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표국회의원을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표국회의원의 의석수이고(헌재 2009. 6. 25. 2008헌마413 참조), 비례대표국회의원선거는 인물에 대한 선거가 아닌 정당에 대한 선거로서의 성격을 갖는다(헌재2006. 7. 27. 2004헌마217 참조).
2) 선거운동방법
가) 우선 비례대표국회의원선거는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지므로, 선거운동의 주체가 기본적으로 후보자 개인이 아닌 후보자를 추천한 정당이다. 즉, 정당이 1개소의 선거사무소를 설치할 수 있고(제61조 제1항 제3호),후보자 개인별 홍보물이 작성되는 것이 아니라 정당이 작성하는 선거공보에일괄적으로 후보자의 사진·성명·학력·경력을 게재하도록 함으로써(제65조제1항 후문), 정당을 통하여 유권자에게 비례대표국회의원후보자의 기본정보를 알리도록 하고 있다. 또한 정당별로 비례대표국회의원후보자 중에서 선임된 대표 2명이 텔레비전 및 라디오 방송시설을 이용하여 각각 1회 10분 이내에서 소속정당의 정강·정책 등에 대한 연설을 할 수 있으며(제71조 제1항 제2호), 방송시설이 위 방송연설 외에 비용을 부담하여 주관하는 후보자연설의방송에서도 정당이 비례대표국회의원후보자 중에서 선임한 자로 하여금 정당홍보를 위한 연설을 할 수 있도록 하고 있다(제72조 제1항). 그리고 일정한 요건을 충족시킨 정당이 지정하는 1명 이상의 후보자 또는 선거운동을 할 수 있는 사람은 중앙선거방송토론위원회가 주최하는 대담·토론회의 초청을 받아방송토론을 할 수 있도록 하고 있다(제82조의2 제1항 제2호, 제4항 제2호). 또한 일정한 요건을 충족시키지 못하는 소수정당의 후보자를 대상으로도 1회 이상 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 대담·토론회가 진행될 수 있다(제82조의2 제5항, 중앙선거관리위원회규칙 제23조 제8항). 중앙선거방송토론위원회가 주관하는 정책토론회 역시 정당의 대표자 또는 그가 지정하는 자를 초청하여 정당의 정강·정책을 알리도록 하고 있다(제82조의3 제1항).
나) 또한 비례대표국회의원선거는 전국단위의 선거이므로, 선거운동방법 역시 전국을 대상으로 할 수 있는 방법을 허용하고 있다. 위에서 본 바와 같이중앙선거방송토론위원회가 개최하는 대담·토론회가 공영방송사를 통하여 전국을 권역으로 중계방송되고, 전국에 걸쳐 효과적으로 영향력을 발휘할 수 있는 매체인 신문광고(제69조 제1항 제2호, 선거기간 개시일부터 선거일전 2일까지 총 20회 이내), 방송광고(제70조 제1항 제2호, 텔레비전 및 라디오 방송시설별로 각 15회 이내로 1회에 1분 이내의 시간)와 인터넷광고(제82조의7 제1항)를 통한 선거운동도 국회의원선거에서는 비례대표국회의원선거에 참여하는 정당에게만 허용하고 있다.
비례대표국회의원후보자는 지역구국회의원후보자와 달리 후원회를 둘 수없다(정치자금법 제6조 제4호). 정당은 비례대표국회의원의석 1석 이상을 배분받으면 지출한 선거비용을 국가의 부담으로 보전받을 수 있다(제122조의2제1항 제2호).
다) 반면, 비례대표국회의원선거에서는 특정 지역구에서 후보자 개개인을홍보하는 데에 효과적인 선거운동방법에 해당하는 후보자 개인에 대한 선거벽보 제작(제64조 제2항), 현수막 게시(제67조 제1항), 공개장소에서의 연설·대담(제79조 제1항)은 허용되지 않고, 선거일 전 120일부터 제한된 범위에서 사전선거운동을 할 수 있는 예비후보자 등록(제60조의2)도 허용되지 않는다.
비례대표국회의원후보자 개인이 할 수 있는 선거운동방법은 어깨띠, 윗옷,마스코트, 표찰·수기 그 밖의 소품 등을 착용하여 공개장소에서 지지를 호소하는 것(제68조), 선거일이 아닌 때에 문자메시지를 전송하는 것(제59조 제2호, 자동 동보통신의 방법을 이용한 문자메시지 전송은 5회 이내), 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전송대행업체에 위탁해서 전송하는 것을 비롯하여 전자우편을 전송하는 것(제59조 제3호)으로 국한된다. 이 중자동 동보통신 방법을 이용하지 않은 문자메시지의 전송이나 전송대행업체에위탁하지 않은 전자우편의 전송, 인터넷에 글 등의 게시를 통한 선거운동은 일반 유권자에게도 허용된다.
3) 비례대표국회의원선거의 기탁금제도
비례대표국회의원선거에서 후보자등록을 신청하는 정당은 그 후보자등록신청 시에 비례대표국회의원후보자 1명마다 1천500만 원을 중앙선거관리위원회에 납부하여야 한다(비례대표 기탁금조항인 제56조 제1항 제2호). 선거과정중에 발생한 과태료(제261조) 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용(제271조)은 원칙적으로 기탁금에서 부담하도록 하는데(제56조 제3항), 당해 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있는 때에는 이미 납부한 기탁금에서 과태료 및 대집행비용을 공제한 나머지를 정당에게 반환하되, 정당은 과태료 및대집행비용으로서 기탁금에서 부담하여야 할 비용이 반환할 기탁금을 넘는 경우에는 그 차액을, 기탁금 전액이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 경우에는 그 부담비용 전액을 해당 선거구선거관리위원회의 고지에 따라 납부하여야한다(제57조 제2항).
(나) 정당활동의 자유 등 침해 여부
1) 제한되는 기본권
비례대표 기탁금조항은 정당이 비례대표국회의원선거에 참여하여 소속 당원을 후보자로 추천하여 등록을 신청할 자유인 정당활동의 자유를 제한하는동시에, 국민이 정당의 추천을 받아 비례대표국회의원후보자가 되어 국회의원에 취임할 수 있는 공무담임권을 제한한다.
2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
비례대표국회의원선거에서 정당이 아무런 제한 없이 비례대표국회의원후보자를 추천할 수 있게 될 경우 정당법상 등록된 모든 정당이 선거에 참여하여비례대표국회의원 의원정수의 범위 내에서 최대한 소속 당원을 추천하고자 할것이다. 이는 선거관리업무와 선거비용의 증가를 초래하고 선거과정에서의 불법 역시 증가시킬 가능성이 크므로 이러한 현상을 예방함과 동시에, 선거과정에서 발생한 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보할 필요성도 발생한다. 따라서 정당이 진지하게 숙고하지 아니한 채 비례대표국회의원후보자를 무분별하게 추천함으로 인한 위와 같은 폐단을 예방하고, 과태료등의 비용을 미리 확보하려는 비례대표 기탁금조항의 입법목적의 정당성은 인정된다.
나아가 후보자등록 신청 시 정당에게 후보자 1명마다 일정한 금액을 기탁금으로 납부하도록 하는 것은 비례대표국회의원선거에서 정당의 무분별한 후보자 추천을 예방하는 데 기여할 수 있고, 기탁금으로 과태료 및 행정대집행비용을 사전에 확보할 수 있으므로 위와 같은 입법목적 달성에 유효한 수단이 될수 있다.
따라서 비례대표 기탁금조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추고 있다.
3) 침해의 최소성
가) 비례대표국회의원선거에 있어 적정 후보자의 수가 몇 명이며, 정당이 후보자를 몇 명 이상 추천할 때 진지성을 결여한 채 무분별하게 후보자 추천을남발했다고 할 수 있는지에 관하여 분명한 기준을 제시하기는 어렵다. 비례대표국회의원선거의 기탁금제도에 있어 무분별한 후보자 추천 예방의 효과가 얼마나 있는지에 관해서도 확실하고 실증적인 분석을 제시하기 어려운 만큼 기탁금제도의 운용, 그 중에서도 특히 기탁금의 액수 설정에는 신중을 기하여야한다. 앞서 본 바와 같이 비례대표 기탁금조항에 의하여 비례대표국회의원선거에서 후보자 추천의 진지성과 선거관리의 효율성을 확보하고, 선거과정에서발생한 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보하고자 하는공익은 물론 중요하다. 그러나 이로 인하여 제한되는 정당활동의 자유나 공무담임권 역시 대의민주주의에서 중요한 기본권에 해당하므로, 그 기탁금의 액수는 그야말로 위 입법목적을 달성하는 데에 필요한 최소한에 그쳐야 하며, 진지한 자세로 선거에 참여하고 후보자를 추천하려는 정당과 그 후보자가 되고자 하는 자의 기본권 행사에 장애가 되어서는 안 된다.
먼저, 후보자 추천의 진지성과 선거관리의 효율성 확보 등의 입법목적과 관련하여, 비례대표국회의원선거에서 지역구국회의원선거와 동일한 정도로 기탁금을 고액으로 설정할 필요가 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
앞서 본 바와 같이 비례대표국회의원선거는 전국 단위로 실시되고(제20조제1항), 정당이 후보자 추천과 등록신청의 주체가 되며(제47조 제1항, 제49조제2항), 투표용지에도 후보자 개인이 아닌 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명만이 표시된다(제150조 제1항). 선거운동방법에 있어서도 후보자 개인에게 선거벽보(제64조)나 현수막(제67조)의 제작, 공개장소에서의 연설·대담(제79조 제1항) 등을 허용하지 아니하고, 정당에 대해 선거공보의 작성(제65조), 신문광고(제69조), 방송광고(제70조), 인터넷광고(제82조의7) 등 전국 단위로 영향력을 미칠 수 있는 매체를 통해 정당의 정강·정책 등을 홍보할 수있도록 하고 있다. 더욱이 비례대표국회의원후보자는 최대 120일 동안 사전선거운동을 할 수 있는 예비후보자제도를 활용할 수 없어 14일이라는 짧은 기간동안에만 선거운동이 허용되며, 지역구국회의원후보자에게 허용되는 후원회제도도 허용되지 않는다.
이러한 사정들을 고려하면, 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지는 비례대표국회의원선거는 인물에 대한 선거로서의 성격을 가지는 지역구국회의원선거와 근본적으로 그 성격이 다르고, 공직선거법상 허용된 선거운동을 통하여선거의 혼탁이나 과열을 초래할 여지가 지역구국회의원선거보다 훨씬 적다고볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 비례대표 기탁금조항은 이러한 차이를 전혀 반영하지 않고 지역구국회의원선거에서의 기탁금과 동일한 금액을 기탁금으로설정하고 있는바, 이는 후보자 추천의 진지성이나 선거관리업무의 효율성 확보 등의 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 액수보다 지나치게 과다한 액수라 하지 않을 수 없다.
다음으로, 과태료 및 행정대집행비용의 사전 확보의 입법목적과 관련하여,그 기탁금 액수가 그 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 액수인지 여부에 관하여 살펴본다.
공직선거법에서는 선거관리위원회에 해야 할 신고·제출의무를 해태·지연하거나 경미한 선거법위반행위를 범한 경우에는 과태료를 부과하고(제261조),불법시설물 등에 대해 대집행을 한 경우에는 대집행비용을 징수하도록 하는한편(제271조), 이들을 기탁금에서 부담하도록 하고 있다(제56조 제3항).
그런데 전체 국회의원선거에서 과태료가 부과된 건수와 액수를 보면, 제17대 국회의원선거(2004년)에서는 총 966건의 위반행위에 대해 4억 4246만 원의과태료가, 제18대 국회의원선거(2008년)에서는 총 372건의 위반행위에 대해11억 2812만 6천 원의 과태료가, 제19대 국회의원선거(2012년)에서는 총 229건의 위반행위에 대해 7억 1767만 7천 원의 과태료가 각각 부과되었다. 이 중 비례대표국회의원선거에서 과태료가 부과된 액수는 제17대 선거에서 840만 원,제18대 선거에서 425만 원, 제19대 선거에서 550만 원이며, 행정대집행비용은부과된 바가 없다(제17대, 제18대, 제19대 국회의원선거총람 및 2016. 5. 3.자중앙선거관리위원회의 사실조회 회신 참조). 이러한 통계에 비추어보면, 정당이 납부한 전체 과태료 액수가 후보자 1명에 할당된 기탁금 액수인 1천500만원에도 현저히 미치지 못하고 있으므로, 과태료 등의 사전 확보의 입법목적과관련해서 보더라도 위 기탁금 액수는 그 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 액수보다 지나치게 과다한 액수이다.
나) 비례대표제와 관련하여, 그 기탁금의 액수가 비례대표제의 취지를 실현하기 위해 필요한 최소한의 액수인지 살펴본다.
현행 국회의원선거에서 비례대표제는 정당에 대한 선거권자의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 제도로서, 거대정당에게 일방적으로 유리하고 다양해진국민의 목소리를 제대로 대표하지 못하며 사표를 양산하는 다수대표제의 문제점에 대한 보완책으로 고안·시행되었다. 비례대표제는 그것이 적절히 운용될경우 사회세력에 상응한 대표를 형성하고 정당정치를 활성화하며 정당 간의경쟁을 촉진하여 정치적 독점을 배제하는 장점을 가진다(헌재 2009. 6. 25.2007헌마40 참조).
이러한 비례대표제와 관련하여, 어느 정도의 기탁금액이 비례대표제의 취지를 실현하기 위해 필요한 최소한의 액수인지에 관하여 기탁금액의 반환 요건과의 관계에서 보건대, 기탁금액이 상대적으로 높더라도 반환 요건을 갖추기가 매우 용이하다면 결국 일정기간 금전을 예치해 놓는 것에 불과하여 정당이후보자를 추천하는 데에 별다른 제약으로 작용하지 않을 것이지만, 반대로 반환 요건을 충족시키기 어렵다면 결국 기탁금을 포기할 것을 각오하지 않는 한신생정당이나 소수정당에 대해 선거에 참여하는 것 자체를 포기하게 하는 위축효과를 가져오게 된다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등 참조). 비례대표국회의원선거의 경우 정당은 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 1명이라도 있으면 기탁금 전액을 반환받게 되지만, 1명이 당선되기 위해서는 해당 정당이 유효투표총수의 3% 이상을 획득하였거나 지역구국회의원 의석을 5석 이상 확보하였을 것을 전제로 한다. 이러한 반환 요건은 신생정당이나 소수정당의 입장에서 달성하기 매우 어려운 수준이라고 할 수 있고, 실제로 제17대부터제19대까지 비례대표국회의원선거의 결과를 보더라도 선거에 참여한 15개 내지 20개의 정당 중 실제로 의석을 확보한 정당은 4개 내지 6개의 주요 몇몇 정당으로 압축되었던 사실을 확인할 수 있다.
위와 같이 기탁금은 이러한 반환 요건의 설정과 결합하여 비례대표국회의원 의석을 1석이라도 배분받을 확률이 높은 정당에게는 후보자를 최대 비례대표국회의원정수(47명)까지 추천하는 데 어떠한 실질적인 제약이나 부담으로작용하지 않게 된다. 반면에 1석의 확보조차 예측하기 어려운 신생정당이나소수정당에게는 후보자 인원수에 비례하여 지나치게 과다하게 설정된 기탁금이 비례대표국회의원선거에의 참여, 나아가 정당으로서 소속 당원을 후보자로추천함에 있어 상당한 부담감으로 작용하게 된다. 이는 다수대표제의 단점, 즉거대정당에게 일방적으로 유리하고 다양한 국민의 목소리를 제대로 대표하지못하는 현상을 방지하기 위해 도입된 비례대표제의 본래 취지에도 부합하지않는 결과를 초래한다.
따라서 상대적으로 당비나 국고보조금을 지원받기 어렵고 재정상태가 열악한 신생정당이나 소수정당에게 후보자 1명마다 1천500만 원이라는 기탁금액은 선거에의 참여 자체를 위축시킬 수 있는 금액으로서, 비례대표제의 취지를실현하기 위해 필요한 최소한의 액수보다 지나치게 과다한 액수이다.
다) 이상을 종합하면, 비례대표 기탁금조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
4) 법익의 균형성
비례대표 기탁금조항을 통하여 달성하고자 하는, 정당의 후보자 추천에 있어서의 진지성 내지 선거관리업무의 효율성 확보, 선거과정에서 발생한 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용의 사전 확보 등의 공익에 비하여, 비례대표 기탁금조항으로 인하여 비례대표국회의원후보자를 추천하는 정당이나비례대표국회의원후보자가 받게 되는 정당활동의 자유 및 공무담임권에 대한제한의 불이익은 매우 크다고 할 것이므로, 비례대표 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반된다.
5) 소결
따라서 비례대표 기탁금조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인○○당 및비례대표국회의원후보자인 청구인들의 정당활동의 자유 등을 침해한다.

conclusion: 그렇다면 비례대표 기탁금조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 입법자가2018. 6. 30.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 그 적용을 중지하도록 하고, 연설 등 금지조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원 인용결정을 위한 심판정족수에는 미달하므로 이 부분 심판청구를 기각하며, 나머지 심판청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 비례대표 기탁금조항에 대하여 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 아래 6.과 같은 위헌의견, 문서·인쇄물금지조항에 대하여 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 아래 7.과 같은 반대의견, 호별방문금지조항에 대하여 재판관 김이수, 재판관 이진성의 아래 8.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: (1) 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(가) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 비례대표국회의원후보자가 공개장소에서 연설·대담하는것을허용하지 아니한 것의 위헌성에 대하여 이미 두 차례 합헌으로 판단한바 있다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217; 헌재 2013. 10. 24. 2012헌마311). 이 사건과 동일한 심판대상조항에 관한 선례인 2012헌마311 결정의 요지는 다음과같다.
·1)제한되는 기본권
연설 등 금지조항은 비례대표국회의원후보자인 청구인들의 선거운동의 자유를 제한함과 동시에 정당원으로서 선거운동기간 중 연설·대담을 통해 정당의 정강이나 정책을 알림으로써 정치적 의사형성을 하고자 하는 정당활동의자유를 제한하고, 선거운동의 기회를 부여함에 있어 지역구국회의원후보자와비례대표국회의원후보자를 달리 취급하고 있으므로 청구인들의 평등권을 제한한다.
2) 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유 침해 여부
가) 목적의 정당성
연설 등 금지조항은 전국을 하나의 선거구로 하는 정당선거로서의 성격을가지는 비례대표국회의원선거의 취지를 살리고, 더 나아가 각 선거의 특성에맞는 선거운동방법을 규정함으로써 선거에 소요되는 사회적 비용을 절감하고효율적인 선거관리를 도모하여 선거의 공정성을 달성하고자 함에 그 목적이있으므로 그 목적은 정당하다.
나) 수단의 적합성
공개장소에서의 연설·대담은 비교적 좁은 지역에서 유권자를 직접 만나자신을 알릴 필요가 있는 지역구국회의원후보자에게는 상당히 효과적일 수 있으나, 광범위한 지역의 유권자에게 정당의 정강 등을 알려야 하는 비례대표국회의원선거에서는 비용과 노력에 비하여 많은 효과를 기대할 수 있는 선거운동방법이 아니다.
그리고 만일 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설·대담을 허용할 경우, 각 정당은 정강이나 정책의 홍보를 위하여 자신들이 추천할 수 있는 최대인원의 후보를 추천하고, 비례대표국회의원후보자가 최대한 많은 지역에서 여러 번 연설·대담을 하도록 지원할 것이며, 그 결과 선거비용이 증가하고 선거관리가 어려워져 결과적으로 선거의 공정성이 훼손될 우려가 있다.
따라서 비례대표국회의원후보자의 공개장소에서의 연설·대담을 금지하는위 조항은 비례대표국회의원선거의 취지를 살리고 선거의 공정성을 기한다는입법목적을 달성함에 있어 적합한 수단이다.
다) 침해의 최소성
공직선거법은 일방적으로 비례대표국회의원선거를 위한 선거운동방법만을제한하고 있는 것이 아니라, 각각의 선거의 특성에 맞추어 더 적합하고 효율적인 수단을 허용하고 있으며, 필요한 경우 비례대표국회의원선거에서 후보자를추천한 정당이 스스로 지정한 비례대표국회의원후보자를 통하여 정강이나 정치적 견해 등을 홍보할 수 있는 기회 또한 마련하고 있는 것이다.
만약 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설·대담을 허용한다면, 각 정당은 후보자 개인의 신념, 역량, 정당의 정강이나 정책을 실현해 나가고자 하는 의지보다는 지명도나 연설 및 홍보능력 등에 기초하여 비례대표국회의원후보자를 지명할 가능성이 높아져 비례대표국회의원선거 제도 자체의취지가 몰각될 우려가 있다. 뿐만 아니라 연설·대담에 소요되는 비용과 노력으로 인한 경제적 부담이 가중되어 정당의 재정적 능력의 차이에 따라 선거운동에 있어 기회를 차별적으로 부여받는 결과를 초래할 가능성도 배제할 수없다.
또한 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설·대담을 허용할 경우, 공정한 선거를 위한 관리비용 역시 증가하게 된다(헌재 2011. 3. 31. 2010헌마314 참조). 중앙선거관리위원회와 각급 선거관리위원회가 비례대표국회의원후보자의 연설·대담을 지역구국회의원후보자를 위한 선거운동수단으로 악용하지 않도록 그 내용을 일일이 확인하는 것은 현실적으로 불가능하므로, 비례대표국회의원후보자 연설·대담의 횟수 제한 등의 방법만으로는 비례대표국회의원후보자의 연설·대담을 허용할 경우 지역구국회의원 선거운동으로의변질을 제대로 차단할 수도 없다.
결국 공직선거법이 비례대표국회의원선거의 특성에 보다 적합한 신문, 방송, 인터넷 광고 등을 통한 선거운동을 비례대표국회의원후보자를 추천한 정당에 허용하고 있고, 위 조항과 동일한 효과를 가지면서도 덜 침익적인 수단을발견할 수 없는 이상, 위 조항은 침해의 최소성 원칙에도 위반되지 않는다.
라) 법익의 균형성
연설 등 금지조항을 통하여 달성하고자 하는 올바른 비례대표국회의원선거제도의 정착, 선거비용의 절감, 선거관리의 효율, 선거의 공정성 확보라는 공익에 비하여, 비례대표국회의원후보자로 하여금 공개장소에서 연설·대담을하게 할 필요성이나 이를 금지함으로써 제한되는 비례대표국회의원후보자의이익 내지 정당활동의 자유가 결코 크다고 볼 수 없으므로, 위 조항은 법익의균형성 원칙에도 위반되지 않는다.
마) 소결
그러므로 비례대표국회의원후보자의 공개장소에서의 연설·대담을 금지하는위 조항은 청구인의 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유를 침해하지 않는다.
3) 평등권 침해 여부
앞서 살펴본 바와 같이 공직선거법이 일방적으로 비례대표국회의원선거를위한 선거운동방법만을 제한하고 있는 것이 아니라 각각의 선거의 특성에 맞추어 더 적합하고 효율적인 수단을 허용하고 있는 점, 필요한 경우 비례대표국회의원선거에서 후보자를 추천한 정당이 스스로 지정한 비례대표국회의원후보자를 통하여 정강이나 정치적 견해 등을 홍보할 수 있는 기회 또한 마련하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조항이 지역구국회의원선거와 비례대표국회의원선거의 특성을 고려하여 공개장소에서의 연설·대담을 허용할 것인지의여부를 달리 규정하고 있다고 하여도, 그러한 차별취급에는 합리적 이유가 있다. 연설 등 금지조항은 정당의 경제적 능력의 유무와 상관없이 모든 비례대표국회의원후보자에게 적용되고, 경제적 능력에 따른 차별을 의도하거나 예정하고 있지 아니하므로, 위 조항이 경제적 능력에 따라 정당의 비례대표국회의원후보자를 차별적으로 취급한다고 볼 수 없다.·
(나) 선례 변경의 필요성 여부
위 합헌결정을 할 당시에 54명이던 비례대표국회의원정수가 이 사건 심판청구와 관련된 제20대 비례대표국회의원선거에서는 47명으로 줄어들었으나,비례대표국회의원선거의 성격이나 방식 자체는 동일하게 유지되고 있으므로,이를 선례를 변경할 만한 사정 변경이 있는 것으로 보기는 어렵다. 오히려 이사건에서 비례대표 기탁금조항에 대하여 헌법불합치결정이 선고되어 비례대표국회의원후보자에 대한 기탁금 액수가 낮아지게 되는 경우 비례대표국회의원후보자가 대폭 증가할 것이므로 연설 등 금지조항을 유지할 필요성은 더욱커질 것이다. 달리 이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나필요성은 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
그리고 비례대표국회의원후보자가 정당의 정책이나 현안에 대한 입장 등을알리는 방법을 규율하는 것은 선거운동의 자유를 제한함과 동시에 정치적 표현의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있는바, 위와 같은 판단 내용은 정치적 표현의 자유 침해 여부를 판단함에 있어서도 동일하다 할 것이다.
따라서 연설 등 금지조항이 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유 등을침해한다고 볼 수 없다.
(2) 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 위헌의견
우리는 비례대표국회의원후보자에게 지역구국회의원후보자와 달리 공개장소에서의 연설·대담 등을 허용하지 않는 연설 등 금지조항이 과잉금지원칙을위반하여 선거운동의 자유 등을 침해한다고 생각하므로 이에 관한 우리의 의견을 밝힌다.
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
연설 등 금지조항은 공개장소에서의 연설·대담을 지역구국회의원후보자에게만 허용하고, 비례대표국회의원후보자 개개인에게는 허용하지 아니하고 있다. 이는 전국을 하나의 선거구로 하는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지는비례대표국회의원선거의 취지를 살리고 선거의 특성에 맞는 선거운동방법을규정함으로써 선거에 소요되는 사회적 비용 절감 및 효율적인 선거관리를 도모하여 선거의 공정성을 확보하고자 하는 것으로 그 목적의 정당성이 인정되고, 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설·대담을 금지한 것은위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다.
(나) 침해의 최소성
1) 비례대표국회의원후보자가 공개장소에서 연설·대담을 통하여 정당을홍보하는 것이 비례대표국회의원선거의 특성에 비추어 전면적·절대적으로금지되어야 하는지 여부에 대하여 살피도록 한다.
비례대표국회의원선거에서는 기본적으로 정당이 선거운동의 주체가 되어매 세대에 발송되는 선거공보의 작성(제65조), 방송시설을 이용한 방송연설(제71조), 중앙선거방송토론위원회 주관의 대담·토론회(제82조의2), 정책토론회(제82조의3), 신문광고(제69조), 방송광고(제70조) 등을 통해 선거운동을 할 수있으나, 여기에 할당된 지면이나 참여인원, 횟수, 시간적 범위 등은 법으로 엄격히 제한되고 있다.
즉, 정당이 작성하는 선거공보의 경우 12면 이내로 지면이 제한되고(제65조제2항), 방송연설의 경우 정당이 비례대표국회의원후보자 중 선임한 대표 2인이 텔레비전 및 라디오 방송별 각 1회씩 각각 1회 10분 이내에서 이루어지며(제71조 제1항 제2호), 신문광고의 경우 일간신문에 총 20회 이내로(제69조 제1항 제2호), 방송광고의 경우 텔레비전 및 라디오 방송별로 각 15회 이내로 각각 그 기준이 법정되어 있어(제70조 제1항 제2호) 정당의 정강·정책 등을 홍보하는 데 일정한 한계가 존재한다.
그리고 중앙선거방송토론위원회가 주관하는 대담·토론회의 경우 해당 정당의 대표자가 지정하는 1명 이상의 비례대표국회의원후보자 또는 선거운동을 할 수 있는 사람을 초청하여 2회 이상 개최하도록 하고 있으나(제82조의2제2항), 그 초청대상은 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당일 것, 직전 대통령선거 등에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당일 것 등일정한 요건을 충족한 정당의 후보자로 제한되고 있다(같은 조 제4항 제2호).중앙선거방송토론위원회가 위 초청대상에 포함되지 아니하는 정당의 후보자를 대상으로 별도의 대담·토론회도 개최할 수는 있으나, 그 시간이나 횟수는중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 초청대상 후보자의 대담토론회와 다르게 정할 수 있다(같은 조 제5항). 이는 신생정당 내지 소수정당의 참여기회가 현실적 여건이나 필요성에 따라 주요정당에 비해 상대적으로 취약하게보장될 수 있음을 시사한다. 뿐만 아니라 위 대담·토론회의 방송시간대도 대다수의 직장인이 시청하기 어려운 오전 10시에서 12시까지 또는 오후 2시부터4시까지로 편성되는 등 방송사의 재량에 따라 시청률이 저조한 시간대로 편성될 수 있다. 청구인들이 제출한 자료에 의하면, 초청대상인 정당의 후보자토론회 시청률은 3% 내지 5%로, 비초청대상인 정당의 후보자토론회 시청률은1.8% 내지 2.0%로 나타났다. 이마저도 초청대상의 범위에 속하는 3-4개 정도의 주요정당이 2회 이상에 걸쳐 주요 정책과 현안 별로 심층적인 토론을 벌이는 것과 달리, 비초청대상인 15개가 넘는 정당들은 1회의 토론회에 한꺼번에참여하고 발언시간도 단지 몇 분으로 제한되므로 그 질적 수준도 정책토론이아닌 사실상 대표 공약을 잠시 알리는 수준에 머무르게 된다. 중앙선거방송토론위원회가 주관하는 정책토론회의 경우 선거일 전 90일부터 후보자등록신청개시일 전일까지 월 1회 이상 개최하여 정기적으로 정당의 정강·정책을 홍보하는 기회를 부여하고 있으나, 이러한 정책토론회 역시 위 대담·토론회와 마찬가지로 일정한 요건을 갖춘 정당이 초청대상이 되므로 신생정당이나 소수정당에 대해서는 마찬가지의 어려움이 발생하게 된다. 요컨대, 국가 차원에서 정당의 홍보 기회를 제공하는 토론회 등의 경우 정당의 참여요건이 규정되어 정당의 지지율이나 소속 국회의원 수에 따라 그 참여가능 여부나 활용가능한 시간 길이가 달라진다고 할 수 있다. 더욱이 정당이 스스로 비용을 부담하게 되는 방송광고나 신문광고, 인터넷광고의 경우 상당히 고액의 비용을 요하여 상대적으로 열악한 재정상태에 놓여있는 신생정당이나 소수정당의 입장에서는사실상 활용하기 어려울 수 있다.
이상을 종합하면, 비례대표국회의원선거에서 소수정당 내지 신생정당이 자신의 정강·정책을 알리기 위해 실제로 활용할 수 있는 선거운동방법은 극히일부로 제한된다 할 것이므로, 비례대표국회의원선거에서 정당의 규모나 인지도에 관계없이 유권자를 접하고 선거운동을 할 수 있는 수단을 강구하는 것이필요하다.
2) 비례대표국회의원후보자들은 정당의 정강·정책에 대하여 가장 잘 이해하고 정치적 활동을 통하여 그것을 실현해 나가고자 하는 의지를 가지고 있는사람들이다. 그리고 신문광고 등의 선거운동방법을 통하여 정당의 정책노선등에 대하여 알릴 수는 있으나, 이는 한정된 지면이나 시간, 횟수 속에서 최대한 집약적으로 정보를 제공하여야 하는 한계를 가지고 있을 뿐 아니라 소통방향도 일방향적이다. 인터넷을 통한 선거운동방법은 쌍방향적이고 소통이 가능하기는 하나, 이 역시 유권자와 현장에서 상호 교감하고 그 반응을 즉각적으로확인할 수 있는 방법에는 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 일련의 선거운동방법들이 허용되어 있다는 이유로 공개장소에서의 연설·대담을 전면적으로금지할 수 있는 것은 아니며, 선거의 공정성을 담보할 수 있는 일정한 요건과절차를 마련하여 정당을 홍보할 수 있는 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유가 최대한 보장될 필요가 있다.
3) 비례대표국회의원후보자 개개인에게 연설·대담을 통한 선거운동을 허용할 경우, 선거운동기간 중 정당의 정강·정책이나 후보자의 정견 등을 홍보하기 위한 연설·대담이 많이 이루어지고, 그 결과 선거운동이 과열되거나 유권자가 유의미한 정보를 습득하는 데 오히려 방해를 줄 수 있는 것은 사실이다. 기탁금 액수가 낮아져서 정당마다 추천할 수 있는 비례대표국회의원후보자의 수가 늘어날 것으로 예상되는 현 상황에서 공개장소에서의 연설·대담을허용할 경우 이러한 우려는 더욱 커질 수 있다. 그러나 이러한 우려는 연설·대담의 방식 및 조건을 제한함으로써 상당 부분 해소할 수 있다. 예컨대, 특정지역구에 어떤 정당이 추천한 지역구국회의원후보자가 없는 경우에 한하여 그지역구에 해당 정당 소속의 비례대표국회의원후보자 중에서 연설·대담을 할수 있는 사람 1인을 대표 연설·대담자로 등록하도록 한 다음 공개장소에서연설·대담을 하도록 한다면 선거분위기를 지나치게 과열하지 않으면서 모든정당에게 기존의 정치영향력이나 인지도 등과 관계없이 정당을 홍보할 수 있는 길이 열릴 수 있는 것이다.
그리고 이러한 공개장소에서의 연설·대담에 의한 선거운동은 후보자의 연설 등을 듣기 위하여 일정한 장소로 모이는 유권자의 자발적 참여를 전제하고있으므로 후보자가 가정 등에 직접 방문하여 유권자를 만나는 호별방문에 의한 선거운동보다 선거과정에서의 불법이나 과열 양상의 우려가 적으면서도 효율적인 홍보수단이라 할 수 있다.
4) 이와 같은 점을 종합하면, 연설 등 금지조항은 비례대표국회의원후보자의 연설·대담의 기회 자체를 전면적으로 박탈하고 있으므로 침해의 최소성원칙에 위반된다.
(다) 법익의 균형성
연설 등 금지조항에 의해 제한되는 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유의정도는 대의제 민주주의 체제에서 선거가 차지하는 비중에 비추어 그 제한을통하여 달성하고자 하는 사회적 비용의 절감이나 선거의 공정성 확보라는 공익에 비해 훨씬 크다고 할 것이다. 따라서 연설 등 금지조항은 법익균형성 원칙에도 위반된다.
(라) 소결
연설 등 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 비례대표국회의원후보자인청구인들과 이들을 추천한 청구인○○당의 선거운동의 자유 및 정당활동의자유를 침해한다.
다. 문서·인쇄물금지조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 정당 또는 후보자를지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서, 인쇄물을 배부·게시할 수 없도록 규정한 것에 대하여 합헌결정을 한 바 있고(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등), 그 요지는 다음과같다.
·(가) 제한되는 기본권
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호중‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부·게시한 자’부분(이하‘문서·인쇄물 배부·게시조항’이라 한다)은 선거운동의 자유 내지 정치적표현의 자유를 제한한다. 선거운동 등의 자유를 제한하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다. 특히 선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동 등은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고움직이게 하는 요소이므로 최대한 보장되어야 한다. 다만 선거운동 등 정치적표현의 자유는 헌법 제21조 제4항에 따라 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 되고, 이러한 자유는 선거의 공정성을 전제로인정되는 것이므로 선거의 공정성을 훼손하는 경우에는 이를 제한할 수 있다.
(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
문서·인쇄물 배부·게시조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 자유와 공정을 달성하기 위하여 문서나 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
(다) 침해의 최소성
1) 문서·인쇄물 배부·게시조항은 공직선거법에서 규정하고 있는 방법에의하지 아니한 문서와 인쇄물의 배부·게시를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 문서 및 인쇄물에 의한 선거운동 등 정치적표현행위의 전면적인 허용 여부는 공직선거법의 전반적인 체계와 구조를 고려하여 신중하게 접근하여야 한다.
2) 불법선거, 금전선거, 거짓말 선거 등의 폐해가 잔존하고 있는 현실을 고려할 때 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 정당조직 및 그 관련조직에 속한정당관계자와 유권자에게까지 문서 및 인쇄물의 배부·게시에 의한 선거운동등이 전면적으로 허용된다면, 후보자 및 예비후보자의 정당가입 유무와 가입정당의 규모, 후보자·예비후보자 및 그를 지지하는 유권자의 경제적·정치적·사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다. 또한 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 선거운동원이나 유권자들의 문서나 인쇄물을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 인하여 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다.
3) 문서·인쇄물 배부·게시조항은 유권자인 국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론형성은 그 규제대상에서 제외하고 있고, 위 조항에 의해 제한되는 것은 우리 선거문화와 과거의 선거경험에 비추어 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 문서와 인쇄물의 배부 등 특정한 방법에만 국한되는 부분적인 제한에불과하므로 이로써 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다. 나아가 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 등에 게시하거나 전자우편을 전송하는 행위는 허용되므로, 유권자 등의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하거나 그본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다.
4) 문서나 인쇄물은 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지않고 즉석에서 쌍방의 소통이 이루어지는 데 한계가 있으므로, 문서나 인쇄물을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위 사실유포나 비방 등으로 야기될 수 있는 선거의 공정성 훼손행위에 대하여 인터넷 공간처럼 유효적절하게 대처할 수 있는 방법이 제한적이다.
한편, 문서와 인쇄물은 정보의 전달 방식에 있어서도 원칙적으로 대면이나접촉을 전제로 하며, 다중을 대상으로 한 배부·게시, 우편 발송, 대량 살포,끼워 넣기 등 선거과열을 초래할 수 있는 방법으로 전달되고 세력과시의 수단으로 이용될 수 있으므로 선거의 공정성과 평온에 미치는 영향 또한 인터넷과다르다고 할 것이다.
따라서 인터넷에서의 선거운동 등과 달리 문서나 인쇄물에 의한 선거운동등에 대해 일정기간 법률로써 제한하는 것은 입법목적 달성을 위해 반드시 필요하고 그것이 선거운동의 자유나 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고할 수 없다.
5) 공직선거법은 시기적으로 다양하게 선거에 영향을 줄 수 있는 특정 행위를 제한 내지 금지하고 있는데, 이는 소정의 행위가 선거에 미치는 영향력, 일반적으로 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 하였을 때그 효과의 지속 정도, 선거운동 등 정치적 표현의 자유와 관련하여 침해되는법익과의 균형, 우리의 선거현실에 대한 그 동안의 경험적 자각 등 여러 가지사정을 참작하여 확정된 것이다. 선거에 영향을 줄 수 있는 특정 행위를 제한하는 기간에 대하여는 헌법적 한계를 일탈하지 않는 한 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.
6) 따라서 문서·인쇄물 배부·게시조항이 입법목적을 달성하기 위하여 행위주체에 관계없이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미치기 위한 문서 및 인쇄물의 배포 등 행위를 금지하고 처벌하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(라) 법익의 균형성
우리의 헌법 현실을 고려할 때, 문서·인쇄물 배부·게시조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정성의 확보라는 공익은 국민적 열망을 담고있는 것으로서 특히 높은 가치를 가지는 것이라고 할 것인바, 이러한 공익과인터넷에 의한 선거운동 등이 상시 허용되는 상황에서 문서와 인쇄물을 이용한 선거운동 등을 금지함으로써 제한되는 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유는 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없어 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다.
(마) 소결
문서·인쇄물 배부·게시조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유및 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.·
(2) 선례 변경의 필요성 여부
이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이 인정되지 않고, 위선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 그리고 문서·인쇄물의 배부·게시에 관한 이와 같은 판단은문서·인쇄물금지조항에서 규정하고 있는 문서·인쇄물을 이용한 다른 형태의 선거운동 방법인 첩부·살포의 경우에도 동일하다고 본다.
따라서 문서·인쇄물금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 호별방문금지조항에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권
호별방문금지조항은 선거운동방법의 하나인 호별방문을 금지함으로써 청구인들의 선거운동의 자유를 제한하고, 널리 선거과정에서 자유로이 정치적 의견 내지 의사를 발표·교환할 자유의 한 태양으로서 정치적 표현의 자유를 제한함과 동시에, 정당 및 정당원으로서 정당의 정강이나 정책을 알림으로써 정치적 의사를 형성하고자 하는 정당활동의 자유를 제한한다.
(2) 선거운동의 자유 등 침해 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
호별방문금지조항은 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 유권자를만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험을 방지함으로써(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 참조), 선거의 공정 및 유권자의사생활의 평온을 확보하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로워야 하고, 선거과정에 참여하는 국민 및 정당은 선거과정에서의 선거운동을 통하여 자유로이 정치적의견을 발표·교환할 수 있어야 한다. 그러나 다른 한편, 부정선거와 과열된선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하며 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성이 확보되어야 하고, 이를 위해 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하다. 이러한 현실을직시하여 현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡으며 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고 국민의 진정한 의사를제대로 반영하기 위하여 선거운동의 기간과 방법 등을 상세히 규율하고 있다.따라서 선거운동의 자유 등을 제한함에 있어 그 한계로서 논의되는 침해의 최소성 원칙을 판단할 때에는 우리나라 선거문화의 역사성, 선거 및 정치 문화의특수성, 정치적·경제적·사회적 환경, 선거와 관련된 국민의식의 정도와 법감정 등을 종합적으로 고려하여야 한다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24; 헌재2014. 4. 24. 2011헌바17등 참조).
2) 호별방문에 의한 선거운동을 허용하는 경우, 국회의원후보자를 비롯한선거운동원은 후보자의 소속 정당명이나 경력, 정견 및 소속정당의 정강, 정책등을 알리기 위하여 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 않는 일상생활을 영위하는 거택, 주거·업무 등을 위한 장소 등에 방문할 수 있게 된다. 이는 후보자 개인과 정당에 대하여 개별 유권자와 직접 만나 소통하는 창구를 제공할수 있다. 실제로 호별방문에 의한 선거운동방법은 일본을 제외한 서구의 다른국가들에서는 자연스럽게 유권자와 접촉하여 의견을 표명하고 교환할 수 있는가장 기본적인 선거운동방법에 해당한다.
그런데 앞서 본 바와 같이 우리나라의 선거역사와 정치현실을 살펴보면, 공조직과 사조직, 혈연·지연·학연을 이용한 불법선거, 금권을 이용한 금전선거, 여론조작과 흑색선전이 난무하는 비난선거 등 부정적 측면이 잔존하고 있음을 부정할 수 없다. 이러한 상황에서 비공개된 사적 공간에서 유권자와 후보자가 은밀하게 접촉할 기회를 제공할 수 있는 호별방문에 의한 선거운동이 금전선거 내지 불법선거를 조장하거나, 유권자에게 합리적 판단에 기초한 선택이 아닌 정리(情理)에 기반한 선택을 하도록 유도한다는 비판과 우려로부터자유로울 수 없다는 것도 사실이다. 또한 호별방문에 의한 선거운동을 허용하면 모든 정당과 후보자가 가능한 최대의 인원을 동원하여 최대한 많은 세대를방문하고자 하는 과정에서 주민 또는 다른 후보자와 갈등이 유발되는 등 경쟁이 과열되거나 선거내용이 혼탁해질 가능성이 크다. 유권자들로서는 사적 공간인 주거에서조차도 선거운동기간 동안 자신들의 의지와 상관없이 선거운동에 노출될 수 있고, 그로 인하여 적지 않은 불안감이나 긴장감, 거부감 등을 느낄 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 호별방문에 의한 선거운동은 별도의 자본 투입 없이 가장 쉽고 간단하게 할 수 있는 선거운동방법이라는 장점을 가지고 있음에도 불구하고 언제든지 선거의 공정과 유권자의 사생활의 평온을깨뜨릴 수 있는 가능성을 내포하고 있으므로 그 허용 여부에 대해 신중하게접근할 필요가 있다.
3) 지역구국회의원선거의 경우 기본적으로 인물에 대한 선거로서의 성격을가지므로 개별 지역구에서 개인 중심의 인물경쟁이 이루어지는 과정에서 정치적 의견이나 정책의 홍보에 초점을 맞추기보다는 기존의 혈연·지연·학연 등특정 후보자와의 인연을 바탕으로 한 불법선거나 금권을 이용한 금전선거 등으로 연결될 가능성이 크다. 나아가 후보자가 유권자의 가정을 방문하는 것은지역구국회의원후보자가 그 후보자의 정견 등을 듣고자 자발적으로 모인 유권자를 대상으로 공개장소에서 연설 등을 하는 것과 달리 후보자가 직접 유권자의 내밀한 사적 주거를 찾아가는 것이라는 점에서 그 사이에 발생하는 불법행위를 일일이 확인하거나 적발하기가 어렵고 관리감독비용도 증가될 수밖에 없다. 이때 후보자나 소속 정당의 인지도, 경제력 등의 차이가 호별방문의 범위나 그 효과에 영향을 미칠 수 있고, 후보자 간의 경쟁이 과열되어 혼탁선거로이어질 가능성도 배제할 수 없다.
한편, 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지고 전국을 선거단위로 하며 정당이 선거운동의 주체가 되는 비례대표국회의원선거의 경우에도 일반 가정을 일일이 방문하는 방법이 효과적이라거나 반드시 필요한 선거운동방법이라 단정할 수 없다. 또한 이 사건에서 비례대표 기탁금조항이 헌법에 합치되지 아니한것으로 결정되어 향후 정당마다 추천하는 비례대표국회의원후보자가 증가할것으로 예상되는 상황에서 호별방문에 의한 선거운동을 허용한다면 비례대표국회의원선거에서도 위에서 본 지역구국회의원선거에서와 마찬가지의 문제점이 발생할 수 있다.
그리고 공직선거법은 인터넷 등 온라인 소통방식을 통한 상시적이고 쌍방향적인 선거운동방법을 비롯하여, 지역구국회의원선거에 있어서는 예비후보자등록 제도, 후보자 개인별 선거벽보 및 선거공보의 제작, 공개장소에서의 연설·대담 등 지역구국회의원후보자 개인의 경력이나 정치적 의견·정책 등을효과적으로 홍보할 수 있는 선거운동방법을 허용하고 있고, 비례대표국회의원선거에 있어서도 전국적 영향력을 지닌 매체인 신문광고, 방송광고, 인터넷광고나 방송연설, 선거방송토론위원회가 주관하는 대담·토론회에의 참여, 정당별 선거공보의 제작 등을 통해 정당의 정강·정책 등을 설명할 수 있는 기회를 마련하고 있다. 따라서 각 가정을 실제 방문하여 개별 유권자를 접촉하는방법이 아니더라도 후보자 개인과 정당이 유권자에게, 반대로 유권자가 후보자 개인과 정당에게 각종 정보 및 정치적 의견 등을 알릴 수 있는 다양한 방법들이 마련되어 있으므로, 여러 가지 심각한 문제 발생이 우려되는 호별방문에의한 선거운동을 허용하지 않는다고 하여 국회의원후보자나 정당이 정치적 의사형성과정에 참여하고 유권자와 소통을 하는 데에 지나친 제한이 가해진다고할 수 없다.
4) 호별방문금지조항이 국회의원선거에 있어 일반인에게 자유로운 출입이허용되지 않는 장소에서의 호별방문은 금지하고 있지만, 이로 인하여 유권자와의 개별적·직접적 접촉이 완전히 차단된다고 할 수는 없다. 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서는 후보자가 직접 유권자를 만나 정당에 대한 지지를 호소할 수 있는 기회가 여전히 열려 있다(제106조 제2항).
5) 이상을 종합하면, 호별방문금지조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고할 수 없다.
(다) 법익의 균형성
호별방문금지조항이 선거운동 등을 위한 호별방문을 금지하는 것은 선거의공정과 사생활의 평온을 위한 것이고, 대의민주주의를 채택하고 있는 우리나라에서 이러한 공익은 매우 크고 중요하다. 반면, 국회의원후보자와 그 소속정당으로서는 각 국회의원선거에 적합한 선거운동방법을 통하여 유권자에게후보자 개인 및 정당에 대하여 효과적으로 홍보하는 것 이외에 직접 호별방문을 할 필요성이 크다고 보기 어렵고, 이를 금지함으로써 제한되는 기본권 제한의 정도가 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 호별방문금지조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다.
(라) 소결
결국 호별방문금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 등을침해한다고 볼 수 없다.
마. 비례대표 기탁금조항에 대한 헌법불합치결정
비례대표 기탁금조항의 위헌성은 기탁금의 액수가 과다하다는 점에 있는바,비례대표국회의원선거에 있어 비례대표 기탁금조항의 입법목적을 달성하기위해 그 기탁금 액수를 얼마로 하는 것이 적절한지는 비례대표국회의원선거의성격, 방식, 이에 관한 선거관리업무와 비용의 정도 등을 종합적으로 고려하여입법자가 정책적으로 정하도록 함이 바람직하다.
따라서 비례대표 기탁금조항에 대한 심판청구에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 위 법률조항은 입법자가 2018. 6. 30.까지개정하지 아니하면 2018. 7. 1.부터 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하도록하는 것이 상당하다.

6. 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 비례대표 기탁금조항부분에 대한 위헌의견
우리는 비례대표 기탁금조항이 침해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙에위반된다고 하는 점에는 법정의견과 견해를 같이 하나, 나아가 목적의 정당성과수단의 적합성도 인정되지 아니한다고 판단하므로 우리의 의견을 밝힌다.
가. 문제의 제기
헌법재판소는 국회의원선거에서 기탁금제도의 목적에 대하여 불성실한 입후보자의 난립방지를 통하여 선거의 과열·혼탁을 방지하고, 선거관리업무 및비용의 증가를 방지하며, 당선자로 하여금 다수표를 획득할 수 있도록 하여 민주적 정당성을 강화시키는 한편, 불법행위에 대한 제재금을 사전확보하고자함이라는 취지로 설시하여 왔다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6; 헌재 2003. 8. 21.2001헌마687등 참조). 그런데 이러한 설시는 청구인들이 지역구국회의원선거에 입후보하였던 자들로서 지역구국회의원선거의 기탁금 액수를 다투었던 사건에서 이루어졌다는 점과 비례대표국회의원선거를 지역구국회의원선거와 분리하여 유권자에게 별도로 정당에 대한 투표로서 1인 1표를 부여하는 현행의비례대표국회의원선거 방식이 본격적으로 실시되기 이전에 나온 것이다. 따라서 위와 같이 규명된 기탁금의 목적 및 성격이 이 사건에서 문제된 현행의 비례대표국회의원선거에도 동일하게 적용될 수 있는지에 대하여 비례대표국회의원선거의 본질과 성격 등을 고려하여 살필 필요성이 대두된다.
나. 대의제 민주주의에서 정당의 헌법상 지위 및 기능
대의제 민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 대의제 민주주의 아래에서 정당은‘국민의정치적 의사형성에 참여’하는 것에 가장 본질적 존재 의의를 두고 중요한 헌법적 기능을 수행하고 있다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431등 참조). 즉, 정당은주체적·능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도·통합하고 각계각층의이익을 대변하여 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적의사를 형성한다. 뿐만 아니라 정부와 국회의 주요 핵심 공직을 선출, 임면하는 데 결정적인 역할을 하고, 의회와 정부 등의 정책과 결정에 영향을 행사함으로써, 국가의 의사형성에 결정적인 영향을 미치고 있다. 이와 같이 정당은국민 개개인의 정치적 의사를 집약·정리하고 국민 일반이 정치나 국가작용에영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대 대의제 민주주의에서중요한 공적 기능을 수행하고 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014.4. 24. 2012헌마287 참조).
이러한 정당의 헌법상 지위와 기능을 고려하여, 헌법 제8조 제1항에서는 정당설립의 자유와 복수정당제를 명시적으로 규정함으로써 정당 간의 경쟁을 유도하고 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 보장하고 있고, 헌법 제8조 제2항 내지 제4항에서는 정당의 목적·조직·활동이 민주적인 한 법률이 정하는바에 의하여 국가가 이를 보호하며, 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있도록 하는 등 정당을 일반결사에 비하여 특별히 두텁게 보호하고 있다(헌재2014. 1. 28. 2012헌마431등; 헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287 참조). 또한 입법자는 비례대표제에 관하여 정하고 있는 헌법 제41조 제3항에 근거하여 공직선거법 등 법률에서 국회의원의석의 일부를 정당의 득표율에 비례하여 할당하는방식의 비례대표국회의원선거에 관하여 규정하고 있다.
다. 정당활동의 자유 등 침해 여부
(1) 목적의 정당성
(가) 비례대표 기탁금조항의 입법목적, 연혁
선거제도에서 기탁금 요건을 두는 입법목적은 모든 선거에서 동일한 것이아니라, 선거의 종류나 성격, 입후보가능한 후보자의 수 및 그 제한가능성, 선거운동방식, 선거와 정치 문화의 풍토 등에 따라 달리 파악될 수 있다.
연혁적으로 비례대표국회의원선거에서 기탁금에 관한 조항은, 비례대표제가 1984. 7. 25. 법률 제3731호로 개정된 국회의원선거법에 다시 도입되면서 전국구후보자에게 700만 원을 기탁하도록 규정한 이래, 액수의 변동은 있었지만정당추천 지역구국회의원후보자에 대한 기탁금과 동일하게 규정되어 왔다. 그중 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된‘공직선거 및 선거부정방지법’부터 현행 공직선거법에 이르기까지는 지역구와 비례대표를 구별하지 않고 국회의원선거에 대한 포괄적인 조항으로서 기탁금조항이 존재하였다. 그러나 비례대표국회의원선거에서 기탁금을 납부하도록 한 취지에 관하여 국회의원선거법,‘공직선거 및 선거부정방지법’,공직선거법의 개정과정에서의 회의록을 살펴보아도 명시적인 설명을 찾기는 어렵다. 1984. 7. 25. 법률 제3731호로 개정된 국회의원선거법에 관한 입법자료에서 전국구후보자에 대해서도 정당추천 지역구후보자와 동일한 액수로 기탁금을 내도록 한다는 내용과 여기에는 야당의전국구후보자 추천 남발을 막기 위한 의도가 사실상 내포되어 있었다는 취지의 해석이 발견되는 정도이다.
이후 헌법재판소는 2001. 7. 19. 지역구국회의원선거에서의 기탁금 2천만 원이 과다하고, 지역구국회의원선거에서 표출된 유권자의 의사를 그대로 정당에대한 지지의사로 의제하여 비례대표의석을 배분하는 것이 민주주의원리 등에반한다는 취지로 위헌결정을 선고하였고, 그에 따라 2001. 10. 8. 법률 제6518호로 개정된‘공직선거및선거부정방지법’에서 국회의원선거의 기탁금액을 1천500만 원으로 감액하였다. 그 과정에서도 비례대표국회의원선거에 고유한 기탁금제도의 입법취지에 대한 언급은 찾아보기 어렵다.‘공직선거및선거부정방지법’은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명만‘공직선거법’으로 개정되었으며,여전히 지역구·비례대표를 구별하지 아니한 채 국회의원선거에 대하여 후보자 1명마다 1천500만 원을 납부하도록 동일하게 규정하고 있다. 이러한 개정연혁에 비추어 볼 때, 비례대표국회의원선거는 지역구국회의원선거와 그 성격과 방식이 상당히 다름에도 불구하고 비례대표 기탁금조항에 그 차이를 전혀반영하지 않고 기탁금액을 설정하였음을 추단할 수 있다.
(나) 비례대표국회의원선거에서 정당 난립 방지 목적을 상정할 수 있는지여부
비례대표국회의원선거에서는 지역구국회의원선거와 달리 후보자 개인이 아닌 정당을 매개로 하여 후보자를 등록하고 기탁금을 납부하도록 절차가 규정되어 있다. 이에 비추어 비례대표 기탁금조항의 입법목적으로 진지성과 성실성을 결여한 정당의 비례대표국회의원선거에의 참여를 억제하는 목적을 상정할 수 있는지 여부를 살펴본다.
오늘날 정당은 정치권력에 영향을 행사하려는 모든 중요한 세력, 이익, 시도등을 인식하고 이를 취합·선별하여 내부적으로 조정을 한 다음, 국민이 선택할 수 있는 정책을 형성하는 기능을 한다(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135 참조).그리고 정당법은 정당이 중앙당과 5개 이상의 시·도당을 갖추고(정당법 제17조), 그 시·도당마다 당해 시·도당의 관할 구역 안에 주소를 둔 1천 인 이상의 당원을 갖추도록 하고 있으며(정당법 제18조), 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록하는 것을 그 요건으로 하고 있다(정당법 제4조). 이러한 엄격한 설립절차와 등록요건을 갖추어 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한조직을 확보한 정당은 그 자체로 정치에 참여하여 정치적 쟁점을 공론화하고국정의 현안에 대한 관심을 제고시키고자 하는 진지한 의지를 표명한 것으로볼 수 있다. 또한 오늘날 정당제 민주주의에 비추어 볼 때 당원 수나 재정규모,소속 국회의원의 수 등과 관계없이 정당은 국민의 다원적 정치의사를 유도·통합하는 정치적 의사형성과정에 기여할 수 있어야 하고, 이를 위해 선거에 자유로이 참여하여 후보자를 추천할 수 있는 기회를 최대한 보장하도록 하여야한다.
따라서 진지하지 못하고 불성실한 정당이 비례대표국회의원선거에 참여하는 것을 사전적으로 억제한다는 목적은 이미 정당법상 등록된 정당의 헌법상지위와 기능을 부정하는 것으로서 정당제 민주주의나 비례대표제의 취지에 반하므로, 비례대표 기탁금조항의 입법목적으로 상정할 수 없다.
(다) 무분별한 비례대표국회의원후보자 등록 방지 목적의 정당성 인정 여부
1) 정당은 비례대표국회의원정수의 범위 내에서 그 소속당원을 후보자로 추천할 수 있는데(제47조 제1항 본문), 이는 의원정수 범위를 초과하여 추천할수 있는 비례대표자치구·시·군의원과 다른 점에 해당한다(같은 항 단서). 그리고 지역구국회의원선거의 경우 정당의 추천을 받은 사람뿐 아니라 정당에소속되지 아니한 사람도 일정한 거주 요건 등을 충족하면 후보자가 될 수 있어 기탁금 요건을 두지 아니하면 지역구국회의원후보자의 수가 무한정 늘어날소지가 있다. 그런데 비례대표국회의원선거에서는 앞서 본 바와 같이 설립절차와 등록요건을 갖추어 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 정당만이 후보자를 추천하여 등록신청할 수 있고, 정당이 추천할 수 있는 후보자의 수도 의원정수 범위 내로 제한되므로 지역구국회의원선거에서와 같이 후보자가 진지성과 성실성을 결여한 채 입후보할 우려는 사전에 차단된다.
2) 비례대표국회의원선거에서 경쟁하는 것은 후보자가 아닌 정당이며, 비례대표국회의원선거는 전국을 하나의 선거구로 하는 전국단위의 선거이다. 이에공직선거법은 지역구국회의원후보자와 비례대표국회의원후보자에게 허용되는 선거운동의 방법에 차이를 두면서 비례대표국회의원선거의 경우 기본적으로 후보자 개인이 아닌 정당을 선거운동의 주체로 하여 정당의 정강이나 정책을 홍보하는 것에 선거운동의 초점을 맞추고 있다.
구체적으로 살펴보면, 정당은 후보자 모두의 사진·성명·학력·경력을 게재한 선거공보를 12면 이내로 작성할 수 있고(제65조 제1항), 방송시설을 이용하여 연설할 수 있는 후보자나 중앙선거방송토론위원회가 개최하는 대담·토론회에 참여하는 후보자를 선임 또는 지정할 수 있다(제71조 제1항 제2호, 제82조의2 제1항 제2호). 또한 후보자 개인을 위한 후원회를 둘 수 없고, 예비후보자로서 사전선거운동도 할 수 없으며, 현수막 설치나 선거벽보 및 후보자 개인별 선거공보의 작성이 금지되고, 후보자 개인을 위한 선거사무소 및 선거사무관계자를 둘 수 없는 등 지역구국회의원선거에서 허용되는 선거운동방법도상당 부분 금지되고 있다(제60조의2 제1항 제2호, 제60조의3, 제61조 제1항 제3호, 제62조 제2항 제3호, 제64조 제2항, 제65조 제1항, 제67조 제1항, 제64조제2항, 제79조 제1항·제3항 제2호). 결국 비례대표국회의원후보자 개인이 할수 있는 선거운동방법은 선거운동기간 동안 어깨띠 등 소품 착용(제68조 제1항), 문자메시지 전송(제59조 제1항 제2호), 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등 게시, 전자우편 전송(제59조 제1항 제3호) 등 일부로 제한된다. 이 중에서도 후보자만 할 수 있는 자동 동보통신의 방법을 통한 대량 문자메시지 전송에 대해서는 중앙선거관리위원회에 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여 5회를 넘을 수 없다는 제한이 가해진다. 이와 같이 선거운동방법의 측면에서 보면, 정당이 등록신청하는 후보자 수의 증가가 곧바로 선거운동 양상을 무분별하게 과열시키거나 혼탁시킬 것이라는 추측은 기우에 불과하다.
3) 물론 비례대표국회의원선거에서 기탁금의 제약이 없어짐으로써 정당이추천하는 후보자 수가 증가하는 경우 선거관리의 업무나 비용이 다소 증가할것으로 예상되지만, 그것이 선거관리사무를 마비시킬 정도로 과도하게 증가할것으로는 보이지 아니한다. 비례대표국회의원선거의 투표용지에는 기호와 정당명만 기재될 뿐 후보자는 기재되지 아니하며(제150조 제1항), 특히 많은 비용이 소요되는 후보자 개인별 선거공보나 선거벽보를 이용한 선거운동은 위에서 본 바와 같이 비례대표국회의원선거에서 허용되지 않기 때문이다. 그리고이와 같이 선거관리 내지 감독에 관한 업무나 비용이 다소 증가할 수 있다는점을 대의제 민주주의에서 정당의 헌법적 기능 수행과 국민의 정치 참여를 위하여 중요한 전제가 되는 정당활동의 자유와 공무담임권의 보장을 유예할 만한 사유라고 볼 수는 없다.
나아가 후보자명부에 대하여 고정명부식을 채택하고 있는 현행 비례대표국회의원선거에서는 사후적으로 후보자순위에 변동이 발생할 수 없고(제50조 제1항) 정당의 득표율에 따라 정당에게 할당된 의석이 후보자명부의 순위대로배분된다. 따라서 헌법재판소가 국회의원선거에서 기탁금제도와 관련하여 언급한 바 있는 당선자로 하여금 다수표를 획득할 수 있도록 하여 민주적 정당성을 강화한다는 입법목적(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6; 헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등)도 비례대표국회의원선거의 성격과 본질에 부합한다고 할 수 없으므로 비례대표국회의원선거에 그대로 적용할 수 없다.
4) 오히려 정당에 대한 선거로서의 성격을 갖는 비례대표국회의원선거에서는 정당의 성향과 추구하는 이념, 정책목표, 정책실현의지 내지 역량 등에 관한 정보를 제공하는 과정이 필요하다. 이는 정당의 정강 및 강령뿐 아니라 정당이 추천한 비례대표국회의원후보자들의 면면에 의해서도 구체화될 수 있다.즉 후보자들이 어떠한 경험과 경력을 지니고 있는지, 실제로 해당 정당의 정책이나 정강을 제대로 펼칠 만한 능력이나 신념, 의지, 역량을 지녔는지에 대한검증을 함으로써 해당 정당이 추구하는 정치적 목표 및 기본이념 등을 보다구체적으로 파악할 수 있는 것이다. 따라서 정당이 추천하는 후보자 수의 증가는 정당의 구성원에 대한 정보를 보다 풍부하게 제공할 수 있다는 점에서 궁극적으로 정당에 대한 이해를 증진시키는 효과가 있다.
5) 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 과연 현행의 비례대표국회의원선거체제에서 기탁금 요건을 통해 정당의 후보자 추천 및 등록신청을 억제하여 후보자 수를 제한할 필요성이 있는지 강한 의문이 제기된다. 현대 정당제 민주주의에서는 사회세력에 상응한 대표의 형성, 정당정치의 활성화, 정치적 독점배제가 전제되어야 할 것이며, 이를 위해서는 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 가장 기본적이고 핵심적인 수단이 되는 선거에 정당이 최대한 자유로이 후보자를 추천할 수 있도록 보장하는 것이 필요하다. 결국 비례대표국회의원선거에서 기탁금을 후보자 등록 요건으로 설정함으로써 상대적으로 재정상태가열악한 신생정당이나 소수정당과 그 정당이 추천하는 후보자들이 실질적으로국민의 정치적 의사형성에 진지하게 참여할 의사가 있음에도 국민의 정치적의사형성과정에서 배제되는 결과를 초래하는 입법은 헌법상 허용될 수 없다.
따라서 비례대표 기탁금조항이 후보자난립을 방지하여 선거가 과열·혼탁되고 선거관리업무나 비용이 증가하는 것을 방지한다는 목적은 더 이상 정당하다고 할 수 없다.
(라) 행정공익적 목적의 정당성 인정 여부
공직선거법 제56조 제3항은 선거과정에서의 과태료(제261조) 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용(제271조)을 기탁금에서 부담한다고 규정하면서 정당이 제출한 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있어 정당에게 기탁금전액을 반환(제57조 제1항 제2호)할 때에는 기탁금에서 위 과태료 및 행정대집행비용을 공제하고 반환하도록 규정하고 있다(제57조 제2항). 이러한 규정에 비추어 기탁금에는 과태료 등을 사전적으로 확보하는 기능이 있다고 볼 수있다. 헌법재판소 역시 기존에 지역구국회의원선거를 비롯한 각종 공직선거에서 기탁금의 목적 중 하나로 선거과정에서 발생하는 불법행위에 대한 과태료및 행정대집행비용을 사전 확보하여 행정효율을 달성하려는 목적의 정당성을인정하여 왔다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21; 헌재 1995. 5. 25. 92헌마269등; 헌재 1996. 8. 29. 95헌마108; 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등; 헌재 2003. 8. 21.2001헌마687등; 헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79 참조).
그런데 이러한 과태료 등을 사전 확보하는 공익은 아직 저지르지 않은 불법을 미리 가정한 것이고 순수한 행정상 공익에 해당한다. 따라서 이를 기탁금조항의 부수적 목적이나 기능으로 볼 수 있을지언정 유일한 목적으로 삼거나 본질적인 목적으로 삼기는 어려운 면이 있다. 또한 선거과정에서 절차적 위법이발생하는 경우에 대해서는 사후적으로 과태료 및 행정대집행비용을 강제집행하거나 정당보조금에서 공제하는 등 다른 방법이 존재하므로, 사전적으로 과태료 및 행정대집행비용을 확보하기 위한다는 목적만으로 오늘날 대의제 민주주의 아래에서 정치적 의사형성과정에 참여하는 데 중핵이 되는 기본권인 정당활동의 자유 및 공무담임권에 대한 중대한 제한을 정당화되기는 어렵다. 더욱이 후보자 명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 없어 기탁금 전액이 국가에 귀속되는 정당의 경우 위 과태료 및 대집행비용이 기탁금에서 공제될 수없으므로(제57조 제2항), 기탁금조항이 과태료 등을 사전적으로 확보한다는입법목적은 성립할 수 없다.
(마) 소결
비례대표국회의원선거의 성격과 방식에 비추어 볼 때, 비례대표국회의원선거에서 정당의 난립을 방지한다는 목적은 상정할 수 없고, 선거과열 및 선거관리업무나 비용 증가를 방지하려는 목적은 더 이상 그 정당성이 인정되지 아니한다. 또한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보한다는 목적은 기탁금제도의 본질적이고 독자적인 목적이 되기 어려울 뿐 아니라 경우에 따라 그 목적자체가 성립될 수 없는 때도 발생하므로, 그 정당성이 인정될 수 없다.
따라서 비례대표 기탁금조항은 그 목적의 정당성이 인정되지 아니한다.
(2) 수단의 적합성
위에서 본 바와 같이 비례대표국회의원선거에서 후보자 1인을 기준으로 기탁금을 납부하도록 하도록 하는 것은 입법목적이 정당하지 않고, 수단의 적합성 측면에서 보더라도 기탁금이 어떻게 비례대표국회의원 후보자난립의 방지에 기여할 수 있다는 것인지 이를 뒷받침할 수 있는 근거가 전혀 제시되지 않고 있다.
뿐만 아니라 고액의 기탁금은 비례대표제의 본래 취지에 반하게 오히려 신생정당, 소수정당 등 소수의 정치에 대한 참여를 위축시키는 효과를 초래한다.비례대표국회의원선거에서의 기탁금 반환 요건은 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 1명이라도 있을 것인데, 그 1명이 당선되기 위해서는 다시해당 정당이 유효투표총수의 3% 이상을 획득하였거나 지역구국회의원 의석을 5석 이상 확보하였을 것을 요한다. 이러한 기탁금 반환 요건은 그 요건을달성할 가능성이 높은 기성정당 내지 거대정당에 대해서는 비례대표국회의원후보자를 비례대표국회의원 정수인 47명까지 추천을 하는 데 아무런 제약이나부담으로 작용하지 않는 반면, 그 반환요건을 달성할지 여부를 예측하기 어려운 소수정당에 대해서는 후보자 1명을 추천할 때마다 상당한 재정적 부담으로작용하게 되는 것이다. 즉 고액의 기탁금 액수와 상당히 엄격한 기탁금 반환요건이 결합하면서 비례대표 기탁금조항은 신생정당이나 소수정당에 대해서는 진지하지 못한 후보자의 추천을 방지하는 수준에 그치는 것이 아니라 처음부터 선거에 참여하는 것 자체를 배제하는 효과를 낳고, 기성정당 내지 거대정당에 대해서는 사실상 기탁금의 제약이 없는 것과 같은 결과를 가져온다. 이는신생정당이나 소수정당에 대하여 선거의 출발선상에서부터 기성정당 내지 거대정당을 극복할 수 없는 열악하고 불리한 여건을 조성한다.
결국 비례대표 기탁금조항은 일부 거대정당의 정치적 독점을 배제하고 다원적인 국민의 목소리를 반영하기 위한 비례대표제의 본래 취지에도 어긋나는것이며, 신생정당이나 소수정당에 대해서도 정치적 의사형성과정에 참여할 것을 독려하고 정당정치의 활성화를 도모하지 못하는 결과를 초래한다.
이러한 점을 고려할 때 비례대표 기탁금조항은 수단의 적합성 역시 인정되지 아니한다.
(3) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
그 밖에 비례대표 기탁금조항이 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위반된다는 점에 대해서는 법정의견과 견해를 같이 하므로 더 나아가 살피지 아니한다.
(4) 소결
비례대표 기탁금조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당활동의 자유 등을 침해한다.

7. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 문서·인쇄물금지조항에 대한 반대의견
가. 우리는 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정에서 개진한 반대의견에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서·도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’부분(이하‘인쇄물배부금지조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 판단은 문서·인쇄물금지조항에 대해서도 동일하다고 본다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
··가. 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소로서 선거인의 합리적 선택을 위해서는 과열선거에 대한 일정한 규제는 불가피하다. 그러나 선거운동의 자유는 헌법상 기본권으로서 보호되므로 선거운동은‘금지가 원칙이고 허용이 예외’가 되어서는 아니 된다. 한편 선거운동의 과도한 제한은 정치적 기득권자에게 유리한 반면, 도전자에게 불리하게 작용하여 정치적 신인의등장을 제약하게 되므로 선거운동에 대한 규제는 필요한 최소한도에 그쳐야하는 것이다. 선거의 공정성을 보장하고 탈법·금권적 혼탁선거를 방지한다고 하는 입법목적의 정당성이 인정된다 하더라도 이러한 입법목적이 오늘날 기본권의 포괄적 제한을 허용할 정도의 중요성을 지닌 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 그에 대한 판단은 엄격한 심사기준이 적용되어야 하고 특히 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준으로서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 중 반대의견 참조).
나. 인쇄물배부금지조항은 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자에게 적용될경우에는 탈법방지규범으로 작용하는바, 공직선거법이 정한 방법에 따라 문서에 의한 선거운동이 일부 가능하기는 하다. 그러나 선거일 전 180일부터 선거일까지 모든 종류의 문서·도화, 인쇄물의 배부를 원칙적으로 금지하고 있는인쇄물배부금지조항이 그 중 일부를 예외적으로 허용하는 규정을 두고 있다는이유만으로 침해의 최소성을 충족한다고 보기는 어렵다. 특히 선거운동기간전에 예외적으로 허용되는 명함 배부나 예비후보자 홍보물의 배부는 예비후보자 등록을 전제로만 인정되는 것인데, 예비후보자 등록을 위하여는 대통령 선거의 경우 6,000만 원의 기탁금을 납부하여야 하고, 이러한 과다한 기탁금 납부를 요구하는 기탁금제도가 경제적 약자의 공무담임권을 침해하여 위헌인 것으로 보이는 점에 비추어 보면 더욱 그러하다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402중 반대의견 참조).
침해의 최소성과 관련하여 2011헌바17등 결정의 반대의견에서 지적하였던다음의 점은 인쇄물배부금지조항이 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자에 대하여 적용될 때에도 마찬가지로 타당하다.
첫째, 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위한 입법목적은 다른 입법적 조치를 통하여도 충분히 달성될 수 있다. 과도한 선거비용 지출에 따른선거운동 과정의 경제적 불평등은 선거비용지출 제한규정에 의하여 선거운동비용의 총액을 제한하면 충분하고, 실제로 공직선거법은 후보자간 경제력 차이로 인한 불균형을 해소하기 위한 다양한 조치로서 정당 및 후보자·예비후보자의 선거운동기구 및 정당선거사무소의 설치, 선거사무관계자의 선임 및수당과 실비지급 등에 관한 상세한 규정을 두고 있고(제61조 내지 제63조, 제135조 제1항, 제2항), 위 규정을 위반하는 경우 형사처벌하고 있으며(제230조제1항 제4호, 제261조), 각 선거별로 선거비용제한액을 산정하고(제121조) 이를 초과한 경우 형사처벌하고 있다(제258조 제1항). 또한 선거의 공정성을 해칠 우려가 있는 표현은 모든 정치적 표현이 아니라 무분별한 흑색선전 등에한정되는데, 흑색선전의 행위유형인 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있다.즉 공직선거법은 누구든지 선거운동을 위하여 후보자(후보자가 되고자 하는자를 포함한다), 후보자의 배우자와 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을공표할 수 없고, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없으며(제110조), 허위사실을 공표하거나 후보자를 비방하는 경우 형사처벌하고 있으며(제250조, 제251조), 이러한 행위들에 대한 법정형은 인쇄물배부금지조항의 그것보다 높다.
둘째, 인쇄물배부금지조항은‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’한 행위이면 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 기재하기만 해도 형사처벌하도록 규정하고 있다. 법정의견은 인쇄물배부금지조항이‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다고 하나,‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는‘선거운동’보다 광범위한 개념이고, 대의제 민주주의에서 국민의 모든 정치적 의사표현은 직접적으로 혹은 간접적으로 선거에 영향을 미치게 된다고 볼 수 있으므로 인쇄물배부금지조항에 의하여 국민의 정치적 의사표현은 광범위한 규제를 받게 된다. 더욱이 위에서 본 바와 같이 공직선거법은 문서에 의한 정치적표현이 가져올 수 있는 폐해를 방지하기 위한 보다 직접적이고 구체적인 조치로서 후보자 등에 관한 허위사실 공표나 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방하는 것을 금지·처벌하는 규정을 마련하고 있으므로, 사실상 허위사실·비방이 포함되지 아니한 표현 등 구체적인 해악을 가져올 위험이 없는 경우만인쇄물배부금지조항에 의하여 금지·처벌될 것이다. 결국 인쇄물배부금지조항은 구체적인 사회적 해악을 발생시키는 표현을 넘어서 헌법상 보호받아야할 표현인 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두 형사처벌하는 것이 되는바, 그 규제범위가 지나치게 넓다.
따라서 인쇄물배부금지조항은 침해의 최소성을 충족한다고 보기 어렵고, 과잉금지원칙을 위반하여 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다.
다. 그렇다면 인쇄물배부금지조항은 일반 유권자, 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.··

8. 재판관 김이수, 재판관 이진성의 호별방문금지조항에 대한 반대의견
우리는 호별방문금지조항에서 누구에게나 전면적으로 호별방문에 의한 선거운동을 금지하는 것이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유 내지선거운동의 자유, 정당활동의 자유를 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 선거운동의 자유 등의 보장과 심사기준
대의제 민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 선거 참여는 필수적이다. 주권자인 국민은 선거과정에 참여하여 자신의 정치적의사를 자유로이 결정하고 표명함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하며,이에 정당성을 부여한다. 선거운동은 국민이 선거권을 제대로 행사할 수 있도록 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행하는데, 이러한 선거운동을 비롯한 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록최대한 보장하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 국민의 정치적 의사형성과정에 참여하여 그 의사를 매개하고 통합하는 역할을 담당하는 정당의선거운동도 마찬가지다. 선거과정에서 정당 및 정당원으로서 정강·정책 등을알리는 선거운동은 정당의 핵심적이고도 필수적인 활동이기 때문이다.
한편 선거운동에 대한 과도한 규제는 기성정치인 내지 거대정당에게는 유리하게 작용하는 반면, 도전자에게는 불리하게 작용하여 신인정치인이나 신생정당의 등장을 제약하는 결과를 초래한다.
따라서 선거의 공정성을 보장하고 탈법·금권적 혼탁선거를 방지하기 위하여 법률에 의하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 그 규제는 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 그 한계를 넘은 것인지 여부는 엄격한 심사기준에 의하여 판단하여야 한다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 중 반대의견; 헌재 2016. 6.30. 2014헌바253 중 반대의견 참조).
나. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
호별방문금지조항의 입법목적은 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여선거운동의 부당한 경쟁을 막는 한편, 선거의 공정과 유권자의 사생활의 평온을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한것으로서 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.
다. 침해의 최소성
호별방문에 의한 선거운동은 별다른 준비물이나 자본의 투입 없이 가장 손쉽게 국회의원후보자나 그 선거운동원이 직접 유권자를 대면할 수 있는 방법에 해당한다. 법정의견이 지적하는 바와 같이 오늘날 인터넷과 같이 대량의 정보를 신속하고 간편하게 얻을 수 있고, 실시간으로 쌍방향 의사소통을 할 수있는 매체가 고도로 발달하여 선거정보를 획득할 수 있는 방법이 과거보다 많아진 것은 사실이다. 그러나 여전히 호별방문에 의한 선거운동은 다른 매체를통한 정보의 정제 내지 가감의 과정을 거치지 않고 개별 유권자와 후보자 등이 직접 만나 있는 그대로의 정보를 주고받을 수 있다는 점에서 여전히 그 의의를 지닌다. 유권자의 입장에서는 자신이 후보자를 찾아나서는 불편과 노력없이 이러한 대면에 의한 정보를 간편하게 획득할 수 있다는 장점도 지니고있다. 짧은 시간만이라도 유권자가 후보자 등을 대면하면서 얻을 수 있는 전체적인 인상과 정치공약에 대한 이해, 그 밖의 정보는 텔레비전이나 신문, 인터넷 등의 화면 또는 지면을 통해 간접적으로 제공받을 수 있는 정보보다 직관적이면서도 핵심적인 판단자료를 제공할 가능성이 큰 것이다. 또한 비례대표국회의원선거에서 허용되는 방송매체에 의한 광고 역시 후보자가 유권자에게정보를 일방적으로 전달하는 속성을 지니고 있는 데 반하여, 호별방문에 의한선거운동은 후보자 등과 유권자가 서로 교감하면서 서로의 의견을 주고받을수 있으므로 그 성격을 달리한다.
이와 같이 호별방문에 의한 선거운동은 유권자에게 친밀하게 다가갈 수 있고 선거정보를 효과적으로 주고받을 수 있다는 점에서 다른 매체에 의하여 섣불리 대체되기 어렵다. 특히 농어촌과 같이 인구가 밀집해 있지 않고 고령층의유권자가 거주하는 지역에서는 직접 방문에 의한 정보제공이 매우 절실할 수있다. 상대적으로 언론노출의 빈도수가 낮고 재정상태가 열악한 신생정당이나군소정당의 경우에도 기존의 정치적 영향력이나 인지도 등과 관계없이 정당의정책을 홍보할 수 있는 기회를 제공받을 수 있으므로, 선거운동상의 기회균등이 한층 더 보장될 수 있다.
국회의원후보자는 후보자 자신의 정견이나 신념, 자신이 속한 정당이 추구하는 이념과 가치, 정강·정책 등에 대해 가장 잘 알고 있을 뿐 아니라 정치적활동을 통하여 이를 실현해 나가고자 하는 의지를 가지고 있는 사람들이다. 또한 특정 정당이나 지역구국회의원후보자를 지지하는 선거운동원도 기본적으로 후보자의 정견, 정당의 정강·정책 등을 이해하고 지지하는 사람들로서 유권자에게 유용한 정보를 제공할 수 있다. 따라서 호별방문에 의한 선거운동을할 수 있는 인적 범위를 일반 유권자 전체가 아닌 선거에 관한 핵심정보를 지닌 후보자 내지 선거운동원 등 일정 범위로 제한한다면 선거에 대한 관심을환기시키면서도 선거운동과정에서 야기될 수 있는 혼란을 상당 부분 줄일 수있다.
물론 이와 같이 제한된 범위이더라도 호별방문에 의한 선거운동을 허용하는 경우, 선거운동기간 중 선거운동을 위한 방문이 각 정당별로, 후보자별로경쟁적으로 이루어져 선거분위기가 지나치게 과열되거나 선거운동과정에서의불법이 일어날 가능성이 높아질 것이다. 그러나 선거운동과정에서 후보자 등의 경쟁적 방문으로 인하여 발생하는 사생활의 평온 방해와 같은 폐해는 미리호별방문을 받을 것인지 여부에 대한 유권자 의견조사를 실시하여 호별방문을원하는 세대에 대해서만 방문할 수 있도록 하여 최소화할 수 있으며, 사후적으로 주거침입죄나 퇴거불응죄 등 형사처벌을 통하여 제재할 방법도 존재한다.나아가 오늘날에는 금권선거나 불법선거 등이 만연하던 과거와 달리 공정한선거를 통하여 진정한 의미의 대의제 민주주의를 실현하고자 하는 국민 전체의 열망에 따라 건전하고 성숙한 선거문화가 정착되어가고 있다. 뿐만 아니라공직선거법에서 마련하고 있는 매수 및 이해유도죄 등 형사처벌 규정(제230조, 제231조, 제257조), 자수자에 대한 필요적 감면 특례 규정(제262조), 선거범죄신고자의 보호와 그에 대한 포상금 지급 규정(제262조의2, 제262조의3) 등을통해서도 음성적인 금전 제공행위의 발생가능성은 차단될 수 있다.
입법례를 살펴보더라도, 현재 일본을 제외하고는 미국, 캐나다, 영국 등 서구의 국가들에서는 호별방문을 통한 선거운동이 제한 없이 자유로이 허용되고있다. 오히려 호별방문은 가장 보편적이고 일반적인 선거운동방법에 해당하며, 불법·부정선거를 우려하여 전면적으로 유권자와의 대면 기회를 봉쇄하고있는 우리나라의 호별방문금지조항은 매우 이례적인 것이다.
이러한 사정을 종합적으로 고려할 때, 호별방문을 통한 선거운동이 비공개장소에서의 불법행위를 촉발시킬 것이라는 막연한 추측만으로 국회의원선거에서 호별방문에 의한 선거운동의 기회 자체를 전면적으로 박탈하고 있는 호별방문금지조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
라. 법익의 균형성
선거운동의 자유 내지 정당활동의 자유는 대의제 민주주의에서 국민주권의실현수단인 선거에서 자유로운 경쟁을 통해 국민이 합리적인 의사결정을 할수 있도록 하고 이를 토대로 민주적 정당성을 갖는 국가기관이 구성되도록 하는 선거의 핵심적 과제를 달성하는 중요한 기본권에 해당한다. 호별방문금지조항으로 인하여 호별방문의 기회가 상실됨으로써 선거운동의 자유 등이 제한되는 정도는 그 금지를 통해 달성하고자 하는 선거의 공정 내지 유권자의 사생활의 평온이라는 공익보다 훨씬 크다고 할 것이므로, 호별방문금지조항은법익의 균형성 원칙에도 위반된다.
마. 소결
따라서 호별방문금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 등을침해한다.
재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호강일원 서기석 조용호
[별지 1]청구인 명단
(2015헌마509)
1. 이○진
2. 하○수
3. 최○봉
4. 이○영
5. ○○당
대표자 김○온, 최○봉
위 청구인들 대리인 법무법인 지평(담당변호사 김성수, 김영수, 구정모, 박성철)
(2015헌마1160)
1. 황○
2. 이○삼
3. 김○온
4. 구○상
5. 신○예
위 청구인들 대리인 1. 변호사 이주언
2. 변호사 김용진
3. 법무법인 지평(담당변호사 김성수, 김영수, 구정모, 박성철)
pansiMatt: 1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제2호 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분(이하 ‘지역구 기탁금조항’이라 한다) 및 같은 법 제57조 제1항 제1호 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분 중 가목 가운데 ‘유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우’에 관한 부분 및 나목(이하 ‘지역구 기탁금반환조항’이라 한다)이 공무담임권 등을 침해하는지 여부(소극)
2. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제2호 중 ‘비례대표국회의원선거’에 관한 부분(이하 ‘비례대표 기탁금조항’이라 한다)이 정당활동의 자유 등을 침해하는지 여부(적극)
3. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제1항 중 ‘비례대표국회의원후보자’에 관한 부분(이하 ‘연설 등 금지조항’이라 한다)이 선거운동의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
4. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘문서’ 및 ‘인쇄물’에 관한 부분(이하 ‘문서·인쇄물금지조항’이라 한다)이 선거운동의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
5. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제1항 및 제3항 중 ‘국회의원선거’에 관한 부분(이하 ‘호별방문금지조항’이라 한다)이 선거운동의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
6. 비례대표 기탁금조항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 그 적용 중지를 명한 사례
decisionGst: 1. 지역구 기탁금조항 및 지역구 기탁금반환조항은 선거의 신뢰성 및 후보자의 진지성을 담보하고, 선거과정에서 발생한 불법행위에 대한 과태료 등을 사전 확보하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 대의민주주의에서 선거의 기능과 기탁금제도의 목적, 우리의 정치문화와 선거풍토에서의 현실적 필요성, 선거구당 후보자 수의 변동추이, 근로자 월평균 소득 등에 비추어 보면, 기탁금제도보다 덜 침해적인 수단을 상정하기 어렵고, 그 금액이 지나치게 과다하다고 할 수 없으며, 그 반환 요건 또한 불가피한 최소한의 제한으로서 입법재량권의 범위와 한계 내에 있다 할 것이다. 따라서 지역구 기탁금조항 및 지역구 기탁금반환조항은 공무담임권 등을 침해하지 아니한다.
2. 비례대표 기탁금조항은 정당이 후보자 등록신청을 함에 있어서의 진지성을 확보하여 선거관리업무 및 비용의 증가를 방지하고, 선거과정에서 발생하는 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 그런데 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지는 비례대표국회의원선거는 인물에 대한 선거로서의 성격을 가지는 지역구국회의원선거와 근본적으로 그 성격이 다르고, 공직선거법상 허용된 선거운동을 통하여 선거의 혼탁이나 과열을 초래할 여지가 지역구국회의원선거보다 훨씬 적다고 볼 수 있다. 또한 비례대표국회의원선거에서 실제 정당에게 부과된 전체 과태료 및 행정대집행비용의 액수는 후보자 1명에 대한 기탁금액인 1,500만 원에도 현저히 미치지 못하는데, 후보자 수에 비례하여 기탁금을 증액하는 것은 지나치게 과다한 기탁금을 요구하는 것이다. 나아가 이러한 고액의 기탁금은 거대정당에게 일방적으로 유리하고, 다양해진 국민의 목소리를 제대로 대표하지 못하여 사표를 양산하는 다수대표제의 단점을 보완하기 위하여 도입된 비례대표제의 취지에도 반하는 것이다. 따라서 비례대표 기탁금조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되며, 위 조항을 통해 달성하고자 하는 공익보다 제한되는 정당활동의 자유 등의 불이익이 크므로 법익의 균형성 원칙에도 위반된다. 그러므로 비례대표 기탁금조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당활동의 자유 등을 침해한다.
3. 비례대표국회의원선거에 더 적합한 선거운동 방법을 공직선거법이 정당에 허용하고 있으므로, 비례대표국회의원후보자가 공개장소에서 연설·대담하는 것을 허용하지 아니한 연설 등 금지조항은 선거운동의 자유 등을 침해하지 아니한다.
4. 공직선거법에서 허용된 방법 이외의 선거운동을 위한 문서·인쇄물의 배부·게시행위를 금지하는 것은 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 자유와 공정을 달성하기 위한 것이어서 선거운동의 자유 등을 침해하지 아니한다. 
5. 호별방문금지조항은 선거의 공정 및 유권자의 사생활의 평온 등을 보장하기 위한 것으로서, 불법선거, 금권선거 등이 잔존하는 선거역사 및 정치현실, 호별방문 방법 자체에 내재된 선거 공정을 깨뜨릴 우려, 선거 특성에 적합한 다른 선거운동방법의 존재 등을 고려할 때 이를 지나친 제한이라 할 수 없고, 선거의 공정과 사생활의 평온이라는 공익보다 선거운동의 자유 등 제한되는 사익이 크다고 할 수 없다. 따라서 호별방문금지조항은 선거운동의 자유 등을 침해하지 아니한다.
6. 비례대표 기탁금조항은 기탁금 액수가 지나치게 과다하여 정당활동의 자유 등을 침해하여 위헌이나, 그 적정한 액수는 비례대표국회의원선거의 성격, 방식, 이에 관한 선거관리업무와 비용의 정도 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 정함이 바람직하므로 위 조항에 대하여 헌법불합치결정을 하고 그 적용을 중지한다.
재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 비례대표 기탁금조항에 대한 위헌의견
비례대표 기탁금조항의 입법목적의 정당성에 관하여 살피건대, 정당 난립을 방지한다는 목적, 즉 진지성과 성실성을 결여한 정당의 선거 참여 자체를 억제한다는 목적은 오늘날 정당제 민주주의 아래에서의 정당의 기능 및 그 엄격한 설립절차와 등록요건 등에 비추어 볼 때 그 입법목적이 정당하다고 할 수 없다. 비례대표국회의원선거에서는 등록된 정당만이 후보자를 추천할 수 있고, 후보자의 수도 의원정수 범위 내로 제한되므로 정당이 진지성과 성실성을 결여한 채 후보자를 추천할 우려는 없다. 또한 정당이 주로 선거운동의 주체가 되고 선거운동방법도 제한되므로 등록되는 후보자 수의 증가가 곧바로 선거운동의 무분별한 과열·혼탁 및 선거관리업무·비용의 증가로 이어질 것이라는 추측도 타당하지 않다. 따라서 무분별한 후보자 등록을 방지한다는 목적 역시 정당성을 상실한다. 마지막으로 행정공익적 목적은 불법을 미리 가정한 것이고 행정공익에 불과하며, 선거과정에서 발생하는 절차적 위법은 사후적 규율로써 가능하고, 기탁금 반환 요건을 충족하지 못하여 기탁금 전액이 국가에 귀속되는 정당의 경우 이러한 목적은 성립될 수도 없다. 이상을 종합하면, 비례대표 기탁금조항은 그 목적의 정당성이 인정되지 아니하므로, 과잉금지원칙을 위반하여 정당활동의 자유 등을 침해하는 것이다.
재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 연설 등 금지조항에 대한 위헌의견
비례대표국회의원선거에서는 기본적으로 정당이 선거운동의 주체가 되어 선거공보의 작성, 방송시설을 이용한 방송연설, 신문광고, 인터넷광고 등을 할 수 있다. 그러나 여기에 할당된 지면이나 참여인원, 횟수, 시간적 범위 등이 법으로 엄격히 제한되고 있고 광고 등의 수단은 고액의 비용을 요하므로, 지지율이 낮거나 소속 국회의원 수가 적은, 그리고 재정상태가 상대적으로 열악한 신생정당이나 소수정당은 이러한 방법들을 사실상 활용하기 어려워진다. 이에 정당의 규모나 인지도에 관계없이 유권자를 접하고 선거운동을 할 수 있는 수단이 필요하다. 선거운동이 과열될 것이라는 우려는 연설·대담의 방식 및 조건을 제한함으로써 상당 부분 해소할 수 있다. 그럼에도 불구하고 연설 등 금지조항은 비례대표국회의원후보자의 연설·대담 기회 자체를 전면적으로 박탈하고 있으므로 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 등을 침해한다.
재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 문서·인쇄물금지조항에 대한 반대의견
선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 후보자를 비롯한 모든 국민에 대하여 모든 종류의 문서, 인쇄물에 의한 표현을 일률적으로 금지하고 있는 문서·인쇄물금지조항은 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두 금지하는 등 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다.
재판관 김이수, 재판관 이진성의 호별방문금지조항에 대한 반대의견
호별방문에 의한 선거운동은 별다른 준비물이나 자본의 투입 없이 가장 손쉽게 직접 유권자를 대면할 수 있는 방법에 해당하고, 이를 통해 다른 매체를 통한 정보의 습득보다 더 직관적이고 핵심적인 판단자료를 제공할 수 있다. 특히 농어촌과 같이 인구가 밀집해 있지 않고 고령층의 유권자가 거주하는 지역에서는 이러한 직접 방문에 의한 정보제공이 절실할 수 있으며, 정당의 인지도나 정치적 영향력에 관계없이 정당을 홍보할 수 있는 기회를 제공할 수 있다는 점에서도 호별방문에 의한 선거운동을 허용하는 것이 필요하다. 선거 과열에 대한 우려는 호별방문을 할 수 있는 인적 범위를 제한하거나 호별방문을 원하는 호에 한해서만 실시하도록 함으로써 줄일 수 있으며, 불법선거운동에 대해서는 사후적으로 형법과 공직선거법에 의한 형사처벌 등의 방법을 통해 규제할 수 있다. 그럼에도 불구하고 호별방문에 의한 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유 등을 침해하는 것이다.
adjobtTxt: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 (기탁금) ① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. (후문 생략)
1. 생략
2. 국회의원선거는 1천500만 원
3.∼6. 생략
②∼③ 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 (기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
다. 생략
2. 생략
②∼⑤ 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 (공개장소에서의 연설·대담) ① 후보자(비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 선거운동기간 중에 소속정당의 정강·정책이나 후보자의 정견, 그 밖에 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설·대담을 할 수 있다.
②∼⑫ 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 (탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.
1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 “예비후보자”는 “후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위
2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 정당법 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동 
②∼③ 생략
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 (호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.
② 생략
③ 누구든지 선거기간 중 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다
refrnPrvsn: 헌법 제8조, 제11조 제1항, 제21조, 제24조, 제25조, 제37조 제2항 
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제47조 (정당의 후보자추천) ① 정당은 선거에 있어 선거구별로 선거할 정수범위안에서 그 소속당원을 후보자(이하 “정당추천후보자”라 한다)로 추천할 수 있다. 다만, 비례대표자치구·시·군의원의 경우에는 그 정수 범위를 초과하여 추천할 수 있다.
②∼④ 생략
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제50조 (후보자추천의 취소와 변경의 금지) ① 정당은 후보자등록 후에는 등록된 후보자에 대한 추천을 취소 또는 변경할 수 없으며, 비례대표국회의원후보자명부(비례대표지방의회의원후보자명부를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)에 후보자를 추가하거나 그 순위를 변경할 수 없다. 다만, 후보자등록기간중 정당추천후보자가 사퇴·사망하거나, 소속정당의 제명이나 중앙당의 시·도당창당승인취소외의 사유로 인하여 등록이 무효로 된 때에는 예외로 하되, 비례대표국회의원후보자명부에 후보자를 추가할 경우에는 그 순위는 이미 등록된 자의 다음으로 한다.
② 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 (기탁금) ①∼② 생략
③ 제261조에 따른 과태료 및 제271조에 따른 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 제1항의 기탁금(제60조의2 제2항의 기탁금을 포함한다)에서 부담한다.
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 (기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 생략
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거
당해 후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액. 다만, 제189조 및 제190조의2에 따른 당선인의 결정 전에 사퇴하거나 등록이 무효로 된 후보자의 기탁금은 제외한다.
② 제56조 제3항에 따라 기탁금에서 부담하여야 할 비용은 제1항에 따라 기탁금을 반환하는 때에 공제하되, 그 부담비용이 반환할 기탁금을 넘는 사람은 그 차액을, 기탁금 전액이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 사람은 그 부담비용 전액을 해당 선거구선거관리위원회의 고지에 따라 그 고지를 받은 날부터 10일 이내에 납부하여야 한다. 
③∼⑤ 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의2 (선거방송토론위원회 주관 대담·토론회) ① 중앙선거방송토론위원회는 대통령선거 및 비례대표국회의원선거에 있어서 선거운동기간 중 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 대담·토론회를 개최하여야 한다.
1. 생략
2. 비례대표국회의원선거
해당 정당의 대표자가 비례대표국회의원후보자 또는 선거운동을 할 수 있는 사람(지역구국회의원후보자는 제외한다) 중에서 지정하는 1명 또는 여러 명을 초청하여 2회 이상
②∼③ 생략
④ 각급 선거방송토론위원회는 제1항 내지 제3항의 대담·토론회를 개최하는 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 후보자를 대상으로 개최한다. 이 경우 각급선거방송토론위원회로부터 초청받은 후보자는 정당한 사유가 없는 한 그 대담·토론회에 참석하여야 한다.
1. 대통령선거
가. 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당이 추천한 후보자
나. 직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거, 비례대표시·도의원선거 또는 비례대표자치구·시·군의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당이 추천한 후보자
다. 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 언론기관이 선거기간개시일전 30일부터 선거기간개시일전일까지의 사이에 실시하여 공표한 여론조사결과를 평균한 지지율이 100분의5 이상인 후보자
2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표시·도의원선거
가. 제1호 가목 또는 나목에 해당하는 정당의 대표자가 지정한 후보자
나. 제1호 다목에 의한 여론조사결과를 평균하여 100분의 5 이상의 지지를 얻은 정당의 대표자가 지정한 후보자
3. 생략
⑤ 각급 선거방송토론위원회는 제4항의 초청대상에 포함되지 아니하는 후보자를 대상으로 대담·토론회를 개최할 수 있다. 이 경우 대담·토론회의 시간이나 횟수는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 제4항의 초청대상 후보자의 대담·토론회와 다르게 정할 수 있다.
⑥∼⑭ 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제82조의3 (선거방송토론위원회 주관 정책토론회) ① 중앙선거방송토론위원회는 정당이 방송을 통하여 정강ㆍ정책을 알릴 수 있도록 하기 위하여 임기만료에 의한 선거(대통령의 궐위로 인한 선거 및 재선거를 포함한다)의 선거일전 90일(대통령의 궐위로 인한 선거 및 재선거에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 날의 다음달)부터 후보자등록신청개시일전일까지 다음 각호에 해당하는 정당(선거에 참여하지 아니할 것을 공표한 정당을 제외한다)의 대표자 또는 그가 지정하는 자를 초청하여 정책토론회(이하 이 조에서 “정책토론회”라 한다)를 월 1회 이상 개최하여야 한다.
1. 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당
2. 직전 대통령선거, 비례대표국회의원선거 또는 비례대표시ㆍ도의원선거에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당
② 제82조의2(선거방송토론위원회 주관 대담ㆍ토론회)제7항 내지 제9항ㆍ제10항 본문ㆍ제12항 및 제13항의 규정은 정책토론회에 이를 준용한다. 이 경우 “대담ㆍ토론회”는 “정책토론회”로, “각급선거방송토론위원회”는 “중앙선거방송토론위원회”로 본다. 
③ 정책토론회의 운영ㆍ진행절차ㆍ개최홍보 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정된 것) 제49조 (후보자등록 등) ① 생략
② 정당추천후보자의 등록은 대통령선거와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 그 추천정당이, 지역구국회의원선거와 지역구지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서는 정당추천후보자가 되고자 하는 자가 신청하되, 추천정당의 당인(黨印) 및 그 대표자의 직인이 날인된 추천서와 본인승낙서(대통령선거와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 한한다)를 등록신청서에 첨부하여야 한다. 이 경우 비례대표국회의원후보자와 비례대표지방의회의원후보자의 등록은 추천정당이 그 순위를 정한 후보자명부를 함께 첨부하여야 한다.
③∼⑦ 생략
⑧ 관할선거구선거관리위원회는 후보자등록신청이 있는 때에는 즉시 이를 수리하여야 하되, 등록신청서·정당의 추천서와 본인승낙서·선거권자의 추천장·기탁금 및 제4항 제2호 내지 제5호의 규정에 의한 서류를 갖추지 아니하거나 제47조 제3항의 규정에 따른 여성후보자 추천의 비율과 순위(비례대표지방의회의원선거에 한한다)를 위반한 등록신청은 이를 수리할 수 없다. 다만, 후보자의 피선거권에 관한 증명서류가 첨부되지 아니한 경우에는 이를 수리하되, 당해 선거구선거관리위원회가 그 사항을 조사하여야 하며, 그 조사를 의뢰받은 기관 또는 단체는 지체없이 그 사실을 확인하여 당해 선거구선거관리위원회에 회보하여야 한다.
⑨∼⑮ 생략
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 (선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우
2. 선거일이 아닌 때에 문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하되, 그 횟수는 5회(후보자의 경우 예비후보자로서 전송한 횟수를 포함한다)를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다.
3. 선거일이 아닌 때에 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우. 이 경우 전자우편 전송대행업체에 위탁하여 전자우편을 전송할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자에 한한다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등, 판례집 15-2상, 214, 222-229
헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79, 판례집 22-2하, 820, 830-831
헌재 2015. 4. 30. 2014헌마621, 판례집 27-1하, 152, 156-157
2. 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 91
헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217, 판례집 18-2, 212, 231-232
헌재 2009. 6. 25. 2007헌마40, 판례집 21-1하, 850, 860
헌재 2009. 6. 25. 2008헌마413, 판례집 21-1하, 928, 939
3. 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217, 판례집 18-2, 212, 228-234
헌재 2011. 3. 31. 2010헌마314, 판례집 23-1상, 456, 470
헌재 2013. 10. 24. 2012헌마311, 판례집 25-2하, 276, 286-291
4. 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등, 판례집 26-1상, 628, 650-656
5. 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24, 판례집 21-1하, 599, 613
헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등, 판례집 26-1상, 628, 652
대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결
event: 청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음
eventCol1: 청구인|[별지 1] 청구인 명단과 같음
reason: 1. 사건개요
심판청구 당시 청구인 ○○당은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거에 소속당원들을 입후보시킬 예정이었던 정당이고, 청구인 이○진, 하○수, 최○봉, 이○영은 제20대 지역구국회의원선거에 ○○당 후보로 후보자등록을 할 예정이었다. 청구인들은 국회의원선거 후보자등록을 신청하는 자에게 기탁금 1천500만 원을 납부하도록 규정한 공직선거법 제56조 제1항 제2호 등이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2015. 5. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
심판청구 당시 청구인들은 제20대 비례대표국회의원선거에서 ○○당 후보로 추천된 사람들로서, 정당이 후보자등록을 신청하기 위해 후보자 1명마다 기탁금 1천500만 원을 납부하도록 규정한 공직선거법 제56조 제1항 제2호 등이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2015. 12. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 공직선거법 제56조 제1항 제2호, 제57조 제1항 제1호 가목⋅나목, 제79조 제1항 중 괄호 안의 ‘비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자는 제외한다.’ 부분, 제93조 제1항, 제106조 제1항⋅제3항에 대하여 심판청구를 하고 있다.
그런데 청구인들이 심판청구한 위 조항들 중 기탁금 반환에 관한 공직선거법 제57조 제1항 제1호는 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분만 관련되므로 이에 한정하고, 같은 법 제79조 제1항은 공개장소에서의 연설 등을 지역구국회의원후보자에게는 허용하면서 비례대표국회의원후보자에게는 허용하지 않는 점을 다투므로 ‘비례대표국회의원후보자’에 관한 부분만으로 심판대상을 한정한다.
한편, 같은 법 제93조 제1항의 경우 청구인들의 2016. 7. 12.자 보정명령 회신 및 2016. 7. 14. 변론기일에서의 진술 등을 종합하면, 청구인들이 구체적으로 위헌 여부를 다투고 있는 부분은 정책홍보물, 스티커, 표지판을 이용한 선거운동을 금지한 것인데, 정책홍보물과 스티커는 같은 조항에서 규율하는 ‘문서’ 및 ‘인쇄물’에 해당하나, 표지판은 같은 법 제90조 제1항 제1호에서 규율하는 ‘광고물이나 광고시설’에 해당하므로, 위 제93조 제1항은 ‘문서’ 및 ‘인쇄물’에 관한 부분으로 한정한다.
그리고 같은 법 제106조 제1항 및 제3항은 청구인들과 관련된 ‘국회의원선거’에 관한 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건의 심판대상은, ① 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제56조 제1항 제2호(이하 ‘기탁금조항’이라 하고, 그 중 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분은 ‘지역구 기탁금조항’, ‘비례대표국회의원선거’에 관한 부분은 ‘비례대표 기탁금조항’이라 한다), ② 같은 법 제57조 제1항 제1호 ‘지역구국회의원선거’에 관한 부분 중 가목 가운데 ‘유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우’에 관한 부분 및 나목(이하 ‘지역구 기탁금반환조항’이라 한다), ③ 같은 법 제79조 제1항 중 ‘비례대표국회의원후보자’에 관한 부분(이하 ‘연설 등 금지조항’이라 한다), ④ 같은 법 제93조 제1항 본문 중 ‘문서’ 및 ‘인쇄물’에 관한 부분(이하 ‘문서⋅인쇄물금지조항’이라 한다) 및 ⑤ 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제106조 제1항 및 제3항 중 ‘국회의원선거’에 관한 부분(이하 두 항을 합하여 ‘호별방문금지조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항(밑줄 친 부분)은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제56조(기탁금) ① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. (후문 생략)
2. 국회의원선거는 1천500만 원
제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.
1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거
가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액
나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액
제79조(공개장소에서의 연설⋅대담) ① 후보자(비례대표국회의원후보자 및 비례대표지방의회의원후보자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 선거운동기간 중에 소속정당의 정강⋅정책이나 후보자의 정견, 그 밖에 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설⋅대담을 할 수 있다.
제93조(탈법방법에 의한 문서⋅도화의 배부⋅게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강⋅정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서⋅도화, 인쇄물이나 녹음⋅녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부⋅첩부⋅살포⋅상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.
1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 "예비후보자"는 "후보자"로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위
2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 정당법 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제106조(호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.
③ 누구든지 선거기간 중 공개장소에서의 연설⋅대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다.
3. 청구인들의 주장
가. 기탁금조항
기탁금조항에서 과다한 액수의 기탁금을 후보자등록요건으로 규정함으로써 기탁금을 납부할 재력이 부족한 사람은 국회의원선거에 입후보할 수 없게 되므로 기탁금조항은 청구인들의 공무담임권과 선거운동의 자유를 침해한다.
나. 지역구 기탁금반환조항
지역구 기탁금반환조항은 기탁금의 전액 반환을 위한 득표율을 유효투표총수의 100분의 15 이상으로, 반액 반환을 위한 득표율을 100분의 10 이상 100분의 15 미만으로 각 규정하여 대중인지도가 다른 기성정치인과 정치신인을 합리적 이유 없이 동일하게 취급하여 지역구국회의원선거에 입후보할 예정인 청구인들의 평등권을 침해한다.
다. 연설 등 금지조항
연설 등 금지조항은 지역구국회의원후보자에게는 선거운동기간 중 공개장소에서 연설 등을 할 수 있도록 허용하고 있으나, 비례대표국회의원후보자에게는 소속 정당의 정강 등 필요한 사항을 홍보하기 위한 공개장소에서의 연설 등을 금지하고 있다. 이는 비례대표국회의원후보자이거나 비례대표국회의원후보자를 추천할 예정인 청구인들과 청구인 ○○당을 기성정당 및 그 소속 비례대표국회의원후보자에 비하여 불합리하게 차별취급하는 것으로 위 청구인들의 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다.
라. 문서⋅인쇄물금지조항
문서⋅인쇄물금지조항에서 규정하는 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간은 지나치게 길고, ‘정당 또는 후보자를 지지⋅추천⋅반대’하거나 ‘정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는’ 행위유형 및 행위매체의 범위가 지나치게 넓으며, 주체의 범위도 제한되지 않으므로, 문서⋅인쇄물금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다.
마. 호별방문금지조항
호별방문은 서구의 다른 국가들에서는 자유로이 허용되고 있는 가장 기본적인 선거운동의 방법임에도 불구하고, 호별방문금지조항은 누구든지 호별방문의 방법으로 선거운동을 하거나 공개장소에서의 연설⋅대담에 대한 통지를 하는 것을 금지하고 있으므로, 청구인들의 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다.
4. 판  단
가. 기탁금조항 및 지역구 기탁금반환조항에 대한 판단
(1) 지역구 기탁금조항 및 지역구 기탁금반환조항
(가) 지역구국회의원선거의 기탁금제도
지역구국회의원선거에서 기탁금제도는 선거에 출마하려는 자에게 입후보의 요건으로 1천500만 원의 기탁금을 납부할 것을 요구하고(지역구 기탁금조항인 공직선거법 제56조 제1항 제2호, 이하 법명은 생략한다), 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액을, 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액을 반환하되(지역구 기탁금반환조항인 제57조 제1항 제1호), 다만 과태료 및 행정대집행비용을 반환하는 기탁금에서 공제하도록 규정하고 있다(제57조 제2항). 즉, 후보자가 당선되거나 사망하지 않고 유효투표총수의 100분의 10 미만을 득표한 경우에는 기탁금 전액, 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금 반액을 후보자에게 반환하지 않고 국고에 귀속시킴으로써 선거에 자유롭게 입후보할 자유를 제한함과 동시에 과태료나 대집행비용을 사전 확보하는 법적 효과를 갖는다.
이러한 법적 효과를 통하여 지역구 기탁금조항 및 지역구 기탁금반환조항은 선거에 출마하려는 입후보자의 수를 적정한 범위로 제한함으로써 후보자난립으로 인한 선거관리사무와 비용의 증가를 방지하고, 유권자의 후보자선택을 용이하게 하며, 선거의 신뢰성 및 후보자의 진지성을 담보하고, 행정대집행비용 등을 사전 확보하는 데 그 입법목적을 두고 있다고 볼 수 있다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조).
(나) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 구 ‘공직선거및선거부정방지법’(2001. 10. 8. 법률 제6518호로 개정되고, 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호에서 지역구국회의원선거 후보자등록을 신청하는 자는 1천500만 원의 기탁금을 납부하도록 규정하고, 같은 법 제57조 제1항 제1호에서 지역구국회의원선거에서 후보자의 득표수가 유효투표총수를 후보자수로 나눈 수 이상이거나 유효투표총수의 100분의 15 이상인 때 기탁금 1천500만 원 중에서 과태료 및 대집행비용을 공제한 나머지 금액을 기탁자에게 반환한다고 규정한 것이 공무담임권, 평등권 등을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조).
위 2001헌마687등 결정에서는 국회의원선거에 입후보하기 위한 요건으로서 기탁금의 액수와 그 반환의 요건을 정하는 문제는 우리의 선거 및 정치 문화와 풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항이라는 전제하에, 그 구체적인 기탁금액이 입법자에게 허용된 입법형성권의 범위와 한계 내에서 설정되어 그 금액이 현저하게 과다하거나 불합리하지 않는지 여부를 판단하였다. 그런데 지역구국회의원선거에 입후보하기 위한 요건으로서의 기탁금 및 그 반환 요건에 관한 규정은 입후보에 영향을 주므로 공무담임권을 제한하는 것이고, 이러한 공무담임권에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 바와 같이 법률로써 하여야 하며, 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단과 방법에 의하여서만 가능하므로(헌재 2015. 4. 30. 2014헌마621 참조), 이하에서는 이러한 과잉금지원칙을 기준으로 하여 공무담임권 침해 여부를 판단하기로 한다.
(다) 공무담임권의 침해 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
지역구국회의원후보자는 무소속으로 입후보할 수 있고, 입후보하는 후보자 수에 제한이 없으므로 그 수가 무한정 늘어날 소지가 있다. 또한 선거공보 및 선거벽보의 제작, 선거사무소 설치, 명함 배부, 어깨띠나 표지물 착용, 전화를 통한 지지 호소 등 후보자 개인별로 선거운동이 가능하고 정치자금의 모금도 가능하다. 지역구국회의원선거에서는 후보자의 무분별한 난립 및 그로 인한 선거관리업무의 가중이나 비용의 증가를 방지하고 선거의 신뢰성 및 후보자의 진지성을 담보하는 한편, 선거과정에서 발생한 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보할 필요가 있다. 따라서 지역구 기탁금조항 및 지역구 기탁금반환조항에서 지역구국회의원선거에서 후보자등록을 신청하는 자에게 1천500만 원의 기탁금을 납부하도록 하고, 일정한 요건하에서 기탁금 반환이 가능하도록 규정한 것은 그 입법목적이 정당하며, 수단의 적합성 또한 인정된다.
2) 침해의 최소성
가) 지역구국회의원후보자에게 후보자등록을 위하여 납부하는 기탁금액을 얼마로 정할 것인지, 납부한 기탁금을 국고에 귀속시키는 요건을 어떻게 정할 것인지의 문제는 우리의 선거⋅정치 문화와 풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정할 사항이다. 다만, 기탁금액을 지나치게 과다하게 정하여 입후보 자체를 못하게 하거나, 그 반환 요건을 너무 엄격하게 하여 기탁금 액수 상당의 재산적 손실을 감수해야만 후보자로 등록할 수 있다면 이는 공무담임권에 대한 침해로 이어질 수 있다. 따라서 입법자가 정한 구체적인 기탁금액과 기탁금 반환 요건은 기탁금제도에 의하여 달성하려는 공익목적과 그로 인한 기본권 제한 사이에 균형과 조화를 이루어야 하는 헌법적 한계가 있다.
그러나 만약 기탁금액이 지나치게 낮거나 기탁금 반환이 매우 용이하여 실제로 후보자가 기탁금을 납부하는 것에 대하여 아무런 부담도 느끼지 않는다면, 이는 기탁금제도에 의하여 달성하려는 후보자의 무분별한 난립 방지와 후보자의 책임성 및 진지성 담보, 행정상 제재금의 사전확보라는 입법목적에 전혀 기여할 수 없게 된다. 따라서 기탁금액과 기탁금 반환 요건의 설정은 지역구국회의원후보자로 등록하면서 기탁금을 반환받지 못하는 것에 부담을 느껴 등록할 것인지의 여부를 신중하게 고려하도록 하고, 불성실한 후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 할 것이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등; 헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79 등 참조).
나) 먼저 기탁금제도보다 덜 침해적으로 지역구국회의원후보자의 무분별한 난립을 방지할 수 있는 수단이 있는지 살펴본다.
선거에 입후보하려는 지역구국회의원후보자를 적정한 범위로 제한하는 방법으로 유권자의 추천을 요구하는 방법이나 절대다수대표제 또는 결선투표제를 도입하는 방법을 상정해볼 수 있다. 그러나 우리의 정치문화와 선거풍토에서는 선거의 신뢰성과 공정성을 확보하는 것이 무엇보다도 중요하고 시급한 과제이며, 이를 위해서는 특히 사전선거운동 등 선거운동의 과열을 막는 것이 반드시 필요하다고 할 것인데, 유권자추천제도는 유권자의 추천을 받는 과정에서 사실상 사전선거운동이 행해져 선거가 과열 또는 혼탁하게 될 위험성이 클 뿐 아니라, 진지하지 못한 추천이 남발될 경우에는 후보자를 적정한 범위로 제한하는 기능을 전혀 할 수 없게 될 가능성도 적지 않다. 그리고 선거에 소요되는 경비를 원칙적으로 국가가 부담하는 선거공영제(헌법 제116조 제2항)하에서 결선투표제나 절대다수투표제를 도입하는 것도 결국 선거의 반복으로 이어져 국민의 경제적 부담을 가중시키고, 정국의 불안정으로 이어져 쉽게 채택할 것이 못된다.
따라서 대의민주주의에서 선거의 기능과 기탁금제도의 목적 및 성격, 그리고 우리의 정치문화와 선거풍토에 있어서 현실적인 필요성 등을 감안할 때, 선거의 신뢰성과 공정성을 확보하고, 유권자가 후보자 선택을 용이하게 하며, 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위하여 후보자에게 기탁금의 납부를 요구하는 것은 필요불가결하고, 그보다 덜 침해적인 수단을 상정하기는 어렵다 할 것이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조).
다) 다음으로 1천500만 원의 기탁금이 그 입법목적 달성을 위해 필요한 최소한의 액수보다 지나치게 과다한지 여부에 관하여 살펴본다.
지역구국회의원선거에서 적정한 후보자의 수가 몇 명이며, 후보자가 몇 명 이상일 때 과연 후보자의 난립이라고 평가할 수 있는지에 대해 분명하고 일의적인 기준을 제시하기는 어렵다. 그러나 적어도 우리사회의 근간을 이루는 평균적인 생활인이 그의 소득조건에서 지역구국회의원선거에 출마하는 데 어느 정도 부담을 느껴 입후보할 것인지의 여부를 신중하고 진지하게 고려할 정도의 수준에 머물러야 하고, 불성실한 후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있는 정도에 이르러야 한다.
1천500만 원의 기탁금을 납부하도록 한 제17대부터 제19대까지 지역구국회의원선거의 선거구당 후보자 수의 변동추이를 보면, 각각 3.4명, 3.5명, 3.5명으로 후보자의 수가 고정되는 경향을 보이고 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 지역구 기탁금조항에서 정하고 있는 1천500만 원의 기탁금은 기탁금제도의 목적과 취지를 실현하는 데 적절하고 실효적인 범위내의 금액이고, 후보자의 성실성을 담보할 수 있을 정도의 실질적인 제재수단이 되는 금액에 해당하는 것으로 보인다.
또한 2015년도 고용노동부 통계에 의한 근로자 1인당 월평균 소득을 보면, 일반 근로자 1인당 월평균 소득은 3,062,000원이고, 임금이 비교적 높은 금융⋅보험업에 종사하는 근로자의 월평균 소득은 5,112,000원으로 나타난다. 이에 따르면 1천500만 원의 기탁금은 통상적인 평균임금을 수령하는 도시 근로자가 그 소득을 5개월 정도 저축하면 모을 수 있는 정도이며, 금융⋅보험업에 종사하는 근로자의 경우 3개월 정도 임금을 저축하면 마련할 수 있는 정도의 금액에 해당하는 것이다. 따라서 현재의 기탁금액 수준이 평균적인 생활인으로서 마련하기 현저히 어려운 금액이라 보기 어렵다. 헌법재판소가 2003년에 2001헌마687등 결정에서 1천500만 원의 기탁금에 대해 근로자의 월평균 임금(일반 근로자 2,511,545원, 금융⋅보험업 종사 근로자 4,682,667원)을 기준으로 과다한 액수가 아니라고 한 것과 비교해 보더라도 선례와 달리 판단할 필요성을 인정하기 어렵다.
라) 끝으로 지역구 기탁금반환조항과 관련하여, 기탁금 반환 요건이 기탁금제도의 목적을 달성하기 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
기탁금제도의 목적을 후보자의 무분별한 난립 방지 등에 두고 있는 이상, 선거결과 후보자의 진지성과 성실성이 결여된 것으로 확인된 경우에는 이를 반환할 필요가 없고, 또한 이러한 기탁금제도의 실효성을 유지하기 위해 일정한 반환기준에 미달하는 경우에는 기탁금을 국고에 귀속시키는 것이 필요한 것도 사실이다. 그러나 기탁금 반환 요건이 지나치게 엄격하다면 이는 결국 고액의 기탁금과 결합하여 공무담임권의 위축효과를 가져오므로 기탁금 반환 요건 또한 입후보하려는 자가 기탁금을 반환받지 못하게 되는 부담에도 불구하고 선거에 입후보할 것인지를 진지하게 고려할 정도에 이르러야 하며, 지나치게 그 반환 요건이 엄격하여 진지하게 입후보하려는 자가 입후보를 포기할 정도가 되어서는 안 될 헌법적 한계를 가진다.
헌법재판소는 앞서 본 바와 같이 이미 2001헌마687등 결정에서 역대 선거에서의 기탁금반환비율의 추이, 기탁금제도의 취지와 기탁금제도의 실효성을 유지하기 위한다는 기탁금반환제도 및 국가귀속제도의 입법취지, 실제 반환 통계 등을 감안할 때, 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 구 ‘공직선거및선거부정방지법’ 제57조 제1항 제1호에서 기탁금의 전액 반환 요건을 유효투표총수의 100분의 15 이상으로 정한 것이 현저히 불합리하거나 자의적인 기준이라 할 수 없다고 판단한 바 있다. 그런데 지역구 기탁금반환조항은 위와 같은 기탁금 전액 반환 요건에 더하여 ‘유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우’ 기탁금의 반액을 반환하도록 하는 부분이 추가되었다. 이는 반환기준을 차등화하여 진지하게 입후보를 고려하는 자가 섣불리 입후보를 포기하지 않도록 기탁금 반환 요건을 완화한 것으로 볼 수 있다.
물론 유효투표총수의 100분의 10 미만을 득표하여 기탁금을 반환받지 못하게 된 후보자들을 모두 진지하지 못한 후보자라 평가할 수는 없겠지만, 유효투표총수의 100분의 10 미만 득표 시 국고 귀속 기준은 기탁금 반환 요건을 낮출 경우 우려되는 폐해를 막기 위한 입법자의 불가피한 입법적 선택으로 볼 수 있으며, 이러한 반환 요건은 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에 있는 것으로 볼 수 있다.
마) 이상을 종합하면, 지역구 기탁금조항과 지역구 기탁금반환조항은 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다.
3) 법익의 균형성
지역구 기탁금조항이 기탁금을 1천500만 원으로 하고, 지역구 기탁금반환조항이 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 기탁금을 반환하도록 한 것은 개별적⋅구체적으로는 당선가능성이 충분히 있음에도 기탁금을 마련하지 못하거나 반환받지 못할 것을 우려하여 입후보를 포기하도록 하는 공무담임권의 제한을 가져올 수 있지만, 이는 후보자의 진지성과 성실성을 담보하고 적정한 선거관리를 하려는 공익보다 우월하다고 할 수는 없으므로 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다.
4) 소결
따라서 지역구 기탁금조항과 지역구 기탁금반환조항이 과잉금지원칙을 위반하여 지역구국회의원선거에 입후보하려는 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
(라) 평등권 침해 여부
지역구 기탁금반환조항이 기성정치인과 정치신인을 대중인지도를 기준으로 차별할 의도로 만들어진 것이 아니고, 앞서 본 바와 같이 지역구 기탁금반환조항에서 정한 반환 요건은 후보자의 진지성과 성실성을 담보하기 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에 있다.
따라서 지역구 기탁금반환조항이 대중인지도가 다른 기성정치인과 정치신인을 합리적 이유 없이 동일하게 취급함으로써 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.
(2) 비례대표 기탁금조항
(가) 비례대표국회의원선거제도 개관
1) 의의 및 내용
비례대표선거제란 정당이나 후보자에 대한 선거권자의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 선거제도를 말한다. 비례대표국회의원선거는 전국을 단위로 실시되고(제20조 제1항), 정당이 주체가 되어 후보자 추천과 등록신청을 하는데(제47조 제1항, 제49조 제2항), 후보자등록 후에는 후보자명부에 후보자를 추가하거나 그 순위를 변경할 수 없다(제50조 제1항). 2004년에 실시된 제17대 비례대표국회의원선거부터 유권자들은 지역구국회의원선거와 별도로 1인 1표를 행사하게 되었으며(제146조 제2항), 비례대표국회의원선거의 투표용지에는 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명만 표시하고(제150조 제1항), 그 후보자는 표시하지 않는다.
비례대표국회의원의석은 투표결과 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당에 대하여 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 배분된다(제189조 제1항). 중앙선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표국회의원후보자명부에 기재된 당선인으로 될 순위에 따라 정당에 배분된 비례대표국회의원의 당선인을 결정한다(제189조 제4항).
선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은 어떠한 비례대표국회의원후보자가 비례대표국회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표국회의원을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표국회의원의 의석수이고(헌재 2009. 6. 25. 2008헌마413 참조), 비례대표국회의원선거는 인물에 대한 선거가 아닌 정당에 대한 선거로서의 성격을 갖는다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217 참조).
2) 선거운동방법
가) 우선 비례대표국회의원선거는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지므로, 선거운동의 주체가 기본적으로 후보자 개인이 아닌 후보자를 추천한 정당이다. 즉, 정당이 1개소의 선거사무소를 설치할 수 있고(제61조 제1항 제3호), 후보자 개인별 홍보물이 작성되는 것이 아니라 정당이 작성하는 선거공보에 일괄적으로 후보자의 사진⋅성명⋅학력⋅경력을 게재하도록 함으로써(제65조 제1항 후문), 정당을 통하여 유권자에게 비례대표국회의원후보자의 기본정보를 알리도록 하고 있다. 또한 정당별로 비례대표국회의원후보자 중에서 선임된 대표 2명이 텔레비전 및 라디오 방송시설을 이용하여 각각 1회 10분 이내에서 소속정당의 정강⋅정책 등에 대한 연설을 할 수 있으며(제71조 제1항 제2호), 방송시설이 위 방송연설 외에 비용을 부담하여 주관하는 후보자연설의 방송에서도 정당이 비례대표국회의원후보자 중에서 선임한 자로 하여금 정당 홍보를 위한 연설을 할 수 있도록 하고 있다(제72조 제1항). 그리고 일정한 요건을 충족시킨 정당이 지정하는 1명 이상의 후보자 또는 선거운동을 할 수 있는 사람은 중앙선거방송토론위원회가 주최하는 대담⋅토론회의 초청을 받아 방송토론을 할 수 있도록 하고 있다(제82조의2 제1항 제2호, 제4항 제2호). 또한 일정한 요건을 충족시키지 못하는 소수정당의 후보자를 대상으로도 1회 이상 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 대담⋅토론회가 진행될 수 있다(제82조의2 제5항, 중앙선거관리위원회규칙 제23조 제8항). 중앙선거방송토론위원회가 주관하는 정책토론회 역시 정당의 대표자 또는 그가 지정하는 자를 초청하여 정당의 정강⋅정책을 알리도록 하고 있다(제82조의3 제1항).
나) 또한 비례대표국회의원선거는 전국단위의 선거이므로, 선거운동방법 역시 전국을 대상으로 할 수 있는 방법을 허용하고 있다. 위에서 본 바와 같이 중앙선거방송토론위원회가 개최하는 대담⋅토론회가 공영방송사를 통하여 전국을 권역으로 중계방송되고, 전국에 걸쳐 효과적으로 영향력을 발휘할 수 있는 매체인 신문광고(제69조 제1항 제2호, 선거기간 개시일부터 선거일전 2일까지 총 20회 이내), 방송광고(제70조 제1항 제2호, 텔레비전 및 라디오 방송시설별로 각 15회 이내로 1회에 1분 이내의 시간)와 인터넷광고(제82조의7 제1항)를 통한 선거운동도 국회의원선거에서는 비례대표국회의원선거에 참여하는 정당에게만 허용하고 있다.
비례대표국회의원후보자는 지역구국회의원후보자와 달리 후원회를 둘 수 없다(정치자금법 제6조 제4호). 정당은 비례대표국회의원의석 1석 이상을 배분받으면 지출한 선거비용을 국가의 부담으로 보전받을 수 있다(제122조의2 제1항 제2호).
다) 반면, 비례대표국회의원선거에서는 특정 지역구에서 후보자 개개인을 홍보하는 데에 효과적인 선거운동방법에 해당하는 후보자 개인에 대한 선거벽보 제작(제64조 제2항), 현수막 게시(제67조 제1항), 공개장소에서의 연설⋅대담(제79조 제1항)은 허용되지 않고, 선거일 전 120일부터 제한된 범위에서 사전선거운동을 할 수 있는 예비후보자 등록(제60조의2)도 허용되지 않는다.
비례대표국회의원후보자 개인이 할 수 있는 선거운동방법은 어깨띠, 윗옷, 마스코트, 표찰⋅수기 그 밖의 소품 등을 착용하여 공개장소에서 지지를 호소하는 것(제68조), 선거일이 아닌 때에 문자메시지를 전송하는 것(제59조 제2호, 자동 동보통신의 방법을 이용한 문자메시지 전송은 5회 이내), 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전송대행업체에 위탁해서 전송하는 것을 비롯하여 전자우편을 전송하는 것(제59조 제3호)으로 국한된다. 이 중 자동 동보통신 방법을 이용하지 않은 문자메시지의 전송이나 전송대행업체에 위탁하지 않은 전자우편의 전송, 인터넷에 글 등의 게시를 통한 선거운동은 일반 유권자에게도 허용된다.
3) 비례대표국회의원선거의 기탁금제도
비례대표국회의원선거에서 후보자등록을 신청하는 정당은 그 후보자등록 신청 시에 비례대표국회의원후보자 1명마다 1천500만 원을 중앙선거관리위원회에 납부하여야 한다(비례대표 기탁금조항인 제56조 제1항 제2호). 선거과정 중에 발생한 과태료(제261조) 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용(제271조)은 원칙적으로 기탁금에서 부담하도록 하는데(제56조 제3항), 당해 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있는 때에는 이미 납부한 기탁금에서 과태료 및 대집행비용을 공제한 나머지를 정당에게 반환하되, 정당은 과태료 및 대집행비용으로서 기탁금에서 부담하여야 할 비용이 반환할 기탁금을 넘는 경우에는 그 차액을, 기탁금 전액이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 경우에는 그 부담비용 전액을 해당 선거구선거관리위원회의 고지에 따라 납부하여야 한다(제57조 제2항).
(나) 정당활동의 자유 등 침해 여부
1) 제한되는 기본권
비례대표 기탁금조항은 정당이 비례대표국회의원선거에 참여하여 소속 당원을 후보자로 추천하여 등록을 신청할 자유인 정당활동의 자유를 제한하는 동시에, 국민이 정당의 추천을 받아 비례대표국회의원후보자가 되어 국회의원에 취임할 수 있는 공무담임권을 제한한다.
2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
비례대표국회의원선거에서 정당이 아무런 제한 없이 비례대표국회의원후보자를 추천할 수 있게 될 경우 정당법상 등록된 모든 정당이 선거에 참여하여 비례대표국회의원 의원정수의 범위 내에서 최대한 소속 당원을 추천하고자 할 것이다. 이는 선거관리업무와 선거비용의 증가를 초래하고 선거과정에서의 불법 역시 증가시킬 가능성이 크므로 이러한 현상을 예방함과 동시에, 선거과정에서 발생한 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보할 필요성도 발생한다. 따라서 정당이 진지하게 숙고하지 아니한 채 비례대표국회의원후보자를 무분별하게 추천함으로 인한 위와 같은 폐단을 예방하고, 과태료 등의 비용을 미리 확보하려는 비례대표 기탁금조항의 입법목적의 정당성은 인정된다.
나아가 후보자등록 신청 시 정당에게 후보자 1명마다 일정한 금액을 기탁금으로 납부하도록 하는 것은 비례대표국회의원선거에서 정당의 무분별한 후보자 추천을 예방하는 데 기여할 수 있고, 기탁금으로 과태료 및 행정대집행비용을 사전에 확보할 수 있으므로 위와 같은 입법목적 달성에 유효한 수단이 될 수 있다.
따라서 비례대표 기탁금조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추고 있다.
3) 침해의 최소성
가) 비례대표국회의원선거에 있어 적정 후보자의 수가 몇 명이며, 정당이 후보자를 몇 명 이상 추천할 때 진지성을 결여한 채 무분별하게 후보자 추천을 남발했다고 할 수 있는지에 관하여 분명한 기준을 제시하기는 어렵다. 비례대표국회의원선거의 기탁금제도에 있어 무분별한 후보자 추천 예방의 효과가 얼마나 있는지에 관해서도 확실하고 실증적인 분석을 제시하기 어려운 만큼 기탁금제도의 운용, 그 중에서도 특히 기탁금의 액수 설정에는 신중을 기하여야 한다. 앞서 본 바와 같이 비례대표 기탁금조항에 의하여 비례대표국회의원선거에서 후보자 추천의 진지성과 선거관리의 효율성을 확보하고, 선거과정에서 발생한 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보하고자 하는 공익은 물론 중요하다. 그러나 이로 인하여 제한되는 정당활동의 자유나 공무담임권 역시 대의민주주의에서 중요한 기본권에 해당하므로, 그 기탁금의 액수는 그야말로 위 입법목적을 달성하는 데에 필요한 최소한에 그쳐야 하며, 진지한 자세로 선거에 참여하고 후보자를 추천하려는 정당과 그 후보자가 되고자 하는 자의 기본권 행사에 장애가 되어서는 안 된다.
먼저, 후보자 추천의 진지성과 선거관리의 효율성 확보 등의 입법목적과 관련하여, 비례대표국회의원선거에서 지역구국회의원선거와 동일한 정도로 기탁금을 고액으로 설정할 필요가 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
앞서 본 바와 같이 비례대표국회의원선거는 전국 단위로 실시되고(제20조 제1항), 정당이 후보자 추천과 등록신청의 주체가 되며(제47조 제1항, 제49조 제2항), 투표용지에도 후보자 개인이 아닌 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명만이 표시된다(제150조 제1항). 선거운동방법에 있어서도 후보자 개인에게 선거벽보(제64조)나 현수막(제67조)의 제작, 공개장소에서의 연설⋅대담(제79조 제1항) 등을 허용하지 아니하고, 정당에 대해 선거공보의 작성(제65조), 신문광고(제69조), 방송광고(제70조), 인터넷광고(제82조의7) 등 전국 단위로 영향력을 미칠 수 있는 매체를 통해 정당의 정강⋅정책 등을 홍보할 수 있도록 하고 있다. 더욱이 비례대표국회의원후보자는 최대 120일 동안 사전선거운동을 할 수 있는 예비후보자제도를 활용할 수 없어 14일이라는 짧은 기간 동안에만 선거운동이 허용되며, 지역구국회의원후보자에게 허용되는 후원회제도도 허용되지 않는다.
이러한 사정들을 고려하면, 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지는 비례대표국회의원선거는 인물에 대한 선거로서의 성격을 가지는 지역구국회의원선거와 근본적으로 그 성격이 다르고, 공직선거법상 허용된 선거운동을 통하여 선거의 혼탁이나 과열을 초래할 여지가 지역구국회의원선거보다 훨씬 적다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 비례대표 기탁금조항은 이러한 차이를 전혀 반영하지 않고 지역구국회의원선거에서의 기탁금과 동일한 금액을 기탁금으로 설정하고 있는바, 이는 후보자 추천의 진지성이나 선거관리업무의 효율성 확보 등의 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 액수보다 지나치게 과다한 액수라 하지 않을 수 없다.
다음으로, 과태료 및 행정대집행비용의 사전 확보의 입법목적과 관련하여, 그 기탁금 액수가 그 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 액수인지 여부에 관하여 살펴본다.
공직선거법에서는 선거관리위원회에 해야 할 신고⋅제출의무를 해태⋅지연하거나 경미한 선거법위반행위를 범한 경우에는 과태료를 부과하고(제261조), 불법시설물 등에 대해 대집행을 한 경우에는 대집행비용을 징수하도록 하는 한편(제271조), 이들을 기탁금에서 부담하도록 하고 있다(제56조 제3항).
그런데 전체 국회의원선거에서 과태료가 부과된 건수와 액수를 보면, 제17대 국회의원선거(2004년)에서는 총 966건의 위반행위에 대해 4억 4246만 원의 과태료가, 제18대 국회의원선거(2008년)에서는 총 372건의 위반행위에 대해 11억 2812만 6천 원의 과태료가, 제19대 국회의원선거(2012년)에서는 총 229건의 위반행위에 대해 7억 1767만 7천 원의 과태료가 각각 부과되었다. 이 중 비례대표국회의원선거에서 과태료가 부과된 액수는 제17대 선거에서 840만 원, 제18대 선거에서 425만 원, 제19대 선거에서 550만 원이며, 행정대집행비용은 부과된 바가 없다(제17대, 제18대, 제19대 국회의원선거총람 및 2016. 5. 3.자 중앙선거관리위원회의 사실조회 회신 참조). 이러한 통계에 비추어보면, 정당이 납부한 전체 과태료 액수가 후보자 1명에 할당된 기탁금 액수인 1천500만 원에도 현저히 미치지 못하고 있으므로, 과태료 등의 사전 확보의 입법목적과 관련해서 보더라도 위 기탁금 액수는 그 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 액수보다 지나치게 과다한 액수이다.
나) 비례대표제와 관련하여, 그 기탁금의 액수가 비례대표제의 취지를 실현하기 위해 필요한 최소한의 액수인지 살펴본다.
현행 국회의원선거에서 비례대표제는 정당에 대한 선거권자의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 제도로서, 거대정당에게 일방적으로 유리하고 다양해진 국민의 목소리를 제대로 대표하지 못하며 사표를 양산하는 다수대표제의 문제점에 대한 보완책으로 고안⋅시행되었다. 비례대표제는 그것이 적절히 운용될 경우 사회세력에 상응한 대표를 형성하고 정당정치를 활성화하며 정당 간의 경쟁을 촉진하여 정치적 독점을 배제하는 장점을 가진다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌마40 참조).
이러한 비례대표제와 관련하여, 어느 정도의 기탁금액이 비례대표제의 취지를 실현하기 위해 필요한 최소한의 액수인지에 관하여 기탁금액의 반환 요건과의 관계에서 보건대, 기탁금액이 상대적으로 높더라도 반환 요건을 갖추기가 매우 용이하다면 결국 일정기간 금전을 예치해 놓는 것에 불과하여 정당이 후보자를 추천하는 데에 별다른 제약으로 작용하지 않을 것이지만, 반대로 반환 요건을 충족시키기 어렵다면 결국 기탁금을 포기할 것을 각오하지 않는 한 신생정당이나 소수정당에 대해 선거에 참여하는 것 자체를 포기하게 하는 위축효과를 가져오게 된다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등 참조). 비례대표국회의원선거의 경우 정당은 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 1명이라도 있으면 기탁금 전액을 반환받게 되지만, 1명이 당선되기 위해서는 해당 정당이 유효투표총수의 3% 이상을 획득하였거나 지역구국회의원 의석을 5석 이상 확보하였을 것을 전제로 한다. 이러한 반환 요건은 신생정당이나 소수정당의 입장에서 달성하기 매우 어려운 수준이라고 할 수 있고, 실제로 제17대부터 제19대까지 비례대표국회의원선거의 결과를 보더라도 선거에 참여한 15개 내지 20개의 정당 중 실제로 의석을 확보한 정당은 4개 내지 6개의 주요 몇몇 정당으로 압축되었던 사실을 확인할 수 있다.
위와 같이 기탁금은 이러한 반환 요건의 설정과 결합하여 비례대표국회의원 의석을 1석이라도 배분받을 확률이 높은 정당에게는 후보자를 최대 비례대표국회의원정수(47명)까지 추천하는 데 어떠한 실질적인 제약이나 부담으로 작용하지 않게 된다. 반면에 1석의 확보조차 예측하기 어려운 신생정당이나 소수정당에게는 후보자 인원수에 비례하여 지나치게 과다하게 설정된 기탁금이 비례대표국회의원선거에의 참여, 나아가 정당으로서 소속 당원을 후보자로 추천함에 있어 상당한 부담감으로 작용하게 된다. 이는 다수대표제의 단점, 즉 거대정당에게 일방적으로 유리하고 다양한 국민의 목소리를 제대로 대표하지 못하는 현상을 방지하기 위해 도입된 비례대표제의 본래 취지에도 부합하지 않는 결과를 초래한다.
따라서 상대적으로 당비나 국고보조금을 지원받기 어렵고 재정상태가 열악한 신생정당이나 소수정당에게 후보자 1명마다 1천500만 원이라는 기탁금액은 선거에의 참여 자체를 위축시킬 수 있는 금액으로서, 비례대표제의 취지를 실현하기 위해 필요한 최소한의 액수보다 지나치게 과다한 액수이다.
다) 이상을 종합하면, 비례대표 기탁금조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
4) 법익의 균형성
비례대표 기탁금조항을 통하여 달성하고자 하는, 정당의 후보자 추천에 있어서의 진지성 내지 선거관리업무의 효율성 확보, 선거과정에서 발생한 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용의 사전 확보 등의 공익에 비하여, 비례대표 기탁금조항으로 인하여 비례대표국회의원후보자를 추천하는 정당이나 비례대표국회의원후보자가 받게 되는 정당활동의 자유 및 공무담임권에 대한 제한의 불이익은 매우 크다고 할 것이므로, 비례대표 기탁금조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반된다.
5) 소결
따라서 비례대표 기탁금조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인 ○○당 및 비례대표국회의원후보자인 청구인들의 정당활동의 자유 등을 침해한다.
나. 연설 등 금지조항에 대한 판단
(1) 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(가) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 비례대표국회의원후보자가 공개장소에서 연설⋅대담하는 것을 허용하지 아니한 것의 위헌성에 대하여 이미 두 차례 합헌으로 판단한 바 있다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217; 헌재 2013. 10. 24. 2012헌마311). 이 사건과 동일한 심판대상조항에 관한 선례인 2012헌마311 결정의 요지는 다음과 같다.
｢1) 제한되는 기본권
연설 등 금지조항은 비례대표국회의원후보자인 청구인들의 선거운동의 자유를 제한함과 동시에 정당원으로서 선거운동기간 중 연설⋅대담을 통해 정당의 정강이나 정책을 알림으로써 정치적 의사형성을 하고자 하는 정당활동의 자유를 제한하고, 선거운동의 기회를 부여함에 있어 지역구국회의원후보자와 비례대표국회의원후보자를 달리 취급하고 있으므로 청구인들의 평등권을 제한한다.
2) 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유 침해 여부
가) 목적의 정당성
연설 등 금지조항은 전국을 하나의 선거구로 하는 정당선거로서의 성격을 가지는 비례대표국회의원선거의 취지를 살리고, 더 나아가 각 선거의 특성에 맞는 선거운동방법을 규정함으로써 선거에 소요되는 사회적 비용을 절감하고 효율적인 선거관리를 도모하여 선거의 공정성을 달성하고자 함에 그 목적이 있으므로 그 목적은 정당하다.
나) 수단의 적합성
공개장소에서의 연설⋅대담은 비교적 좁은 지역에서 유권자를 직접 만나 자신을 알릴 필요가 있는 지역구국회의원후보자에게는 상당히 효과적일 수 있으나, 광범위한 지역의 유권자에게 정당의 정강 등을 알려야 하는 비례대표국회의원선거에서는 비용과 노력에 비하여 많은 효과를 기대할 수 있는 선거운동방법이 아니다.
그리고 만일 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설⋅대담을 허용할 경우, 각 정당은 정강이나 정책의 홍보를 위하여 자신들이 추천할 수 있는 최대인원의 후보를 추천하고, 비례대표국회의원후보자가 최대한 많은 지역에서 여러 번 연설⋅대담을 하도록 지원할 것이며, 그 결과 선거비용이 증가하고 선거관리가 어려워져 결과적으로 선거의 공정성이 훼손될 우려가 있다.
따라서 비례대표국회의원후보자의 공개장소에서의 연설⋅대담을 금지하는 위 조항은 비례대표국회의원선거의 취지를 살리고 선거의 공정성을 기한다는 입법목적을 달성함에 있어 적합한 수단이다.
다) 침해의 최소성
공직선거법은 일방적으로 비례대표국회의원선거를 위한 선거운동방법만을 제한하고 있는 것이 아니라, 각각의 선거의 특성에 맞추어 더 적합하고 효율적인 수단을 허용하고 있으며, 필요한 경우 비례대표국회의원선거에서 후보자를 추천한 정당이 스스로 지정한 비례대표국회의원후보자를 통하여 정강이나 정치적 견해 등을 홍보할 수 있는 기회 또한 마련하고 있는 것이다.
만약 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설⋅대담을 허용한다면, 각 정당은 후보자 개인의 신념, 역량, 정당의 정강이나 정책을 실현해 나가고자 하는 의지보다는 지명도나 연설 및 홍보능력 등에 기초하여 비례대표국회의원후보자를 지명할 가능성이 높아져 비례대표국회의원선거 제도 자체의 취지가 몰각될 우려가 있다. 뿐만 아니라 연설⋅대담에 소요되는 비용과 노력으로 인한 경제적 부담이 가중되어 정당의 재정적 능력의 차이에 따라 선거운동에 있어 기회를 차별적으로 부여받는 결과를 초래할 가능성도 배제할 수 없다.
또한 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설⋅대담을 허용할 경우, 공정한 선거를 위한 관리비용 역시 증가하게 된다(헌재 2011. 3. 31. 2010헌마314 참조). 중앙선거관리위원회와 각급 선거관리위원회가 비례대표국회의원후보자의 연설⋅대담을 지역구국회의원후보자를 위한 선거운동수단으로 악용하지 않도록 그 내용을 일일이 확인하는 것은 현실적으로 불가능하므로, 비례대표국회의원후보자 연설⋅대담의 횟수 제한 등의 방법만으로는 비례대표국회의원후보자의 연설⋅대담을 허용할 경우 지역구국회의원 선거운동으로의 변질을 제대로 차단할 수도 없다.
결국 공직선거법이 비례대표국회의원선거의 특성에 보다 적합한 신문, 방송, 인터넷 광고 등을 통한 선거운동을 비례대표국회의원후보자를 추천한 정당에 허용하고 있고, 위 조항과 동일한 효과를 가지면서도 덜 침익적인 수단을 발견할 수 없는 이상, 위 조항은 침해의 최소성 원칙에도 위반되지 않는다.
라) 법익의 균형성
연설 등 금지조항을 통하여 달성하고자 하는 올바른 비례대표국회의원선거 제도의 정착, 선거비용의 절감, 선거관리의 효율, 선거의 공정성 확보라는 공익에 비하여, 비례대표국회의원후보자로 하여금 공개장소에서 연설⋅대담을 하게 할 필요성이나 이를 금지함으로써 제한되는 비례대표국회의원후보자의 이익 내지 정당활동의 자유가 결코 크다고 볼 수 없으므로, 위 조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다.
마) 소결
그러므로 비례대표국회의원후보자의 공개장소에서의 연설⋅대담을 금지하는 위 조항은 청구인의 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유를 침해하지 않는다.
3) 평등권 침해 여부
앞서 살펴본 바와 같이 공직선거법이 일방적으로 비례대표국회의원선거를 위한 선거운동방법만을 제한하고 있는 것이 아니라 각각의 선거의 특성에 맞추어 더 적합하고 효율적인 수단을 허용하고 있는 점, 필요한 경우 비례대표국회의원선거에서 후보자를 추천한 정당이 스스로 지정한 비례대표국회의원후보자를 통하여 정강이나 정치적 견해 등을 홍보할 수 있는 기회 또한 마련하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조항이 지역구국회의원선거와 비례대표국회의원선거의 특성을 고려하여 공개장소에서의 연설⋅대담을 허용할 것인지의 여부를 달리 규정하고 있다고 하여도, 그러한 차별취급에는 합리적 이유가 있다. 연설 등 금지조항은 정당의 경제적 능력의 유무와 상관없이 모든 비례대표국회의원후보자에게 적용되고, 경제적 능력에 따른 차별을 의도하거나 예정하고 있지 아니하므로, 위 조항이 경제적 능력에 따라 정당의 비례대표국회의원후보자를 차별적으로 취급한다고 볼 수 없다.｣
(나) 선례 변경의 필요성 여부
위 합헌결정을 할 당시에 54명이던 비례대표국회의원정수가 이 사건 심판청구와 관련된 제20대 비례대표국회의원선거에서는 47명으로 줄어들었으나, 비례대표국회의원선거의 성격이나 방식 자체는 동일하게 유지되고 있으므로, 이를 선례를 변경할 만한 사정 변경이 있는 것으로 보기는 어렵다. 오히려 이 사건에서 비례대표 기탁금조항에 대하여 헌법불합치결정이 선고되어 비례대표국회의원후보자에 대한 기탁금 액수가 낮아지게 되는 경우 비례대표국회의원후보자가 대폭 증가할 것이므로 연설 등 금지조항을 유지할 필요성은 더욱 커질 것이다. 달리 이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성은 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
그리고 비례대표국회의원후보자가 정당의 정책이나 현안에 대한 입장 등을 알리는 방법을 규율하는 것은 선거운동의 자유를 제한함과 동시에 정치적 표현의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있는바, 위와 같은 판단 내용은 정치적 표현의 자유 침해 여부를 판단함에 있어서도 동일하다 할 것이다.
따라서 연설 등 금지조항이 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 위헌의견
우리는 비례대표국회의원후보자에게 지역구국회의원후보자와 달리 공개장소에서의 연설⋅대담 등을 허용하지 않는 연설 등 금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 등을 침해한다고 생각하므로 이에 관한 우리의 의견을 밝힌다.
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
연설 등 금지조항은 공개장소에서의 연설⋅대담을 지역구국회의원후보자에게만 허용하고, 비례대표국회의원후보자 개개인에게는 허용하지 아니하고 있다. 이는 전국을 하나의 선거구로 하는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지는 비례대표국회의원선거의 취지를 살리고 선거의 특성에 맞는 선거운동방법을 규정함으로써 선거에 소요되는 사회적 비용 절감 및 효율적인 선거관리를 도모하여 선거의 공정성을 확보하고자 하는 것으로 그 목적의 정당성이 인정되고, 비례대표국회의원후보자에게 공개장소에서의 연설⋅대담을 금지한 것은 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다.
(나) 침해의 최소성
1) 비례대표국회의원후보자가 공개장소에서 연설⋅대담을 통하여 정당을 홍보하는 것이 비례대표국회의원선거의 특성에 비추어 전면적⋅절대적으로 금지되어야 하는지 여부에 대하여 살피도록 한다.
비례대표국회의원선거에서는 기본적으로 정당이 선거운동의 주체가 되어 매 세대에 발송되는 선거공보의 작성(제65조), 방송시설을 이용한 방송연설(제71조), 중앙선거방송토론위원회 주관의 대담⋅토론회(제82조의2), 정책토론회(제82조의3), 신문광고(제69조), 방송광고(제70조) 등을 통해 선거운동을 할 수 있으나, 여기에 할당된 지면이나 참여인원, 횟수, 시간적 범위 등은 법으로 엄격히 제한되고 있다.
즉, 정당이 작성하는 선거공보의 경우 12면 이내로 지면이 제한되고(제65조 제2항), 방송연설의 경우 정당이 비례대표국회의원후보자 중 선임한 대표 2인이 텔레비전 및 라디오 방송별 각 1회씩 각각 1회 10분 이내에서 이루어지며(제71조 제1항 제2호), 신문광고의 경우 일간신문에 총 20회 이내로(제69조 제1항 제2호), 방송광고의 경우 텔레비전 및 라디오 방송별로 각 15회 이내로 각각 그 기준이 법정되어 있어(제70조 제1항 제2호) 정당의 정강⋅정책 등을 홍보하는 데 일정한 한계가 존재한다.
그리고 중앙선거방송토론위원회가 주관하는 대담⋅토론회의 경우 해당 정당의 대표자가 지정하는 1명 이상의 비례대표국회의원후보자 또는 선거운동을 할 수 있는 사람을 초청하여 2회 이상 개최하도록 하고 있으나(제82조의2 제2항), 그 초청대상은 국회에 5인 이상의 소속의원을 가진 정당일 것, 직전 대통령선거 등에서 전국 유효투표총수의 100분의 3 이상을 득표한 정당일 것 등 일정한 요건을 충족한 정당의 후보자로 제한되고 있다(같은 조 제4항 제2호). 중앙선거방송토론위원회가 위 초청대상에 포함되지 아니하는 정당의 후보자를 대상으로 별도의 대담⋅토론회도 개최할 수는 있으나, 그 시간이나 횟수는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 초청대상 후보자의 대담토론회와 다르게 정할 수 있다(같은 조 제5항). 이는 신생정당 내지 소수정당의 참여기회가 현실적 여건이나 필요성에 따라 주요정당에 비해 상대적으로 취약하게 보장될 수 있음을 시사한다. 뿐만 아니라 위 대담⋅토론회의 방송시간대도 대다수의 직장인이 시청하기 어려운 오전 10시에서 12시까지 또는 오후 2시부터 4시까지로 편성되는 등 방송사의 재량에 따라 시청률이 저조한 시간대로 편성될 수 있다. 청구인들이 제출한 자료에 의하면, 초청대상인 정당의 후보자토론회 시청률은 3% 내지 5%로, 비초청대상인 정당의 후보자토론회 시청률은 1.8% 내지 2.0%로 나타났다. 이마저도 초청대상의 범위에 속하는 3-4개 정도의 주요정당이 2회 이상에 걸쳐 주요 정책과 현안 별로 심층적인 토론을 벌이는 것과 달리, 비초청대상인 15개가 넘는 정당들은 1회의 토론회에 한꺼번에 참여하고 발언시간도 단지 몇 분으로 제한되므로 그 질적 수준도 정책토론이 아닌 사실상 대표 공약을 잠시 알리는 수준에 머무르게 된다. 중앙선거방송토론위원회가 주관하는 정책토론회의 경우 선거일 전 90일부터 후보자등록신청개시일 전일까지 월 1회 이상 개최하여 정기적으로 정당의 정강⋅정책을 홍보하는 기회를 부여하고 있으나, 이러한 정책토론회 역시 위 대담⋅토론회와 마찬가지로 일정한 요건을 갖춘 정당이 초청대상이 되므로 신생정당이나 소수정당에 대해서는 마찬가지의 어려움이 발생하게 된다. 요컨대, 국가 차원에서 정당의 홍보 기회를 제공하는 토론회 등의 경우 정당의 참여요건이 규정되어 정당의 지지율이나 소속 국회의원 수에 따라 그 참여가능 여부나 활용가능한 시간 길이가 달라진다고 할 수 있다. 더욱이 정당이 스스로 비용을 부담하게 되는 방송광고나 신문광고, 인터넷광고의 경우 상당히 고액의 비용을 요하여 상대적으로 열악한 재정상태에 놓여있는 신생정당이나 소수정당의 입장에서는 사실상 활용하기 어려울 수 있다.
이상을 종합하면, 비례대표국회의원선거에서 소수정당 내지 신생정당이 자신의 정강⋅정책을 알리기 위해 실제로 활용할 수 있는 선거운동방법은 극히 일부로 제한된다 할 것이므로, 비례대표국회의원선거에서 정당의 규모나 인지도에 관계없이 유권자를 접하고 선거운동을 할 수 있는 수단을 강구하는 것이 필요하다.
2) 비례대표국회의원후보자들은 정당의 정강⋅정책에 대하여 가장 잘 이해하고 정치적 활동을 통하여 그것을 실현해 나가고자 하는 의지를 가지고 있는 사람들이다. 그리고 신문광고 등의 선거운동방법을 통하여 정당의 정책노선 등에 대하여 알릴 수는 있으나, 이는 한정된 지면이나 시간, 횟수 속에서 최대한 집약적으로 정보를 제공하여야 하는 한계를 가지고 있을 뿐 아니라 소통방향도 일방향적이다. 인터넷을 통한 선거운동방법은 쌍방향적이고 소통이 가능하기는 하나, 이 역시 유권자와 현장에서 상호 교감하고 그 반응을 즉각적으로 확인할 수 있는 방법에는 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 일련의 선거운동방법들이 허용되어 있다는 이유로 공개장소에서의 연설⋅대담을 전면적으로 금지할 수 있는 것은 아니며, 선거의 공정성을 담보할 수 있는 일정한 요건과 절차를 마련하여 정당을 홍보할 수 있는 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유가 최대한 보장될 필요가 있다.
3) 비례대표국회의원후보자 개개인에게 연설⋅대담을 통한 선거운동을 허용할 경우, 선거운동기간 중 정당의 정강⋅정책이나 후보자의 정견 등을 홍보하기 위한 연설⋅대담이 많이 이루어지고, 그 결과 선거운동이 과열되거나 유권자가 유의미한 정보를 습득하는 데 오히려 방해를 줄 수 있는 것은 사실이다. 기탁금 액수가 낮아져서 정당마다 추천할 수 있는 비례대표국회의원후보자의 수가 늘어날 것으로 예상되는 현 상황에서 공개장소에서의 연설⋅대담을 허용할 경우 이러한 우려는 더욱 커질 수 있다. 그러나 이러한 우려는 연설⋅대담의 방식 및 조건을 제한함으로써 상당 부분 해소할 수 있다. 예컨대, 특정 지역구에 어떤 정당이 추천한 지역구국회의원후보자가 없는 경우에 한하여 그 지역구에 해당 정당 소속의 비례대표국회의원후보자 중에서 연설⋅대담을 할 수 있는 사람 1인을 대표 연설⋅대담자로 등록하도록 한 다음 공개장소에서 연설⋅대담을 하도록 한다면 선거분위기를 지나치게 과열하지 않으면서 모든 정당에게 기존의 정치영향력이나 인지도 등과 관계없이 정당을 홍보할 수 있는 길이 열릴 수 있는 것이다.
그리고 이러한 공개장소에서의 연설⋅대담에 의한 선거운동은 후보자의 연설 등을 듣기 위하여 일정한 장소로 모이는 유권자의 자발적 참여를 전제하고 있으므로 후보자가 가정 등에 직접 방문하여 유권자를 만나는 호별방문에 의한 선거운동보다 선거과정에서의 불법이나 과열 양상의 우려가 적으면서도 효율적인 홍보수단이라 할 수 있다.
4) 이와 같은 점을 종합하면, 연설 등 금지조항은 비례대표국회의원후보자의 연설⋅대담의 기회 자체를 전면적으로 박탈하고 있으므로 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
(다) 법익의 균형성
연설 등 금지조항에 의해 제한되는 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유의 정도는 대의제 민주주의 체제에서 선거가 차지하는 비중에 비추어 그 제한을 통하여 달성하고자 하는 사회적 비용의 절감이나 선거의 공정성 확보라는 공익에 비해 훨씬 크다고 할 것이다. 따라서 연설 등 금지조항은 법익균형성 원칙에도 위반된다.
(라) 소결
연설 등 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 비례대표국회의원후보자인 청구인들과 이들을 추천한 청구인 ○○당의 선거운동의 자유 및 정당활동의 자유를 침해한다.
다. 문서⋅인쇄물금지조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 정당 또는 후보자를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서, 인쇄물을 배부⋅게시할 수 없도록 규정한 것에 대하여 합헌결정을 한 바 있고(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등), 그 요지는 다음과 같다.
｢(가) 제한되는 기본권
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서, 인쇄물을 배부⋅게시한 자’ 부분(이하 ‘문서⋅인쇄물 배부⋅게시조항’이라 한다)은 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 제한한다. 선거운동 등의 자유를 제한하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다. 특히 선거는 민주적 의회정치의 기초이고 선거운동 등은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 최대한 보장되어야 한다. 다만 선거운동 등 정치적 표현의 자유는 헌법 제21조 제4항에 따라 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 되고, 이러한 자유는 선거의 공정성을 전제로 인정되는 것이므로 선거의 공정성을 훼손하는 경우에는 이를 제한할 수 있다.
(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
문서⋅인쇄물 배부⋅게시조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 자유와 공정을 달성하기 위하여 문서나 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
(다) 침해의 최소성
1) 문서⋅인쇄물 배부⋅게시조항은 공직선거법에서 규정하고 있는 방법에 의하지 아니한 문서와 인쇄물의 배부⋅게시를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 문서 및 인쇄물에 의한 선거운동 등 정치적 표현행위의 전면적인 허용 여부는 공직선거법의 전반적인 체계와 구조를 고려하여 신중하게 접근하여야 한다.
2) 불법선거, 금전선거, 거짓말 선거 등의 폐해가 잔존하고 있는 현실을 고려할 때 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 정당조직 및 그 관련조직에 속한 정당관계자와 유권자에게까지 문서 및 인쇄물의 배부⋅게시에 의한 선거운동 등이 전면적으로 허용된다면, 후보자 및 예비후보자의 정당가입 유무와 가입정당의 규모, 후보자⋅예비후보자 및 그를 지지하는 유권자의 경제적⋅정치적⋅사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다. 또한 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 선거운동원이나 유권자들의 문서나 인쇄물을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 인하여 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다.
3) 문서⋅인쇄물 배부⋅게시조항은 유권자인 국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론형성은 그 규제대상에서 제외하고 있고, 위 조항에 의해 제한되는 것은 우리 선거문화와 과거의 선거경험에 비추어 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 문서와 인쇄물의 배부 등 특정한 방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로 이로써 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다. 나아가 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 등에 게시하거나 전자우편을 전송하는 행위는 허용되므로, 유권자 등의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다.
4) 문서나 인쇄물은 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않고 즉석에서 쌍방의 소통이 이루어지는 데 한계가 있으므로, 문서나 인쇄물을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위 사실유포나 비방 등으로 야기될 수 있는 선거의 공정성 훼손행위에 대하여 인터넷 공간처럼 유효적절하게 대처할 수 있는 방법이 제한적이다.
한편, 문서와 인쇄물은 정보의 전달 방식에 있어서도 원칙적으로 대면이나 접촉을 전제로 하며, 다중을 대상으로 한 배부⋅게시, 우편 발송, 대량 살포, 끼워 넣기 등 선거과열을 초래할 수 있는 방법으로 전달되고 세력과시의 수단으로 이용될 수 있으므로 선거의 공정성과 평온에 미치는 영향 또한 인터넷과 다르다고 할 것이다.
따라서 인터넷에서의 선거운동 등과 달리 문서나 인쇄물에 의한 선거운동 등에 대해 일정기간 법률로써 제한하는 것은 입법목적 달성을 위해 반드시 필요하고 그것이 선거운동의 자유나 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 할 수 없다.
5) 공직선거법은 시기적으로 다양하게 선거에 영향을 줄 수 있는 특정 행위를 제한 내지 금지하고 있는데, 이는 소정의 행위가 선거에 미치는 영향력, 일반적으로 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 하였을 때 그 효과의 지속 정도, 선거운동 등 정치적 표현의 자유와 관련하여 침해되는 법익과의 균형, 우리의 선거현실에 대한 그 동안의 경험적 자각 등 여러 가지 사정을 참작하여 확정된 것이다. 선거에 영향을 줄 수 있는 특정 행위를 제한하는 기간에 대하여는 헌법적 한계를 일탈하지 않는 한 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.
6) 따라서 문서⋅인쇄물 배부⋅게시조항이 입법목적을 달성하기 위하여 행위주체에 관계없이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미치기 위한 문서 및 인쇄물의 배포 등 행위를 금지하고 처벌하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(라) 법익의 균형성
우리의 헌법 현실을 고려할 때, 문서⋅인쇄물 배부⋅게시조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정성의 확보라는 공익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 가지는 것이라고 할 것인바, 이러한 공익과 인터넷에 의한 선거운동 등이 상시 허용되는 상황에서 문서와 인쇄물을 이용한 선거운동 등을 금지함으로써 제한되는 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유는 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없어 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다.
(마) 소결
문서⋅인쇄물 배부⋅게시조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.｣
(2) 선례 변경의 필요성 여부
이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이 인정되지 않고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다. 그리고 문서⋅인쇄물의 배부⋅게시에 관한 이와 같은 판단은 문서⋅인쇄물금지조항에서 규정하고 있는 문서⋅인쇄물을 이용한 다른 형태의 선거운동 방법인 첩부⋅살포의 경우에도 동일하다고 본다.
따라서 문서⋅인쇄물금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 호별방문금지조항에 대한 판단
(1) 제한되는 기본권
호별방문금지조항은 선거운동방법의 하나인 호별방문을 금지함으로써 청구인들의 선거운동의 자유를 제한하고, 널리 선거과정에서 자유로이 정치적 의견 내지 의사를 발표⋅교환할 자유의 한 태양으로서 정치적 표현의 자유를 제한함과 동시에, 정당 및 정당원으로서 정당의 정강이나 정책을 알림으로써 정치적 의사를 형성하고자 하는 정당활동의 자유를 제한한다.
(2) 선거운동의 자유 등 침해 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
호별방문금지조항은 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 유권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법⋅부정선거 조장 위험을 방지함으로써(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 참조), 선거의 공정 및 유권자의 사생활의 평온을 확보하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로워야 하고, 선거과정에 참여하는 국민 및 정당은 선거과정에서의 선거운동을 통하여 자유로이 정치적 의견을 발표⋅교환할 수 있어야 한다. 그러나 다른 한편, 부정선거와 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 방지하며 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위해서는 선거의 공정성이 확보되어야 하고, 이를 위해 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하다. 이러한 현실을 직시하여 현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡으며 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고 국민의 진정한 의사를 제대로 반영하기 위하여 선거운동의 기간과 방법 등을 상세히 규율하고 있다. 따라서 선거운동의 자유 등을 제한함에 있어 그 한계로서 논의되는 침해의 최소성 원칙을 판단할 때에는 우리나라 선거문화의 역사성, 선거 및 정치 문화의 특수성, 정치적⋅경제적⋅사회적 환경, 선거와 관련된 국민의식의 정도와 법 감정 등을 종합적으로 고려하여야 한다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등 참조).
2) 호별방문에 의한 선거운동을 허용하는 경우, 국회의원후보자를 비롯한 선거운동원은 후보자의 소속 정당명이나 경력, 정견 및 소속정당의 정강, 정책 등을 알리기 위하여 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 않는 일상생활을 영위하는 거택, 주거⋅업무 등을 위한 장소 등에 방문할 수 있게 된다. 이는 후보자 개인과 정당에 대하여 개별 유권자와 직접 만나 소통하는 창구를 제공할 수 있다. 실제로 호별방문에 의한 선거운동방법은 일본을 제외한 서구의 다른 국가들에서는 자연스럽게 유권자와 접촉하여 의견을 표명하고 교환할 수 있는 가장 기본적인 선거운동방법에 해당한다.
그런데 앞서 본 바와 같이 우리나라의 선거역사와 정치현실을 살펴보면, 공조직과 사조직, 혈연⋅지연⋅학연을 이용한 불법선거, 금권을 이용한 금전선거, 여론조작과 흑색선전이 난무하는 비난선거 등 부정적 측면이 잔존하고 있음을 부정할 수 없다. 이러한 상황에서 비공개된 사적 공간에서 유권자와 후보자가 은밀하게 접촉할 기회를 제공할 수 있는 호별방문에 의한 선거운동이 금전선거 내지 불법선거를 조장하거나, 유권자에게 합리적 판단에 기초한 선택이 아닌 정리(情理)에 기반한 선택을 하도록 유도한다는 비판과 우려로부터 자유로울 수 없다는 것도 사실이다. 또한 호별방문에 의한 선거운동을 허용하면 모든 정당과 후보자가 가능한 최대의 인원을 동원하여 최대한 많은 세대를 방문하고자 하는 과정에서 주민 또는 다른 후보자와 갈등이 유발되는 등 경쟁이 과열되거나 선거내용이 혼탁해질 가능성이 크다. 유권자들로서는 사적 공간인 주거에서조차도 선거운동기간 동안 자신들의 의지와 상관없이 선거운동에 노출될 수 있고, 그로 인하여 적지 않은 불안감이나 긴장감, 거부감 등을 느낄 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 호별방문에 의한 선거운동은 별도의 자본 투입 없이 가장 쉽고 간단하게 할 수 있는 선거운동방법이라는 장점을 가지고 있음에도 불구하고 언제든지 선거의 공정과 유권자의 사생활의 평온을 깨뜨릴 수 있는 가능성을 내포하고 있으므로 그 허용 여부에 대해 신중하게 접근할 필요가 있다.
3) 지역구국회의원선거의 경우 기본적으로 인물에 대한 선거로서의 성격을 가지므로 개별 지역구에서 개인 중심의 인물경쟁이 이루어지는 과정에서 정치적 의견이나 정책의 홍보에 초점을 맞추기보다는 기존의 혈연⋅지연⋅학연 등 특정 후보자와의 인연을 바탕으로 한 불법선거나 금권을 이용한 금전선거 등으로 연결될 가능성이 크다. 나아가 후보자가 유권자의 가정을 방문하는 것은 지역구국회의원후보자가 그 후보자의 정견 등을 듣고자 자발적으로 모인 유권자를 대상으로 공개장소에서 연설 등을 하는 것과 달리 후보자가 직접 유권자의 내밀한 사적 주거를 찾아가는 것이라는 점에서 그 사이에 발생하는 불법행위를 일일이 확인하거나 적발하기가 어렵고 관리감독비용도 증가될 수밖에 없다. 이때 후보자나 소속 정당의 인지도, 경제력 등의 차이가 호별방문의 범위나 그 효과에 영향을 미칠 수 있고, 후보자 간의 경쟁이 과열되어 혼탁선거로 이어질 가능성도 배제할 수 없다.
한편, 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지고 전국을 선거단위로 하며 정당이 선거운동의 주체가 되는 비례대표국회의원선거의 경우에도 일반 가정을 일일이 방문하는 방법이 효과적이라거나 반드시 필요한 선거운동방법이라 단정할 수 없다. 또한 이 사건에서 비례대표 기탁금조항이 헌법에 합치되지 아니한 것으로 결정되어 향후 정당마다 추천하는 비례대표국회의원후보자가 증가할 것으로 예상되는 상황에서 호별방문에 의한 선거운동을 허용한다면 비례대표국회의원선거에서도 위에서 본 지역구국회의원선거에서와 마찬가지의 문제점이 발생할 수 있다.
그리고 공직선거법은 인터넷 등 온라인 소통방식을 통한 상시적이고 쌍방향적인 선거운동방법을 비롯하여, 지역구국회의원선거에 있어서는 예비후보자등록 제도, 후보자 개인별 선거벽보 및 선거공보의 제작, 공개장소에서의 연설⋅대담 등 지역구국회의원후보자 개인의 경력이나 정치적 의견⋅정책 등을 효과적으로 홍보할 수 있는 선거운동방법을 허용하고 있고, 비례대표국회의원선거에 있어서도 전국적 영향력을 지닌 매체인 신문광고, 방송광고, 인터넷광고나 방송연설, 선거방송토론위원회가 주관하는 대담⋅토론회에의 참여, 정당별 선거공보의 제작 등을 통해 정당의 정강⋅정책 등을 설명할 수 있는 기회를 마련하고 있다. 따라서 각 가정을 실제 방문하여 개별 유권자를 접촉하는 방법이 아니더라도 후보자 개인과 정당이 유권자에게, 반대로 유권자가 후보자 개인과 정당에게 각종 정보 및 정치적 의견 등을 알릴 수 있는 다양한 방법들이 마련되어 있으므로, 여러 가지 심각한 문제 발생이 우려되는 호별방문에 의한 선거운동을 허용하지 않는다고 하여 국회의원후보자나 정당이 정치적 의사형성과정에 참여하고 유권자와 소통을 하는 데에 지나친 제한이 가해진다고 할 수 없다.
4) 호별방문금지조항이 국회의원선거에 있어 일반인에게 자유로운 출입이 허용되지 않는 장소에서의 호별방문은 금지하고 있지만, 이로 인하여 유권자와의 개별적⋅직접적 접촉이 완전히 차단된다고 할 수는 없다. 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로⋅시장⋅점포⋅다방⋅대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서는 후보자가 직접 유권자를 만나 정당에 대한 지지를 호소할 수 있는 기회가 여전히 열려 있다(제106조 제2항).
5) 이상을 종합하면, 호별방문금지조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(다) 법익의 균형성
호별방문금지조항이 선거운동 등을 위한 호별방문을 금지하는 것은 선거의 공정과 사생활의 평온을 위한 것이고, 대의민주주의를 채택하고 있는 우리나라에서 이러한 공익은 매우 크고 중요하다. 반면, 국회의원후보자와 그 소속 정당으로서는 각 국회의원선거에 적합한 선거운동방법을 통하여 유권자에게 후보자 개인 및 정당에 대하여 효과적으로 홍보하는 것 이외에 직접 호별방문을 할 필요성이 크다고 보기 어렵고, 이를 금지함으로써 제한되는 기본권 제한의 정도가 공익에 비하여 크다고 할 수 없다. 따라서 호별방문금지조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반되지 않는다.
(라) 소결
결국 호별방문금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다.
마. 비례대표 기탁금조항에 대한 헌법불합치결정
비례대표 기탁금조항의 위헌성은 기탁금의 액수가 과다하다는 점에 있는바, 비례대표국회의원선거에 있어 비례대표 기탁금조항의 입법목적을 달성하기 위해 그 기탁금 액수를 얼마로 하는 것이 적절한지는 비례대표국회의원선거의 성격, 방식, 이에 관한 선거관리업무와 비용의 정도 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 정하도록 함이 바람직하다.
따라서 비례대표 기탁금조항에 대한 심판청구에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 위 법률조항은 입법자가 2018. 6. 30.까지 개정하지 아니하면 2018. 7. 1.부터 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하다.
5. 결  론
그렇다면 비례대표 기탁금조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 입법자가 2018. 6. 30.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 그 적용을 중지하도록 하고, 연설 등 금지조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원 인용결정을 위한 심판정족수에는 미달하므로 이 부분 심판청구를 기각하며, 나머지 심판청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 비례대표 기탁금조항에 대하여 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 아래 6.과 같은 위헌의견, 문서⋅인쇄물금지조항에 대하여 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 아래 7.과 같은 반대의견, 호별방문금지조항에 대하여 재판관 김이수, 재판관 이진성의 아래 8.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이정미, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 비례대표 기탁금조항 부분에 대한 위헌의견
우리는 비례대표 기탁금조항이 침해의 최소성 원칙과 법익의 균형성 원칙에 위반된다고 하는 점에는 법정의견과 견해를 같이 하나, 나아가 목적의 정당성과 수단의 적합성도 인정되지 아니한다고 판단하므로 우리의 의견을 밝힌다.
가. 문제의 제기
헌법재판소는 국회의원선거에서 기탁금제도의 목적에 대하여 불성실한 입후보자의 난립방지를 통하여 선거의 과열⋅혼탁을 방지하고, 선거관리업무 및 비용의 증가를 방지하며, 당선자로 하여금 다수표를 획득할 수 있도록 하여 민주적 정당성을 강화시키는 한편, 불법행위에 대한 제재금을 사전확보하고자 함이라는 취지로 설시하여 왔다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6; 헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조). 그런데 이러한 설시는 청구인들이 지역구국회의원선거에 입후보하였던 자들로서 지역구국회의원선거의 기탁금 액수를 다투었던 사건에서 이루어졌다는 점과 비례대표국회의원선거를 지역구국회의원선거와 분리하여 유권자에게 별도로 정당에 대한 투표로서 1인 1표를 부여하는 현행의 비례대표국회의원선거 방식이 본격적으로 실시되기 이전에 나온 것이다. 따라서 위와 같이 규명된 기탁금의 목적 및 성격이 이 사건에서 문제된 현행의 비례대표국회의원선거에도 동일하게 적용될 수 있는지에 대하여 비례대표국회의원선거의 본질과 성격 등을 고려하여 살필 필요성이 대두된다.
나. 대의제 민주주의에서 정당의 헌법상 지위 및 기능
대의제 민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 대의제 민주주의 아래에서 정당은 ‘국민의 정치적 의사형성에 참여’하는 것에 가장 본질적 존재 의의를 두고 중요한 헌법적 기능을 수행하고 있다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431등 참조). 즉, 정당은 주체적⋅능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도⋅통합하고 각계각층의 이익을 대변하여 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성한다. 뿐만 아니라 정부와 국회의 주요 핵심 공직을 선출, 임면하는 데 결정적인 역할을 하고, 의회와 정부 등의 정책과 결정에 영향을 행사함으로써, 국가의 의사형성에 결정적인 영향을 미치고 있다. 이와 같이 정당은 국민 개개인의 정치적 의사를 집약⋅정리하고 국민 일반이 정치나 국가작용에 영향력을 행사하는 매개체의 역할을 수행하는 등 현대 대의제 민주주의에서 중요한 공적 기능을 수행하고 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287 참조).
이러한 정당의 헌법상 지위와 기능을 고려하여, 헌법 제8조 제1항에서는 정당설립의 자유와 복수정당제를 명시적으로 규정함으로써 정당 간의 경쟁을 유도하고 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 보장하고 있고, 헌법 제8조 제2항 내지 제4항에서는 정당의 목적⋅조직⋅활동이 민주적인 한 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 이를 보호하며, 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있도록 하는 등 정당을 일반결사에 비하여 특별히 두텁게 보호하고 있다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431등; 헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287 참조). 또한 입법자는 비례대표제에 관하여 정하고 있는 헌법 제41조 제3항에 근거하여 공직선거법 등 법률에서 국회의원의석의 일부를 정당의 득표율에 비례하여 할당하는 방식의 비례대표국회의원선거에 관하여 규정하고 있다.
다. 정당활동의 자유 등 침해 여부
(1) 목적의 정당성
(가) 비례대표 기탁금조항의 입법목적, 연혁
선거제도에서 기탁금 요건을 두는 입법목적은 모든 선거에서 동일한 것이 아니라, 선거의 종류나 성격, 입후보가능한 후보자의 수 및 그 제한가능성, 선거운동방식, 선거와 정치 문화의 풍토 등에 따라 달리 파악될 수 있다.
연혁적으로 비례대표국회의원선거에서 기탁금에 관한 조항은, 비례대표제가 1984. 7. 25. 법률 제3731호로 개정된 국회의원선거법에 다시 도입되면서 전국구후보자에게 700만 원을 기탁하도록 규정한 이래, 액수의 변동은 있었지만 정당추천 지역구국회의원후보자에 대한 기탁금과 동일하게 규정되어 왔다. 그 중 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’부터 현행 공직선거법에 이르기까지는 지역구와 비례대표를 구별하지 않고 국회의원선거에 대한 포괄적인 조항으로서 기탁금조항이 존재하였다. 그러나 비례대표국회의원선거에서 기탁금을 납부하도록 한 취지에 관하여 국회의원선거법, ‘공직선거 및 선거부정방지법’, 공직선거법의 개정과정에서의 회의록을 살펴보아도 명시적인 설명을 찾기는 어렵다. 1984. 7. 25. 법률 제3731호로 개정된 국회의원선거법에 관한 입법자료에서 전국구후보자에 대해서도 정당추천 지역구후보자와 동일한 액수로 기탁금을 내도록 한다는 내용과 여기에는 야당의 전국구후보자 추천 남발을 막기 위한 의도가 사실상 내포되어 있었다는 취지의 해석이 발견되는 정도이다.
이후 헌법재판소는 2001. 7. 19. 지역구국회의원선거에서의 기탁금 2천만 원이 과다하고, 지역구국회의원선거에서 표출된 유권자의 의사를 그대로 정당에 대한 지지의사로 의제하여 비례대표의석을 배분하는 것이 민주주의원리 등에 반한다는 취지로 위헌결정을 선고하였고, 그에 따라 2001. 10. 8. 법률 제6518호로 개정된 ‘공직선거및선거부정방지법’에서 국회의원선거의 기탁금액을 1천500만 원으로 감액하였다. 그 과정에서도 비례대표국회의원선거에 고유한 기탁금제도의 입법취지에 대한 언급은 찾아보기 어렵다. ‘공직선거및선거부정방지법’은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명만 ‘공직선거법’으로 개정되었으며, 여전히 지역구⋅비례대표를 구별하지 아니한 채 국회의원선거에 대하여 후보자 1명마다 1천500만 원을 납부하도록 동일하게 규정하고 있다. 이러한 개정연혁에 비추어 볼 때, 비례대표국회의원선거는 지역구국회의원선거와 그 성격과 방식이 상당히 다름에도 불구하고 비례대표 기탁금조항에 그 차이를 전혀 반영하지 않고 기탁금액을 설정하였음을 추단할 수 있다.
(나) 비례대표국회의원선거에서 정당 난립 방지 목적을 상정할 수 있는지 여부
비례대표국회의원선거에서는 지역구국회의원선거와 달리 후보자 개인이 아닌 정당을 매개로 하여 후보자를 등록하고 기탁금을 납부하도록 절차가 규정되어 있다. 이에 비추어 비례대표 기탁금조항의 입법목적으로 진지성과 성실성을 결여한 정당의 비례대표국회의원선거에의 참여를 억제하는 목적을 상정할 수 있는지 여부를 살펴본다.
오늘날 정당은 정치권력에 영향을 행사하려는 모든 중요한 세력, 이익, 시도 등을 인식하고 이를 취합⋅선별하여 내부적으로 조정을 한 다음, 국민이 선택할 수 있는 정책을 형성하는 기능을 한다(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135 참조). 그리고 정당법은 정당이 중앙당과 5개 이상의 시⋅도당을 갖추고(정당법 제17조), 그 시⋅도당마다 당해 시⋅도당의 관할 구역 안에 주소를 둔 1천 인 이상의 당원을 갖추도록 하고 있으며(정당법 제18조), 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록하는 것을 그 요건으로 하고 있다(정당법 제4조). 이러한 엄격한 설립절차와 등록요건을 갖추어 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 확보한 정당은 그 자체로 정치에 참여하여 정치적 쟁점을 공론화하고 국정의 현안에 대한 관심을 제고시키고자 하는 진지한 의지를 표명한 것으로 볼 수 있다. 또한 오늘날 정당제 민주주의에 비추어 볼 때 당원 수나 재정규모, 소속 국회의원의 수 등과 관계없이 정당은 국민의 다원적 정치의사를 유도⋅통합하는 정치적 의사형성과정에 기여할 수 있어야 하고, 이를 위해 선거에 자유로이 참여하여 후보자를 추천할 수 있는 기회를 최대한 보장하도록 하여야 한다.
따라서 진지하지 못하고 불성실한 정당이 비례대표국회의원선거에 참여하는 것을 사전적으로 억제한다는 목적은 이미 정당법상 등록된 정당의 헌법상 지위와 기능을 부정하는 것으로서 정당제 민주주의나 비례대표제의 취지에 반하므로, 비례대표 기탁금조항의 입법목적으로 상정할 수 없다.
(다) 무분별한 비례대표국회의원후보자 등록 방지 목적의 정당성 인정 여부
1) 정당은 비례대표국회의원정수의 범위 내에서 그 소속당원을 후보자로 추천할 수 있는데(제47조 제1항 본문), 이는 의원정수 범위를 초과하여 추천할 수 있는 비례대표자치구⋅시⋅군의원과 다른 점에 해당한다(같은 항 단서). 그리고 지역구국회의원선거의 경우 정당의 추천을 받은 사람뿐 아니라 정당에 소속되지 아니한 사람도 일정한 거주 요건 등을 충족하면 후보자가 될 수 있어 기탁금 요건을 두지 아니하면 지역구국회의원후보자의 수가 무한정 늘어날 소지가 있다. 그런데 비례대표국회의원선거에서는 앞서 본 바와 같이 설립절차와 등록요건을 갖추어 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 정당만이 후보자를 추천하여 등록신청할 수 있고, 정당이 추천할 수 있는 후보자의 수도 의원정수 범위 내로 제한되므로 지역구국회의원선거에서와 같이 후보자가 진지성과 성실성을 결여한 채 입후보할 우려는 사전에 차단된다.
2) 비례대표국회의원선거에서 경쟁하는 것은 후보자가 아닌 정당이며, 비례대표국회의원선거는 전국을 하나의 선거구로 하는 전국단위의 선거이다. 이에 공직선거법은 지역구국회의원후보자와 비례대표국회의원후보자에게 허용되는 선거운동의 방법에 차이를 두면서 비례대표국회의원선거의 경우 기본적으로 후보자 개인이 아닌 정당을 선거운동의 주체로 하여 정당의 정강이나 정책을 홍보하는 것에 선거운동의 초점을 맞추고 있다.
구체적으로 살펴보면, 정당은 후보자 모두의 사진⋅성명⋅학력⋅경력을 게재한 선거공보를 12면 이내로 작성할 수 있고(제65조 제1항), 방송시설을 이용하여 연설할 수 있는 후보자나 중앙선거방송토론위원회가 개최하는 대담⋅토론회에 참여하는 후보자를 선임 또는 지정할 수 있다(제71조 제1항 제2호, 제82조의2 제1항 제2호). 또한 후보자 개인을 위한 후원회를 둘 수 없고, 예비후보자로서 사전선거운동도 할 수 없으며, 현수막 설치나 선거벽보 및 후보자 개인별 선거공보의 작성이 금지되고, 후보자 개인을 위한 선거사무소 및 선거사무관계자를 둘 수 없는 등 지역구국회의원선거에서 허용되는 선거운동방법도 상당 부분 금지되고 있다(제60조의2 제1항 제2호, 제60조의3, 제61조 제1항 제3호, 제62조 제2항 제3호, 제64조 제2항, 제65조 제1항, 제67조 제1항, 제64조 제2항, 제79조 제1항⋅제3항 제2호). 결국 비례대표국회의원후보자 개인이 할 수 있는 선거운동방법은 선거운동기간 동안 어깨띠 등 소품 착용(제68조 제1항), 문자메시지 전송(제59조 제1항 제2호), 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등 게시, 전자우편 전송(제59조 제1항 제3호) 등 일부로 제한된다. 이 중에서도 후보자만 할 수 있는 자동 동보통신의 방법을 통한 대량 문자메시지 전송에 대해서는 중앙선거관리위원회에 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여 5회를 넘을 수 없다는 제한이 가해진다. 이와 같이 선거운동방법의 측면에서 보면, 정당이 등록신청하는 후보자 수의 증가가 곧바로 선거운동 양상을 무분별하게 과열시키거나 혼탁시킬 것이라는 추측은 기우에 불과하다.
3) 물론 비례대표국회의원선거에서 기탁금의 제약이 없어짐으로써 정당이 추천하는 후보자 수가 증가하는 경우 선거관리의 업무나 비용이 다소 증가할 것으로 예상되지만, 그것이 선거관리사무를 마비시킬 정도로 과도하게 증가할 것으로는 보이지 아니한다. 비례대표국회의원선거의 투표용지에는 기호와 정당명만 기재될 뿐 후보자는 기재되지 아니하며(제150조 제1항), 특히 많은 비용이 소요되는 후보자 개인별 선거공보나 선거벽보를 이용한 선거운동은 위에서 본 바와 같이 비례대표국회의원선거에서 허용되지 않기 때문이다. 그리고 이와 같이 선거관리 내지 감독에 관한 업무나 비용이 다소 증가할 수 있다는 점을 대의제 민주주의에서 정당의 헌법적 기능 수행과 국민의 정치 참여를 위하여 중요한 전제가 되는 정당활동의 자유와 공무담임권의 보장을 유예할 만한 사유라고 볼 수는 없다.
나아가 후보자명부에 대하여 고정명부식을 채택하고 있는 현행 비례대표국회의원선거에서는 사후적으로 후보자순위에 변동이 발생할 수 없고(제50조 제1항) 정당의 득표율에 따라 정당에게 할당된 의석이 후보자명부의 순위대로 배분된다. 따라서 헌법재판소가 국회의원선거에서 기탁금제도와 관련하여 언급한 바 있는 당선자로 하여금 다수표를 획득할 수 있도록 하여 민주적 정당성을 강화한다는 입법목적(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6; 헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등)도 비례대표국회의원선거의 성격과 본질에 부합한다고 할 수 없으므로 비례대표국회의원선거에 그대로 적용할 수 없다.
4) 오히려 정당에 대한 선거로서의 성격을 갖는 비례대표국회의원선거에서는 정당의 성향과 추구하는 이념, 정책목표, 정책실현의지 내지 역량 등에 관한 정보를 제공하는 과정이 필요하다. 이는 정당의 정강 및 강령뿐 아니라 정당이 추천한 비례대표국회의원후보자들의 면면에 의해서도 구체화될 수 있다. 즉 후보자들이 어떠한 경험과 경력을 지니고 있는지, 실제로 해당 정당의 정책이나 정강을 제대로 펼칠 만한 능력이나 신념, 의지, 역량을 지녔는지에 대한 검증을 함으로써 해당 정당이 추구하는 정치적 목표 및 기본이념 등을 보다 구체적으로 파악할 수 있는 것이다. 따라서 정당이 추천하는 후보자 수의 증가는 정당의 구성원에 대한 정보를 보다 풍부하게 제공할 수 있다는 점에서 궁극적으로 정당에 대한 이해를 증진시키는 효과가 있다.
5) 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 과연 현행의 비례대표국회의원선거 체제에서 기탁금 요건을 통해 정당의 후보자 추천 및 등록신청을 억제하여 후보자 수를 제한할 필요성이 있는지 강한 의문이 제기된다. 현대 정당제 민주주의에서는 사회세력에 상응한 대표의 형성, 정당정치의 활성화, 정치적 독점배제가 전제되어야 할 것이며, 이를 위해서는 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 가장 기본적이고 핵심적인 수단이 되는 선거에 정당이 최대한 자유로이 후보자를 추천할 수 있도록 보장하는 것이 필요하다. 결국 비례대표국회의원선거에서 기탁금을 후보자 등록 요건으로 설정함으로써 상대적으로 재정상태가 열악한 신생정당이나 소수정당과 그 정당이 추천하는 후보자들이 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 진지하게 참여할 의사가 있음에도 국민의 정치적 의사형성과정에서 배제되는 결과를 초래하는 입법은 헌법상 허용될 수 없다.
따라서 비례대표 기탁금조항이 후보자난립을 방지하여 선거가 과열⋅혼탁되고 선거관리업무나 비용이 증가하는 것을 방지한다는 목적은 더 이상 정당하다고 할 수 없다.
(라) 행정공익적 목적의 정당성 인정 여부
공직선거법 제56조 제3항은 선거과정에서의 과태료(제261조) 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용(제271조)을 기탁금에서 부담한다고 규정하면서 정당이 제출한 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있어 정당에게 기탁금 전액을 반환(제57조 제1항 제2호)할 때에는 기탁금에서 위 과태료 및 행정대집행비용을 공제하고 반환하도록 규정하고 있다(제57조 제2항). 이러한 규정에 비추어 기탁금에는 과태료 등을 사전적으로 확보하는 기능이 있다고 볼 수 있다. 헌법재판소 역시 기존에 지역구국회의원선거를 비롯한 각종 공직선거에서 기탁금의 목적 중 하나로 선거과정에서 발생하는 불법행위에 대한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보하여 행정효율을 달성하려는 목적의 정당성을 인정하여 왔다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21; 헌재 1995. 5. 25. 92헌마269등; 헌재 1996. 8. 29. 95헌마108; 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등; 헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등; 헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79 참조).
그런데 이러한 과태료 등을 사전 확보하는 공익은 아직 저지르지 않은 불법을 미리 가정한 것이고 순수한 행정상 공익에 해당한다. 따라서 이를 기탁금조항의 부수적 목적이나 기능으로 볼 수 있을지언정 유일한 목적으로 삼거나 본질적인 목적으로 삼기는 어려운 면이 있다. 또한 선거과정에서 절차적 위법이 발생하는 경우에 대해서는 사후적으로 과태료 및 행정대집행비용을 강제집행하거나 정당보조금에서 공제하는 등 다른 방법이 존재하므로, 사전적으로 과태료 및 행정대집행비용을 확보하기 위한다는 목적만으로 오늘날 대의제 민주주의 아래에서 정치적 의사형성과정에 참여하는 데 중핵이 되는 기본권인 정당활동의 자유 및 공무담임권에 대한 중대한 제한을 정당화되기는 어렵다. 더욱이 후보자 명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 없어 기탁금 전액이 국가에 귀속되는 정당의 경우 위 과태료 및 대집행비용이 기탁금에서 공제될 수 없으므로(제57조 제2항), 기탁금조항이 과태료 등을 사전적으로 확보한다는 입법목적은 성립할 수 없다.
(마) 소결
비례대표국회의원선거의 성격과 방식에 비추어 볼 때, 비례대표국회의원선거에서 정당의 난립을 방지한다는 목적은 상정할 수 없고, 선거과열 및 선거관리업무나 비용 증가를 방지하려는 목적은 더 이상 그 정당성이 인정되지 아니한다. 또한 과태료 및 행정대집행비용을 사전 확보한다는 목적은 기탁금제도의 본질적이고 독자적인 목적이 되기 어려울 뿐 아니라 경우에 따라 그 목적 자체가 성립될 수 없는 때도 발생하므로, 그 정당성이 인정될 수 없다.
따라서 비례대표 기탁금조항은 그 목적의 정당성이 인정되지 아니한다.
(2) 수단의 적합성
위에서 본 바와 같이 비례대표국회의원선거에서 후보자 1인을 기준으로 기탁금을 납부하도록 하도록 하는 것은 입법목적이 정당하지 않고, 수단의 적합성 측면에서 보더라도 기탁금이 어떻게 비례대표국회의원 후보자난립의 방지에 기여할 수 있다는 것인지 이를 뒷받침할 수 있는 근거가 전혀 제시되지 않고 있다.
뿐만 아니라 고액의 기탁금은 비례대표제의 본래 취지에 반하게 오히려 신생정당, 소수정당 등 소수의 정치에 대한 참여를 위축시키는 효과를 초래한다. 비례대표국회의원선거에서의 기탁금 반환 요건은 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 1명이라도 있을 것인데, 그 1명이 당선되기 위해서는 다시 해당 정당이 유효투표총수의 3% 이상을 획득하였거나 지역구국회의원 의석을 5석 이상 확보하였을 것을 요한다. 이러한 기탁금 반환 요건은 그 요건을 달성할 가능성이 높은 기성정당 내지 거대정당에 대해서는 비례대표국회의원후보자를 비례대표국회의원 정수인 47명까지 추천을 하는 데 아무런 제약이나 부담으로 작용하지 않는 반면, 그 반환요건을 달성할지 여부를 예측하기 어려운 소수정당에 대해서는 후보자 1명을 추천할 때마다 상당한 재정적 부담으로 작용하게 되는 것이다. 즉 고액의 기탁금 액수와 상당히 엄격한 기탁금 반환 요건이 결합하면서 비례대표 기탁금조항은 신생정당이나 소수정당에 대해서는 진지하지 못한 후보자의 추천을 방지하는 수준에 그치는 것이 아니라 처음부터 선거에 참여하는 것 자체를 배제하는 효과를 낳고, 기성정당 내지 거대정당에 대해서는 사실상 기탁금의 제약이 없는 것과 같은 결과를 가져온다. 이는 신생정당이나 소수정당에 대하여 선거의 출발선상에서부터 기성정당 내지 거대정당을 극복할 수 없는 열악하고 불리한 여건을 조성한다.
결국 비례대표 기탁금조항은 일부 거대정당의 정치적 독점을 배제하고 다원적인 국민의 목소리를 반영하기 위한 비례대표제의 본래 취지에도 어긋나는 것이며, 신생정당이나 소수정당에 대해서도 정치적 의사형성과정에 참여할 것을 독려하고 정당정치의 활성화를 도모하지 못하는 결과를 초래한다.
이러한 점을 고려할 때 비례대표 기탁금조항은 수단의 적합성 역시 인정되지 아니한다.
(3) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
그 밖에 비례대표 기탁금조항이 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위반된다는 점에 대해서는 법정의견과 견해를 같이 하므로 더 나아가 살피지 아니한다.
(4) 소결
비례대표 기탁금조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당활동의 자유 등을 침해한다.
7. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 문서⋅인쇄물금지조항에 대한 반대의견
가. 우리는 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 결정에서 개진한 반대의견에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서⋅도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’ 부분(이하 ‘인쇄물배부금지조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 판단은 문서⋅인쇄물금지조항에 대해서도 동일하다고 본다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
󰡔가. 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소로서 선거인의 합리적 선택을 위해서는 과열선거에 대한 일정한 규제는 불가피하다. 그러나 선거운동의 자유는 헌법상 기본권으로서 보호되므로 선거운동은 ‘금지가 원칙이고 허용이 예외’가 되어서는 아니 된다. 한편 선거운동의 과도한 제한은 정치적 기득권자에게 유리한 반면, 도전자에게 불리하게 작용하여 정치적 신인의 등장을 제약하게 되므로 선거운동에 대한 규제는 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 것이다. 선거의 공정성을 보장하고 탈법⋅금권적 혼탁선거를 방지한다고 하는 입법목적의 정당성이 인정된다 하더라도 이러한 입법목적이 오늘날 기본권의 포괄적 제한을 허용할 정도의 중요성을 지닌 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 그에 대한 판단은 엄격한 심사기준이 적용되어야 하고 특히 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준으로서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 중 반대의견 참조).
나. 인쇄물배부금지조항은 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자에게 적용될 경우에는 탈법방지규범으로 작용하는바, 공직선거법이 정한 방법에 따라 문서에 의한 선거운동이 일부 가능하기는 하다. 그러나 선거일 전 180일부터 선거일까지 모든 종류의 문서⋅도화, 인쇄물의 배부를 원칙적으로 금지하고 있는 인쇄물배부금지조항이 그 중 일부를 예외적으로 허용하는 규정을 두고 있다는 이유만으로 침해의 최소성을 충족한다고 보기는 어렵다. 특히 선거운동기간 전에 예외적으로 허용되는 명함 배부나 예비후보자 홍보물의 배부는 예비후보자 등록을 전제로만 인정되는 것인데, 예비후보자 등록을 위하여는 대통령 선거의 경우 6,000만 원의 기탁금을 납부하여야 하고, 이러한 과다한 기탁금 납부를 요구하는 기탁금제도가 경제적 약자의 공무담임권을 침해하여 위헌인 것으로 보이는 점에 비추어 보면 더욱 그러하다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마402 중 반대의견 참조).
침해의 최소성과 관련하여 2011헌바17등 결정의 반대의견에서 지적하였던 다음의 점은 인쇄물배부금지조항이 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자에 대하여 적용될 때에도 마찬가지로 타당하다.
첫째, 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위한 입법목적은 다른 입법적 조치를 통하여도 충분히 달성될 수 있다. 과도한 선거비용 지출에 따른 선거운동 과정의 경제적 불평등은 선거비용지출 제한규정에 의하여 선거운동비용의 총액을 제한하면 충분하고, 실제로 공직선거법은 후보자간 경제력 차이로 인한 불균형을 해소하기 위한 다양한 조치로서 정당 및 후보자⋅예비후보자의 선거운동기구 및 정당선거사무소의 설치, 선거사무관계자의 선임 및 수당과 실비지급 등에 관한 상세한 규정을 두고 있고(제61조 내지 제63조, 제135조 제1항, 제2항), 위 규정을 위반하는 경우 형사처벌하고 있으며(제230조 제1항 제4호, 제261조), 각 선거별로 선거비용제한액을 산정하고(제121조) 이를 초과한 경우 형사처벌하고 있다(제258조 제1항). 또한 선거의 공정성을 해칠 우려가 있는 표현은 모든 정치적 표현이 아니라 무분별한 흑색선전 등에 한정되는데, 흑색선전의 행위유형인 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있다. 즉 공직선거법은 누구든지 선거운동을 위하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 후보자의 배우자와 직계존⋅비속이나 형제자매의 출생지⋅신분⋅직업⋅경력등⋅재산⋅인격⋅행위⋅소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없고, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없으며(제110조), 허위사실을 공표하거나 후보자를 비방하는 경우 형사처벌하고 있으며(제250조, 제251조), 이러한 행위들에 대한 법정형은 인쇄물배부금지조항의 그것보다 높다.
둘째, 인쇄물배부금지조항은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위이면 정당의 명칭이나 후보자의 성명을 기재하기만 해도 형사처벌하도록 규정하고 있다. 법정의견은 인쇄물배부금지조항이 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다고 하나, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는 ‘선거운동’보다 광범위한 개념이고, 대의제 민주주의에서 국민의 모든 정치적 의사표현은 직접적으로 혹은 간접적으로 선거에 영향을 미치게 된다고 볼 수 있으므로 인쇄물배부금지조항에 의하여 국민의 정치적 의사표현은 광범위한 규제를 받게 된다. 더욱이 위에서 본 바와 같이 공직선거법은 문서에 의한 정치적 표현이 가져올 수 있는 폐해를 방지하기 위한 보다 직접적이고 구체적인 조치로서 후보자 등에 관한 허위사실 공표나 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방하는 것을 금지⋅처벌하는 규정을 마련하고 있으므로, 사실상 허위사실⋅비방이 포함되지 아니한 표현 등 구체적인 해악을 가져올 위험이 없는 경우만 인쇄물배부금지조항에 의하여 금지⋅처벌될 것이다. 결국 인쇄물배부금지조항은 구체적인 사회적 해악을 발생시키는 표현을 넘어서 헌법상 보호받아야 할 표현인 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두 형사처벌하는 것이 되는바, 그 규제범위가 지나치게 넓다.
따라서 인쇄물배부금지조항은 침해의 최소성을 충족한다고 보기 어렵고, 과잉금지원칙을 위반하여 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다.
다. 그렇다면 인쇄물배부금지조항은 일반 유권자, 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.󰡕
8. 재판관 김이수, 재판관 이진성의 호별방문금지조항에 대한 반대의견
우리는 호별방문금지조항에서 누구에게나 전면적으로 호별방문에 의한 선거운동을 금지하는 것이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유, 정당활동의 자유를 침해한다고 판단하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 선거운동의 자유 등의 보장과 심사기준
대의제 민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 선거 참여는 필수적이다. 주권자인 국민은 선거과정에 참여하여 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하며, 이에 정당성을 부여한다. 선거운동은 국민이 선거권을 제대로 행사할 수 있도록 판단의 배경이 되는 정보를 제공하는 기능을 수행하는데, 이러한 선거운동을 비롯한 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 국민의 정치적 의사형성과정에 참여하여 그 의사를 매개하고 통합하는 역할을 담당하는 정당의 선거운동도 마찬가지다. 선거과정에서 정당 및 정당원으로서 정강⋅정책 등을 알리는 선거운동은 정당의 핵심적이고도 필수적인 활동이기 때문이다.
한편 선거운동에 대한 과도한 규제는 기성정치인 내지 거대정당에게는 유리하게 작용하는 반면, 도전자에게는 불리하게 작용하여 신인정치인이나 신생정당의 등장을 제약하는 결과를 초래한다.
따라서 선거의 공정성을 보장하고 탈법⋅금권적 혼탁선거를 방지하기 위하여 법률에 의하여 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 그 규제는 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 그 한계를 넘은 것인지 여부는 엄격한 심사기준에 의하여 판단하여야 한다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 중 반대의견; 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253 중 반대의견 참조).
나. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
호별방문금지조항의 입법목적은 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여 선거운동의 부당한 경쟁을 막는 한편, 선거의 공정과 유권자의 사생활의 평온을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 것으로서 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.
다. 침해의 최소성
호별방문에 의한 선거운동은 별다른 준비물이나 자본의 투입 없이 가장 손쉽게 국회의원후보자나 그 선거운동원이 직접 유권자를 대면할 수 있는 방법에 해당한다. 법정의견이 지적하는 바와 같이 오늘날 인터넷과 같이 대량의 정보를 신속하고 간편하게 얻을 수 있고, 실시간으로 쌍방향 의사소통을 할 수 있는 매체가 고도로 발달하여 선거정보를 획득할 수 있는 방법이 과거보다 많아진 것은 사실이다. 그러나 여전히 호별방문에 의한 선거운동은 다른 매체를 통한 정보의 정제 내지 가감의 과정을 거치지 않고 개별 유권자와 후보자 등이 직접 만나 있는 그대로의 정보를 주고받을 수 있다는 점에서 여전히 그 의의를 지닌다. 유권자의 입장에서는 자신이 후보자를 찾아나서는 불편과 노력 없이 이러한 대면에 의한 정보를 간편하게 획득할 수 있다는 장점도 지니고 있다. 짧은 시간만이라도 유권자가 후보자 등을 대면하면서 얻을 수 있는 전체적인 인상과 정치공약에 대한 이해, 그 밖의 정보는 텔레비전이나 신문, 인터넷 등의 화면 또는 지면을 통해 간접적으로 제공받을 수 있는 정보보다 직관적이면서도 핵심적인 판단자료를 제공할 가능성이 큰 것이다. 또한 비례대표국회의원선거에서 허용되는 방송매체에 의한 광고 역시 후보자가 유권자에게 정보를 일방적으로 전달하는 속성을 지니고 있는 데 반하여, 호별방문에 의한 선거운동은 후보자 등과 유권자가 서로 교감하면서 서로의 의견을 주고받을 수 있으므로 그 성격을 달리한다.
이와 같이 호별방문에 의한 선거운동은 유권자에게 친밀하게 다가갈 수 있고 선거정보를 효과적으로 주고받을 수 있다는 점에서 다른 매체에 의하여 섣불리 대체되기 어렵다. 특히 농어촌과 같이 인구가 밀집해 있지 않고 고령층의 유권자가 거주하는 지역에서는 직접 방문에 의한 정보제공이 매우 절실할 수 있다. 상대적으로 언론노출의 빈도수가 낮고 재정상태가 열악한 신생정당이나 군소정당의 경우에도 기존의 정치적 영향력이나 인지도 등과 관계없이 정당의 정책을 홍보할 수 있는 기회를 제공받을 수 있으므로, 선거운동상의 기회균등이 한층 더 보장될 수 있다.
국회의원후보자는 후보자 자신의 정견이나 신념, 자신이 속한 정당이 추구하는 이념과 가치, 정강⋅정책 등에 대해 가장 잘 알고 있을 뿐 아니라 정치적 활동을 통하여 이를 실현해 나가고자 하는 의지를 가지고 있는 사람들이다. 또한 특정 정당이나 지역구국회의원후보자를 지지하는 선거운동원도 기본적으로 후보자의 정견, 정당의 정강⋅정책 등을 이해하고 지지하는 사람들로서 유권자에게 유용한 정보를 제공할 수 있다. 따라서 호별방문에 의한 선거운동을 할 수 있는 인적 범위를 일반 유권자 전체가 아닌 선거에 관한 핵심정보를 지닌 후보자 내지 선거운동원 등 일정 범위로 제한한다면 선거에 대한 관심을 환기시키면서도 선거운동과정에서 야기될 수 있는 혼란을 상당 부분 줄일 수 있다.
물론 이와 같이 제한된 범위이더라도 호별방문에 의한 선거운동을 허용하는 경우, 선거운동기간 중 선거운동을 위한 방문이 각 정당별로, 후보자별로 경쟁적으로 이루어져 선거분위기가 지나치게 과열되거나 선거운동과정에서의 불법이 일어날 가능성이 높아질 것이다. 그러나 선거운동과정에서 후보자 등의 경쟁적 방문으로 인하여 발생하는 사생활의 평온 방해와 같은 폐해는 미리 호별방문을 받을 것인지 여부에 대한 유권자 의견조사를 실시하여 호별방문을 원하는 세대에 대해서만 방문할 수 있도록 하여 최소화할 수 있으며, 사후적으로 주거침입죄나 퇴거불응죄 등 형사처벌을 통하여 제재할 방법도 존재한다. 나아가 오늘날에는 금권선거나 불법선거 등이 만연하던 과거와 달리 공정한 선거를 통하여 진정한 의미의 대의제 민주주의를 실현하고자 하는 국민 전체의 열망에 따라 건전하고 성숙한 선거문화가 정착되어가고 있다. 뿐만 아니라 공직선거법에서 마련하고 있는 매수 및 이해유도죄 등 형사처벌 규정(제230조, 제231조, 제257조), 자수자에 대한 필요적 감면 특례 규정(제262조), 선거범죄신고자의 보호와 그에 대한 포상금 지급 규정(제262조의2, 제262조의3) 등을 통해서도 음성적인 금전 제공행위의 발생가능성은 차단될 수 있다.
입법례를 살펴보더라도, 현재 일본을 제외하고는 미국, 캐나다, 영국 등 서구의 국가들에서는 호별방문을 통한 선거운동이 제한 없이 자유로이 허용되고 있다. 오히려 호별방문은 가장 보편적이고 일반적인 선거운동방법에 해당하며, 불법⋅부정선거를 우려하여 전면적으로 유권자와의 대면 기회를 봉쇄하고 있는 우리나라의 호별방문금지조항은 매우 이례적인 것이다.
이러한 사정을 종합적으로 고려할 때, 호별방문을 통한 선거운동이 비공개장소에서의 불법행위를 촉발시킬 것이라는 막연한 추측만으로 국회의원선거에서 호별방문에 의한 선거운동의 기회 자체를 전면적으로 박탈하고 있는 호별방문금지조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
라. 법익의 균형성
선거운동의 자유 내지 정당활동의 자유는 대의제 민주주의에서 국민주권의 실현수단인 선거에서 자유로운 경쟁을 통해 국민이 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 하고 이를 토대로 민주적 정당성을 갖는 국가기관이 구성되도록 하는 선거의 핵심적 과제를 달성하는 중요한 기본권에 해당한다. 호별방문금지조항으로 인하여 호별방문의 기회가 상실됨으로써 선거운동의 자유 등이 제한되는 정도는 그 금지를 통해 달성하고자 하는 선거의 공정 내지 유권자의 사생활의 평온이라는 공익보다 훨씬 크다고 할 것이므로, 호별방문금지조항은 법익의 균형성 원칙에도 위반된다.
마. 소결
따라서 호별방문금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유 등을 침해한다.
volumeInfo: 28
seriesInfo: 2
pages: 684~742
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 헌법불합치,기각
rstaDate: 20161229
eventType: 헌마