item: panreType: 결정문
eventNo: 2014헌마653
eventNm: 수산업법 시행령 제24조 제1항 제5호 등 위헌확인  
textOfDecision: 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

eventSummary: 가. 청구인들은, 2척의 동력어선으로 경상북도와 울산광역시의 경계와 해안선의교점에서 방위각 107도의 연장선 이남과 이서의 해역에서 저인망을 사용하여 멸치를 제외한 수산동물을 포획하는 서남해구쌍끌이중형저인망어업을 경영하거나 그에종사하는 어업인들이다.
나. 청구인들은 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 수산업법 시행령 제24조제1항 제5호 및 제45조의3 제1항[별표 1의2]중 서남해구쌍끌이중형저인망어업의포획대상에서‘멸치를 제외’하는 부분이 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 주장하며, 2014. 8. 8. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된것) 제24조 제1항 제5호 중“멸치는 제외한다”부분 및 제45조의3 제1항[별표 1의2]‘Ⅱ.근해어업의 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법’의‘5.서남해구쌍끌이중형저인망어업’중 나.항 가운데“멸치는 제외한다”부분(이하 두 조항을 합하여‘이 사건시행령조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것)
제24조(근해어업의 종류)①법 제41조 제1항에 따른 근해어업의 종류는 다음 각호와 같다.
5. 서남해구쌍끌이중형저인망어업: 2척의 동력어선으로 별표 3에 따른 근해어업의 조업구역에서 저인망을 사용하여 수산동물(멸치는 제외한다)을 포획하는 어업
제45조의3(어구의 규모 등의 제한)①법 제64조의2 제1항에 따른 어업의 종류별어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법은 별표 1의2와 같다.
[별표 1의2]어업별 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법
Ⅱ.근해어업의 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법
5. 서남해구쌍끌이중형저인망어업
나. 이 어업의 어법은 어업허가를 받은 2척의 어선으로 가목에 적합한 어구 1통을이용하여 다음과 같은 방법으로 수산동물(멸치는 제외한다)을 자루그물 속으로 들어가도록 하여 잡는 것으로서 조업모식도는 부도 5-3과 같다.

relatedProvision: 수산업법(2014. 3. 24. 법률 제12541호로 개정된 것)
제41조(허가어업)①총톤수 10톤 이상의 동력어선(動力漁船)또는 수산자원을 보호하고 어업조정(漁業調整)을 하기 위하여 특히 필요하여 대통령령으로 정하는 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하“근해어업”이라 한다)을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받아야 한다.
수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제64조의2(어구의 규모 등의 제한)①해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 제41조에 따라 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 등(이하“어구의 규모 등”이라 한다)을 제한할 수 있다.

caseRelatedOpinion: 가. 서남해의 경우 수심이 낮아 저인망 사용에도 불구하고 표층이나 중층의 어류역시 혼획되므로 멸치의 혼획을 피하기 어렵고, 멸치를 제외한 선별적 포획은 현실적으로 불가능함에도, 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 대하여 멸치 포획을 금지하는 이 사건 시행령조항은 실질적으로 직업의 선택 자체를 제한한다.
나. 이 사건 시행령조항은 기선권현망어업자에게 멸치 포획에 관한 배타적 이권을보장하는 것으로서 입법목적의 정당성에 의문이 있으며, 멸치자원의 합리적 이용에기여하지 못한다. 또 멸치자원의 보호는 멸치 산란기의 금어기 지정이나 총허용어획량제도, 양도성 개별 어획할당량제도 등을 통하여 달성가능하다는 점에서 이 사건시행령조항은 침해의 최소성도 인정되지 아니한다. 나아가 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 의하여 혼획되는 멸치는 전체 멸치어획량의 극히 일부라는 점에서 이 사건 시행령조항으로 달성되는 멸치자원의 합리적 이용의 공익이 크다고 보기 어려운반면, 청구인들은 서남해구쌍끌이중형저인망어업을 포기할 것을 사실상 강요받고있으므로 이 사건 시행령조항은 법익균형성도 인정되지 아니한다. 결국 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

judgement: 가. 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 대한 규제 현황과 이 사건 시행령조항의 입법연혁
(1) 수산업법상“근해어업”은 총톤수 10톤 이상의 동력어선 또는 수산자원을 보호하고 어업조정을 하기 위하여 특히 필요하여 대통령령으로 정하는 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업을 말하고(제41조 제1항),“연안어업”은 무동력어선, 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업으로서 근해어업 및 구획어업, 육상해수양식어업, 종묘생산어업 이외의 어업(제41조 제2항)을 말한다.
“서남해구쌍끌이중형저인망어업”은 근해어업의 일종으로서, 2척의 동력어선으로경상북도와 울산광역시의 경계와 해안선의 교점에서 방위각 107도의 연장선 이남과이서의 해역에서 저인망을 사용하여 멸치를 제외한 수산동물을 포획하는 어업이고(수산업법 시행령 제25조 제1항 제5호[별표 3]),어선 선복량은 20톤 이상 60톤 미만으로 정해져 있다(수산업법 시행령[별표 3의2]).전개판 등 좌·우 전개장치를 부착하지 않은, 날개그물과 자루그물로 구성된 어구를 바다의 저층까지 투하한 후 예망하여 멸치를 제외한 수산동물을 포획하는데(수산업법 시행령[별표 1의2]),그물의 그물코 규격은 33mm를 초과해야 하고, 자루그물 부분에 2중 이상 어망을 사용할 수 없으며(수산업법 시행령[별표 3의4]),수산자원관리법과 같은 법 시행령에 의하여 서남해 연안의 일정한 해역에서 조업이 연중 금지된다(수산자원관리법 제15조 제2항,수산자원관리법 시행령 제7조 제1항).
(2)  수산업법 시행령은 어업의 종류별 특성 등을 고려하여 일부 허가어업의 경우포획대상물을 한정하고 있다. 즉 근해자리돔들망어업은 자리돔, 근해장어통발어업은 장어류, 근해문어단지어업은 문어류, 근해형망어업은 패류, 잠수기어업은 패류등 정착성수산동식물, 연안조망어업은 젓새우를 제외한 새우류, 연안선인망어업은멸치만을 포획할 수 있게 하는 등 포획대상물에 대한 규제가 이루어지고 있다(수산업법 시행령 제24조 제1항, 제25조 제1항).
이에 더하여, 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 수산업법 시행령을 개정할 때에기선권현망어업의 포획대상물을 멸치로 한정하면서, 이 사건 시행령조항과 같이 쌍끌이대형저인망어업 및 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 포획대상물에서 멸치를제외하는 규정이 추가된 것이다(수산업법 시행령 제24조 제1항 제2호, 제5호, 제20호).
나. 심판대상조항의 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 직업수행의 자유의 제한
헌법 제15조는‘모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.’라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행의 자유까지 포괄하는‘직업’의 자유를 뜻한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80; 헌재 2011.8. 30. 2009헌마638 참조). 청구인들이 이 사건 시행령조항에 의하여 멸치를 포획할수 없게 되었다고 하더라도 멸치 이외의 수산동물을 포획대상으로 한 조업을 할 수있는 이상, 이에 의하여 제한되는 기본권은 좁은 의미의 직업선택의 자유가 아닌 직업수행의 자유이다.
직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익 목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하지만, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바162 참조).

(가) 헌법은“국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”(제120조 제2항),“국가는 국민 모두의 생산 및생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”(제122조)고 규정하고 있다.
이 사건 시행령조항은, 우리나라에서 가장 어획량이 많은 주요 수산자원인 멸치를보호하여 수산자원의 지속적인 이용을 가능하도록 하고, 연근해 어업의 분쟁을 조정하기 위하여 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 포획대상물에서 멸치를 제외한 것인바, 국토와 자원의 균형 있는 개발과 이용, 보전을 위하여 제한과 의무를 부과하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 이 사건 시행령조항은 직접적으로 멸치의 남획을 방지하는 한편, 저인망어업의 본래적인 어법에서 벗어난 탈법적 조업을방지하여 경쟁적인 멸치 포획을 둘러싼 어업인들 사이의 갈등을 조정하는 것으로서위와 같은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이라고 할 것이다.
(나) 우리나라 연근해에서의 멸치의 분포나 생태에 관한 연구결과에 의하면, 멸치는 우리나라 전 연안에 분포하며, 주로 5m에서 10m내외의 수층 내지 바다의 표층에서 생활하는 것으로 알려져 있다. 한편 최근 경남 해역에서 실시한 한 연구에 따르면,산란이 가능한 성어 멸치의 경우 2-4월경 연안으로 회유하는데 수심 60-80m수층에주로 분포하고, 산란 후에는 동해안으로 빠져나가며, 수심 100m이상 해역에서는 어군을 찾기 어려운 것으로 조사되기도 하였다.
서남해구쌍끌이중형저인망어업의 조업이 가능한 조업금지구역선 경계의 수심은대체로 70-100m내외이고, 다만 전북과 충남 해역의 경우 수심이 50m내외로 얕은 편이나 현재 전북과 충남 해역에서는 서남해구쌍끌이중형저인망어업이 거의 이루어지지 않고 있는 점을 고려하면, 저층에서 그물을 예망하는 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 경우, 표층과 중층에 주로 서식하는 멸치를 포획하는 것이 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 조업이 가능한 구역의 수심(70-100m이상)이나 어법의 특성(저층예망)에 부합하지 않는다고 볼 수 있다. 실제로도 2000년대 초반에 이르기까지 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 의한 멸치의 포획은 미미한 수준이었다.
그런데 2000년대 후반에 들어 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 의한 멸치 어획량이 늘면서 전체 어획량의 8% 정도를 멸치가 차지하기에 이르자, 종전에 멸치를 주된 포획대상으로 하여 조업하던 기선권현망어업인들은 저인망어업이 이중망을 부착하고 조업구역을 위반하는 등 불법조업을 통하여 멸치를 포획하고 있다며 문제를제기하였고, 저인망어업인들은 기선권현망어업인들이 저인망식으로 어구를 불법변형하여 잡어를 포획하고 있다고 문제를 제기하는 등 관련 어업인들 사이에 분쟁이발생하였다.
이에 2007년 저인망어업인들 및 기선권현망어업인들 사이의 협의 결과, 기선권현망어업인들이 잡어를 포획하지 않고 불법어구를 사용하지 않는다는 전제에서 저인망어업인들은 멸치를 포획하지 않는다는 협의가 이루어졌으나, 협의가 제대로 이행되지 않은 채, 멸치 포획을 둘러싼 어업분쟁은 계속되었다. 그리고 2009년 어업조정위원회 회의를 통하여 재차 저인망어업의 멸치 포획 금지와 기선권현망어업의 저층서식 어류 포획 금지가 논의되었으나 합의에는 이르지 못한 가운데, 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 수산업법 시행령은 기선권현망어업의 불법조업을 방지하기 위하여 2척의 동력어선을 사용하도록 명시하고, 저인망어업에 활용되는 경사로를 사용할 수 없도록 하면서 포획대상을 멸치로 한정하는 한편, 이 사건 시행령조항과 같이 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 멸치포획을 금지하게 된 것이다.
이를 종합하면, 이 사건 시행령조항이 주요 수산자원인 멸치의 번식, 보호나 어업분쟁 해결이라는 입법목적 달성을 위하여 불필요하거나 과도한 제한을 규정한 것이라 보기 어렵다.
한편 청구인들은 멸치의 산란기를 금어기로 지정하거나, 총허용어획량제도 및 양도성 개별 어획할당량 제도를 도입하는 것이 덜 침해적인 대안이 될 수 있다고 주장한다. 그러나 일정한 기간 조업을 금지하는 것이 조업을 계속적으로 허용하면서 포획대상만을 제한하는 것에 비하여 반드시 덜 침해적이라고 단정하기는 어렵다. 또한총허용어획량 제도는 총허용어획량에 이르기까지 어선 간의 어획경쟁을 격화시켜조업일수 단축 및 어업경비 상승 등의 부작용을 발생시킬 수 있다는 점에서, 총허용어획량 제도를 전제로 어획쿼터를 배분하고 필요하다면 거래를 통하여 이를 양도할수 있도록 하는 양도성 개별할당제도는 어획쿼터 배분을 둘러싼 갈등을 피하기 어렵고, 할당된 쿼터의 양도과정에서 담합이나 독점, 양극화 등의 문제가 발생할 우려가있다는 점에서 덜 제한적이면서도 어업간 분쟁조정이라는 목적 달성에 보다 효과적인 규제임이 명백하다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 시행령조항은 침해의 최소성을 충족한다고 할 것이다.
(다) 청구인들은 이 사건 시행령조항으로 말미암아 멸치를 포획할 수 없게 되므로경제적 불이익을 당하게 됨은 인정할 수 있으나, 이는 청구인들의 조업을 실질적으로 금지하거나 불가능하게 하는 것이 아니며, 청구인들은 멸치 이외의 다른 수산동물을 대상으로 포획활동을 할 수 있다.
현재 어군탐지기를 통하여 개별 어종을 정확하고 완벽하게 식별하는 것은 기술적으로 어렵다고 하더라도, 기선권현망어업인들이 어획량의 99% 이상 수준으로 멸치를 선별적으로 포획하고 있는 것을 감안하면, 조업해역이나 수심, 포획대상 수산동물의 특성 등을 종합적으로 고려하여 대략적으로 멸치 어군을 탐지하는 것이 불가능하다고 보기는 어려우며, 멸치 어군을 발견하는 경우 조업을 중단하거나 조업장소를이동하는 등의 적절한 조치를 취하여 멸치의 포획을 방지할 수 있다고 할 것이다.
한편 청구인들 이외에 서남해구쌍끌이중형저인망어업허가를 받아 전라남도와 제주 해역에서 조업하고 있는 사례에서는 멸치의 포획이 보고되지 않은 점이나, 청구인들과 같은 경상남도 해역에서 조업하는 서남해구외끌이중형저인망어업의 경우멸치의 포획량이 미미한 정도인 점 등을 고려하면, 경상남도 해역에서 이루어진 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 의한 멸치 포획은 어구와 어법의 변화에 기인하는부분이 컸다고 할 것이다.
어구의 예망속도를 높이면 어구가 부상하는 점을 이용하여 필요에 따라 바다의 중층에서 어구를 예망하는 것이 기술적으로 가능한 상황에서, 이미 1990년대 초반 대형저인망어업을 중심으로 망고를 높게 할 목적으로 트롤어업에서 사용하던 점보형어구를 도입하는 사례가 있었던 것으로 보인다. 또 멸치와 같은 소형어의 포획은 망목의 크기와 모양에 따라서 달라지게 되는데, 비교적 작은 그물코의 어구를 사용하거나, 소형어가 탈출할 수 없도록 이중의 어망을 사용하여 수심이 얕은 바다의 중층을 예망하는 경우, 멸치의 포획은 늘어날 수밖에 없다고 보인다.
이를 종합하면, 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 멸치 포획은 조업구역 및 어구와 어법에 관한 법령상 제한을 엄격히 준수하고, 망고가 높은 그물의 사용을 자제하거나 멸치 등 소형어의 탈출이 용이한 사각망지를 사용하는 것과 같이 어구의 형태를 조정하고 어군의 탐지에 보다 주의를 기울이는 등의 자율적 노력에 의하여 회피될 수 있다고 할 것이므로, 그로 인하여 청구인들이 입는 불이익이 이 사건 시행령조항을 통하여 달성되는 멸치 자원의 번식·보호, 어업 분쟁 조정이라는 공익에 비하여크다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익균형성도 충족된다고 할 것이다.
(라) 결국 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 직업수행의자유를 침해한다고 볼 수 없다.

conclusion: 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2014헌마653    수산업법 시행령 제24조 제1항 제5호 등 위헌확인
청	구	인	별지 명단과 같음
			청구인들의 대리인   법무법인  지평
                                                                               담당변호사 이공현, 정광현, 배기완, 박호경, 구나영, 박보영
선	고	일	2015. 7. 30.

reason: 1. 사건개요
가. 청구인들은, 2척의 동력어선으로 경상북도와 울산광역시의 경계와 해안선의 교점에서 방위각 107도의 연장선 이남과 이서의 해역에서 저인망을 사용하여 멸치를 제외한 수산동물을 포획하는 서남해구쌍끌이중형저인망어업을 경영하거나 그에 종사하는 어업인들이다. 
나. 청구인들은 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 수산업법 시행령 제24조 제1항 제5호 및 제45조의3 제1항 [별표 1의2] 중 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 포획대상에서 ‘멸치를 제외’하는 부분이 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 주장하며, 2014. 8. 8. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것) 제24조 제1항 제5호 중 "멸치는 제외한다" 부분 및 제45조의3 제1항 [별표 1의2] ‘Ⅱ. 근해어업의 어구의 규모&#183;형태&#183;사용량 및 사용방법’의 ‘5. 서남해구쌍끌이중형저인망어업’ 중 나.항 가운데 "멸치는 제외한다" 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
수산업법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 것)
제24조(근해어업의 종류) ① 법 제41조 제1항에 따른 근해어업의 종류는 다음 각 호와 같다.
5. 서남해구쌍끌이중형저인망어업: 2척의 동력어선으로 별표 3에 따른 근해어업의 조업구역에서 저인망을 사용하여 수산동물(멸치는 제외한다)을 포획하는 어업
제45조의3(어구의 규모 등의 제한) ① 법 제64조의2 제1항에 따른 어업의 종류별 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법은 별표 1의2와 같다.
[별표 1의2] 어업별 어구의 규모&#183;형태&#183;사용량 및 사용방법
Ⅱ. 근해어업의 어구의 규모&#183;형태&#183;사용량 및 사용방법   
5. 서남해구쌍끌이중형저인망어업 
나. 이 어업의 어법은 어업허가를 받은 2척의 어선으로 가목에 적합한 어구 1통을 이용하여 다음과 같은 방법으로 수산동물(멸치는 제외한다)을 자루그물 속으로 들어가도록 하여 잡는 것으로서 조업모식도는 부도 5-3과 같다.
[관련조항] 
수산업법(2014. 3. 24. 법률 제12541호로 개정된 것)
제41조(허가어업) ① 총톤수 10톤 이상의 동력어선(動力漁船) 또는 수산자원을 보호하고 어업조정(漁業調整)을 하기 위하여 특히 필요하여 대통령령으로 정하는 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하 "근해어업"이라 한다)을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받아야 한다. 
수산업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제64조의2(어구의 규모 등의 제한) ① 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 제41조에 따라 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 등(이하 "어구의 규모 등"이라 한다)을 제한할 수 있다. 
3. 청구인들의 주장
가. 서남해의 경우 수심이 낮아 저인망 사용에도 불구하고 표층이나 중층의 어류 역시 혼획되므로 멸치의 혼획을 피하기 어렵고, 멸치를 제외한 선별적 포획은 현실적으로 불가능함에도, 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 대하여 멸치 포획을 금지하는 이 사건 시행령조항은 실질적으로 직업의 선택 자체를 제한한다. 
나. 이 사건 시행령조항은 기선권현망어업자에게 멸치 포획에 관한 배타적 이권을 보장하는 것으로서 입법목적의 정당성에 의문이 있으며, 멸치자원의 합리적 이용에 기여하지 못한다. 또 멸치자원의 보호는 멸치 산란기의 금어기 지정이나 총허용어획량제도, 양도성 개별 어획할당량제도 등을 통하여 달성가능하다는 점에서 이 사건 시행령조항은 침해의 최소성도 인정되지 아니한다. 나아가 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 의하여 혼획되는 멸치는 전체 멸치어획량의 극히 일부라는 점에서 이 사건 시행령조항으로 달성되는 멸치자원의 합리적 이용의 공익이 크다고 보기 어려운 반면, 청구인들은 서남해구쌍끌이중형저인망어업을 포기할 것을 사실상 강요받고 있으므로 이 사건 시행령조항은 법익균형성도 인정되지 아니한다. 결국 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
4. 판단 
가. 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 대한 규제 현황과 이 사건 시행령조항의 입법연혁
(1) 수산업법상 "근해어업"은 총톤수 10톤 이상의 동력어선 또는 수산자원을 보호하고 어업조정을 하기 위하여 특히 필요하여 대통령령으로 정하는 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업을 말하고(제41조 제1항), "연안어업"은 무동력어선, 총톤수 10톤 미만의 동력어선을 사용하는 어업으로서 근해어업 및 구획어업, 육상해수양식어업, 종묘생산어업 이외의 어업(제41조 제2항)을 말한다.
"서남해구쌍끌이중형저인망어업"은 근해어업의 일종으로서, 2척의 동력어선으로 경상북도와 울산광역시의 경계와 해안선의 교점에서 방위각 107도의 연장선 이남과 이서의 해역에서 저인망을 사용하여 멸치를 제외한 수산동물을 포획하는 어업이고(수산업법 시행령 제25조 제1항 제5호 [별표 3]), 어선 선복량은 20톤 이상 60톤 미만으로 정해져 있다(수산업법 시행령 [별표 3의2]). 전개판 등 좌&#183;우 전개장치를 부착하지 않은, 날개그물과 자루그물로 구성된 어구를 바다의 저층까지 투하한 후 예망하여 멸치를 제외한 수산동물을 포획하는데(수산업법 시행령 [별표 1의2]), 그물의 그물코 규격은 33mm를 초과해야 하고, 자루그물 부분에 2중 이상 어망을 사용할 수 없으며(수산업법 시행령 [별표 3의4]), 수산자원관리법과 같은 법 시행령에 의하여 서남해 연안의 일정한 해역에서 조업이 연중 금지된다(수산자원관리법 제15조 제2항, 수산자원관리법 시행령 제7조 제1항).
(2)  수산업법 시행령은 어업의 종류별 특성 등을 고려하여 일부 허가어업의 경우 포획대상물을 한정하고 있다. 즉 근해자리돔들망어업은 자리돔, 근해장어통발어업은 장어류, 근해문어단지어업은 문어류, 근해형망어업은 패류, 잠수기어업은 패류 등 정착성수산동식물, 연안조망어업은 젓새우를 제외한 새우류, 연안선인망어업은 멸치만을 포획할 수 있게 하는 등 포획대상물에 대한 규제가 이루어지고 있다(수산업법 시행령 제24조 제1항, 제25조 제1항).
이에 더하여, 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 수산업법 시행령을 개정할 때에 기선권현망어업의 포획대상물을 멸치로 한정하면서, 이 사건 시행령조항과 같이 쌍끌이대형저인망어업 및 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 포획대상물에서 멸치를 제외하는 규정이 추가된 것이다(수산업법 시행령 제24조 제1항 제2호, 제5호, 제20호).
나. 심판대상조항의 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 직업수행의 자유의 제한
헌법 제15조는 ‘모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.’라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행의 자유까지 포괄하는 ‘직업’의 자유를 뜻한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80; 헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638 참조). 청구인들이 이 사건 시행령조항에 의하여 멸치를 포획할 수 없게 되었다고 하더라도 멸치 이외의 수산동물을 포획대상으로 한 조업을 할 수 있는 이상, 이에 의하여 제한되는 기본권은 좁은 의미의 직업선택의 자유가 아닌 직업수행의 자유이다. 
직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익 목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하지만, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바162 참조).
(2) 판단
(가) 헌법은 "국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다."(제120조 제2항), "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용&#183;개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다."(제122조)고 규정하고 있다. 
이 사건 시행령조항은, 우리나라에서 가장 어획량이 많은 주요 수산자원인 멸치를 보호하여 수산자원의 지속적인 이용을 가능하도록 하고, 연근해 어업의 분쟁을 조정하기 위하여 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 포획대상물에서 멸치를 제외한 것인바, 국토와 자원의 균형 있는 개발과 이용, 보전을 위하여 제한과 의무를 부과하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 이 사건 시행령조항은 직접적으로 멸치의 남획을 방지하는 한편, 저인망어업의 본래적인 어법에서 벗어난 탈법적 조업을 방지하여 경쟁적인 멸치 포획을 둘러싼 어업인들 사이의 갈등을 조정하는 것으로서 위와 같은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이라고 할 것이다.
(나) 우리나라 연근해에서의 멸치의 분포나 생태에 관한 연구결과에 의하면, 멸치는 우리나라 전 연안에 분포하며, 주로 5m에서 10m 내외의 수층 내지 바다의 표층에서 생활하는 것으로 알려져 있다. 한편 최근 경남 해역에서 실시한 한 연구에 따르면, 산란이 가능한 성어 멸치의 경우 2-4월경 연안으로 회유하는데 수심 60-80m 수층에 주로 분포하고, 산란 후에는 동해안으로 빠져나가며, 수심 100m 이상 해역에서는 어군을 찾기 어려운 것으로 조사되기도 하였다. 
서남해구쌍끌이중형저인망어업의 조업이 가능한 조업금지구역선 경계의 수심은 대체로 70-100m 내외이고, 다만 전북과 충남 해역의 경우 수심이 50m 내외로 얕은 편이나 현재 전북과 충남 해역에서는 서남해구쌍끌이중형저인망어업이 거의 이루어지지 않고 있는 점을 고려하면, 저층에서 그물을 예망하는 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 경우, 표층과 중층에 주로 서식하는 멸치를 포획하는 것이 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 조업이 가능한 구역의 수심(70-100m 이상)이나 어법의 특성(저층 예망)에 부합하지 않는다고 볼 수 있다. 실제로도 2000년대 초반에 이르기까지 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 의한 멸치의 포획은 미미한 수준이었다.
그런데 2000년대 후반에 들어 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 의한 멸치 어획량이 늘면서 전체 어획량의 8% 정도를 멸치가 차지하기에 이르자, 종전에 멸치를 주된 포획대상으로 하여 조업하던 기선권현망어업인들은 저인망어업이 이중망을 부착하고 조업구역을 위반하는 등 불법조업을 통하여 멸치를 포획하고 있다며 문제를 제기하였고, 저인망어업인들은 기선권현망어업인들이 저인망식으로 어구를 불법 변형하여 잡어를 포획하고 있다고 문제를 제기하는 등 관련 어업인들 사이에 분쟁이 발생하였다.
이에 2007년 저인망어업인들 및 기선권현망어업인들 사이의 협의 결과, 기선권현망어업인들이 잡어를 포획하지 않고 불법어구를 사용하지 않는다는 전제에서 저인망어업인들은 멸치를 포획하지 않는다는 협의가 이루어졌으나, 협의가 제대로 이행되지 않은 채, 멸치 포획을 둘러싼 어업분쟁은 계속되었다. 그리고 2009년 어업조정위원회 회의를 통하여 재차 저인망어업의 멸치 포획 금지와 기선권현망어업의 저층 서식 어류 포획 금지가 논의되었으나 합의에는 이르지 못한 가운데, 2014. 3. 24. 대통령령 제25275호로 개정된 수산업법 시행령은 기선권현망어업의 불법조업을 방지하기 위하여 2척의 동력어선을 사용하도록 명시하고, 저인망어업에 활용되는 경사로를 사용할 수 없도록 하면서 포획대상을 멸치로 한정하는 한편, 이 사건 시행령조항과 같이 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 멸치포획을 금지하게 된 것이다. 
이를 종합하면, 이 사건 시행령조항이 주요 수산자원인 멸치의 번식, 보호나 어업분쟁 해결이라는 입법목적 달성을 위하여 불필요하거나 과도한 제한을 규정한 것이라 보기 어렵다.
한편 청구인들은 멸치의 산란기를 금어기로 지정하거나, 총허용어획량제도 및 양도성 개별 어획할당량 제도를 도입하는 것이 덜 침해적인 대안이 될 수 있다고 주장한다. 그러나 일정한 기간 조업을 금지하는 것이 조업을 계속적으로 허용하면서 포획대상만을 제한하는 것에 비하여 반드시 덜 침해적이라고 단정하기는 어렵다. 또한 총허용어획량 제도는 총허용어획량에 이르기까지 어선 간의 어획경쟁을 격화시켜 조업일수 단축 및 어업경비 상승 등의 부작용을 발생시킬 수 있다는 점에서, 총허용어획량 제도를 전제로 어획쿼터를 배분하고 필요하다면 거래를 통하여 이를 양도할 수 있도록 하는 양도성 개별할당제도는 어획쿼터 배분을 둘러싼 갈등을 피하기 어렵고, 할당된 쿼터의 양도과정에서 담합이나 독점, 양극화 등의 문제가 발생할 우려가 있다는 점에서 덜 제한적이면서도 어업간 분쟁조정이라는 목적 달성에 보다 효과적인 규제임이 명백하다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 시행령조항은 침해의 최소성을 충족한다고 할 것이다.
(다) 청구인들은 이 사건 시행령조항으로 말미암아 멸치를 포획할 수 없게 되므로 경제적 불이익을 당하게 됨은 인정할 수 있으나, 이는 청구인들의 조업을 실질적으로 금지하거나 불가능하게 하는 것이 아니며, 청구인들은 멸치 이외의 다른 수산동물을 대상으로 포획활동을 할 수 있다.
현재 어군탐지기를 통하여 개별 어종을 정확하고 완벽하게 식별하는 것은 기술적으로 어렵다고 하더라도, 기선권현망어업인들이 어획량의 99% 이상 수준으로 멸치를 선별적으로 포획하고 있는 것을 감안하면, 조업해역이나 수심, 포획대상 수산동물의 특성 등을 종합적으로 고려하여 대략적으로 멸치 어군을 탐지하는 것이 불가능하다고 보기는 어려우며, 멸치 어군을 발견하는 경우 조업을 중단하거나 조업장소를 이동하는 등의 적절한 조치를 취하여 멸치의 포획을 방지할 수 있다고 할 것이다. 
한편 청구인들 이외에 서남해구쌍끌이중형저인망어업허가를 받아 전라남도와 제주 해역에서 조업하고 있는 사례에서는 멸치의 포획이 보고되지 않은 점이나, 청구인들과 같은 경상남도 해역에서 조업하는 서남해구외끌이중형저인망어업의 경우 멸치의 포획량이 미미한 정도인 점 등을 고려하면, 경상남도 해역에서 이루어진 서남해구쌍끌이중형저인망어업에 의한 멸치 포획은 어구와 어법의 변화에 기인하는 부분이 컸다고 할 것이다. 
어구의 예망속도를 높이면 어구가 부상하는 점을 이용하여 필요에 따라 바다의 중층에서 어구를 예망하는 것이 기술적으로 가능한 상황에서, 이미 1990년대 초반 대형저인망어업을 중심으로 망고를 높게 할 목적으로 트롤어업에서 사용하던 점보형 어구를 도입하는 사례가 있었던 것으로 보인다. 또 멸치와 같은 소형어의 포획은 망목의 크기와 모양에 따라서 달라지게 되는데, 비교적 작은 그물코의 어구를 사용하거나, 소형어가 탈출할 수 없도록 이중의 어망을 사용하여 수심이 얕은 바다의 중층을 예망하는 경우, 멸치의 포획은 늘어날 수밖에 없다고 보인다.  
이를 종합하면, 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 멸치 포획은 조업구역 및 어구와 어법에 관한 법령상 제한을 엄격히 준수하고, 망고가 높은 그물의 사용을 자제하거나 멸치 등 소형어의 탈출이 용이한 사각망지를 사용하는 것과 같이 어구의 형태를 조정하고 어군의 탐지에 보다 주의를 기울이는 등의 자율적 노력에 의하여 회피될 수 있다고 할 것이므로, 그로 인하여 청구인들이 입는 불이익이 이 사건 시행령조항을 통하여 달성되는 멸치 자원의 번식·보호, 어업 분쟁 조정이라는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익균형성도 충족된다고 할 것이다. 
(라) 결국 이 사건 시행령조항이 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결론
청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20150730