item: panreType: 판례집
eventNo: 2014헌마296
eventNm: 기소유예처분취소  
panreTitle: 기소유예처분취소
[2016. 12. 29. 2014헌마296]

textOfDecision: 피청구인이 2014. 2. 11. 광주지방검찰청 2013년 형제59051호 사건에서 청구인 최○훈에게 한 기소유예처분 및 2014. 3. 10. 광주지방검찰청 2013년 형제67969호 사건에서 청구인 김○선에 대하여 한 기소유예처분은 각각 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 모두 취소한다.
eventSummary: 가. 청구인 최○훈의 심판청구
(1) 피청구인은 2014. 2. 11. 청구인 최○훈에 대하여 유아교육법위반 혐의로기소유예처분을 하였고(광주지방검찰청 2013년 형제59051호), 그 피의사실의요지는 다음과 같다.
·최○훈은 2012. 4. 5.경 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 광주 동구○○동○○에 있는○○유치원의 변경인가를 받았다.·
(2) 피청구인은 청구인 최○훈의 혐의를 인정하되, 초범인 점, 설립자 변경절차를 간편화하기 위한 수단으로 변경인가를 신청하였고, 실질적 피해가 그리중하지 아니한 점, 반성하고 있는 점 등을 고려하여 기소유예처분을 하였다.
나. 청구인 김○선의 심판청구
(1) 피청구인은 2014. 3. 10. 청구인 김○선에 대하여 유아교육법위반 및 사립학교법위반 혐의로 기소유예처분을 하였고(광주지방검찰청 2013년 형제67969호), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
·청구인 김○선은□□유치원 원장으로 근무하는 사람이다.
(가) 유아교육법위반
청구인 김○선은 2010. 12. 8.경 및 2012. 1. 25.경 거짓이나 그 밖의 부정한방법으로 광주 광산구△△동에 있는△△유치원과 광주 광산구▽▽동에 있는▽▽유치원의 설립자변경인가를 받았다.
(나) 사립학교법 위반
학교교육에 직접 사용되는 재산 중 교지, 교사, 체육장 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없음에도 불구하고, 김○선은 2010. 10. 29.경 위△△유치원의토지, 건물을 권○효에게 6억 원에 매도하고, 2012. 11. 9.경 위▽▽유치원의토지를 염○열에게 15억 2천만 원에 매도하였다.·
(2) 피청구인은 청구인 김○선의 혐의를 인정하되, 초범인 점, 이 사건은 사립학교법상 매도가 금지되어 있는 유치원의 토지와 건물을 매도하고 이에 따른 유치원 설립자변경신청을 하는 과정에서 변경사유를 허위 기재하였다는 것인데 위 매도 금지를 규정한 법령의 해석에 이견이 있을 수 있어 보이고(대법원 2013도11735 판결 참조), 범행사실을 순순히 자백한 점 등을 참작하여 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인들은 혐의없음을 주장하면서 2014. 4. 8. 위 기소유예처분(이하 이를 합하여‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 주요 관련 조항의 내용은 다음과 같고, 나머지 관련 조항의 내용은[별지]와 같다.

relatedProvision: 사립학교법(2008. 3. 14. 법률 제8888호로 개정된 것)
제28조(재산의 관리 및 보호)①학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.
②학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.
제51조(준용규정) 제5조·제28조 제2항·제29조·제31조 내지 제33조·제43조·제44조 및 제48조의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다. 다만,제31조 내지 제33조의 준용에 있어서는 그 설치·경영하는 사립학교에 관한부분에 한한다.
제73조(벌칙) 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자(법인의 경우에는 그대표자 또는 이사)가 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 2년 이하의 징역 또는2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제28조(제51조에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 때
구 유아교육법(2010. 3. 24. 법률 제10176호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11382호로 개정되기 전의 것)
제34조(벌칙)②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조 제2항 또는 제3항에 따른유치원의 설립인가·폐쇄인가 또는 변경인가를 받은 자

caseRelatedOpinion: (1) 청구인 김○선의 사립학교법위반 부분
사립학교법 제28조 제2항의 취지는 사립학교교육에 필수적인 기본재산이일반인에게 처분됨으로써 그 기본재산이 학교재산에서 이탈하여 학교의 존립자체가 위태롭게 되는 것을 방지함에 있으므로, 학교교육에 직접 사용되는 기본재산을 처분하더라도 그것이 계속하여 학교재산으로 유지된다면 그 처분은사립학교법 제28조 제2항에 위반되지 아니한다고 보아야 한다. 청구인 김○선은 사립유치원의 운영권과 그 기본재산의 소유권을 일체로 이전하였으므로 위조항에 위반되지 아니한다.
(2) 청구인들의 유아교육법위반 부분
청구인들은 유치원 설립자변경인가신청을 하면서 그 변경사유로‘건강상 이유’를 기재한 것이고, 유치원의 교지·교사에 대한 매도행위가 사립학교법 제28조 제2항에 저촉되지 아니하는 이상 소유권이전등기의 원인을 매매가 아닌증여로 기재하였다고 하더라도 이를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 설립자변경인가를 받은 것이라 볼 수 없으므로, 청구인들이 유아교육법을 위반한것이라 볼 수 없다.
나. 피청구인의 답변 요지
(1) 청구인 김○선의 사립학교법위반 부분
사립학교법 제28조 제2항에서는 학교교육에 직접 사용되는 교지·교사 등의 매도를 절대적으로 금지하고 있으므로, 사립유치원의 교지·교사 등이 그운영권과 일체로 이전되었는지 여부와 관계없이 청구인 김○선의 행위는 사립학교법위반에 해당한다.
(2) 청구인들의 유아교육법위반 부분
청구인들은 사립유치원의 교지·교사에 대한 매매가 금지되어 있어 매매를원인으로 하는 설립자변경은 허용되지 않는다는 것을 알면서도 소유권이전등기의 원인을‘증여’로 기재하고 매도인의 건강상의 이유를 들어 설립자변경인가를 받았으므로, 유아교육법위반에 해당한다.

judgement: 가. 인정되는 사실
이 사건 심판기록 및 수사기록에 나타난 청구인들의 진술 기타 관련 문서들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
(1) 청구인 최○훈에 대한 부분
청구인 최○훈은 2012. 3. 3.경 정○희로부터 매매대금 18억 원에○○유치원의 토지와 건물을 매수하였고, 2012. 4. 3.경 광주광역시 교육감에게○○유치원의 설립자변경 인가신청을 하면서 그 변경사유로‘건강상 이유’를 기재하였다. 위 교육감은 2012. 4. 5. 설립자변경인가를 하면서,‘2012. 5. 4.까지 토지와 건물에 대한 소유권이전등기를 청구인 최○훈의 명의로 경료하라’는 취지의 부관을 부가하였으며, 이에 청구인 최○훈은 2012. 4. 10.○○유치원의 토지와 건물에 대하여‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
(2) 청구인 김○선에 대한 부분
(가) 청구인 김○선은 2010. 10. 29.경 권○효에게 매매대금 6억 원에△△유치원의 토지 및 건물 등을 매도하였고, 2010. 11. 9.경 광주광역시 교육감에게△△유치원의 설립자변경인가신청을 하면서 그 변경사유로‘건강상 이유’를기재하였으며, 같은 달 10.‘증여’를 원인으로△△유치원의 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기를 권○효의 명의로 마쳤다. 광주광역시 교육감은 2010. 12.8. 설립자변경인가를 하였다.
(나) 청구인 김○선은 2011. 11. 9.경 염○열에게 매매대금 15억 2천만 원에▽▽유치원의 토지를 매도하였고, 2012. 1. 19.경 광주광역시 교육감에게▽▽유치원의 설립자변경인가신청을 하면서 그 변경사유로‘건강상 이유’를 기재하였다. 광주광역시 교육감은 2012. 1. 25. 설립자변경인가를 하면서‘2012. 2.24.까지 토지와 건물에 대한 소유권이전등기를 염○열 명의로 경료하라’는 취지의 부관을 부가하였으며, 이에 청구인 김○선은 2012. 1. 26.‘증여’를 원인으로▽▽유치원의 토지에 대한 소유권이전등기를 염○열의 명의로 마쳤고, 염○열이 건축한▽▽유치원의 건물에 대하여는 2012. 2. 17. 염○열 명의로 소유권보존등기가 되었다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은 첫째, 사인이 설립한 사립유치원의 운영권과 그 유치원교육에 직접 사용되는 토지 및 건물을 일체로 매도하는 것이 사립학교법 제28조 제2항에 저촉되는지 여부이고, 둘째, 위와 같은 유치원에 대한 매도가 이루어지고 유치원의 설립자변경인가를 받음에 있어 부동산등기부상 소유권이전등기의 등기원인을‘매매’가 아닌‘증여’로 기재한 것이 유아교육법 제34조 제2항 제3호의‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당하는지 여부이다.

(1) 사립학교법 제28조 제2항 중‘매도’에 관한 부분의 입법취지 및 해석
사립유치원은 만 3세부터 초등학교 취학 전까지의 어린이인 유아의 교육을위하여 설립·운영하는 학교로서(유아교육법 제2조), 사립학교법에 따른 사립학교에 해당하고(사립학교법 제2조 제1호), 초등학교·중학교·고등학교·대학과 달리 학교법인이 아닌 사인도 설립할 수 있다(사립학교법 제3조).
사립학교법 제28조 제2항에서는“학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제12조 제1항에서는 위와 같이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산을‘교지·교사·체육장·실습 또는 연구시설·기타 교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구’로 규정하고 있다. 같은 법 제51조는 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있는바, 여기서 유치원의 사립학교경영자는 유아교육법과 사립학교법에 의하여 사립학교를 설치·경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다) 또는 사인을 가리킨다(사립학교법 제2조 제3호). 따라서 사인인 사립학교경영자는 학교교육에 직접 사용되는 교지, 교사, 체육장 등을 매도하거나 담보에 제공할 수 없고, 이에 반하여 행하여진 매도나 담보제공은 사법상 무효이다.
그런데 사립학교법 제28조 제2항의 입법취지는 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는것(대법원 1972. 4. 14.자 72마330 결정; 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다54788판결 등 참조), 즉 학교교육에 필수불가결한 재산이 처분됨으로써 재산이 산일되거나 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지함에 있다. 사립학교법제28조 제2항 중‘매도’에 관한 부분(이하‘이 사건 사립학교법 조항’이라 한다)은 일정한 범위의 학교 재산에 대하여 매도를 절대적으로 금지하고 있으나, 위와 같은 입법취지에 비추어 볼 때 여기서 금지되는 매도행위라 함은 학교교육에 직접 사용되는 교지·교사 등이 매도되는 모든 경우를 의미하는 것이 아니라 학교교육에 필수불가결한 재산이 산일되거나 그 학교의 존립 자체를 위태롭게 하는 결과를 초래하는 매도행위를 가리킨다고 봄이 타당하다.
이러한 관점에서 볼 때 이 사건 사립학교법 조항에 의해 금지되는 매도행위에 해당하는지 여부는 매매계약 체결의 목적이 무엇인지, 매수인이 누구인지에 따라 달라질 수 있으며, 구체적으로 사립학교경영자가 아닌 일반인에게 매도되는 경우와 사립학교경영자에게 매도되는 경우로 나눠질 수 있다. 두 경우모두 매도인인 기존의 유치원 설립자가 사적 재산을 처분하여 재산권을 행사한다는 공통점이 있으나, 전자의 경우 학교의 교육용 재산이 학교로부터 이탈하여 학교교육이 단절될 수 있는 현상이 발생하고, 후자의 경우 설립자가 변경되기는 하지만 교육용 재산이 여전히 학교교육에 사용되며 그 학교가 존속될수 있다는 점에 차이가 있다. 따라서 이 사건 사립학교법 조항에서 금지하는‘매도’의 범위에는, 다른 학교법인이나 사립학교경영자에게 매도되는 경우로서해당 유치원 운영권의 양수와 병행하여 설립자변경인가를 받았거나 적어도 그재산취득과 동시에 설립자변경인가절차가 진행 중에 있는 자에게 매도하는 경우는 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.
더욱이 이 사건 사립학교법 조항은 강행규정으로서 위와 같이 해석하지 아니하면 이 사건 사립학교법 조항에서 우려하는, 학교교육을 단절시키는 경우가 아닌 경우마저도 예외 없이 금지하게 됨으로써 역으로 학교교육의 단절을초래할 수 있다. 즉, 기존에 사립유치원으로 사용되던 토지 및 건물을 그대로인수하면서 설립자를 변경하기 위하여 기존 사립유치원의 폐쇄 및 신규 사립유치원의 설립절차를 거치는 경우, 교육감의 폐쇄 인가를 받은 다음 다시 사립유치원의 설립인가를 받기 위하여 교육환경평가(1개월), 학교설립계획서의 제출(매년 3월 31일까지 제출) 및 교육감의 학교설립계획 승인여부 통보(3개월),설립인가의 신청 및 그 통보(개교예정일 3월 이전까지) 등 절차에 이르기까지최소한 몇 달의 기간이 소요되게 된다(학교보건법 제6조의2,‘고등학교 이하각급 학교 설립·운영 규정 시행규칙’제2조 내지 제4조). 그리고 그 교육시설의 공백으로 인하여 기존 유치원에 다니던 유아들은 가정에서 양육되거나 다른 기관으로 전원되게 될 것인데 그 과정에서 통학 문제나 적응 문제가 유발될 것이며, 특히 외부의 자극과 변화에 민감하게 반응하는 시기인 유아에게 심리적·정서적 불안을 유발할 수 있다는 점에서 위와 같은 과정을 거치도록 하는 것이 이 사건 사립학교법 조항의 입법취지에 부합한다고 보기도 어렵다.
또한 사립유치원의 운영과 교육과정 등에 실질적으로 영향을 미칠 수 있는설립자 내지 유치원장에 대하여 요구되는 구비서류를 살펴보더라도, 설립인가신청의 경우 설립자의‘경비의 지급 및 변제능력에 관한 서류’, ‘해당 유치원의장으로 임용될 사람의 자격증명에 필요한 서류’(유아교육법 시행령 제9조 제1항 제8호, 제9호)를, 설립자변경인가신청의 경우‘변경사항에 따른 관련 서류’(같은 조 제4항)를 요하므로 결국 폐쇄 및 설립인가의 절차를 거치는 경우와설립자변경인가 절차를 거치는 경우에 자격요건이나 관련 내용이 달라진다고보기도 어렵다.
폐쇄 후 잔여재산의 귀속에 있어서도 학교법인의 경우 정관에서 정한 바에따라 귀속되거나 지방자치단체에 귀속되어 다른 사립학교교육의 지원을 위하여 다른 학교법인에 무상대부 등을 하게 되는데 반하여(사립학교법 제35조),사인은 이와 같이 법령에서 정하는 바가 없고, 재산의 소유주체인 설립자가 더이상 학교교육에 사용되지 아니하는 토지 및 건물을 자유로이 처분할 수 있다.즉, 잔여재산의 귀속과 관련하여 사인의 경우 폐쇄된 유치원의 교지·교사 등재산을 별다른 제약 없이 처분할 수 있다는 점에서 사립학교법에 따라 잔여재산의 귀속에 있어서도 일정한 규율을 받는 학교법인과는 다른 측면이 있다.
이러한 사정을 종합하여 판단하면, 이 사건 사립학교법 조항에서 절대적으로 금지되는 매도의 범위에서 이 사건처럼 사인인 사립유치원경영자가 사립유치원의 기본재산을 유치원의 운영권과 함께 일체로 처분하는 경우는 제외된다고 봄이 타당하다.
대법원도 유사한 취지에서 학교법인이나 사립학교경영자가 학교교육에 직접 사용되는 재산을 일반인에게 처분하는 것이 아니라 다른 학교법인이나 사립학교경영자에게 학교의 운영권과 함께 이를 처분함으로써 그 재산이 계속학교교육에 사용되는 경우라면, 이는 학교의 존립 자체를 위태롭게 하는 행위에 해당하지 않기 때문에 그러한 경우까지 이 사건 사립학교법 조항에 의하여금지되는 것은 아니라는 취지로 판시하여(대법원 2008. 1. 24. 선고 2007다62048 판결; 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013도484 판결 등 참조), 이 사건 사립학교법 조항을 제한해석하고 있다.

청구인 김○선은△△유치원과▽▽유치원의 운영권과 함께 교지·교사 등일체로 매도한 것으로서 사립유치원 교육에 필수불가결한 재산이 산일되거나그 유치원의 존립 자체를 위태롭게 하는 행위에 해당하지 아니하므로, 이 사건사립학교법 조항에 위반되지 아니한다.

(1) ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 변경인가를 받은 경우의 의미
구 유아교육법 제8조 제3항, 제34조 제2항 제3호에서는‘거짓이나 그 밖의부정한 방법’으로 변경인가를 받은 경우를 처벌하고 있는데, 유아교육법에서는 변경인가의 방법으로 금지되는 거짓 또는 부정한 행위의 태양을 구체적으로 특정하거나 예시하지는 않고 있다.
그런데‘거짓’의 사전적 의미는‘사실이 아닌 것을 사실처럼 꾸민 것’이므로,거짓으로 설립자변경인가를 받는다는 것은 설립자변경인가를 받을 수 있는 요건을 갖추지 않고 서류를 거짓으로 작성하는 등 적극적 속임수를 사용하여 변경인가를 받는 것으로 해석된다.‘그 밖의 부정한 방법’이란 다소 일반적이고추상적인 개념이나, 유아교육의 건전성 내지 공공성을 확보하고자 하는 유아교육법 제34조 제2항 제3호의 입법취지 및‘올바르지 아니하거나 옳지 못함’을뜻하는‘부정’의 사전적 의미를 더해 보면,‘그 밖의 부정한 방법’으로 설립자변경인가를 받는다는 것은, 적극적 속임수 이외에 사회통념상 받아들일 수 없는올바르지 않은 행위를 통해 변경인가를 받는 것으로 충분히 해석할 수 있다.
따라서 유아교육법 제34조 제2항 제3호에서 말하는‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 변경인가를 받은 경우라 함은, 유아교육법상 변경인가를 받을 수없음에도 적극적 속임수를 사용하거나 사회통념상 받아들일 수 없는 올바르지않은 행위를 통해 변경인가를 받는 것을 의미한다 할 것이다.

앞서 살펴본 바와 같이 청구인들의 유치원에 관한 매매행위가 사립학교법제28조 제2항에서 금지하는 매도행위에 해당하지 아니하는 이상 등기원인을증여로 기재하였다고 하더라도 이는 실체에 부합하는 유효한 등기로서 유치원설립자변경인가를 받는 데 적극적 속임수 내지 올바르지 않은 행위를 동원한것이라 단정하기 어렵다.
따라서 청구인들의 행위는 유아교육법위반에 해당하지 아니한다.
마. 소결
이상의 점을 종합하면, 청구인들이 이 사건 사립학교법 조항에 반하여 금지된 매매행위를 하였다거나, 유아교육법상 거짓 그 밖의 부정한 방법을 사용하여 설립자변경행위를 한 것에 해당한다고 볼 수 없다. 피청구인 스스로도 대법원의 법률 해석에 따라 피의사실 인정 여부에 이견이 있을 수 있다는 점을 인식하면서도 이에 대하여 보다 심도 있는 추가적인 검토를 하지 아니한 채 청구인들의 사립학교법위반 또는 유아교육법위반 혐의를 그대로 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 법리오해에 기초하여 이루어진 자의적인처분에 해당하며, 그로 말미암아 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 모두취소하기로 한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 조용호의반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 박한철, 재판관 조용호의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 이 사건 기소유예처분을 자의적인 검찰권의 행사라고 볼 수 없어 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각하여야 한다고 판단하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 청구인 김○선의 사립학교법위반 부분에 대한 판단
(1) 사립학교의 기능 및 그에 대한 공적 규제와 지원
사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있고, 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하므로, 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할필요가 있다. 그러나 다른 한편, 학교교육은 가장 기초적인 국가융성의 자양분이며 사회발전의 원동력으로 국가·사회적으로 지대한 관심과 영향을 미치고사립학교도 국·공립학교와 설립주체가 다를 뿐 교직원, 교과과정 등에 있어동일하여 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 없으므로, 공적인 학교제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가는 일정한 범위안에서 사립학교의 운영을 감독·통제할 권한과 책임을 지게 된다(헌재 2012.2. 23. 2011헌바14 참조).
즉, 우리나라의 사립학교는 대한민국 수립 이후에 부족한 공교육을 대체하는 것으로 출발하였고, 그 동안 공교육체계와 본질적으로 유사한 기능을 담당하여 왔다. 사립학교가 설립되면 헌법 제31조 제6항 및 교육기본법, 유아교육법 등의 규정에 따라 공교육제도에 편입되어 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항이 법률에 의하여 규율된다. 그리고 사립학교의 공공성이란 사립학교에 대한 국가의 감독·통제권한과 책임의 근거가 되기도 하지만, 교육내용의 사회적 합의 도출을 통한 교육의 보편성을 실현하는 전제가 되기도 하므로, 사립학교는 국·공립학교와 마찬가지로 공교육의 책임 있는 주체가 되는 것이다. 이에 따라 사립학교는 재산의 출연주체가 사인임에도 불구하고 그 설립절차 내지 사인의 재산권 행사 등에 있어 상당한 공적 규제를 받음과 동시에 국가 및 지방자치단체로부터 폭넓은 보조와 재정적 지원을 받고있다. 현재 사립·공립을 불문하고 유아교육에 대하여 국가 및 지방자치단체의 지원 아래 원칙적으로 무상교육이 시행되고 있으며(유아교육법 제24조), 사립유치원의 경우에도 그 설립과 유치원교사의 인건비 등 운영에 드는 경비나방과 후 과정 운영 등에 관하여 초과되는 비용도 국가 및 지방자치단체로부터보조를 받고 있다(유아교육법 제26조 제2항, 제27조).
한편, 사립학교 중 유일하게 유치원만이 학교법인 이외에 일반 사인도 설립할 수 있는 학교인데, 학교법인이 해산할 경우 그 잔여 재산 중 정관으로 지정된 자에게 귀속되지 아니한 재산은 지방자치단체에 귀속되고(사립학교법 제35조 제2항), 그렇게 귀속된 재산은 사립학교 교육의 지원을 위하여 다른 학교법인에 대하여 양여·무상대부 또는 보조금으로 지급하거나 기타 교육사업에 사용함으로써(같은 조 제3항) 공공재로서의 성격을 유지하게 된다. 반면, 사인이설립한 사립유치원이 폐원되면 그 잔여재산이 다시 경영자에게로 귀속되므로기본재산이 공공재로서의 성격을 유지할 수 없다는 차이가 존재한다. 또한 사립학교경영자가 사인인 경우에는 학교의 기본재산을 매도·증여·교환 등을할 때 관할청의 허가를 받아야 한다는 사립학교법 제28조 제1항을 준용하지않고, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것에대해서만 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없도록 하고 있다(사립학교법 제51조, 제28조 제2항).
위와 같은 교육기관으로서의 공공적 성격과 관련 규정의 체계 등에 비추어볼 때, 적어도 학교교육에 직접 사용되는 교지·교사의 경우에는 설립자 개인의 소유라 하더라도 국가의 감독·통제 책임 및 권한에 의하여 사립유치원이상업적 용도로 이용되는 것을 방지할 필요가 있다는 입법적 결단이 있었던 것으로 해석할 수 있다. 이는 유아의 건전한 교육을 도모하기 위해서도 불가피한제한에 해당한다.
(2) 이 사건 사립학교법 조항의 해석
이 사건 사립학교법 조항은 사립학교의 재산을 보호하고 교육의 공공성 및연속성을 확보하기 위한 공적 규제의 일환으로 사인의 재산권 행사를 제한하고 있는 조항에 해당한다.
첫째, 이 사건 사립학교법 조항을 문언 그대로 해석하면, 사립학교경영자는학교교육에 직접 사용되는 재산 중 대통령령으로 정하는 교지·교사 등을 어떠한 명목으로든 매도하여서는 아니 된다는 일의적 해석이 도출된다. 이 사건사립학교법 조항은 그 처분주체와 목적물, 금지되는 행위를 규정하고 있을 뿐그 매도행위의 태양이나 매수인의 범위를 제한하고 있지 아니하므로 이를 축소해석할 근거가 없다. 교육부도 이러한 문리적 해석에 입각하여 사립유치원의 매도를 통한 설립자변경인가신청은 받아들이지 않고 있고, 이러한 경우 기존의 유치원을 폐쇄한 후 신규 설립하려는 자가 토지 및 건물의 소유권을 이전받아 유치원설립인가 절차를 거치도록 안내하고 있으며, 이에 위반하는 경우 고발조치하고 있다.
둘째, 앞서 살펴본 사립학교의 특성과 공적 기능 등에 비추어 사립학교에있어 교육사업 수행을 위한 기본재산의 확보는 필수적이며 그 물적 기반이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모들이 입게 될직접적인 피해뿐만 아니라 그로 인한 국가·사회적 부작용을 감안할 때 일정한 범위 내에서 사립학교의 재산관리에 국가가 관여하는 것은 불가피하다. 이러한 점을 고려하여 사립학교법은 학교법인을 설치·운영하는 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지·보전하기 위하여 이 사건 사립학교법 조항을 통해 학교교육에 직접 사용되는 일정한 범위의 재산을 매도할 수 없도록규정하고 있다. 입법연혁 측면에서도 이 사건 사립학교법 조항은 사립학교법이 1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정된 이래 사립학교법이 1964. 11. 10. 법률제1664호로 개정되면서‘각령’이‘대통령령’으로 변경된 것을 제외하고는 그 내용이 현재까지 변함없이 유지되어 왔다. 이는 거래의 안전이나 사인의 재산권행사보다도 교육의 공공성과 연속성을 중시하고자 한 입법자의 결단 및 이를지지하는 국민의 의사가 확고하게 표출되는 것이라 할 수 있다.
셋째, 법정의견은 위와 같이 사인이 사인에게 사립유치원운영권과 일체로사립유치원의 토지 및 건물을 매도하는 것을 허용하고 그 과정에서 설립자변경신청을 할 수 있도록 하는 것이 사립학교경영자의 재산권 보장의 측면뿐만아니라 유아와 학부모의 입장에서도 교육의 연속성을 확보하는 데 기여하므로그러한 해석이 이 사건 사립학교법 조항의 입법취지에 보다 부합한다고 보고있다.
그러나 2015년 10월 기준으로 전체 4,187개의 사립유치원 중 사인이 설립한유치원은 3,297개로 약 78.7%를 차지하고 있는 현실에서 사립유치원의 운영권과 교지·교사의 매도를 통한 설립자변경을 허용하는 것은 유아교육의 건전성및 공공성에 미치는 부정적 효과가 매우 클 것으로 우려되므로 신중할 필요가있다. 우선 사립유치원의 매도를 통한 설립자변경을 허용하게 되면, 사립유치원의 설립 내지 설립자변경 이후 동일 설립자에 의한 최소한의 설치·경영의연한에 관한 규정이 없고, 사인이 설립한 사립유치원의 매도에 대하여 사립학교법 제28조 제1항과 같은 사전 허가제도 등의 규제 장치가 전혀 마련되지 아니한 현 상황에서는 잦은 설립자변경과 그에 따른 교육방침이나 교육정책 등의 변화로 인하여 유아들의 안정적인 수업권이 담보되지 못하게 될 위험성이크다. 또한 학교교육에 직접 사용되는 재산에 대한 매매를 허용하게 되면 학교교육에 필수불가결한 재산이 처분됨으로써 재산이 산일되거나 그 학교의 존립자체가 위태롭게 되고, 나아가 사립유치원의 거래가 활성화되어 투기적 거래가 발생함으로써 교육의 본질을 훼손할 우려가 있다. 법정의견과 같이 무용한행정절차를 피한다는 명분으로 관련 법령이 규정하고 있는 절차를 지키지 않아도 된다면, 유치원의 교지·교사를 자유롭게 처분하는 것을 허용하게 되고,그 결과 일정한 자본을 들여 유치원을 개설한 다음 원아들을 모집하고 이에상당한 이윤을 붙여 매매하는 상업적 행위를 조장하게 된다. 원칙적으로 교육적 기능에 충실해야 하는 사립유치원이 상업적 용도로도 활용될 수 있게 됨에따라 매매가격이 상승하게 될 것이고, 그 상승분을 매수인인 신규 설립자가 조기에 회수하려고 하는 경우 결국 유아교육에 투자되어야 할 교육비의 비중이축소되거나 학부모의 수업료 부담이 가중될 것이므로, 이는 많은 부작용을 내재하고 있다.
한편, 유치원에 대한 폐쇄인가신청을 할 경우에도 설립자가 해당 유치원에다니던 유아들이 안정적으로 교육을 받을 수 있도록 졸업이나 다른 교육시설로의 전원(轉院)여부 등에 관한‘유아 지원 및 설비처리 계획서’를 함께 제출하도록 함으로써 대안을 모색하고 있고(유아교육법 시행령 제9조 제2항), 유치원을 폐쇄하는 시기도 가급적 방학기간 동안을 활용하도록 하는 등 유아와 학부모에게 미치는 영향 및 그로 인한 불편을 최소한으로 줄이기 위하여 노력하고 있다. 아울러 설립인가 절차에 소요되는 기간을 시·도 교육규칙으로 정하는 바에 따라 조정할 수 있는 예외 규정도 마련되어 있으므로(‘고등학교 이하각급 학교 설립·운영 규정 시행규칙’제11조), 이 사건 사립학교법 조항이 일체의 매도행위를 금지하고 있다고 해석한다 하더라도 교육의 연속성이나 유아의 발달을 심각하게 저해할 정도에 이른다고 보기는 어렵다.
넷째, 이 사건 사립학교법 조항은 사립유치원이 존속하고 있는 동안 교육용재산의 이탈을 방지하기 위하여 매도를 금지하고 있음에 불과하므로, 기존 유치원의 폐쇄 및 신규 유치원의 설립 절차를 거치도록 한다고 하더라도 사인의재산권에 근본적이거나 중대한 제약을 가하는 것이라고 볼 수 없다. 이는 오히려 사립유치원을 설립하려는 자에게 신중을 기하도록 하여 교육의 공공적 성격을 구현하도록 할 수 있다. 한편, 법정의견이 제시한, 이 사건 사립학교법 조항에 의하여 금지되는 행위에 학교교육에 직접 사용되는 기본재산을 학교의운영권과 함께 처분함으로써 그 재산이 계속 학교교육에 사용되는 경우까지포함되는 것은 아니라는 취지의 대법원 판결은 증여가 문제되었거나 사인이아닌 학교법인에 관한 사안이었고, 앞서 본 바와 같이 사인의 경우 학교법인과달리 규율되는 부분이 많다고 할 것이므로, 이 사건과 같이 사인의 매도행위가문제된 사안에서 이 사건 사립학교법 조항을 적용함에 있어 대법원의 입장이분명하다고 하기도 어렵다.
(3) 이 사건에서의 판단
이 사건 사립학교법 조항은 학교교육에 직접 사용되는 교지·교사 등의 매도를 절대적으로 금지하고 있으므로, 청구인 김○선의 권○효 및 염○열에 대한 각 유치원 매도행위는 사립학교법의 강행규정을 잠탈할 목적으로 증여 및설립자변경이라는 편법을 동원한 것으로서 사립학교법위반에 해당한다.
나. 청구인들의 유아교육법위반 부분에 대한 판단
(1) 현재 사립유치원의 설립자를 변경하는 방법으로는 사립유치원을 폐쇄한다음 새로이 신설하는 방법과 설립자변경절차에 의한 방법 등 두 가지가 있다.특히 후자의 경우, 유치원의 변경인가를 신청하려는 사립유치원경영자는‘고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정’및‘고등학교 이하 각급 학교 설립·운영 규정 시행규칙’에서 정하는 시설·설비 등의 기준과 인가신청 절차에 따라(유아교육법 시행규칙 제2조의3), 그 변경사유, 변경사항 및 변경 연월일을기재한 학교변경 인가신청서에 변경사항에 따른 관련 서류를 첨부하여 교육감에게 신청하여야 한다(유아교육법 시행령 제9조 제4항). 사립유치원을 폐쇄한다음 새로이 신설하는 방법과는 달리 학교설립계획서를 제출하지 않아도 된다는 점에서 기간과 절차상 단축되는 효과가 있다.
(2) 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 문제된 정○희의 청구인 최○훈에 대한 매도행위 및 청구인 김○선의 권○효, 염○열에 대한 각 매도행위가사립학교법 제28조 제2항에서 금지되는 매도행위에 해당하는 이상 설립자변경인가절차를 진행 중인 매수인으로서는 매매를 통해 합법적으로 소유권이전을 받을 수 있는 길은 없는 것이고, 결국 청구인들은 이와 같은 사정을 잘 알면서 똑같이 매도인의‘건강상의 이유’를 설립자변경원인으로 하여 이 사건 유치원설립자변경인가를 받게 된 것이며, 교지·교사에 대한 소유권이전등기 역시 그 등기원인을 매매가 아니라 증여로 허위 기재한 데에 따른 것이다. 이러한 일련의 과정들은 적극적으로 속임수를 사용한 것이거나 올바르지 않은 행위를 동원한 것으로서 구 유아교육법 제34조 제2항 제3호에서 말하는“거짓이나 그 밖의 부정한 방법”을 통해 변경인가를 받은 경우에 해당한다. 그 소유권이전등기가 사법상 실체에 부합하는 유효한 등기인지 여부와는 상관이 없는문제이다.
따라서 청구인들이 이 사건 각 사립유치원에 대하여 설립자변경인가를 받은 행위는 유아교육법위반에 해당한다.
다. 탈법행위 내지 법률회피행위에 대한 엄중한 대처의 필요성
우리 사회는 법을 교묘하게 이용하고 회피하는 탈법행위 내지 법률회피행위가 만연하고 있다. 이는 법이 잘못되었거나 법의 불완전·불충분 등 그 흠결내지 공백을 악용하기 때문에 일어나는 사회적 병리현상이다. 이러한 현상은사회적 갈등을 조장하고 법에 대한 불신을 야기할 뿐만 아니라, 특히 법률회피행위의 경우는 법치의 근간을 무너뜨릴 수 있으므로 엄격하게 규제되어야 하고 그에 따른 응분의 법적 책임이 뒤따라야 한다.
이 사건의 경우, 청구인들은 우선 사립학교법을 위반하여 유치원의 교지·교사를 매수하거나(청구인 최○훈) 매도한(청구인 김○선) 이후에 종전 경영자인 매도인의‘건강상의 이유’를 들어 설립자 변경인가를 신청하였고, 또한설립자 변경을 위해서는 폐원인가와 새로운 설립인가의 절차를 거쳐야 함에도이를 회피하기 위하여‘매매’를‘증여’로 가장하여 소유권이전등기를 경료함으로써 설립자 변경인가를 받은 것이므로, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법을 통해변경인가를 받은 경우에 해당한다.
법정의견과 같이“이 사건 사립학교법 조항에서 절대적으로 금지되는 매도의 범위에서 이 사건처럼 사인인 사립유치원경영자가 사립유치원의 기본재산을 유치원의 운영권과 함께 일체로 처분하는 경우는 제외된다.”고 해석하여청구인 김○선을 구제하고자 한다면, 한 걸음 더 나아가 헌법재판소법 제75조제5항의 규정에 따른 부수적 규범통제로서 이 사건 사립학교법 조항이 헌법에위반된다고 선고하는 것이 솔직한 자세일 것이다. 법을 적용함에 있어 관용이미덕이라고는 하지만, 사안이 이와 같이 엄중함에도 불구하고 탈법행위 내지법률회피행위로 실정법을 조롱하는 청구인들에 대하여 무리한 해석으로써 면죄부를 부여하는 법정의견은 도저히 수긍할 수 없다. 피청구인은 법정의견이고려하는 바와 같은 여러 가지 사정을 모두 참작하여 이 사건 기소유예처분을한 것이다.
라. 결론
이상을 종합하면, 헌법재판소에서 이 사건 사립학교법 조항에 대하여 어떠한 판단을 하지도 아니한 상태에서 위 조항의 문리적 해석에 따라 그 혐의를인정한 피청구인의 기소유예처분이 헌법재판소가 관여하여 취소할 만큼 법리오해에 기초하여 이루어진 자의적인 처분이라 보기 어려울 뿐 아니라, 청구인들이 실제로는 매매를 하였음에도 설립자변경인가를 받기 위하여 증여로 가장한 사실도 인정되므로 피청구인이 현저히 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어 이 사건 기소유예처분에 영향을미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니한다.
그렇다면 피청구인의 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인들이 주장하는기본권이 침해되었다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 모두 기각하여야 한다.
재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호강일원 서기석 조용호
[관련조항]
사립학교법(2008. 3. 14. 법률 제8888호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다.
사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)
제35조(잔여재산의 귀속)①해산한 학교법인의 잔여재산은 합병 및 파산의경우를 제외하고는 교육과학기술부장관에 대한 청산종결의 신고가 있은 때에정관으로 지정한 자에게 귀속된다.
②제1항의 규정에 의하여 처분되지 아니한 재산 중 대학교육기관을 설치·경영하는 학교법인의 재산은 국고에, 제4조 제1항 제1호에 규정한 학교를 설치·경영하는 학교법인의 재산은 당해 지방자치단체에 각각 귀속된다.
③국가 또는 지방자치단체는 제2항의 규정에 의하여 국고 또는 지방자치단체에 귀속된 재산을 사립학교교육의 지원을 위하여 다른 학교법인에 대하여양여·무상대부 또는 보조금으로 지급하거나 기타 교육사업에 사용한다.
④제2항의 규정에 의하여 국고에 귀속된 재산은 교육인적자원부장관이, 지방자치단체에 귀속된 재산은 당해 시·도교육감이 관리하되, 제3항의 규정에의한 처분을 하고자 할 때에는 미리 교육과학기술부장관은 기획재정부장관의,시·도교육감은 교육인적자원부장관의 동의를 얻어야 한다.
구 사립학교법 시행령(2006. 6. 23. 대통령령 제19546호로 개정되고, 2014. 6. 30.대통령령 제25407호로 개정되기 전의 것)
제12조(처분할 수 없는 재산의 범위)①법 제28조 제2항의 규정에 의하여학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각 호의 1에해당하는 것으로 한다. (단서 생략)
1. 교지
2. 교사(강당을 포함한다)
3. 체육장(실내체육장을 포함한다)
4. 실습 또는 연구시설
5. 기타 교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구
구 유아교육법(2010. 3. 24. 법률 제10176호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11382호로 개정되기 전의 것)
제8조(유치원의 설립 등)①유치원을 설립하려는 자는 시설·설비 등 대통령령으로 정하는 설립기준을 갖추어야 한다.
②사립유치원을 설립하려는 자는 특별시·광역시·도 및 특별자치도의 교육감(이하“교육감”이라 한다)의 인가를 받아야 한다.
③사립유치원을 설립·경영하는 자가 유치원을 폐쇄하려는 경우나 대통령령으로 정하는 중요사항을 변경하려는 경우에는 교육감의 인가를 받아야한다.
제24조(무상교육)①초등학교 취학직전 1년의 유아교육은 무상으로 하되,대통령령이 정하는 바에 따라 순차적으로 실시한다.
②제1항에 따라 무상으로 실시하는 유아교육에 드는 비용은 국가 및 지방자치단체가 부담하되, 유아의 보호자에게 지원하는 것을 원칙으로 한다.
구 유아교육법 시행령(2010. 5. 31. 대통령령 제22174호로 개정되고, 2012. 8. 31.대통령령 제24074호로 개정되기 전의 것)
제9조(사립유치원의 설립인가 신청 등)①법 제8조 제2항에 따라 사립유치원의 설립인가를 받으려는 자는 다음 각 호의 사항이 기재된 서류를 갖추어교육감에게 신청하여야 한다.
1. 목적
2. 명칭
3. 위치
4. 법 제10조에 따른 유치원규칙
5. 유치원의 토지·건물 및 체육장의 평면도
6. 개원 예정 연월일
7. 설립자가 법인인 경우에는 등기 및 출연금에 관한 서류
8. 설립자가 사인(私人)인 경우에는 경비의 지급 및 변제 능력에 관한서류
9. 해당 유치원의 장으로 임용될 사람의 자격증명에 필요한 서류
③법 제8조 제3항에서“대통령령으로 정하는 중요사항”이란 유치원의 설립·경영자 및 제1항 제1호부터 제5호까지의 사항을 말한다.
④법 제8조 제3항에 따라 변경인가를 받으려는 사립유치원의 설립·경영자는 다음 각 호의 사항이 기재된 서류를 갖추어 교육감에게 신청하여야 한다.
1. 변경 사유
2. 변경 사항
3. 변경 연월일
pansiMatt: 1. 사립유치원의 운영권과 그 유치원 교육에 직접 사용되는 토지 및 건물을 일체로 매도한 청구인 김○선의 행위가 사립학교법(2008. 3. 14. 법률 제8888호로 개정된 것) 제28조 제2항에서 금지하는 ‘매도’에 해당하지 않는다고 보아, 그 피의사실을 인정한 기소유예처분이 위 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례.
2. 청구인들이 사립학교법상 금지되지 아니하는 매도행위를 통하여 설립자변경인가를 받음에 있어 소유권이전등기의 등기원인을 ‘증여’로 기재한 것이 구 유아교육법(2010. 3. 24. 법률 제10176호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11382호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항 제3호에서 규정하는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당하지 않는다고 보아, 그 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인들의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례.
decisionGst: 1. 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하기 위한 사립학교법 제28조 제2항의 입법취지, 사립유치원의 폐쇄·설립에 관한 절차 및 그 파급효과 등에 비추어 볼 때, 사립학교법 제28조 제2항에서 금지하는 ‘매도’의 범위에는 다른 학교법인이나 사립학교경영자에게 매도되는 경우로서 해당 유치원 운영권의 양수와 병행하여 설립자변경인가를 받았거나 적어도 그 재산취득과 동시에 설립자변경인가절차가 진행 중에 있는 자에게 매도하는 경우는 포함되지 아니한다고 봄이 타당하다. 그럼에도 불구하고 이러한 청구인 김○선의 피의사실을 사립학교법위반죄로 인정한 기소유예처분은 위 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다.
2. 구 유아교육법 제34조 제2항 제3호에서 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’으로 변경인가를 받은 경우라 함은 유아교육법상 변경인가를 받을 수 없음에도 적극적 속임수를 사용하거나 사회통념상 받아들일 수 없는 올바르지 않은 행위를 통해 변경인가를 받는 것을 의미한다 할 것이므로, 청구인들이 사립학교법 제28조 제2항에서 금지되지 아니하는 매도행위를 통하여 설립자변경인가신청을 함에 있어 소유권이전등기의 등기원인을 ‘증여’로 기재한 것이 이에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 청구인들의 피의사실을 유아교육법위반죄로 인정한 기소유예처분은 청구인들의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다.
재판관 박한철, 재판관 조용호의 반대의견
사립학교법 제28조 제2항은 그 문언, 사립학교의 특성 및 공적 기능 등에 비추어 사립유치원 교육에 직접 사용되는 토지 및 건물의 매도를 절대적으로 금지하고 있다고 봄이 타당하고, 청구인들이 이와 같이 금지되는 매도행위를 하면서 등기원인을 ‘증여’로 기재하여 사립유치원의 설립자변경인가를 받은 것은 구 유아교육법 제34조 제2항 제3호 위반에 해당하므로, 그 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인들의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 볼 수 없다.
refrnPrvsn: 구 유아교육법(2010. 3. 24. 법률 제10176호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11382호로 개정되기 전의 것) 제8조 (유치원의 설립 등) ① 유치원을 설립하려는 자는 시설·설비 등 대통령령으로 정하는 설립기준을 갖추어야 한다.
② 사립유치원을 설립하려는 자는 특별시·광역시·도 및 특별자치도의 교육감(이하 “교육감”이라 한다)의 인가를 받아야 한다.
③ 사립유치원을 설립·경영하는 자가 유치원을 폐쇄하려는 경우나 대통령령으로 정하는 중요사항을 변경하려는 경우에는 교육감의 인가를 받아야 한다.
구 유아교육법(2010. 3. 24. 법률 제10176호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11382호로 개정되기 전의 것) 제24조 (무상교육) ① 초등학교 취학직전 1년의 유아교육은 무상으로 하되, 대통령령이 정하는 바에 따라 순차적으로 실시한다.
② 제1항에 따라 무상으로 실시하는 유아교육에 드는 비용은 국가 및 지방자치단체가 부담하되, 유아의 보호자에게 지원하는 것을 원칙으로 한다.
③ 생략
구 유아교육법(2010. 3. 24. 법률 제10176호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11382호로 개정되기 전의 것) 제34조 (벌칙) ① 생략
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 
1.∼2. 생략
3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조제2항 또는 제3항에 따른 유치원의 설립인가ㆍ폐쇄인가 또는 변경인가를 받은 자
③ 생략
사립학교법(2008. 3. 14. 법률 제8888호로 개정된 것) 제1조 (목적) 이 법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다.
사립학교법(2008. 3. 14. 법률 제8888호로 개정된 것) 제28조 (재산의 관리 및 보호) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도ㆍ증여ㆍ교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다. 
② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.
③ 생략
사립학교법(2008. 3. 14. 법률 제8888호로 개정된 것) 제35조 (잔여재산의 귀속) ① 해산한 학교법인의 잔여재산은 합병 및 파산의 경우를 제외하고는 교육과학기술부장관에 대한 청산종결의 신고가 있은 때에 정관으로 지정한 자에게 귀속된다. 
② 제1항의 규정에 의하여 처분되지 아니한 재산중 대학교육기관을 설치ㆍ경영하는 학교법인의 재산은 국고에, 제4조제1항제1호에 규정한 학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인의 재산은 당해 지방자치단체에 각각 귀속된다. 
③ 국가 또는 지방자치단체는 제2항의 규정에 의하여 국고 또는 지방자치단체에 귀속된 재산을 사립학교교육의 지원을 위하여 다른 학교법인에 대하여 양여ㆍ무상대부 또는 보조금으로 지급하거나 기타 교육사업에 사용한다. 
④ 제2항의 규정에 의하여 국고에 귀속된 재산은 교육인적자원부장관이, 지방자치단체에 귀속된 재산은 당해 시ㆍ도교육감이 관리하되, 제3항의 규정에 의한 처분을 하고자 할 때에는 미리 교육과학기술부장관은 기획재정부장관의, 시ㆍ도교육감은 교육인적자원부장관의 동의를 얻어야 한다.
사립학교법(2008. 3. 14. 법률 제8888호로 개정된 것) 제51조 (준용규정) 제5조ㆍ제28조제2항ㆍ제29조ㆍ제31조 내지 제33조ㆍ제43조ㆍ제44조 및 제48조의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다. 다만, 제31조 내지 제33조의 준용에 있어서는 그 설치ㆍ경영하는 사립학교에 관한 부분에 한한다.
사립학교법(2008. 3. 14. 법률 제8888호로 개정된 것) 제73조 (벌칙) 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자(법인의 경우에는 그 대표자 또는 이사)가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 
1. 생략
2. 제28조(제51조에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 때
3.∼4. 생략
구 사립학교법 시행령(2006. 6. 23. 대통령령 제19546호로 개정되고, 2014. 6. 30. 대통령령 제25407호로 개정되기 전의 것) 제12조 (처분할 수 없는 재산의 범위) ① 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다. (단서 생략)
1. 교지 
2. 교사(강당을 포함한다) 
3. 체육장(실내체육장을 포함한다)
4. 실습 또는 연구시설
5. 기타 교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구
② 생략
구 유아교육법 시행령(2010. 5. 31. 대통령령 제22174호로 개정되고, 2012. 8. 31. 대통령령 제24074호로 개정되기 전의 것) 제9조 (사립유치원의 설립인가 신청 등) ① 법 제8조 제2항에 따라 사립유치원의 설립인가를 받으려는 자는 다음 각 호의 사항이 기재된 서류를 갖추어 교육감에게 신청하여야 한다.
1. 목적
2. 명칭
3. 위치
4. 법 제10조에 따른 유치원규칙
5. 유치원의 토지·건물 및 체육장의 평면도
6. 개원 예정 연월일
7. 설립자가 법인인 경우에는 등기 및 출연금에 관한 서류
8. 설립자가 사인(私人)인 경우에는 경비의 지급 및 변제 능력에 관한 서류
9. 해당 유치원의 장으로 임용될 사람의 자격증명에 필요한 서류
② 생략
③ 법 제8조 제3항에서 “대통령령으로 정하는 중요사항”이란 유치원의 설립·경영자 및 제1항 제1호부터 제5호까지의 사항을 말한다.
④ 법 제8조 제3항에 따라 변경인가를 받으려는 사립유치원의 설립·경영자는 다음 각 호의 사항이 기재된 서류를 갖추어 교육감에게 신청하여야 한다.
1. 변경 사유
2. 변경 사항
3. 변경 연월일
refrnPrcdnt: 1. 대법원 1972. 4. 14.자 72마330 결정
대법원 2008. 1. 24. 선고 2007다62048 판결
대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다54788 판결
대법원 2015. 4. 9. 선고 2013도484 판결
event: 청 구 인 1. 최○훈
2. 김○선
대리인 변호사 양시복
피청구인 광주지방검찰청 검사
eventCol1: 청구인|1. 최○훈
2. 김○선대리인 변호사 양시복
eventCol2: 피청구인|광주지방검찰청 검사
reason: 1. 사건개요
가. 청구인 최○훈의 심판청구
(1) 피청구인은 2014. 2. 11. 청구인 최○훈에 대하여 유아교육법위반 혐의로 기소유예처분을 하였고(광주지방검찰청 2013년 형제59051호), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
｢최○훈은 2012. 4. 5.경 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 광주 동구 ○○동 ○○에 있는 ○○유치원의 변경인가를 받았다.｣
(2) 피청구인은 청구인 최○훈의 혐의를 인정하되, 초범인 점, 설립자 변경 절차를 간편화하기 위한 수단으로 변경인가를 신청하였고, 실질적 피해가 그리 중하지 아니한 점, 반성하고 있는 점 등을 고려하여 기소유예처분을 하였다.
나. 청구인 김○선의 심판청구
(1) 피청구인은 2014. 3. 10. 청구인 김○선에 대하여 유아교육법위반 및 사립학교법위반 혐의로 기소유예처분을 하였고(광주지방검찰청 2013년 형제67969호), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
｢청구인 김○선은 □□유치원 원장으로 근무하는 사람이다.
(가) 유아교육법위반
청구인 김○선은 2010. 12. 8.경 및 2012. 1. 25.경 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 광주 광산구 △△동에 있는 △△유치원과 광주 광산구 ▽▽동에 있는 ▽▽유치원의 설립자변경인가를 받았다.
(나) 사립학교법 위반
학교교육에 직접 사용되는 재산 중 교지, 교사, 체육장 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없음에도 불구하고, 김○선은 2010. 10. 29.경 위 △△유치원의 토지, 건물을 권○효에게 6억 원에 매도하고, 2012. 11. 9.경 위 ▽▽유치원의 토지를 염○열에게 15억 2천만 원에 매도하였다.｣
(2) 피청구인은 청구인 김○선의 혐의를 인정하되, 초범인 점, 이 사건은 사립학교법상 매도가 금지되어 있는 유치원의 토지와 건물을 매도하고 이에 따른 유치원 설립자변경신청을 하는 과정에서 변경사유를 허위 기재하였다는 것인데 위 매도 금지를 규정한 법령의 해석에 이견이 있을 수 있어 보이고(대법원 2013도11735 판결 참조), 범행사실을 순순히 자백한 점 등을 참작하여 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인들은 혐의없음을 주장하면서 2014. 4. 8. 위 기소유예처분(이하 이를 합하여 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 주요 관련 조항의 내용은 다음과 같고, 나머지 관련 조항의 내용은 [별지]와 같다.
[관련조항]
사립학교법(2008. 3. 14. 법률 제8888호로 개정된 것)
제28조(재산의 관리 및 보호) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도⋅증여⋅교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.
② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.
제51조(준용규정) 제5조⋅제28조 제2항⋅제29조⋅제31조 내지 제33조⋅제43조⋅제44조 및 제48조의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다. 다만, 제31조 내지 제33조의 준용에 있어서는 그 설치⋅경영하는 사립학교에 관한 부분에 한한다.
제73조(벌칙) 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자(법인의 경우에는 그 대표자 또는 이사)가 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제28조(제51조에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 때
구 유아교육법(2010. 3. 24. 법률 제10176호로 개정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11382호로 개정되기 전의 것)
제34조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조 제2항 또는 제3항에 따른 유치원의 설립인가⋅폐쇄인가 또는 변경인가를 받은 자
3. 청구인들의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인들의 주장 요지
(1) 청구인 김○선의 사립학교법위반 부분
사립학교법 제28조 제2항의 취지는 사립학교교육에 필수적인 기본재산이 일반인에게 처분됨으로써 그 기본재산이 학교재산에서 이탈하여 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지함에 있으므로, 학교교육에 직접 사용되는 기본재산을 처분하더라도 그것이 계속하여 학교재산으로 유지된다면 그 처분은 사립학교법 제28조 제2항에 위반되지 아니한다고 보아야 한다. 청구인 김○선은 사립유치원의 운영권과 그 기본재산의 소유권을 일체로 이전하였으므로 위 조항에 위반되지 아니한다.
(2) 청구인들의 유아교육법위반 부분
청구인들은 유치원 설립자변경인가신청을 하면서 그 변경사유로 ‘건강상 이유’를 기재한 것이고, 유치원의 교지⋅교사에 대한 매도행위가 사립학교법 제28조 제2항에 저촉되지 아니하는 이상 소유권이전등기의 원인을 매매가 아닌 증여로 기재하였다고 하더라도 이를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 설립자변경인가를 받은 것이라 볼 수 없으므로, 청구인들이 유아교육법을 위반한 것이라 볼 수 없다.
나. 피청구인의 답변 요지
(1) 청구인 김○선의 사립학교법위반 부분
사립학교법 제28조 제2항에서는 학교교육에 직접 사용되는 교지⋅교사 등의 매도를 절대적으로 금지하고 있으므로, 사립유치원의 교지⋅교사 등이 그 운영권과 일체로 이전되었는지 여부와 관계없이 청구인 김○선의 행위는 사립학교법위반에 해당한다.
(2) 청구인들의 유아교육법위반 부분
청구인들은 사립유치원의 교지⋅교사에 대한 매매가 금지되어 있어 매매를 원인으로 하는 설립자변경은 허용되지 않는다는 것을 알면서도 소유권이전등기의 원인을 ‘증여’로 기재하고 매도인의 건강상의 이유를 들어 설립자변경인가를 받았으므로, 유아교육법위반에 해당한다.
4. 판  단
가. 인정되는 사실
이 사건 심판기록 및 수사기록에 나타난 청구인들의 진술 기타 관련 문서들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
(1) 청구인 최○훈에 대한 부분
청구인 최○훈은 2012. 3. 3.경 정○희로부터 매매대금 18억 원에 ○○유치원의 토지와 건물을 매수하였고, 2012. 4. 3.경 광주광역시 교육감에게 ○○유치원의 설립자변경 인가신청을 하면서 그 변경사유로 ‘건강상 이유’를 기재하였다. 위 교육감은 2012. 4. 5. 설립자변경인가를 하면서, ‘2012. 5. 4.까지 토지와 건물에 대한 소유권이전등기를 청구인 최○훈의 명의로 경료하라’는 취지의 부관을 부가하였으며, 이에 청구인 최○훈은 2012. 4. 10. ○○유치원의 토지와 건물에 대하여 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
(2) 청구인 김○선에 대한 부분
(가) 청구인 김○선은 2010. 10. 29.경 권○효에게 매매대금 6억 원에 △△유치원의 토지 및 건물 등을 매도하였고, 2010. 11. 9.경 광주광역시 교육감에게 △△유치원의 설립자변경인가신청을 하면서 그 변경사유로 ‘건강상 이유’를 기재하였으며, 같은 달 10. ‘증여’를 원인으로 △△유치원의 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기를 권○효의 명의로 마쳤다. 광주광역시 교육감은 2010. 12. 8. 설립자변경인가를 하였다.
(나) 청구인 김○선은 2011. 11. 9.경 염○열에게 매매대금 15억 2천만 원에 ▽▽유치원의 토지를 매도하였고, 2012. 1. 19.경 광주광역시 교육감에게 ▽▽유치원의 설립자변경인가신청을 하면서 그 변경사유로 ‘건강상 이유’를 기재하였다. 광주광역시 교육감은 2012. 1. 25. 설립자변경인가를 하면서 ‘2012. 2. 24.까지 토지와 건물에 대한 소유권이전등기를 염○열 명의로 경료하라’는 취지의 부관을 부가하였으며, 이에 청구인 김○선은 2012. 1. 26. ‘증여’를 원인으로 ▽▽유치원의 토지에 대한 소유권이전등기를 염○열의 명의로 마쳤고, 염○열이 건축한 ▽▽유치원의 건물에 대하여는 2012. 2. 17. 염○열 명의로 소유권보존등기가 되었다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은 첫째, 사인이 설립한 사립유치원의 운영권과 그 유치원 교육에 직접 사용되는 토지 및 건물을 일체로 매도하는 것이 사립학교법 제28조 제2항에 저촉되는지 여부이고, 둘째, 위와 같은 유치원에 대한 매도가 이루어지고 유치원의 설립자변경인가를 받음에 있어 부동산등기부상 소유권이전등기의 등기원인을 ‘매매’가 아닌 ‘증여’로 기재한 것이 유아교육법 제34조 제2항 제3호의 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당하는지 여부이다.
다. 청구인 김○선의 사립학교법위반 부분에 대한 판단
(1) 사립학교법 제28조 제2항 중 ‘매도’에 관한 부분의 입법취지 및 해석
사립유치원은 만 3세부터 초등학교 취학 전까지의 어린이인 유아의 교육을 위하여 설립⋅운영하는 학교로서(유아교육법 제2조), 사립학교법에 따른 사립학교에 해당하고(사립학교법 제2조 제1호), 초등학교⋅중학교⋅고등학교⋅대학과 달리 학교법인이 아닌 사인도 설립할 수 있다(사립학교법 제3조).
사립학교법 제28조 제2항에서는 "학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다."고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제12조 제1항에서는 위와 같이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산을 ‘교지⋅교사⋅체육장⋅실습 또는 연구시설⋅기타 교육에 직접 사용되는 시설⋅설비 및 교재⋅교구’로 규정하고 있다. 같은 법 제51조는 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있는바, 여기서 유치원의 사립학교경영자는 유아교육법과 사립학교법에 의하여 사립학교를 설치⋅경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다) 또는 사인을 가리킨다(사립학교법 제2조 제3호). 따라서 사인인 사립학교경영자는 학교교육에 직접 사용되는 교지, 교사, 체육장 등을 매도하거나 담보에 제공할 수 없고, 이에 반하여 행하여진 매도나 담보제공은 사법상 무효이다.
그런데 사립학교법 제28조 제2항의 입법취지는 사립학교의 존립 및 목적 수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 것(대법원 1972. 4. 14.자 72마330 결정; 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다54788 판결 등 참조), 즉 학교교육에 필수불가결한 재산이 처분됨으로써 재산이 산일되거나 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지함에 있다. 사립학교법 제28조 제2항 중 ‘매도’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 사립학교법 조항’이라 한다)은 일정한 범위의 학교 재산에 대하여 매도를 절대적으로 금지하고 있으나, 위와 같은 입법취지에 비추어 볼 때 여기서 금지되는 매도행위라 함은 학교교육에 직접 사용되는 교지⋅교사 등이 매도되는 모든 경우를 의미하는 것이 아니라 학교교육에 필수불가결한 재산이 산일되거나 그 학교의 존립 자체를 위태롭게 하는 결과를 초래하는 매도행위를 가리킨다고 봄이 타당하다.
이러한 관점에서 볼 때 이 사건 사립학교법 조항에 의해 금지되는 매도행위에 해당하는지 여부는 매매계약 체결의 목적이 무엇인지, 매수인이 누구인지에 따라 달라질 수 있으며, 구체적으로 사립학교경영자가 아닌 일반인에게 매도되는 경우와 사립학교경영자에게 매도되는 경우로 나눠질 수 있다. 두 경우 모두 매도인인 기존의 유치원 설립자가 사적 재산을 처분하여 재산권을 행사한다는 공통점이 있으나, 전자의 경우 학교의 교육용 재산이 학교로부터 이탈하여 학교교육이 단절될 수 있는 현상이 발생하고, 후자의 경우 설립자가 변경되기는 하지만 교육용 재산이 여전히 학교교육에 사용되며 그 학교가 존속될 수 있다는 점에 차이가 있다. 따라서 이 사건 사립학교법 조항에서 금지하는 ‘매도’의 범위에는, 다른 학교법인이나 사립학교경영자에게 매도되는 경우로서 해당 유치원 운영권의 양수와 병행하여 설립자변경인가를 받았거나 적어도 그 재산취득과 동시에 설립자변경인가절차가 진행 중에 있는 자에게 매도하는 경우는 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.
더욱이 이 사건 사립학교법 조항은 강행규정으로서 위와 같이 해석하지 아니하면 이 사건 사립학교법 조항에서 우려하는, 학교교육을 단절시키는 경우가 아닌 경우마저도 예외 없이 금지하게 됨으로써 역으로 학교교육의 단절을 초래할 수 있다. 즉, 기존에 사립유치원으로 사용되던 토지 및 건물을 그대로 인수하면서 설립자를 변경하기 위하여 기존 사립유치원의 폐쇄 및 신규 사립유치원의 설립절차를 거치는 경우, 교육감의 폐쇄 인가를 받은 다음 다시 사립유치원의 설립인가를 받기 위하여 교육환경평가(1개월), 학교설립계획서의 제출(매년 3월 31일까지 제출) 및 교육감의 학교설립계획 승인여부 통보(3개월), 설립인가의 신청 및 그 통보(개교예정일 3월 이전까지) 등 절차에 이르기까지 최소한 몇 달의 기간이 소요되게 된다(학교보건법 제6조의2, ‘고등학교 이하 각급 학교 설립⋅운영 규정 시행규칙’ 제2조 내지 제4조). 그리고 그 교육시설의 공백으로 인하여 기존 유치원에 다니던 유아들은 가정에서 양육되거나 다른 기관으로 전원되게 될 것인데 그 과정에서 통학 문제나 적응 문제가 유발될 것이며, 특히 외부의 자극과 변화에 민감하게 반응하는 시기인 유아에게 심리적⋅정서적 불안을 유발할 수 있다는 점에서 위와 같은 과정을 거치도록 하는 것이 이 사건 사립학교법 조항의 입법취지에 부합한다고 보기도 어렵다.
또한 사립유치원의 운영과 교육과정 등에 실질적으로 영향을 미칠 수 있는 설립자 내지 유치원장에 대하여 요구되는 구비서류를 살펴보더라도, 설립인가신청의 경우 설립자의 ‘경비의 지급 및 변제능력에 관한 서류’, ‘해당 유치원의 장으로 임용될 사람의 자격증명에 필요한 서류’(유아교육법 시행령 제9조 제1항 제8호, 제9호)를, 설립자변경인가신청의 경우 ‘변경사항에 따른 관련 서류’(같은 조 제4항)를 요하므로 결국 폐쇄 및 설립인가의 절차를 거치는 경우와 설립자변경인가 절차를 거치는 경우에 자격요건이나 관련 내용이 달라진다고 보기도 어렵다.
폐쇄 후 잔여재산의 귀속에 있어서도 학교법인의 경우 정관에서 정한 바에 따라 귀속되거나 지방자치단체에 귀속되어 다른 사립학교교육의 지원을 위하여 다른 학교법인에 무상대부 등을 하게 되는데 반하여(사립학교법 제35조), 사인은 이와 같이 법령에서 정하는 바가 없고, 재산의 소유주체인 설립자가 더 이상 학교교육에 사용되지 아니하는 토지 및 건물을 자유로이 처분할 수 있다. 즉, 잔여재산의 귀속과 관련하여 사인의 경우 폐쇄된 유치원의 교지⋅교사 등 재산을 별다른 제약 없이 처분할 수 있다는 점에서 사립학교법에 따라 잔여재산의 귀속에 있어서도 일정한 규율을 받는 학교법인과는 다른 측면이 있다.
이러한 사정을 종합하여 판단하면, 이 사건 사립학교법 조항에서 절대적으로 금지되는 매도의 범위에서 이 사건처럼 사인인 사립유치원경영자가 사립유치원의 기본재산을 유치원의 운영권과 함께 일체로 처분하는 경우는 제외된다고 봄이 타당하다.
대법원도 유사한 취지에서 학교법인이나 사립학교경영자가 학교교육에 직접 사용되는 재산을 일반인에게 처분하는 것이 아니라 다른 학교법인이나 사립학교경영자에게 학교의 운영권과 함께 이를 처분함으로써 그 재산이 계속 학교교육에 사용되는 경우라면, 이는 학교의 존립 자체를 위태롭게 하는 행위에 해당하지 않기 때문에 그러한 경우까지 이 사건 사립학교법 조항에 의하여 금지되는 것은 아니라는 취지로 판시하여(대법원 2008. 1. 24. 선고 2007다62048 판결; 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013도484 판결 등 참조), 이 사건 사립학교법 조항을 제한해석하고 있다.
(2) 이 사건에서의 판단
청구인 김○선은 △△유치원과 ▽▽유치원의 운영권과 함께 교지⋅교사 등 일체로 매도한 것으로서 사립유치원 교육에 필수불가결한 재산이 산일되거나 그 유치원의 존립 자체를 위태롭게 하는 행위에 해당하지 아니하므로, 이 사건 사립학교법 조항에 위반되지 아니한다.
라. 청구인들의 유아교육법위반의 점에 대한 판단
(1) ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 변경인가를 받은 경우의 의미
구 유아교육법 제8조 제3항, 제34조 제2항 제3호에서는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 변경인가를 받은 경우를 처벌하고 있는데, 유아교육법에서는 변경인가의 방법으로 금지되는 거짓 또는 부정한 행위의 태양을 구체적으로 특정하거나 예시하지는 않고 있다.
그런데 ‘거짓’의 사전적 의미는 ‘사실이 아닌 것을 사실처럼 꾸민 것’이므로, 거짓으로 설립자변경인가를 받는다는 것은 설립자변경인가를 받을 수 있는 요건을 갖추지 않고 서류를 거짓으로 작성하는 등 적극적 속임수를 사용하여 변경인가를 받는 것으로 해석된다. ‘그 밖의 부정한 방법’이란 다소 일반적이고 추상적인 개념이나, 유아교육의 건전성 내지 공공성을 확보하고자 하는 유아교육법 제34조 제2항 제3호의 입법취지 및 ‘올바르지 아니하거나 옳지 못함’을 뜻하는 ‘부정’의 사전적 의미를 더해 보면, ‘그 밖의 부정한 방법’으로 설립자변경인가를 받는다는 것은, 적극적 속임수 이외에 사회통념상 받아들일 수 없는 올바르지 않은 행위를 통해 변경인가를 받는 것으로 충분히 해석할 수 있다.
따라서 유아교육법 제34조 제2항 제3호에서 말하는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 변경인가를 받은 경우라 함은, 유아교육법상 변경인가를 받을 수 없음에도 적극적 속임수를 사용하거나 사회통념상 받아들일 수 없는 올바르지 않은 행위를 통해 변경인가를 받는 것을 의미한다 할 것이다.
(2) 이 사건에서의 판단
앞서 살펴본 바와 같이 청구인들의 유치원에 관한 매매행위가 사립학교법 제28조 제2항에서 금지하는 매도행위에 해당하지 아니하는 이상 등기원인을 증여로 기재하였다고 하더라도 이는 실체에 부합하는 유효한 등기로서 유치원 설립자변경인가를 받는 데 적극적 속임수 내지 올바르지 않은 행위를 동원한 것이라 단정하기 어렵다.
따라서 청구인들의 행위는 유아교육법위반에 해당하지 아니한다.
마. 소결
이상의 점을 종합하면, 청구인들이 이 사건 사립학교법 조항에 반하여 금지된 매매행위를 하였다거나, 유아교육법상 거짓 그 밖의 부정한 방법을 사용하여 설립자변경행위를 한 것에 해당한다고 볼 수 없다. 피청구인 스스로도 대법원의 법률 해석에 따라 피의사실 인정 여부에 이견이 있을 수 있다는 점을 인식하면서도 이에 대하여 보다 심도 있는 추가적인 검토를 하지 아니한 채 청구인들의 사립학교법위반 또는 유아교육법위반 혐의를 그대로 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 법리오해에 기초하여 이루어진 자의적인 처분에 해당하며, 그로 말미암아 청구인들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 모두 취소하기로 한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 박한철, 재판관 조용호의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 이 사건 기소유예처분을 자의적인 검찰권의 행사라고 볼 수 없어 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 기각하여야 한다고 판단하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 청구인 김○선의 사립학교법위반 부분에 대한 판단
(1) 사립학교의 기능 및 그에 대한 공적 규제와 지원
사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있고, 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하므로, 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있다. 그러나 다른 한편, 학교교육은 가장 기초적인 국가융성의 자양분이며 사회발전의 원동력으로 국가⋅사회적으로 지대한 관심과 영향을 미치고 사립학교도 국⋅공립학교와 설립주체가 다를 뿐 교직원, 교과과정 등에 있어 동일하여 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국⋅공립학교와 본질적인 차이가 없으므로, 공적인 학교제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가는 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 감독⋅통제할 권한과 책임을 지게 된다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바14 참조).
즉, 우리나라의 사립학교는 대한민국 수립 이후에 부족한 공교육을 대체하는 것으로 출발하였고, 그 동안 공교육체계와 본질적으로 유사한 기능을 담당하여 왔다. 사립학교가 설립되면 헌법 제31조 제6항 및 교육기본법, 유아교육법 등의 규정에 따라 공교육제도에 편입되어 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항이 법률에 의하여 규율된다. 그리고 사립학교의 공공성이란 사립학교에 대한 국가의 감독⋅통제권한과 책임의 근거가 되기도 하지만, 교육내용의 사회적 합의 도출을 통한 교육의 보편성을 실현하는 전제가 되기도 하므로, 사립학교는 국⋅공립학교와 마찬가지로 공교육의 책임 있는 주체가 되는 것이다. 이에 따라 사립학교는 재산의 출연주체가 사인임에도 불구하고 그 설립절차 내지 사인의 재산권 행사 등에 있어 상당한 공적 규제를 받음과 동시에 국가 및 지방자치단체로부터 폭넓은 보조와 재정적 지원을 받고 있다. 현재 사립⋅공립을 불문하고 유아교육에 대하여 국가 및 지방자치단체의 지원 아래 원칙적으로 무상교육이 시행되고 있으며(유아교육법 제24조), 사립유치원의 경우에도 그 설립과 유치원교사의 인건비 등 운영에 드는 경비나 방과 후 과정 운영 등에 관하여 초과되는 비용도 국가 및 지방자치단체로부터 보조를 받고 있다(유아교육법 제26조 제2항, 제27조).
한편, 사립학교 중 유일하게 유치원만이 학교법인 이외에 일반 사인도 설립할 수 있는 학교인데, 학교법인이 해산할 경우 그 잔여 재산 중 정관으로 지정된 자에게 귀속되지 아니한 재산은 지방자치단체에 귀속되고(사립학교법 제35조 제2항), 그렇게 귀속된 재산은 사립학교 교육의 지원을 위하여 다른 학교법인에 대하여 양여⋅무상대부 또는 보조금으로 지급하거나 기타 교육사업에 사용함으로써(같은 조 제3항) 공공재로서의 성격을 유지하게 된다. 반면, 사인이 설립한 사립유치원이 폐원되면 그 잔여재산이 다시 경영자에게로 귀속되므로 기본재산이 공공재로서의 성격을 유지할 수 없다는 차이가 존재한다. 또한 사립학교경영자가 사인인 경우에는 학교의 기본재산을 매도⋅증여⋅교환 등을 할 때 관할청의 허가를 받아야 한다는 사립학교법 제28조 제1항을 준용하지 않고, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것에 대해서만 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없도록 하고 있다(사립학교법 제51조, 제28조 제2항).
위와 같은 교육기관으로서의 공공적 성격과 관련 규정의 체계 등에 비추어 볼 때, 적어도 학교교육에 직접 사용되는 교지⋅교사의 경우에는 설립자 개인의 소유라 하더라도 국가의 감독⋅통제 책임 및 권한에 의하여 사립유치원이 상업적 용도로 이용되는 것을 방지할 필요가 있다는 입법적 결단이 있었던 것으로 해석할 수 있다. 이는 유아의 건전한 교육을 도모하기 위해서도 불가피한 제한에 해당한다.
(2) 이 사건 사립학교법 조항의 해석
이 사건 사립학교법 조항은 사립학교의 재산을 보호하고 교육의 공공성 및 연속성을 확보하기 위한 공적 규제의 일환으로 사인의 재산권 행사를 제한하고 있는 조항에 해당한다.
첫째, 이 사건 사립학교법 조항을 문언 그대로 해석하면, 사립학교경영자는 학교교육에 직접 사용되는 재산 중 대통령령으로 정하는 교지⋅교사 등을 어떠한 명목으로든 매도하여서는 아니 된다는 일의적 해석이 도출된다. 이 사건 사립학교법 조항은 그 처분주체와 목적물, 금지되는 행위를 규정하고 있을 뿐 그 매도행위의 태양이나 매수인의 범위를 제한하고 있지 아니하므로 이를 축소해석할 근거가 없다. 교육부도 이러한 문리적 해석에 입각하여 사립유치원의 매도를 통한 설립자변경인가신청은 받아들이지 않고 있고, 이러한 경우 기존의 유치원을 폐쇄한 후 신규 설립하려는 자가 토지 및 건물의 소유권을 이전받아 유치원설립인가 절차를 거치도록 안내하고 있으며, 이에 위반하는 경우 고발조치하고 있다.
둘째, 앞서 살펴본 사립학교의 특성과 공적 기능 등에 비추어 사립학교에 있어 교육사업 수행을 위한 기본재산의 확보는 필수적이며 그 물적 기반이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모들이 입게 될 직접적인 피해뿐만 아니라 그로 인한 국가⋅사회적 부작용을 감안할 때 일정한 범위 내에서 사립학교의 재산관리에 국가가 관여하는 것은 불가피하다. 이러한 점을 고려하여 사립학교법은 학교법인을 설치⋅운영하는 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지⋅보전하기 위하여 이 사건 사립학교법 조항을 통해 학교교육에 직접 사용되는 일정한 범위의 재산을 매도할 수 없도록 규정하고 있다. 입법연혁 측면에서도 이 사건 사립학교법 조항은 사립학교법이 1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정된 이래 사립학교법이 1964. 11. 10. 법률 제1664호로 개정되면서 ‘각령’이 ‘대통령령’으로 변경된 것을 제외하고는 그 내용이 현재까지 변함없이 유지되어 왔다. 이는 거래의 안전이나 사인의 재산권 행사보다도 교육의 공공성과 연속성을 중시하고자 한 입법자의 결단 및 이를 지지하는 국민의 의사가 확고하게 표출되는 것이라 할 수 있다.
셋째, 법정의견은 위와 같이 사인이 사인에게 사립유치원운영권과 일체로 사립유치원의 토지 및 건물을 매도하는 것을 허용하고 그 과정에서 설립자변경신청을 할 수 있도록 하는 것이 사립학교경영자의 재산권 보장의 측면뿐만 아니라 유아와 학부모의 입장에서도 교육의 연속성을 확보하는 데 기여하므로 그러한 해석이 이 사건 사립학교법 조항의 입법취지에 보다 부합한다고 보고 있다.
그러나 2015년 10월 기준으로 전체 4,187개의 사립유치원 중 사인이 설립한 유치원은 3,297개로 약 78.7%를 차지하고 있는 현실에서 사립유치원의 운영권과 교지⋅교사의 매도를 통한 설립자변경을 허용하는 것은 유아교육의 건전성 및 공공성에 미치는 부정적 효과가 매우 클 것으로 우려되므로 신중할 필요가 있다. 우선 사립유치원의 매도를 통한 설립자변경을 허용하게 되면, 사립유치원의 설립 내지 설립자변경 이후 동일 설립자에 의한 최소한의 설치⋅경영의 연한에 관한 규정이 없고, 사인이 설립한 사립유치원의 매도에 대하여 사립학교법 제28조 제1항과 같은 사전 허가제도 등의 규제 장치가 전혀 마련되지 아니한 현 상황에서는 잦은 설립자변경과 그에 따른 교육방침이나 교육정책 등의 변화로 인하여 유아들의 안정적인 수업권이 담보되지 못하게 될 위험성이 크다. 또한 학교교육에 직접 사용되는 재산에 대한 매매를 허용하게 되면 학교교육에 필수불가결한 재산이 처분됨으로써 재산이 산일되거나 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되고, 나아가 사립유치원의 거래가 활성화되어 투기적 거래가 발생함으로써 교육의 본질을 훼손할 우려가 있다. 법정의견과 같이 무용한 행정절차를 피한다는 명분으로 관련 법령이 규정하고 있는 절차를 지키지 않아도 된다면, 유치원의 교지&#183;교사를 자유롭게 처분하는 것을 허용하게 되고, 그 결과 일정한 자본을 들여 유치원을 개설한 다음 원아들을 모집하고 이에 상당한 이윤을 붙여 매매하는 상업적 행위를 조장하게 된다. 원칙적으로 교육적 기능에 충실해야 하는 사립유치원이 상업적 용도로도 활용될 수 있게 됨에 따라 매매가격이 상승하게 될 것이고, 그 상승분을 매수인인 신규 설립자가 조기에 회수하려고 하는 경우 결국 유아교육에 투자되어야 할 교육비의 비중이 축소되거나 학부모의 수업료 부담이 가중될 것이므로, 이는 많은 부작용을 내재하고 있다.
한편, 유치원에 대한 폐쇄인가신청을 할 경우에도 설립자가 해당 유치원에 다니던 유아들이 안정적으로 교육을 받을 수 있도록 졸업이나 다른 교육시설로의 전원(轉院) 여부 등에 관한 ‘유아 지원 및 설비처리 계획서’를 함께 제출하도록 함으로써 대안을 모색하고 있고(유아교육법 시행령 제9조 제2항), 유치원을 폐쇄하는 시기도 가급적 방학기간 동안을 활용하도록 하는 등 유아와 학부모에게 미치는 영향 및 그로 인한 불편을 최소한으로 줄이기 위하여 노력하고 있다. 아울러 설립인가 절차에 소요되는 기간을 시⋅도 교육규칙으로 정하는 바에 따라 조정할 수 있는 예외 규정도 마련되어 있으므로(‘고등학교 이하 각급 학교 설립⋅운영 규정 시행규칙’ 제11조), 이 사건 사립학교법 조항이 일체의 매도행위를 금지하고 있다고 해석한다 하더라도 교육의 연속성이나 유아의 발달을 심각하게 저해할 정도에 이른다고 보기는 어렵다.
넷째, 이 사건 사립학교법 조항은 사립유치원이 존속하고 있는 동안 교육용 재산의 이탈을 방지하기 위하여 매도를 금지하고 있음에 불과하므로, 기존 유치원의 폐쇄 및 신규 유치원의 설립 절차를 거치도록 한다고 하더라도 사인의 재산권에 근본적이거나 중대한 제약을 가하는 것이라고 볼 수 없다. 이는 오히려 사립유치원을 설립하려는 자에게 신중을 기하도록 하여 교육의 공공적 성격을 구현하도록 할 수 있다. 한편, 법정의견이 제시한, 이 사건 사립학교법 조항에 의하여 금지되는 행위에 학교교육에 직접 사용되는 기본재산을 학교의 운영권과 함께 처분함으로써 그 재산이 계속 학교교육에 사용되는 경우까지 포함되는 것은 아니라는 취지의 대법원 판결은 증여가 문제되었거나 사인이 아닌 학교법인에 관한 사안이었고, 앞서 본 바와 같이 사인의 경우 학교법인과 달리 규율되는 부분이 많다고 할 것이므로, 이 사건과 같이 사인의 매도행위가 문제된 사안에서 이 사건 사립학교법 조항을 적용함에 있어 대법원의 입장이 분명하다고 하기도 어렵다.
(3) 이 사건에서의 판단
이 사건 사립학교법 조항은 학교교육에 직접 사용되는 교지⋅교사 등의 매도를 절대적으로 금지하고 있으므로, 청구인 김○선의 권○효 및 염○열에 대한 각 유치원 매도행위는 사립학교법의 강행규정을 잠탈할 목적으로 증여 및 설립자변경이라는 편법을 동원한 것으로서 사립학교법위반에 해당한다.
나. 청구인들의 유아교육법위반 부분에 대한 판단
(1) 현재 사립유치원의 설립자를 변경하는 방법으로는 사립유치원을 폐쇄한 다음 새로이 신설하는 방법과 설립자변경절차에 의한 방법 등 두 가지가 있다. 특히 후자의 경우, 유치원의 변경인가를 신청하려는 사립유치원경영자는 ‘고등학교 이하 각급 학교 설립⋅운영 규정’ 및 ‘고등학교 이하 각급 학교 설립⋅운영 규정 시행규칙’에서 정하는 시설⋅설비 등의 기준과 인가신청 절차에 따라(유아교육법 시행규칙 제2조의3), 그 변경사유, 변경사항 및 변경 연월일을 기재한 학교변경 인가신청서에 변경사항에 따른 관련 서류를 첨부하여 교육감에게 신청하여야 한다(유아교육법 시행령 제9조 제4항). 사립유치원을 폐쇄한 다음 새로이 신설하는 방법과는 달리 학교설립계획서를 제출하지 않아도 된다는 점에서 기간과 절차상 단축되는 효과가 있다.
(2) 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 문제된 정○희의 청구인 최○훈에 대한 매도행위 및 청구인 김○선의 권○효, 염○열에 대한 각 매도행위가 사립학교법 제28조 제2항에서 금지되는 매도행위에 해당하는 이상 설립자변경인가절차를 진행 중인 매수인으로서는 매매를 통해 합법적으로 소유권이전을 받을 수 있는 길은 없는 것이고, 결국 청구인들은 이와 같은 사정을 잘 알면서 똑같이 매도인의 ‘건강상의 이유’를 설립자변경원인으로 하여 이 사건 유치원설립자변경인가를 받게 된 것이며, 교지&#183;교사에 대한 소유권이전등기 역시 그 등기원인을 매매가 아니라 증여로 허위 기재한 데에 따른 것이다. 이러한 일련의 과정들은 적극적으로 속임수를 사용한 것이거나 올바르지 않은 행위를 동원한 것으로서 구 유아교육법 제34조 제2항 제3호에서 말하는 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법"을 통해 변경인가를 받은 경우에 해당한다. 그 소유권이전등기가 사법상 실체에 부합하는 유효한 등기인지 여부와는 상관이 없는 문제이다.
따라서 청구인들이 이 사건 각 사립유치원에 대하여 설립자변경인가를 받은 행위는 유아교육법위반에 해당한다.
다. 탈법행위 내지 법률회피행위에 대한 엄중한 대처의 필요성
우리 사회는 법을 교묘하게 이용하고 회피하는 탈법행위 내지 법률회피행위가 만연하고 있다. 이는 법이 잘못되었거나 법의 불완전⋅불충분 등 그 흠결 내지 공백을 악용하기 때문에 일어나는 사회적 병리현상이다. 이러한 현상은 사회적 갈등을 조장하고 법에 대한 불신을 야기할 뿐만 아니라, 특히 법률회피행위의 경우는 법치의 근간을 무너뜨릴 수 있으므로 엄격하게 규제되어야 하고 그에 따른 응분의 법적 책임이 뒤따라야 한다.
이 사건의 경우, 청구인들은 우선 사립학교법을 위반하여 유치원의 교지&#183;교사를 매수하거나(청구인 최○훈) 매도한(청구인 김○선) 이후에 종전 경영자인 매도인의 ‘건강상의 이유’를 들어 설립자 변경인가를 신청하였고, 또한 설립자 변경을 위해서는 폐원인가와 새로운 설립인가의 절차를 거쳐야 함에도 이를 회피하기 위하여 ‘매매’를 ‘증여’로 가장하여 소유권이전등기를 경료함으로써 설립자 변경인가를 받은 것이므로, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법을 통해 변경인가를 받은 경우에 해당한다.
법정의견과 같이 "이 사건 사립학교법 조항에서 절대적으로 금지되는 매도의 범위에서 이 사건처럼 사인인 사립유치원경영자가 사립유치원의 기본재산을 유치원의 운영권과 함께 일체로 처분하는 경우는 제외된다."고 해석하여 청구인 김○선을 구제하고자 한다면, 한 걸음 더 나아가 헌법재판소법 제75조 제5항의 규정에 따른 부수적 규범통제로서 이 사건 사립학교법 조항이 헌법에 위반된다고 선고하는 것이 솔직한 자세일 것이다. 법을 적용함에 있어 관용이 미덕이라고는 하지만, 사안이 이와 같이 엄중함에도 불구하고 탈법행위 내지 법률회피행위로 실정법을 조롱하는 청구인들에 대하여 무리한 해석으로써 면죄부를 부여하는 법정의견은 도저히 수긍할 수 없다. 피청구인은 법정의견이 고려하는 바와 같은 여러 가지 사정을 모두 참작하여 이 사건 기소유예처분을 한 것이다.
라. 결론
이상을 종합하면, 헌법재판소에서 이 사건 사립학교법 조항에 대하여 어떠한 판단을 하지도 아니한 상태에서 위 조항의 문리적 해석에 따라 그 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 헌법재판소가 관여하여 취소할 만큼 법리오해에 기초하여 이루어진 자의적인 처분이라 보기 어려울 뿐 아니라, 청구인들이 실제로는 매매를 하였음에도 설립자변경인가를 받기 위하여 증여로 가장한 사실도 인정되므로 피청구인이 현저히 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어 이 사건 기소유예처분에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니한다.
그렇다면 피청구인의 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인들이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 모두 기각하여야 한다.
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