item: panreType: 판례집
eventNo: 2013헌마197
eventNm: 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 제18조 제1항 위헌확인  
panreTitle: 치과의사전문의의 수련 및 자격인정 등에 관한 규정 제18조 제1항 위헌확인

panreInfo: (2015. 9. 24. 2013헌마197)

textOfDecision: 1. ‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제18조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 조항은 2016. 12. 31.을 시한으로 행정입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
eventSummary: 청구인 김○선은 2003. 3. 12., 청구인 박○정은 1995. 3. 20. 국내에서 치과의사면허를 취득하였고, 2012. 7. 31. 미국○○대학교 치과대학 레지던트 과정을이수한 후 그 무렵 미국 치과의사전문의 자격을 취득하였다. 청구인 곽○희는2009. 3. 5. 국내에서 치과의사면허를 취득한 후, 2013. 6.경□□대학교□□캠퍼스치과대학의 레지던트 과정을 이수한 후 그 무렵 미국 치과의사전문의 자격을 취득하였다.
청구인들은 국내에서 치과의사전문의 자격을 취득하려는 사람들로, 청구인김○선, 박○정은 이를 알아보던 중 2013. 1.경 치과의사의 경우‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’제18조 제1항에 의하여 외국의 의료기관에서 레지던트 등 소정의 전문의 과정을 이수한 자는 치과의사전문의 자격 인정을 받을 수 있는 대상에 포함되어 있지 아니함을 알게 되었고, 청구인곽○희는 당시 미국에서 레지던트 과정을 이수하던 중이었다. 청구인들은‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’제18조 제1항이 외국의 의료기관에서 치과의사전문의 과정을 이수한 후 국내에서 치과의사전문의 자격을 취득하려는 청구인들의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2013. 3. 29.이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들의 주장은‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’제18조 제1항이 치과의사전문의 자격 인정을 받을 수 있는 사람을 정하면서
외국의 의료기관에서 치과의사전문의 과정을 이수한 사람을 포함시키지 아니한 부작위가 청구인들의 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다는 것이다.
따라서 이 사건 심판대상은‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한규정’(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것. 이하‘치과전문의규정’이라하고, 치과의사전문의는‘치과전문의’라고 한다) 제18조 제1항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 주된 관련조항의 내용은 다음과같고, 나머지 관련조항의 내용은[별지]와 같다.

치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것)
제18조(치과의사전문의 자격의 인정)①치과의사전문의 자격을 인정받을 수있는 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사람으로서 보건복지부장관이실시하는 치과의사전문의 자격시험에 합격한 사람으로 한다.
1.치과의사로서 이 영에 따른 수련과정을 마친 사람
2.제4조 제3항에 따라 치과의사로서 보건복지부장관이 수련을 마친 사람으로인정한 사람

relatedProvision: 의료법(2011. 4. 28. 법률 제10609호로 개정된 것)
제77조(전문의)①의사·치과의사 또는 한의사로서 전문의가 되려는 자는 대통령령으로 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관에게 자격 인정을 받아야 한다.
②제1항에 따라 전문의 자격을 인정받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지못한다. 다만, 보건복지부장관은 의료체계를 효율적으로 운영하기 위하여 전문의 자격을 인정받은 치과의사와 한의사에 대하여 종합병원·치과병원·한방병원 중 보건복지부령으로 정하는 의료기관에 한하여 전문과목을 표시하도록 할수 있다.
③ (생략)
④전문의 자격 인정과 전문과목에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
(나머지 관련조항은[별지]같다)

caseRelatedOpinion: 심판대상조항으로 인하여 국내에서 치과의사면허를 취득하고, 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 청구인들은 국내에서 치과전문의 자격 인정을받을 수 없게 되는바, 이는 치과전문의로서 활동하고자 하는 청구인들의
직업의 자유를 침해한다.
또한, 치과 아닌 일반 의사 전문의(이하,‘의사전문의’라 한다)에 관한 현행‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’(이하,‘의사전문의규정’이라 한다) 제18조 제1항은“의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 자”에 대해서 의사전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 규정하고 있음에 비하여, 심판대상조항은 치과의사에 관하여는 그와 같은 요건을 규정하고 있지 아니함으로써 치과의사를 일반 의사와 달리 취급하고 있어 청구인들의 평등권도 침해한다.

judgement: 가. 치과전문의 자격 인정제도의 변천 경위
1951. 9. 25. 법률 제221호로 제정된 국민의료법은 제2조에서 의료업자를‘의료·치과의사, 한의사, 보건원·조산원·간호원’으로 구별하고, 제41조에서“의료업자는 명령으로 정한 바에 의하여 주무부장관의 허가 없이 그 전문과목을 표방할 수 없다”고 하여 이른바‘전문과목표방 허가제’를 규정하였다. 그 후위 법 및 그 위임을 받은 대통령령은 수차례 개정되어 의사 또는 치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 보건사회부장관의 자격 인정을 받아야 하고, 그자격 인정을 받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지 못하도록 하면서 전문과목을 세분화하는 규정을 두었으며, 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정된 의료법에 따라 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에관한 규정’(이하,‘구 전문의규정’이라 한다), 1979. 3. 2. 보건사회부령 제622호로‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 시행규칙’이 각각 제정되어의사전문의와 치과전문의의 수련기관·수련방법 기타 자격의 인정과 자격증의 교부 및 전문과목의 표시 등에 관한 구체적인 내용이 규정되었다. 이와 같이 의사와 치과의사가 함께 규율되던 구 전문의규정에 의하여 의사전문의 자격시험은 실시되었으나, 치과전문의 자격시험은 치과의료계가 반대한다는 이유로 실시되지 아니하였다.
그 후 헌법재판소가 1998. 7. 16. 보건복지부장관이 의료법과 구 전문의규정의 위임에 따라 치과전문의 자격시험제도를 실시할 수 있는 절차를 마련하지아니한 입법부작위가 위헌이라는 결정을 선고함에 따라(96헌마246), 의사전문의와 치과전문의에 대한 규율을 분리하여 2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로치과전문의규정이, 2003. 9. 18. 보건복지부령 제258호로‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 시행규칙’이 각각 제정되었고, 그에 따라 2008
년 처음으로 치과전문의 자격시험이 실시되었다.
나. 심판대상조항의 입법연혁
위에서 본 바와 같이 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로 구 전문의규정이 제정된 때부터 2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 치과전문의규정이 제정되기전까지는 의사전문의 또는 치과전문의의 자격을 인정받을 수 있는 요건에 대해 동일하게 규정하였고, 그에 의하면‘의사 또는 치과의사로서 전문의규정에의한 수련과정을 이수한 자’뿐만 아니라‘의사 또는 치과의사로서 보건사회부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 자’에 대하여도 의사전문의 또는 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있도록규정하였다(구 전문의규정 제17조 제1항 제2호, 1978. 10. 27. 대통령령 제9190호로 개정된 전문의규정 제17조 제2항 제2호, 1982. 7. 23. 대통령령 제10874호로 개정된 전문의규정 제17조 제1항 제2호 참조).
그런데 2003. 6. 30. 제정된 치과전문의규정 제17조 제1항은 의사전문의규정이 의사전문의 자격 인정 요건으로“의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 과정 및 레지던트 과정을 이수한 사람”도 포함하고 있는 것과는 달리 치과전문의 자격 인정 요건으로‘치과의사로서 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 과정 및 레지던트 과정을 이수한 자’를 포함하지 아니하였다. 2008. 12. 3. 대통령령 제21150호로 치과전문의규정이 전부개정되면서 위 조항은 내용의 변경 없이 제18조 제1항으로 조문위치만 달라졌다.
다. 제한되는 기본권
(1) 일반적으로 의사, 치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 사람은 의학·치의학 또는 한의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사·치의학사 또는 한의학사 학위를 받고, 의사·치과의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(의료법 제5조). 나아가 의사·치과의사 또는 한의사로서 전문의가 되려는 자는 수년간의 수련을 거쳐 보건복지부장관에게 자격 인정을 받아야 한다(의료법 제77조 제1항). 그와 같은 과정을 거쳐 치과전문의 자격을 인정받은 경우에만 전문과목을 표시하여 진료를 할 수 있다(같은조 제2항).
이처럼 치과의사면허를 가진 자 중에서 일정한 요건을 갖추어 특정 치과의료분야에 관하여 전문성을 확보한 사람에게 치과전문의 자격을 인정하는 제도하에서, 치과전문의는 자신이 수련한 전문과목에 대해서 일반 치과의사보다한층 전문적인 진료행위를 제공할 수 있고, 환자들의 입장에서도 특정된 치과
의료분야에 관하여는 더욱 전문적인 진료를 기대하는 것이 일반적이다. 이사건의 경우 청구인들은 국내에서 치과의사면허를 취득하였으므로 치과의사로서의 직업을 수행할 수 있지만, 심판대상조항으로 인하여 사실상 치과전문의 자격을 취득할 수 없게 된다.
즉 심판대상조항은 치과의사인 청구인들이 치과전문의 자격을 취득하여 자신이 수련한 전문과목을 표시하여 그 과목에 대해 보다 전문적으로 직업을 수행할 수 있는‘치과의사’로서의 직업수행의 자유를 제한한다.
(2) 심판대상조항은 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 일반 의사에 대하여 의사전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 정한 의사전문의규정과 달리 치과의사에 대하여는 그러한 내용을 규정하지 아니함으로써 치과의사를 차별취급하고 있으므로 평등권 침해 여부도 문제된다.
라. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 심판대상조항에 의한 청구인들의 직업수행의 자유에 대한 제한이 헌법제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한 입법의 한계인 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적정성
의료법이 치과전문의 제도(의료법 제77조)를 둔 것은 다른 의료분야와 마찬가지로 치과 분야에서 전문과목을 수련하고 전문성을 확보한 사람에게 치과전문의의 자격을 인정함으로써 치과분야에 대한 임상과 연구가 깊이 있게 이루어지게 하고, 아울러 치과의료 소비자의 전문분야에 대한 다양한 요구에 대응하여 그에 걸맞은 수준 높고 전문적인 치과진료서비스를 제공하게 하기 위한것으로, 궁극적으로는 치의학 발전 및 치과의료분야에 관한 국민건강의 보호와 증진을 효과적으로 달성하는 것을 목적으로 한다.
심판대상조항은, 치과전문의규정에 의한 전문의 수련과정을 마치고 치과전문의 자격시험에 합격한 사람은 치과전문의 자격을 인정받을 수 있도록 규정하여, 외국의 의료기관에서 소정의 전문의 과정을 이수한 사람의 경우에는 진료능력이나 진료기술적인 측면에서는 전문성을 갖추었다고 하더라도, 반드시국내의 치과전문의 수련과정을 다시 이수하도록 하여 그 과정을 통해 국내에서의 충분한 임상경험을 취득하고, 국내 실정에 맞는 의료지식 및 관행, 의료소비자의 양상 등을 숙지하여 국내 치과의료계에 대하여 경험과 지식 등을 갖춘 후에야 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 하고 있다. 이는 치과전문의로서 갖추어야 할 자질과 능력 및 국내 실정에 맞는 전문성 등의 제고라는
정당한 입법목적의 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다.
(3) 침해의 최소성
우리나라와 외국의 치과의료에 관련된 교육이나 레지던트 등 전문의가 되기 위한 수련체계 또는 수련과정이 서로 다르고, 또한 교육 및 수련과정의 질적 수준에 차이가 있을 수 있으므로, 외국의 의료기관에서 소정의 전문의 과정을 이수한 경우를 국내에서 수련을 마친 것과 동일하게 평가하기 어려운 경우가 있음에도 동일하게 치과전문의 자격을 인정받을 수 있도록 한다면, 치과전문의의 자질을 둘러싼 논란이나 국민보건에 대한 위험 발생의 우려가 있을 수있다. 그러나 그와 같은 논란이나 위험은 청구인들의 직업수행의 자유를 덜 제한하는 방법으로 제거될 수 있으며, 이로써 심판대상조항의 입법목적의 달성은 여전히 가능하다.
즉 외국의 의료기관에서 소정의 전문의 과정을 이수한 사람에 대한 치과전문의 자격 인정 여부를 정하기 위해서 외국 의료기관의 수련과정에서 당사자들이 필수적으로 이수해야 하는 과목, 수련기간, 임상경험의 정도, 실제 진료경험의 유무, 그 국가의 의료수준, 소정의 전문의 과정 이수에 대한 공적인 신뢰의 정도, 자격시험의 유무나 그 수준, 합격률, 평균적인 성적 등 여러 요소를확인하고, 이수자의 자질과 능력을 검증하여 그 결과에 따라 여러 가지 다른방안을 채택할 수 있다. 예컨대 외국에서 이수한 전문의 과정이 치과전문의규정에서 정한 국내의 수련과정과 거의 동일하다고 판단되는 경우에는 바로 자격 인정의 요건을 갖춘 것으로 보거나, 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 사람들에 대하여는 치과전문의 자격시험을 위한 예비시험제도를 두는 방법, 예비시험제도를 두면서도 외국 의료기관 과정과의 동일성 정도를 더욱 면밀하게 검토하여 수련과정 등의 동일성이 인정되는 부분이 있으면 일부 과목을 면제하는 방법, 일부 전문의 수련과정이 동일하거나 유사하기는 하지만 추가적인 수련이 필요하다고 인정될 경우에는 국내에서 단기의 전문의 수련과정을 이수하도록 하는 방법 등이다.
한편 의료행위는 사람의 생명·건강의 회복과 유지를 위하여 이루어지고,질병이나 부상으로부터 벗어날 수 있도록 함으로써 국민의 건강 및 사회의 안정을 도모한다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바127 참조). 다만 그러한 목적을 위해많은 경우 환자의 신체에 대한 직접적인 침습행위를 수반하므로 그 업무의 성질상 위험방지를 위하여 필요한 전문성을 갖추어야 한다는 점에서 의사나 치과의사 사이에 본질적인 차이가 있다고 할 수는 없다.
의사전문의에 대해서는 과거부터 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 자에 대해서는 전문의 자격 인정을 받을 수있도록 하였는데, 그로 인하여 국민의 보건에 대한 위험이 발생하였다고 보이지 않는 점이나 2003년 이전의 구 전문의규정에서 치과전문의에 대해서도 보건복지부장관이 인정한 외국의 의료기관에서의 전문의 과정 이수라는 자격 인정 요건을 규정한 것도 위와 같은 방법에 의한 치과전문의의 자질을 담보하고전문성을 제고하는 것이 가능하다는 점을 뒷받침한다.
또한 청구인들과 같이 국내에서 치과대학을 졸업하고 치과의사 면허를 취득한 후 외국에서 2년 또는 3년 동안 레지던트 과정을 이수한 사람들에게 다시 치과전문의 자격 인정을 위해 국내에서 외국의 의료기관에서와 동일 또는유사한 과정인 1년의 인턴과 3년의 레지던트 과정을 반드시 이수할 것을 요구하는 것은 시간과 비용의 면에서 지나친 부담을 지우는 것이고, 국가경제적으로 바람직하지도 않다.
한편으로는 외국 의료기관에서의 전문의 과정 이수를 통하여 외국에서 개발되거나 발전된 새로운 의학지식과 기술을 전문적으로 습득한 사람들에게도치과전문의 자격을 인정하여 줌으로써 그들에 의한 의술 전수나 외국 의료기관과의 학문적·임상적 지식 교류를 통하여 세계화시대에 걸맞게 치의학계의발전을 도모할 수도 있다.
그런데도 심판대상조항은 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 치과의사에 대하여 다른 대체방안을 전혀 고려함이 없이, 새로 국내에서 전문의 수련과정을 이수하게 하고, 이를 이수하지 아니하는 한 일률적으로 치과전문의자격 인정을 받을 수 없도록 하고 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
(4) 법익 균형성
위에서 본 바와 같이 치과의사와 치과전문의는 자격 인정을 위한 요건은 물론, 치과전문의로 자격 인정을 받은 사람만이 전문과목을 표시할 수 있는 등구체적인 직업수행 방법에 있어서도 상당한 차이가 있고, 환자들의 치과전문의에 대한 높은 기대 등은 모두 치과전문의라는 자격 및 그에 따른 활동과 결부된다고 할 것이므로, 치과전문의 자격의 제한은 치과전문의가 되려는 사람들의 직업수행의 자유에 큰 영향을 미친다. 그런데 심판대상조항으로 인하여청구인들과 같이 국내에서 면허를 취득한 치과의사로서 외국의 의료기관에서전문의 과정을 이수한 사람들의 경우, 치과전문의 자격 인정을 받으려면 그들
의 진료능력이나 기술, 전문성과 관계없이, 치과전문의규정에 따라 국내에서 1년의 인턴 과정과 3년의 레지던트 과정을 다시 이수하여야 하는데, 이는청구인들에게 사실상 기대하기 어려운 부담을 지우는 것이다.
심판대상조항이 달성하고자 하는 국민건강의 보호와 증진이라는 공익의 중요성에 대해서는 다언을 요하지 않는다고 할 것이나, 국내에서 수련 과정을 마친 경우와 마찬가지로 진료능력이나 진료기술의 전문성이 인정되고, 충분한경험을 갖추었다고 보이는 때마저도 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 마친경우에는 일률적으로 전문의 자격 인정으로부터 배제하는 것은 심판대상조항에 의하여 달성되는 구체적 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 클 수 있으므로 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족하지 못한 것이라고 할 것이다.
(5) 따라서 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의직업수행의 자유를 침해한다.
마. 평등권 침해 여부
의료법은 전문의 제도의 기본적인 사항에 대하여 의사전문의와 치과전문의를 함께 규율하고 있고(의료법 제77조), 전문의 제도를 통한 의학발전의 도모와 전문적인 의료서비스 제공 및 그에 따른 국민건강보호와 증진이라는 입법목적은 의사전문의나 치과전문의의 경우에 마찬가지로 요구되는 것이라 할 것이다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799 참조).
1976년 의사전문의와 치과전문의를 함께 규율하는 구 전문의규정이 제정된이래 2003년 치과전문의규정이 분리되어 시행될 때까지 의사전문의 자격 인정요건과 마찬가지로 치과전문의 자격 인정 요건에 대하여‘보건복지부장관이인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 사람’도 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 규정하고 있었음은 앞서 치과전문의 자격 인정제도의 변천과 관련하여 살핀 바와 같다. 또한 의사전문의와 치과전문의 양자는 치료 등을 위해 환자의 신체에 대한 침습행위를 수반하는 관계로 고도의 전문성을 요함은 물론 환자에게 발생할 위험을 방지할 업무상 주의의무의 정도 등에서 다르지 않으며, 의사전문의에 대해서는 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 사람에 대해 전문의 자격 인정을 해왔음에도 국민보건에 대한 위험이 발생하지 않고 있음은 앞서 직업수행의 자유 침해 여부와관련하여 본 바와 같다.
결국 외국의 의료기관에서의 전문의 과정을 마친 치과의사의 경우에만 국내에서의 전문의 과정을 다시 이수하여야 할 정도로 이수기간, 이수과목 등이
미흡하다거나 그 이수자의 능력·자질 및 전문성 등이 부족하여 그 자격 인정 요건을 의사전문의의 경우와 다르게 규정할 특별한 사정이 있다고 보기 어려우며, 심판대상조항이 의사전문의와는 달리 치과전문의에 관한 자격 인정요건에서‘외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 사람’의 치과전문의 자격 인정에 관한 사항을 규정하지 아니한 것에 합당한 이유를 찾기 어렵다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.
5. 헌법불합치결정과 잠정적용명령
심판대상조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 심판대상조항의 위헌성은 치과전문의 자격 인정 요건에 일정한 사유를 포함시키지 아니한 부작위에 있는 것이다. 만약 심판대상조항이 위헌결정으로즉시 효력을 상실할 경우 치과전문의 자격 인정 요건에 관한 근거규정이 없어지게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다.
행정입법자는 위와 같은 위헌성을 제거하기 위하여 심판대상조항을 개정하여‘외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 사람’도 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있는 적절한 규정을 마련함으로써, 직업수행의 자유 및 평등권 침해를 최소화하는 방안을 강구하여야 할 것이다. 이 때 구체적으로 어떠한 입법형식을 취할 것인지에 대하여는 원칙적으로 행정입법자의 재량의 영역에 속한다.
행정입법자는 의사전문의와 같이 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 치과의사에 대하여 바로 치과전문의 자격시험에 응시할 수 있게 할 것인지또는 예비시험제도를 둘 것인지, 국내 의료기관에서의 단기간의 추가 수련 등치과전문의 자격 인정 요건을 추가로 둘 것인지를 판단하여 적절한 개선입법을 할 필요가 있다.
따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 행정입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 행정입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 해야 할 의무가 있다 할 것이므로, 늦어도2016. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2017. 1. 1.부터 효력을 상실한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2016. 12. 31.을 시한으로 행정입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이진성, 재판관 강일원의 별개의견과 아래 8.과 같은 재판관 김창종의 별개의견이 있는 외에는 나머
지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
otherOpinions: 7. 재판관 이진성, 재판관 강일원의 별개의견
우리는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는 것으로 헌법에 합치되지 아니한다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지에 관하여는 다수의견과 견해를 달리하므로 아래와 같이 별개의견을 밝힌다.
다수의견은 심판대상조항의 위헌성을 판단함에 있어 과잉금지원칙을 엄격하게 적용하여 심사한 것으로 보인다. 그런데 심판대상조항의 구체적 목적은국내 의료기관에서의 전문의 수련과정 이수를 통해 충분한 임상경험을 취득하고, 국내 실정에 맞는 의료지식 및 관행, 의료소비자의 양상 등을 숙지하는 등국내 치과의료계에 대한 경험과 지식 등에서 전문성을 갖춘 후에 치과전문의자격 인정을 받을 수 있게 하여 국민의 건강을 보호하고, 국민의 보건에 발생할 수 있는 위험을 방지하고자 하는 것이다. 그와 같은 치과전문의 제도의 구체적인 내용 결정에는 행정입법자에게 넓은 형성의 자유가 인정된다. 언제부터 전문의제도를 도입할지, 어떠한 과정과 절차를 거친 자에 대하여 전문의 자격을 인정할지, 전체 의사 중 어느 정도의 비율에 해당하는 자에게 전문의 자격을 부여할지 등의 문제는 모두 입법자가 광범위한 재량 범위 내에서 결정할사항이다(헌재 2001. 3. 15. 2000헌마96등 참조). 행정입법자로서는 광범위한입법형성권에 따라 외국의 의료기관에서 소정의 전문의 과정을 이수한 사람에대하여도 국내에서 치과전문의 자격 인정을 받기 위한 추가적인 요건을 설정할 수 있다고 할 것이므로, 다수의견처럼 과잉금지원칙에 관하여 엄격한 심사를 할 것은 아니다.
치과전문의 제도가 2008년부터 시행되어 2013년까지 양성된 치과전문의의숫자는 총 1,571명으로 전체 치과의사 중 약 5.73%에 불과하여 치과의사 중치과전문의의 비율은 전체 의사 중 74.99%에 해당하는 의사전문의에 비해 현저히 낮다. 이와 같은 사정을 고려할 때 외국의 의료기관에서 이수한 수련과정과 취득한 치과전문의 자격 에 대한 별다른 검증 없이 국내에서 치과전문의자격을 인정할지 여부는 적정한 치과 전문의의 숫자는 어느 정도로 하여야 할것인지, 최근 시행되어 이제 막 양성하기 시작한 치과전문의를 어떠한 의료전달체계 내에 위치하게 할 것인지 등 행정입법자가 고려하여야 할 사항과 밀접한 관련이 있다. 나아가 이 문제는 국가상호주의 측면에서도 광범위한 재량이인정된다. 이 사건의 경우 치과전문의와 관련하여 발생할 수 있는 국민 보건에
대한 위험을 방지하기 위한 방법으로 가장 확실한 국내 전문의 수련과정이수와 비교하여 볼 때 다수의견이 말하는 보건복지부장관의 인정절차나 예비시험을 거치도록 하는 방법만으로는 충분하고 적절하다고는 할 수 없다. 행정입법자가 국내 치과의료 소비자의 특성과 양상을 고려하고 국내 실정에 맞는 치과의료체계의 확립을 위하여 치과전문의 자격 인정의 요건으로 국내의 의료기관에서 전문의 수련과정을 반드시 이수하도록 하는 방법을 택한 것이 행정입법자의 재량권의 범위를 일탈하였다고 볼 만큼 필요성이 없는 것은 아니다.
그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로, 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

8. 재판관 김창종의 별개의견
나는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 합치되지 아니한다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 다수의견처럼 심판대상조항이 청구인들의‘치과의사로서의 직업수행의 자유’를 침해한다고 보아서는 안 되고,‘치과전문의라는 직업을 선택할 자유’를 침해하는지 여부를 판단함이 옳다고 생각한다.
가. 독자적인 직업유형으로서의 치과전문의
(1) 다수의견은 심판대상조항으로 인하여 치과의사인 청구인들이 치과전문의 자격을 취득하여 자신이 수련한 전문과목을 표시하여 그 과목에 대하여 보다 전문적인 직업을 수행할 수 있는‘치과의사’로서의 직업수행의 자유를 제한받는다고 판단하고 있다. 다수의견의 이러한 판단은 치과의사의 경우 그가 치과전문의이든 아니든 모두 환자에 대한 통상적인 치과 진료 업무 내용이 서로다를 것이 없기 때문에 치과의사(이하 치과전문의와 구별하는 의미에서‘치과일반의’라고 한다.) 외에‘치과전문의’라는 직업을 따로 상정할 수 없다는 점을전제로 한 것으로 보인다. 그러나 직업의 자유 침해 여부를 심사함에 있어서‘치과전문의’를 독자적인 직업유형으로 인정하지 않는 다수의견은 아래와 같은 이유로 찬성할 수 없다.
(2) 국가는 의사와 같이 국민의 생명과 건강을 다루는 직업이거나 변호사나건축사 등과 같이 전문적 지식과 기술을 가져야만 직업을 원활히 수행할 수있다고 판단되는 직업에 대하여는 그 공익목적을 위하여 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 사람에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜주는 자격(면허)제도를 둘 수 있고(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246; 헌재 2013. 2. 28.
2011헌바398 등 참조), 이때 그 자격제도를 구체적으로 어떻게 형성할 것인지는 그 직업에 요구되는 전문적인 능력이나 자질, 그 직업에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 여러 사회·경제적 여건을 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 판단할 사항이고, 원칙적으로 입법자의 정책적 판단은 존중되어야 한다.
(3) 의사면허를 가진 사람 중에서 특정 의료분야에 관하여 전문성을 확보하여 이에 대하여 객관적인 자격인정을 받은 사람만을 전문의로 인정하는‘전문의자격제도’는 의료의 각 전문분야에 대한 임상과 연구가 깊이 있게 이루어지게 함으로써 의학발전을 도모하고, 그를 통하여 질병이나 질환으로부터 국민의 생명과 건강을 보다 효과적으로 보호하기 위한 목적으로 도입된 제도이다(헌재 2001. 3. 15. 2000헌마96등 참조). 그러므로 입법자가 치과일반의와는 별도로, 법령에 따라서 국가가 신설하여 관리·운영하는‘국가자격’(자격기본법제2조 제4호, 제11조 제1항 제1호)의 하나로서‘치과전문의제도’(의료법 제77조)를 신설하여 입법화한 것은, 치과일반의 중에서 특정한 치과의료분야에서상당한 기간 전문적인 지식과 경험을 쌓은 사람에게만 치과전문의 자격을 인정함으로써 치과일반의 보다 한층 더 전문적인 치료와 연구를 할 수 있도록하고 환자들로 하여금 보다 전문적이고 수준 높은 치과 치료 서비스를 받을수 있게 하겠다는 취지에서, 치과일반의와는 차별되는‘치과전문의’라는 새로운 직업유형을 법적으로 형성한 것으로 보아야 한다.
(4)특히 의료법 및 치과전문의규정에 의하면 치과전문의 자격을 인정받기위한 요건은 치과일반의와 전혀 다르다. 즉 치과일반의가 되기 위하여는 치의학대학을 졸업하고 치의학사 학위를 받은 자(치의학전문대학원을 졸업하고 치의학 석사학위 또는 박사학위를 받는 자, 보건복지부장관이 인정하는 외국의치의학대학이나 치의학전문대학원을 졸업한 자로서 예비시험에 합격한 자 포함)가 치의학 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야하는(의료법 제5조 제1항) 반면에, 치과전문의 자격을 인정받기 위하여는 치과의사 면허를 받은 사람으로서 치과전문의규정에 정한 치과의사전공의 수련과정(원칙적으로 인턴 1년, 레지던트 3년)을 마치고(보건복지부장관이 수련을 마친 사람으로 인정한 사람 포함) 치과전문의 자격시험에 합격 한 후 보건복지부장관으로부터 자격 인정을 받아야만 한다(의료법 제77조 제1항, 치과전문의규정 제18조).
또한 치과전문의 자격을 인정받지 않은 치과일반의의 경우는 전문과목(치
과전문의규정 제3조는 구강악안면외과, 치과보철과, 치과교정과 등 10개 전문과목을 규정하고 있다.)을 표시하지 못하고(의료법 제77조 제2항), 이를 위반하면 형사처벌을 받게 된다(의료법 제90조).
(5) 그러므로 앞서 본 입법자가 치과전문의 자격제도를 따로 신설하게 된입법취지와 치과전문의가 되기 위한 자격 요건이 치과일반의와 전혀 다른 점및 치과전문의만이 자신이 수련한 전문과목을 표시할 수 있는 점 등에 비추어보면 비록 그 통상적인 진료내용이 치과일반의와 다를 바 없다 하더라도 어떤법률조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는‘치과전문의’라는 직업을 치과일반의와는 다른 독자적인 직업유형의 하나로 파악하여야한다.
나. 제한되는 기본권
(1) 다수의견은 심판대상조항은 청구인들의 치과의사로서의‘직업수행의 자유’를 제한한다고 판단하고 있지만, 이러한 다수의견도 아래와 같은 이유로 찬성할 수 없다.
(2) 헌법 제15조에 정한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 특정 직업을 자유롭게 선택하는‘좁은 의미의 직업선택의 자유’(이하에서는 이를‘직업선택의자유’라고만 한다.)와 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행(행사)할 수 있는‘직업수행의 자유’를 포함하는 개념이다. 직업의 선택은 그자체가 목적이 아니라 선택한 직업을 자유롭게 수행하는 것이 궁극적인 목적이기 때문에 선택한 직업의 수행을 보장하지 않는 직업선택의 자유는 아무런의미가 없는 것처럼 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 서로 불가분적으로연관되어 있고, 실제 사례에서는 양자 중 어느 자유를 제한하는 것인지 명확하게 구별하기 어려운 경우도 있다.
그러나 대체로 직업수행의 자유에 대한 제한은 직업선택의 자유에 대한 제한보다는 상대적으로 그 제한에 관한 입법재량의 폭이 더 넓다(헌재 1996. 2.29. 94헌마13; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1345; 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등;헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638; 헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288; 헌재 2013. 9.26. 2012헌마271 등 참조)고 보아야 하므로, 직업의 자유를 제한하는 법률조항이 과연 헌법적인 정당성을 갖는지 여부를 판단할 때 이를 심사하는 기준이나그 심사 강도를 정하기 위하여서는 그 전제조건으로서 먼저 그 법률조항으로인하여 구체적으로 제한되는 기본권이 직업선택의 자유인지 직업수행의 자유인지를 구별하는 것이 매우 중요한 의미를 가진다.
(3) 그런데 심판대상조항은 치과전문의 자격을 인정받기 위하여는 치과의사로서 치과전문의규정에 따라 치과의사전공의 수련과정(이하‘전공의 수련괴정’이라고만 한다.)을 마친 후 치과전문의 자격시험에 합격하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 치과전문의가 아닌 치과일반의 자격만을 취득한 사람에 대하여 그 직업을 수행(행사)하는데 어떠한 제한(예컨대 영업의 시간, 장소, 수단, 범위, 형태 등의 제한)을 가하는 내용은 전혀 규정하고 있지 않다.
심판대상조항이 치과일반의로서의 직업을 수행하는데 어떠한 제한도 가하고 있지 않으므로 치과일반의 면허를 취득한 청구인들로서는 치과의사로서 아무런 법률적 제한 없이 그 직업을 수행할 수 있고, 다만 의사와 같이 외국에서마친 전문의 수련과정을 그대로 인정받으면(의사전문의규정 제18조 제1항 제2호) 국내에서 다시 전공의 수련과정을 마칠 필요 없이 곧바로 치과전문의 자격시험을 거쳐 치과전문의가 될 수 있을 터인데, 심판대상조항으로 인하여 외국에서 전문의 수련과정을 이미 마쳤더라도 치과전문의 자격시험에 응시하기위하여는 국내에서 전공의 수련과정을 다시 마치지 않으면 안 되는 제한을 받게 될 뿐이다.
(4)그러므로 심판대상조항은‘치과전문의가 될 수 있는 사람의 자격 요건’에 관한 규정으로서 주관적 사유에 의하여‘치과전문의라는 직업을 선택할 자유’를 제한하는 규정이지, 청구인들의‘치과의사로서의 직업수행의 자유’를 제한하는 규정으로 볼 수 없다.
다. 직업선택의 자유 침해 여부
(1)심판대상조항은 치과전문의라는 자격제도의 형성, 그 중에서 치과전문의 자격 요건에 관한 규정으로서 행정입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되므로 그 내용이 명백히 불합리하거나 자의적이지 않는 한 헌법에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956; 헌재 2012. 3. 29. 2009헌마754;헌재 2012. 8. 23. 2010헌마740; 헌재 2013. 2. 28. 2011헌바398 등 참조). 그러므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 판단할 때 다수의견처럼 엄격히 심사할 것은 아니고, 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마801; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 등 참조).
(2) 행정입법자가 심판대상조항에서 치과전문의가 될 수 있는 자격 요건 중의 하나로서 반드시 국내에서 전공의 수련과정을 마치도록 규정하였다고 하더라도, 앞서 본 치과전문의 자격제도를 두는 취지와 국내 의료기관에서 전공의
수련과정을 통하여 충분한 임상경험을 취득하고 국내 실정에 맞는 의료지식 및 관행, 의료소비자의 양상 등을 숙지한 사람만 치과전문의 자격을 인정받을 수 있게 하여 국민의 생명과 건강을 보다 효과적으로 보호하려는 심판대상조항의 입법목적 등에 비추어 보면 심판대상조항이 행정입법자의 입법재량의범위를 벗어나 청구인들의 치과전문의라는 직업을 선택할 자유를 침해한다고보기 어렵다.
(3)특이①심판대상조항은 청구인들이 국내에서 전공의 수련과정을 이수하지 못하도록 어떠한 제한도 가하지 않고 있으므로, 청구인들은 외국에서의전문의 과정 이수와 관계없이 국내에서 전공의 수련과정을 다시 마치게 되면치과전문의 자격을 얼마든지 취득할 수 있는 점,②치과의사인 청구인들은 심판대상조항에 따라 외국에서 전문의 수련과정을 마치더라도 국내에서 전공의수련과정을 마친 것과 동일하게 인정받지 못한다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이고, 국내에서 아무런 법률적 제한 없이 전공의 수련과정을 정상적으로 이수할 수 있는 기회가 주어졌음에도 불구하고, 그들의 자유로운 선택에 따라 외국에서 전문의 과정을 이수한 것에 불과한 점,③청구인들이 다시 국내에서 전공의 수련과정을 마치려면 시간과 비용 면에서 적지 않는 부담을 지게되지만, 이는 청구인들이 치과의사 자격을 취득한 후 곧바로 아무런 법률적 제한 없이 국내에서 전공의 수련과정을 얼마든지 마칠 수 있었음에도 그들의 자유로운 선택에 따라 외국에서 전문의 과정을 마친 결과로 입게 된 것이므로,이는 간접적이거나 사실상의 불이익에 지나지 않는 것이지, 이를 심판대상조항으로 인하여 입게 되는 법률상의 불이익이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면 심판대상조항이 더더구나 청구인들의 치과전문의라는 직업을 선택할 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 결론
결국 심판대상조항은 청구인들의‘치과전문의라는 직업을 선택할 자유’를침해하지 않는다고 봄이 옳다.
재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호강일원 서기석 조용호
[별지]관련조항
치과의사전문의 수련 및 자격 인정에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 영은·의료법·제77조 제1항 및 제3항에 따라 치과의사전문의의 수련, 자격 인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로한다.
제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.
1.“치과의사전공의”란 수련치과병원 또는 수련기관에서 치과의사전문의 자격을 취득하기 위하여 수련을 받는 인턴 및 레지던트를 말한다.
2, 3호 생략
4.“수련치과병원”이란 보건복지부장관의 지정을 받아 치과의사전공의를 수련시키는 의료기관을 말한다.
5.“수련기관”이란 보건복지부장관의 지정을 받아 치과의사 전공의를 수련시키는 치과대학 또는 치의학전문대학원을 말한다.
6호 생략
제4조(수련)①치과의사로서 치과의사전문의가 되려는 사람 중 인턴은 수련치과병원에서, 레지던트는 수련치과병원 또는 수련기관에서 이 영에 따른수련을 받아야 한다.
②제1항의 수련기관에서 수련을 받을 수 있는 전문과목은 예방치과로 한정한다.
③제1항에도 불구하고 보건복지부장관은 전문과목이 신설되는 경우에는보건복지부령으로 정하는 전문과목을 전공한 사람을 신설되는 전문과목에 대한 수련을 마친 사람으로 인정할 수 있다. 이 경우 그 인정은 신설되는 전문과목에 대하여 제1항의 수련을 마친 사람이 최초의 치과의사전문의의 자격 인정을 받을 때까지의 기간에 한정한다.
제5조(수련기간)①치과의사전공의의 수련기간은 인턴은 1년, 레지던트는3년으로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 치과의사전공의의 수련기간은 인턴 10개월, 레지던트 2년 10개월로 한다.
1.군(軍)의의무장교(醫務將校)로서현역복무를 마치고 예비역 병적에 편입된 사람이 해당 전역연도에 수련을 받으려는 경우
2.·농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법·에 따른 공중보건의사의 의무를이행한 사람이 의무이행 완료연도에 수련을 받으려는 경우
②제1항에도 불구하고 전문과목별로 수련기간을 다르게 할 필요가 있는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 수련기간을 연장하거나 단축할 수있다.
③, ④생략
제18조(치과의사전문의 자격의 인정)①생략
②보건복지부장관은 제1항에 따른 치과의사전문의 자격시험을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라·의료법·제28조 제1항에 따른 치과의사회로 하여금실시하게 할 수 있다.
③치과의사전문의 자격시험의 방법, 응시절차, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것)
제18조(전문의 자격의 인정)①전문의의 자격 인정을 받을 수 있는 사람은다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사람으로서 보건복지부장관이 실시하는전문의 자격시험에 합격한 사람으로 한다.
1. 의사로서 이 영에 따른 수련과정을 이수한 사람
2.의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴과정 및 레지던트 과정을 이수한 사람
3.제4조 제3항에 따라 의사로서 보건복지부장관이 수련을 마친 사람으로인정한 사람
pansiMatt: 1. 치과전문의 자격 인정 요건으로 ‘외국의 의료기관에서 치과의사 전문의 과정을 이수한 사람’을 포함하지 아니한 ‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것, 이하 ‘치과전문의규정’이라 한다) 제18조 제1항(이하, ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극)
2. 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(적극)
decisionGst: 1. 심판대상조항은 치과의사로서 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 사람이라도 다시 국내에서 치과전문의 수련과정을 이수하도록 하여 국내 실정에 맞는 경험과 지식을 갖추도록 하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, 그 수단 또한 적합하다. 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 사람에 대해 그 외국의 치과전문의 과정에 대한 인정절차를 거치거나, 치과전문의 자격시험에 앞서 예비시험제도를 두는 등 직업의 자유를 덜 제한하는 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있고, 이미 국내에서 치과의사면허를 취득하고 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 사람들에게 다시 국내에서 전문의 과정을 다시 이수할 것을 요구하는 것은 지나친 부담을 지우는 것이므로, 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위배되고 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.
2. 1976년부터 2003년까지 의사전문의와 치과전문의를 함께 규율
하던 구 ‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’(2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 치과전문의 규정이 제정되기 전의 것)이 의사전문의 자격 인정 요건과 치과전문의 자격 인정 요건에 대하여 동일하게 규정하였던 점이나, 의사전문의와 치과전문의 모두 환자의 치료를 위한 전문성을 필요로 한다는 점을 감안하면, 치과전문의의 자격 인정 요건을 의사전문의의 경우와 다르게 규정할 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.
재판관 이진성, 재판관 강일원의 별개의견
심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해한다는 점에 관하여는 법정의견에 동의하지만, 직업수행의 자유가 침해되었다는 부분에 대한 견해를 달리한다.
즉 의사에 대한 의사전문의 비율에 비해 치과의사에 대한 치과전문의 비율이 현저히 낮고, 치과전문의 시험이 2008년부터 시행된 점 등을 고려할 때, 외국의 의료기관에서 이수한 수련과정과 취득한 치과전문의 자격에 대한 별다른 검증 없이 국내에서 치과전문의 자격을 인정할 지 여부 등 치과전문의 제도의 구체적인 내용 결정에는 행정입법자에게 넓은 형성의 자유가 인정된다고 할 것인데, 이 사건의 경우 행정입법자가 국내의 여러 사정을 고려하여 치과전문의 자격 인정의 요건으로 국내의 의료기관에서 전문의 수련과정을 반드시 이수하도록 하는 방법을 택한 것이 행정입법자의 재량권의 범위를 일탈하였다고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
재판관 김창종의 별개의견
심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해한다는 점에 관하여는 법정의견에 동의하지만, 치과전문의는 입법자가 치과의사와 별도로 법령에 의해 신설한 국가자격이고, 의료법 및 치과전문의 규정에 의하면 치과전문의 자격을 인정받기 위한 요건은 치과일반의와 전혀 다르므로, 
치과전문의는 치과일반의와는 다른 독자적인 직업유형의 하나로 보아야 하므로, 심판대상조항에 의해 제한되는 기본권은 치과전문의라는 직업을 선택할 자유이다. 그리고 치과전문의라는 자격제도를 형성하는 심판대상조항의 과잉금지원칙 위배 여부는 엄격히 심사할 것은 아니다.
전문의 자격제도를 둔 취지, 국내 실정에 맞는 의료지식 및 관행, 의료소비자의양상 등을 숙지한 사람만 치과전문의 자격인정을 받을 수 있게 한 입법목적, 심판대상조항은 청구인들이 국내에서 전공의 수련과정을 이수하지 못하도록 하는 제한이 없는 점, 치과의사인 청구인들은 심판대상조항에 따라 외국에서 전문의 수련과정을 마치더라도 국내에서 전공의 수련과정을 마친 것과 동일하게 인정받지 못한다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제18조 (치과의사전문의 자격의 인정) ① 치과의사전문의 자격을 인정받을 수 있는 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사람으로서 보건복지가족부장관이 실시하는 치과의사전문의 자격시험에 합격한 사람으로 한다.
1. 치과의사로서 이 영에 따른 수련과정을 마친 사람
2. 제4조 제3항에 따라 치과의사로서 보건복지부장관이 수련을 마친 사람으로 인정한 사람
②~③ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제15조 
의료법(2011. 4. 28. 법률 제10609호로 개정된 것) 제77조 (전문의) ① 의사·치과의사 또는 한의사로서 전문의가 되려는 자는 대통령령으로 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관에게 자격 인정을 받아야 한다. 
② 제1항에 따라 전문의 자격을 인정받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지 못한다. 다만, 보건복지부장관은 의료체계를 효율적으로 운영하기 위하여 전문의 자격을 인정받은 치과의사와 한의사에 대하여 종합병원·치과병원·한방병원 중 보건복지부령으로 정하는 의료기관에 한하여 전문과목을 표시하도록 할 수 있다.
③ 제2항에 따라 전문과목을 표시한 치과의원은 제15조 제1항에도 불구하고 표시한 전문과목에 해당하는 환자만을 진료하여야 한다. 다만, 응급환자인 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 전문의 자격 인정과 전문과목에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제1조 (목적) 이 영은 ·의료법· 제77조 제1항 및 제3항에 따라 치과의사전문의의 수련, 자격 인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제2조 (정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.
1. “치과의사전공의”란 수련치과병원 또는 수련기관에서 치과의사 전문의 자격을 취득하기 위하여 수련을 받는 인턴 및 레지던트를 말한다.
2. “인턴”이란 치과의사 면허를 받은 사람으로서 일정한 수련치과병원에 소속되어 임상 각 과목의 실기를 수련하는 사람을 말한다.
3. “레지던트”란 인턴과정을 이수한 사람 또는 보건복지가족부장관이 이와 동등하다고 인정한 사람으로서 일정한 수련치과병원 또는 수련기관에 소속되어 전문과목 중 1과목을 전문적으로 수련하는 사람을 말한다.
4. “수련치과병원”이란 보건복지가족부장관의 지정을 받아 치과의사전공의를 수련시키는 의료기관을 말한다.
5. “수련기관”이란 보건복지가족부장관의 지정을 받아 치과의사 전공의를 수련시키는 치과대학 또는 치의학전문대학원을 말한다.
6. “전속지도전문의”란 치과의사전문의로서 수련치과병원 또는 수련기관에서 치과의사전공의의 수련교육을 담당하는 사람을 말한다.
치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제4조 (수련) ① 치과의사로서 치과의사전문의가 되려는 사람 중 인턴은 수련치과병원에서, 레지던트는 수련치과병원 또는 수련기관에서 이 영에 따른 수련을 받아야 한다.
② 제1항의 수련기관에서 수련을 받을 수 있는 전문과목은 예방치과로 한정한다.
③ 제1항에도 불구하고 보건복지가족부장관은 전문과목이 신설되는 경우에는 보건복지가족부령으로 정하는 전문과목을 전공한 사람을 신설되는 전문과목에 대한 수련을 마친 사람으로 인정할 수 있다. 이 경우 그 인정은 신설되는 전문과목에 대하여 제1항의 수련을 마친 사람이 최초의 치과의사전문의의 자격 인정을 받을 때까지의 기간에 한정한다.
치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제5조 (수련기간) ① 치과의사전공의의 수련기간은 인턴은 1년, 레지던트는 3년으로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우치과의사전공의의 수련기간은 인턴 10개월, 레지던트 2년 10개월로 한다.
1. 군(군)의 의무장교(의무장교)로서 현역복무를 마치고 예비역 병적에 편입된 사람이 해당 전역연도에 수련을 받으려는 경우
2. ·농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법·에 따른 공중보건의사의 의무를 이행한 사
람이 의무이행 완료연도에 수련을 받으려는 경우
② 제1항에도 불구하고 전문과목별로 수련기간을 다르게 할 필요가 있는 경우에는 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 수련기간을 연장하거나 단축할 수 있다.
③ 수련연도는 3월 1일부터 다음 해 2월 말일까지로 한다. 다만, 제1항 단서의 경우 첫해의 수련연도는 수련을 받으려는 연도의 5월 1일부터 다음 해 2월 말일까지로 한다.
④ 제3항에도 불구하고 수련치과병원 또는 수련기관의 장은 치과의사전공의의 선발 대상자가 없거나 그 밖의 부득이한 경우에 한정하여 보건복지가족부장관의 승인을 받아 수련연도를 9월 1일부터 다음 해 8월 31일까지로 할 수 있다.
치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제18조 (치과의사전문의 자격의 인정) ① 치과의사전문의 자격을 인정받을 수 있는 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사람으로서 보건복지가족부장관이 실시하는 치과의사전문의 자격시험에 합격한 사람으로 한다.
1. 치과의사로서 이 영에 따른 수련과정을 마친 사람
2. 제4조 제3항에 따라 치과의사로서 보건복지가족부장관이 수련을 마친 사람으로 인정한 사람
② 보건복지가족부장관은 제1항에 따른 치과의사전문의 자격시험을 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 ·의료법· 제28조 제1항에 따른 치과의사회로 하여금 실시하게 할 수 있다.
③ 치과의사전문의 자격시험의 방법, 응시절차, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정한다.
전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2008. 11. 11. 대통령령 제21108호로 전부개정된 것) 제18조 (전문의 자격의 인정) ① 전문의의 자격 인정을 받을 수 있는 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사람으로서 보건복지가족부장관이 실시하는 전문의 자격시험에 합격한 사람으로 한다.
1. 의사로서 이 영에 따른 수련과정을 이수한 사람
2. 의사로서 보건복지가족부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴과정 및 레지던트과정을 이수한 사람
3. 제4조 제3항에 따라 의사로서 보건복지가족부장관이 수련을 마친 사람으로 인정한 사람
②~③ 생략
refrnPrcdnt: 2. 헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799, 공보 224, 915, 921
event: 청 구 인 1. 김○선
2. 박○정
3. 곽○희
청구인들의 대리인 법무법인(유한) 태평양
담당변호사 한위수 외 5인
eventCol1: 청구인|1. 김○선2. 박○정
3. 곽○희청구인들의 대리인 법무법인(유한) 태평양	담당변호사 한위수 외 5인
reason: 1. 사건개요
청구인 김○선은 2003. 3. 12., 청구인 박○정은 1995. 3. 20. 국내에서 치과의사면허를 취득하였고, 2012. 7. 31. 미국 ○○대학교 치과대학 레지던트 과정을 이수한 후 그 무렵 미국 치과의사전문의 자격을 취득하였다. 청구인 곽○희는 2009. 3. 5. 국내에서 치과의사면허를 취득한 후, 2013. 6.경 □□대학교 □□캠퍼스치과대학의 레지던트 과정을 이수한 후 그 무렵 미국 치과의사전문의 자격을 취득하였다.
청구인들은 국내에서 치과의사전문의 자격을 취득하려는 사람들로, 청구인 김○선, 박○정은 이를 알아보던 중 2013. 1.경 치과의사의 경우 ‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’ 제18조 제1항에 의하여 외국의 의료기관에서 레지던트 등 소정의 전문의 과정을 이수한 자는 치과의사전문의 자격 인정을 받을 수 있는 대상에 포함되어 있지 아니함을 알게 되었고, 청구인 곽○희는 당시 미국에서 레지던트 과정을 이수하던 중이었다. 청구인들은 ‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’ 제18조 제1항이 외국의 의료기관에서 치과의사전문의 과정을 이수한 후 국내에서 치과의사전문의 자격을 취득하려는 청구인들의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2013. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들의 주장은 ‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’ 제18조 제1항이 치과의사전문의 자격 인정을 받을 수 있는 사람을 정하면서
외국의 의료기관에서 치과의사전문의 과정을 이수한 사람을 포함시키지 아니한 부작위가 청구인들의 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다는 것이다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것. 이하 ‘치과전문의규정’이라 하고, 치과의사전문의는 ‘치과전문의’라고 한다) 제18조 제1항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 주된 관련조항의 내용은 다음과 같고, 나머지 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것)
제18조(치과의사전문의 자격의 인정) ① 치과의사전문의 자격을 인정받을 수 있는 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 사람으로서 보건복지부장관이 실시하는 치과의사전문의 자격시험에 합격한 사람으로 한다.
1.치과의사로서 이 영에 따른 수련과정을 마친 사람
2.제4조 제3항에 따라 치과의사로서 보건복지부장관이 수련을 마친 사람으로 인정한 사람
[관련조항]
의료법(2011. 4. 28. 법률 제10609호로 개정된 것)
제77조(전문의) ① 의사&#183;치과의사 또는 한의사로서 전문의가 되려는 자는 대통령령으로 정하는 수련을 거쳐 보건복지부장관에게 자격 인정을 받아야 한다.
② 제1항에 따라 전문의 자격을 인정받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지 못한다. 다만, 보건복지부장관은 의료체계를 효율적으로 운영하기 위하여 전문의 자격을 인정받은 치과의사와 한의사에 대하여 종합병원&#183;치과병원&#183;한방병원 중 보건복지부령으로 정하는 의료기관에 한하여 전문과목을 표시하도록 할 수 있다.
③ (생략)
④ 전문의 자격 인정과 전문과목에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
(나머지 관련조항은 [별지] 같다)
3. 청구인들의 주장
심판대상조항으로 인하여 국내에서 치과의사면허를 취득하고, 외국의 의료기관에서 치과전문의 과정을 이수한 청구인들은 국내에서 치과전문의 자격 인정을 받을 수 없게 되는바, 이는 치과전문의로서 활동하고자 하는 청구인들의
직업의 자유를 침해한다.
또한, 치과 아닌 일반 의사 전문의(이하, ‘의사전문의’라 한다)에 관한 현행 ‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’(이하, ‘의사전문의규정’이라 한다) 제18조 제1항은 "의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 자"에 대해서 의사전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 규정하고 있음에 비하여, 심판대상조항은 치과의사에 관하여는 그와 같은 요건을 규정하고 있지 아니함으로써 치과의사를 일반 의사와 달리 취급하고 있어 청구인들의 평등권도 침해한다.
4. 판  단
가. 치과전문의 자격 인정제도의 변천 경위
1951. 9. 25. 법률 제221호로 제정된 국민의료법은 제2조에서 의료업자를 ‘의료&#183;치과의사, 한의사, 보건원&#183;조산원&#183;간호원’으로 구별하고, 제41조에서 "의료업자는 명령으로 정한 바에 의하여 주무부장관의 허가 없이 그 전문과목을 표방할 수 없다"고 하여 이른바 ‘전문과목표방 허가제’를 규정하였다. 그 후 위 법 및 그 위임을 받은 대통령령은 수차례 개정되어 의사 또는 치과의사로서 전문의가 되고자 하는 자는 보건사회부장관의 자격 인정을 받아야 하고, 그 자격 인정을 받은 자가 아니면 전문과목을 표시하지 못하도록 하면서 전문과목을 세분화하는 규정을 두었으며, 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정된 의료법에 따라 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로 ‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정’(이하, ‘구 전문의규정’이라 한다), 1979. 3. 2. 보건사회부령 제622호로 ‘전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 시행규칙’이 각각 제정되어 의사전문의와 치과전문의의 수련기관&#183;수련방법 기타 자격의 인정과 자격증의 교부 및 전문과목의 표시 등에 관한 구체적인 내용이 규정되었다. 이와 같이 의사와 치과의사가 함께 규율되던 구 전문의규정에 의하여 의사전문의 자격시험은 실시되었으나, 치과전문의 자격시험은 치과의료계가 반대한다는 이유로 실시되지 아니하였다.
그 후 헌법재판소가 1998. 7. 16. 보건복지부장관이 의료법과 구 전문의규정의 위임에 따라 치과전문의 자격시험제도를 실시할 수 있는 절차를 마련하지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 결정을 선고함에 따라(96헌마246), 의사전문의와 치과전문의에 대한 규율을 분리하여 2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 치과전문의규정이, 2003. 9. 18. 보건복지부령 제258호로 ‘치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 시행규칙’이 각각 제정되었고, 그에 따라 2008
년 처음으로 치과전문의 자격시험이 실시되었다.
나. 심판대상조항의 입법연혁
위에서 본 바와 같이 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로 구 전문의규정이 제정된 때부터 2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 치과전문의규정이 제정되기 전까지는 의사전문의 또는 치과전문의의 자격을 인정받을 수 있는 요건에 대해 동일하게 규정하였고, 그에 의하면 ‘의사 또는 치과의사로서 전문의규정에 의한 수련과정을 이수한 자’뿐만 아니라 ‘의사 또는 치과의사로서 보건사회부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 자’에 대하여도 의사전문의 또는 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 규정하였다(구 전문의규정 제17조 제1항 제2호, 1978. 10. 27. 대통령령 제9190호로 개정된 전문의규정 제17조 제2항 제2호, 1982. 7. 23. 대통령령 제10874호로 개정된 전문의규정 제17조 제1항 제2호 참조).
그런데 2003. 6. 30. 제정된 치과전문의규정 제17조 제1항은 의사전문의규정이 의사전문의 자격 인정 요건으로 "의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 과정 및 레지던트 과정을 이수한 사람"도 포함하고 있는 것과는 달리 치과전문의 자격 인정 요건으로 ‘치과의사로서 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 과정 및 레지던트 과정을 이수한 자’를 포함하지 아니하였다. 2008. 12. 3. 대통령령 제21150호로 치과전문의규정이 전부 개정되면서 위 조항은 내용의 변경 없이 제18조 제1항으로 조문위치만 달라졌다.
다. 제한되는 기본권
(1) 일반적으로 의사, 치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 사람은 의학&#183;치의학 또는 한의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사&#183;치의학사 또는 한의학사 학위를 받고, 의사&#183;치과의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(의료법 제5조). 나아가 의사&#183;치과의사 또는 한의사로서 전문의가 되려는 자는 수년간의 수련을 거쳐 보건복지부장관에게 자격 인정을 받아야 한다(의료법 제77조 제1항). 그와 같은 과정을 거쳐 치과전문의 자격을 인정받은 경우에만 전문과목을 표시하여 진료를 할 수 있다(같은 조 제2항).
이처럼 치과의사면허를 가진 자 중에서 일정한 요건을 갖추어 특정 치과의료분야에 관하여 전문성을 확보한 사람에게 치과전문의 자격을 인정하는 제도하에서, 치과전문의는 자신이 수련한 전문과목에 대해서 일반 치과의사보다 한층 전문적인 진료행위를 제공할 수 있고, 환자들의 입장에서도 특정된 치과
의료분야에 관하여는 더욱 전문적인 진료를 기대하는 것이 일반적이다. 이 사건의 경우 청구인들은 국내에서 치과의사면허를 취득하였으므로 치과의사로서의 직업을 수행할 수 있지만, 심판대상조항으로 인하여 사실상 치과전문의 자격을 취득할 수 없게 된다.
즉 심판대상조항은 치과의사인 청구인들이 치과전문의 자격을 취득하여 자신이 수련한 전문과목을 표시하여 그 과목에 대해 보다 전문적으로 직업을 수행할 수 있는 ‘치과의사’로서의 직업수행의 자유를 제한한다.
(2) 심판대상조항은 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 일반 의사에 대하여 의사전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 정한 의사전문의규정과 달리 치과의사에 대하여는 그러한 내용을 규정하지 아니함으로써 치과의사를 차별취급하고 있으므로 평등권 침해 여부도 문제된다.
라. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 심판대상조항에 의한 청구인들의 직업수행의 자유에 대한 제한이 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권제한 입법의 한계인 과잉금지원칙을 준수하고 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적정성
의료법이 치과전문의 제도(의료법 제77조)를 둔 것은 다른 의료분야와 마찬가지로 치과 분야에서 전문과목을 수련하고 전문성을 확보한 사람에게 치과전문의의 자격을 인정함으로써 치과분야에 대한 임상과 연구가 깊이 있게 이루어지게 하고, 아울러 치과의료 소비자의 전문분야에 대한 다양한 요구에 대응하여 그에 걸맞은 수준 높고 전문적인 치과진료서비스를 제공하게 하기 위한 것으로, 궁극적으로는 치의학 발전 및 치과의료분야에 관한 국민건강의 보호와 증진을 효과적으로 달성하는 것을 목적으로 한다.
심판대상조항은, 치과전문의규정에 의한 전문의 수련과정을 마치고 치과전문의 자격시험에 합격한 사람은 치과전문의 자격을 인정받을 수 있도록 규정하여, 외국의 의료기관에서 소정의 전문의 과정을 이수한 사람의 경우에는 진료능력이나 진료기술적인 측면에서는 전문성을 갖추었다고 하더라도, 반드시 국내의 치과전문의 수련과정을 다시 이수하도록 하여 그 과정을 통해 국내에서의 충분한 임상경험을 취득하고, 국내 실정에 맞는 의료지식 및 관행, 의료소비자의 양상 등을 숙지하여 국내 치과의료계에 대하여 경험과 지식 등을 갖춘 후에야 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 하고 있다. 이는 치과전문의로서 갖추어야 할 자질과 능력 및 국내 실정에 맞는 전문성 등의 제고라는
정당한 입법목적의 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다.
(3) 침해의 최소성
우리나라와 외국의 치과의료에 관련된 교육이나 레지던트 등 전문의가 되기 위한 수련체계 또는 수련과정이 서로 다르고, 또한 교육 및 수련과정의 질적 수준에 차이가 있을 수 있으므로, 외국의 의료기관에서 소정의 전문의 과정을 이수한 경우를 국내에서 수련을 마친 것과 동일하게 평가하기 어려운 경우가 있음에도 동일하게 치과전문의 자격을 인정받을 수 있도록 한다면, 치과전문의의 자질을 둘러싼 논란이나 국민보건에 대한 위험 발생의 우려가 있을 수 있다. 그러나 그와 같은 논란이나 위험은 청구인들의 직업수행의 자유를 덜 제한하는 방법으로 제거될 수 있으며, 이로써 심판대상조항의 입법목적의 달성은 여전히 가능하다.
즉 외국의 의료기관에서 소정의 전문의 과정을 이수한 사람에 대한 치과전문의 자격 인정 여부를 정하기 위해서 외국 의료기관의 수련과정에서 당사자들이 필수적으로 이수해야 하는 과목, 수련기간, 임상경험의 정도, 실제 진료 경험의 유무, 그 국가의 의료수준, 소정의 전문의 과정 이수에 대한 공적인 신뢰의 정도, 자격시험의 유무나 그 수준, 합격률, 평균적인 성적 등 여러 요소를 확인하고, 이수자의 자질과 능력을 검증하여 그 결과에 따라 여러 가지 다른 방안을 채택할 수 있다. 예컨대 외국에서 이수한 전문의 과정이 치과전문의규정에서 정한 국내의 수련과정과 거의 동일하다고 판단되는 경우에는 바로 자격 인정의 요건을 갖춘 것으로 보거나, 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 사람들에 대하여는 치과전문의 자격시험을 위한 예비시험제도를 두는 방법, 예비시험제도를 두면서도 외국 의료기관 과정과의 동일성 정도를 더욱 면밀하게 검토하여 수련과정 등의 동일성이 인정되는 부분이 있으면 일부 과목을 면제하는 방법, 일부 전문의 수련과정이 동일하거나 유사하기는 하지만 추가적인 수련이 필요하다고 인정될 경우에는 국내에서 단기의 전문의 수련과정을 이수하도록 하는 방법 등이다.
한편 의료행위는 사람의 생명&#183;건강의 회복과 유지를 위하여 이루어지고, 질병이나 부상으로부터 벗어날 수 있도록 함으로써 국민의 건강 및 사회의 안정을 도모한다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바127 참조). 다만 그러한 목적을 위해 많은 경우 환자의 신체에 대한 직접적인 침습행위를 수반하므로 그 업무의 성질상 위험방지를 위하여 필요한 전문성을 갖추어야 한다는 점에서 의사나 치과의사 사이에 본질적인 차이가 있다고 할 수는 없다.
의사전문의에 대해서는 과거부터 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 자에 대해서는 전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 하였는데, 그로 인하여 국민의 보건에 대한 위험이 발생하였다고 보이지 않는 점이나 2003년 이전의 구 전문의규정에서 치과전문의에 대해서도 보건복지부장관이 인정한 외국의 의료기관에서의 전문의 과정 이수라는 자격 인정 요건을 규정한 것도 위와 같은 방법에 의한 치과전문의의 자질을 담보하고 전문성을 제고하는 것이 가능하다는 점을 뒷받침한다.
또한 청구인들과 같이 국내에서 치과대학을 졸업하고 치과의사 면허를 취득한 후 외국에서 2년 또는 3년 동안 레지던트 과정을 이수한 사람들에게 다시 치과전문의 자격 인정을 위해 국내에서 외국의 의료기관에서와 동일 또는 유사한 과정인 1년의 인턴과 3년의 레지던트 과정을 반드시 이수할 것을 요구하는 것은 시간과 비용의 면에서 지나친 부담을 지우는 것이고, 국가경제적으로 바람직하지도 않다.
한편으로는 외국 의료기관에서의 전문의 과정 이수를 통하여 외국에서 개발되거나 발전된 새로운 의학지식과 기술을 전문적으로 습득한 사람들에게도 치과전문의 자격을 인정하여 줌으로써 그들에 의한 의술 전수나 외국 의료기관과의 학문적&#183;임상적 지식 교류를 통하여 세계화시대에 걸맞게 치의학계의 발전을 도모할 수도 있다.
그런데도 심판대상조항은 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 치과의사에 대하여 다른 대체방안을 전혀 고려함이 없이, 새로 국내에서 전문의 수련과정을 이수하게 하고, 이를 이수하지 아니하는 한 일률적으로 치과전문의 자격 인정을 받을 수 없도록 하고 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
(4) 법익 균형성
위에서 본 바와 같이 치과의사와 치과전문의는 자격 인정을 위한 요건은 물론, 치과전문의로 자격 인정을 받은 사람만이 전문과목을 표시할 수 있는 등 구체적인 직업수행 방법에 있어서도 상당한 차이가 있고, 환자들의 치과전문의에 대한 높은 기대 등은 모두 치과전문의라는 자격 및 그에 따른 활동과 결부된다고 할 것이므로, 치과전문의 자격의 제한은 치과전문의가 되려는 사람들의 직업수행의 자유에 큰 영향을 미친다. 그런데 심판대상조항으로 인하여 청구인들과 같이 국내에서 면허를 취득한 치과의사로서 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 사람들의 경우, 치과전문의 자격 인정을 받으려면 그들
의 진료능력이나 기술, 전문성과 관계없이, 치과전문의규정에 따라 국내에서 1년의 인턴 과정과 3년의 레지던트 과정을 다시 이수하여야 하는데, 이는 청구인들에게 사실상 기대하기 어려운 부담을 지우는 것이다.
심판대상조항이 달성하고자 하는 국민건강의 보호와 증진이라는 공익의 중요성에 대해서는 다언을 요하지 않는다고 할 것이나, 국내에서 수련 과정을 마친 경우와 마찬가지로 진료능력이나 진료기술의 전문성이 인정되고, 충분한 경험을 갖추었다고 보이는 때마저도 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 마친 경우에는 일률적으로 전문의 자격 인정으로부터 배제하는 것은 심판대상조항에 의하여 달성되는 구체적 공익에 비하여 제한되는 사익이 더 클 수 있으므로 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족하지 못한 것이라고 할 것이다.
(5) 따라서 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.
마. 평등권 침해 여부
의료법은 전문의 제도의 기본적인 사항에 대하여 의사전문의와 치과전문의를 함께 규율하고 있고(의료법 제77조), 전문의 제도를 통한 의학발전의 도모와 전문적인 의료서비스 제공 및 그에 따른 국민건강보호와 증진이라는 입법목적은 의사전문의나 치과전문의의 경우에 마찬가지로 요구되는 것이라 할 것이다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799 참조).
1976년 의사전문의와 치과전문의를 함께 규율하는 구 전문의규정이 제정된 이래 2003년 치과전문의규정이 분리되어 시행될 때까지 의사전문의 자격 인정 요건과 마찬가지로 치과전문의 자격 인정 요건에 대하여 ‘보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 사람’도 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 규정하고 있었음은 앞서 치과전문의 자격 인정제도의 변천과 관련하여 살핀 바와 같다. 또한 의사전문의와 치과전문의 양자는 치료 등을 위해 환자의 신체에 대한 침습행위를 수반하는 관계로 고도의 전문성을 요함은 물론 환자에게 발생할 위험을 방지할 업무상 주의의무의 정도 등에서 다르지 않으며, 의사전문의에 대해서는 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 사람에 대해 전문의 자격 인정을 해왔음에도 국민보건에 대한 위험이 발생하지 않고 있음은 앞서 직업수행의 자유 침해 여부와 관련하여 본 바와 같다.
결국 외국의 의료기관에서의 전문의 과정을 마친 치과의사의 경우에만 국내에서의 전문의 과정을 다시 이수하여야 할 정도로 이수기간, 이수과목 등이
미흡하다거나 그 이수자의 능력&#183;자질 및 전문성 등이 부족하여 그 자격 인정 요건을 의사전문의의 경우와 다르게 규정할 특별한 사정이 있다고 보기 어려우며, 심판대상조항이 의사전문의와는 달리 치과전문의에 관한 자격 인정 요건에서 ‘외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 사람’의 치과전문의 자격 인정에 관한 사항을 규정하지 아니한 것에 합당한 이유를 찾기 어렵다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.
5. 헌법불합치결정과 잠정적용명령
심판대상조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 심판대상조항의 위헌성은 치과전문의 자격 인정 요건에 일정한 사유를 포함시키지 아니한 부작위에 있는 것이다. 만약 심판대상조항이 위헌결정으로 즉시 효력을 상실할 경우 치과전문의 자격 인정 요건에 관한 근거규정이 없어지게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다.
행정입법자는 위와 같은 위헌성을 제거하기 위하여 심판대상조항을 개정하여 ‘외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 사람’도 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있는 적절한 규정을 마련함으로써, 직업수행의 자유 및 평등권 침해를 최소화하는 방안을 강구하여야 할 것이다. 이 때 구체적으로 어떠한 입법형식을 취할 것인지에 대하여는 원칙적으로 행정입법자의 재량의 영역에 속한다.
행정입법자는 의사전문의와 같이 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 치과의사에 대하여 바로 치과전문의 자격시험에 응시할 수 있게 할 것인지 또는 예비시험제도를 둘 것인지, 국내 의료기관에서의 단기간의 추가 수련 등 치과전문의 자격 인정 요건을 추가로 둘 것인지를 판단하여 적절한 개선입법을 할 필요가 있다.
따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 행정입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 행정입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 해야 할 의무가 있다 할 것이므로, 늦어도 2016. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2017. 1. 1.부터 효력을 상실한다.
6. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2016. 12. 31.을 시한으로 행정입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이진성, 재판관 강일원의 별개의견과 아래 8.과 같은 재판관 김창종의 별개의견이 있는 외에는 나머
지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
7. 재판관 이진성, 재판관 강일원의 별개의견
우리는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는 것으로 헌법에 합치되지 아니한다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지에 관하여는 다수의견과 견해를 달리하므로 아래와 같이 별개의견을 밝힌다.
다수의견은 심판대상조항의 위헌성을 판단함에 있어 과잉금지원칙을 엄격하게 적용하여 심사한 것으로 보인다. 그런데 심판대상조항의 구체적 목적은 국내 의료기관에서의 전문의 수련과정 이수를 통해 충분한 임상경험을 취득하고, 국내 실정에 맞는 의료지식 및 관행, 의료소비자의 양상 등을 숙지하는 등 국내 치과의료계에 대한 경험과 지식 등에서 전문성을 갖춘 후에 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있게 하여 국민의 건강을 보호하고, 국민의 보건에 발생할 수 있는 위험을 방지하고자 하는 것이다. 그와 같은 치과전문의 제도의 구체적인 내용 결정에는 행정입법자에게 넓은 형성의 자유가 인정된다. 언제부터 전문의제도를 도입할지, 어떠한 과정과 절차를 거친 자에 대하여 전문의 자격을 인정할지, 전체 의사 중 어느 정도의 비율에 해당하는 자에게 전문의 자격을 부여할지 등의 문제는 모두 입법자가 광범위한 재량 범위 내에서 결정할 사항이다(헌재 2001. 3. 15. 2000헌마96등 참조). 행정입법자로서는 광범위한 입법형성권에 따라 외국의 의료기관에서 소정의 전문의 과정을 이수한 사람에 대하여도 국내에서 치과전문의 자격 인정을 받기 위한 추가적인 요건을 설정할 수 있다고 할 것이므로, 다수의견처럼 과잉금지원칙에 관하여 엄격한 심사를 할 것은 아니다.
치과전문의 제도가 2008년부터 시행되어 2013년까지 양성된 치과전문의의 숫자는 총 1,571명으로 전체 치과의사 중 약 5.73%에 불과하여 치과의사 중 치과전문의의 비율은 전체 의사 중 74.99%에 해당하는 의사전문의에 비해 현저히 낮다. 이와 같은 사정을 고려할 때 외국의 의료기관에서 이수한 수련과정과 취득한 치과전문의 자격 에 대한 별다른 검증 없이 국내에서 치과전문의 자격을 인정할지 여부는 적정한 치과 전문의의 숫자는 어느 정도로 하여야 할 것인지, 최근 시행되어 이제 막 양성하기 시작한 치과전문의를 어떠한 의료전달체계 내에 위치하게 할 것인지 등 행정입법자가 고려하여야 할 사항과 밀접한 관련이 있다. 나아가 이 문제는 국가상호주의 측면에서도 광범위한 재량이 인정된다. 이 사건의 경우 치과전문의와 관련하여 발생할 수 있는 국민 보건에
대한 위험을 방지하기 위한 방법으로 가장 확실한 국내 전문의 수련과정이수와 비교하여 볼 때 다수의견이 말하는 보건복지부장관의 인정절차나 예비시험을 거치도록 하는 방법만으로는 충분하고 적절하다고는 할 수 없다. 행정입법자가 국내 치과의료 소비자의 특성과 양상을 고려하고 국내 실정에 맞는 치과의료체계의 확립을 위하여 치과전문의 자격 인정의 요건으로 국내의 의료기관에서 전문의 수련과정을 반드시 이수하도록 하는 방법을 택한 것이 행정입법자의 재량권의 범위를 일탈하였다고 볼 만큼 필요성이 없는 것은 아니다.
그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로, 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
8. 재판관 김창종의 별개의견
나는 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 합치되지 아니한다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 다수의견처럼 심판대상조항이 청구인들의 ‘치과의사로서의 직업수행의 자유’를 침해한다고 보아서는 안 되고, ‘치과전문의라는 직업을 선택할 자유’를 침해하는지 여부를 판단함이 옳다고 생각한다.
가. 독자적인 직업유형으로서의 치과전문의
(1) 다수의견은 심판대상조항으로 인하여 치과의사인 청구인들이 치과전문의 자격을 취득하여 자신이 수련한 전문과목을 표시하여 그 과목에 대하여 보다 전문적인 직업을 수행할 수 있는 ‘치과의사’로서의 직업수행의 자유를 제한받는다고 판단하고 있다. 다수의견의 이러한 판단은 치과의사의 경우 그가 치과전문의이든 아니든 모두 환자에 대한 통상적인 치과 진료 업무 내용이 서로 다를 것이 없기 때문에 치과의사(이하 치과전문의와 구별하는 의미에서 ‘치과일반의’라고 한다.) 외에 ‘치과전문의’라는 직업을 따로 상정할 수 없다는 점을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 직업의 자유 침해 여부를 심사함에 있어서 ‘치과전문의’를 독자적인 직업유형으로 인정하지 않는 다수의견은 아래와 같은 이유로 찬성할 수 없다.
(2) 국가는 의사와 같이 국민의 생명과 건강을 다루는 직업이거나 변호사나 건축사 등과 같이 전문적 지식과 기술을 가져야만 직업을 원활히 수행할 수 있다고 판단되는 직업에 대하여는 그 공익목적을 위하여 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 사람에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜주는 자격(면허)제도를 둘 수 있고(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246; 헌재 2013. 2. 28.
2011헌바398 등 참조), 이때 그 자격제도를 구체적으로 어떻게 형성할 것인지는 그 직업에 요구되는 전문적인 능력이나 자질, 그 직업에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 여러 사회&#183;경제적 여건을 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 판단할 사항이고, 원칙적으로 입법자의 정책적 판단은 존중되어야 한다.
(3) 의사면허를 가진 사람 중에서 특정 의료분야에 관하여 전문성을 확보하여 이에 대하여 객관적인 자격인정을 받은 사람만을 전문의로 인정하는 ‘전문의자격제도’는 의료의 각 전문분야에 대한 임상과 연구가 깊이 있게 이루어지게 함으로써 의학발전을 도모하고, 그를 통하여 질병이나 질환으로부터 국민의 생명과 건강을 보다 효과적으로 보호하기 위한 목적으로 도입된 제도이다(헌재 2001. 3. 15. 2000헌마96등 참조). 그러므로 입법자가 치과일반의와는 별도로, 법령에 따라서 국가가 신설하여 관리&#183;운영하는 ‘국가자격’(자격기본법 제2조 제4호, 제11조 제1항 제1호)의 하나로서 ‘치과전문의제도’(의료법 제77조)를 신설하여 입법화한 것은, 치과일반의 중에서 특정한 치과의료분야에서 상당한 기간 전문적인 지식과 경험을 쌓은 사람에게만 치과전문의 자격을 인정함으로써 치과일반의 보다 한층 더 전문적인 치료와 연구를 할 수 있도록 하고 환자들로 하여금 보다 전문적이고 수준 높은 치과 치료 서비스를 받을 수 있게 하겠다는 취지에서, 치과일반의와는 차별되는 ‘치과전문의’라는 새로운 직업유형을 법적으로 형성한 것으로 보아야 한다.
(4)특히 의료법 및 치과전문의규정에 의하면 치과전문의 자격을 인정받기 위한 요건은 치과일반의와 전혀 다르다. 즉 치과일반의가 되기 위하여는 치의학대학을 졸업하고 치의학사 학위를 받은 자(치의학전문대학원을 졸업하고 치의학 석사학위 또는 박사학위를 받는 자, 보건복지부장관이 인정하는 외국의 치의학대학이나 치의학전문대학원을 졸업한 자로서 예비시험에 합격한 자 포함)가 치의학 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야하는(의료법 제5조 제1항) 반면에, 치과전문의 자격을 인정받기 위하여는 치과의사 면허를 받은 사람으로서 치과전문의규정에 정한 치과의사전공의 수련과정(원칙적으로 인턴 1년, 레지던트 3년)을 마치고(보건복지부장관이 수련을 마친 사람으로 인정한 사람 포함) 치과전문의 자격시험에 합격 한 후 보건복지부장관으로부터 자격 인정을 받아야만 한다(의료법 제77조 제1항, 치과전문의규정 제18조).
또한 치과전문의 자격을 인정받지 않은 치과일반의의 경우는 전문과목(치
과전문의규정 제3조는 구강악안면외과, 치과보철과, 치과교정과 등 10개 전문과목을 규정하고 있다.)을 표시하지 못하고(의료법 제77조 제2항), 이를 위반하면 형사처벌을 받게 된다(의료법 제90조).
(5) 그러므로 앞서 본 입법자가 치과전문의 자격제도를 따로 신설하게 된 입법취지와 치과전문의가 되기 위한 자격 요건이 치과일반의와 전혀 다른 점 및 치과전문의만이 자신이 수련한 전문과목을 표시할 수 있는 점 등에 비추어 보면 비록 그 통상적인 진료내용이 치과일반의와 다를 바 없다 하더라도 어떤 법률조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 ‘치과전문의’라는 직업을 치과일반의와는 다른 독자적인 직업유형의 하나로 파악하여야 한다.
나. 제한되는 기본권
(1) 다수의견은 심판대상조항은 청구인들의 치과의사로서의 ‘직업수행의 자유’를 제한한다고 판단하고 있지만, 이러한 다수의견도 아래와 같은 이유로 찬성할 수 없다.
(2) 헌법 제15조에 정한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 특정 직업을 자유롭게 선택하는 ‘좁은 의미의 직업선택의 자유’(이하에서는 이를 ‘직업선택의 자유’라고만 한다.)와 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행(행사)할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 개념이다. 직업의 선택은 그 자체가 목적이 아니라 선택한 직업을 자유롭게 수행하는 것이 궁극적인 목적이기 때문에 선택한 직업의 수행을 보장하지 않는 직업선택의 자유는 아무런 의미가 없는 것처럼 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 서로 불가분적으로 연관되어 있고, 실제 사례에서는 양자 중 어느 자유를 제한하는 것인지 명확하게 구별하기 어려운 경우도 있다.
그러나 대체로 직업수행의 자유에 대한 제한은 직업선택의 자유에 대한 제한보다는 상대적으로 그 제한에 관한 입법재량의 폭이 더 넓다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1345; 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등; 헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638; 헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌마271 등 참조)고 보아야 하므로, 직업의 자유를 제한하는 법률조항이 과연 헌법적인 정당성을 갖는지 여부를 판단할 때 이를 심사하는 기준이나 그 심사 강도를 정하기 위하여서는 그 전제조건으로서 먼저 그 법률조항으로 인하여 구체적으로 제한되는 기본권이 직업선택의 자유인지 직업수행의 자유인지를 구별하는 것이 매우 중요한 의미를 가진다.
(3) 그런데 심판대상조항은 치과전문의 자격을 인정받기 위하여는 치과의사로서 치과전문의규정에 따라 치과의사전공의 수련과정(이하 ‘전공의 수련괴정’이라고만 한다.)을 마친 후 치과전문의 자격시험에 합격하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 치과전문의가 아닌 치과일반의 자격만을 취득한 사람에 대하여 그 직업을 수행(행사)하는데 어떠한 제한(예컨대 영업의 시간, 장소, 수단, 범위, 형태 등의 제한)을 가하는 내용은 전혀 규정하고 있지 않다.
심판대상조항이 치과일반의로서의 직업을 수행하는데 어떠한 제한도 가하고 있지 않으므로 치과일반의 면허를 취득한 청구인들로서는 치과의사로서 아무런 법률적 제한 없이 그 직업을 수행할 수 있고, 다만 의사와 같이 외국에서 마친 전문의 수련과정을 그대로 인정받으면(의사전문의규정 제18조 제1항 제2호) 국내에서 다시 전공의 수련과정을 마칠 필요 없이 곧바로 치과전문의 자격시험을 거쳐 치과전문의가 될 수 있을 터인데, 심판대상조항으로 인하여 외국에서 전문의 수련과정을 이미 마쳤더라도 치과전문의 자격시험에 응시하기 위하여는 국내에서 전공의 수련과정을 다시 마치지 않으면 안 되는 제한을 받게 될 뿐이다.
(4)그러므로 심판대상조항은 ‘치과전문의가 될 수 있는 사람의 자격 요건’에 관한 규정으로서 주관적 사유에 의하여 ‘치과전문의라는 직업을 선택할 자유’를 제한하는 규정이지, 청구인들의 ‘치과의사로서의 직업수행의 자유’를 제한하는 규정으로 볼 수 없다.
다. 직업선택의 자유 침해 여부
(1)심판대상조항은 치과전문의라는 자격제도의 형성, 그 중에서 치과전문의 자격 요건에 관한 규정으로서 행정입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되므로 그 내용이 명백히 불합리하거나 자의적이지 않는 한 헌법에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 2010. 2. 25. 2007헌마956; 헌재 2012. 3. 29. 2009헌마754; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마740; 헌재 2013. 2. 28. 2011헌바398 등 참조). 그러므로 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 판단할 때 다수의견처럼 엄격히 심사할 것은 아니고, 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌마801; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 등 참조).
(2) 행정입법자가 심판대상조항에서 치과전문의가 될 수 있는 자격 요건 중의 하나로서 반드시 국내에서 전공의 수련과정을 마치도록 규정하였다고 하더라도, 앞서 본 치과전문의 자격제도를 두는 취지와 국내 의료기관에서 전공의
수련과정을 통하여 충분한 임상경험을 취득하고 국내 실정에 맞는 의료지식 및 관행, 의료소비자의 양상 등을 숙지한 사람만 치과전문의 자격을 인정받을 수 있게 하여 국민의 생명과 건강을 보다 효과적으로 보호하려는 심판대상조항의 입법목적 등에 비추어 보면 심판대상조항이 행정입법자의 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 치과전문의라는 직업을 선택할 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
(3)특이①심판대상조항은 청구인들이 국내에서 전공의 수련과정을 이수하지 못하도록 어떠한 제한도 가하지 않고 있으므로, 청구인들은 외국에서의 전문의 과정 이수와 관계없이 국내에서 전공의 수련과정을 다시 마치게 되면 치과전문의 자격을 얼마든지 취득할 수 있는 점, ② 치과의사인 청구인들은 심판대상조항에 따라 외국에서 전문의 수련과정을 마치더라도 국내에서 전공의 수련과정을 마친 것과 동일하게 인정받지 못한다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이고, 국내에서 아무런 법률적 제한 없이 전공의 수련과정을 정상적으로 이수할 수 있는 기회가 주어졌음에도 불구하고, 그들의 자유로운 선택에 따라 외국에서 전문의 과정을 이수한 것에 불과한 점, ③ 청구인들이 다시 국내에서 전공의 수련과정을 마치려면 시간과 비용 면에서 적지 않는 부담을 지게 되지만, 이는 청구인들이 치과의사 자격을 취득한 후 곧바로 아무런 법률적 제한 없이 국내에서 전공의 수련과정을 얼마든지 마칠 수 있었음에도 그들의 자유로운 선택에 따라 외국에서 전문의 과정을 마친 결과로 입게 된 것이므로, 이는 간접적이거나 사실상의 불이익에 지나지 않는 것이지, 이를 심판대상조항으로 인하여 입게 되는 법률상의 불이익이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면 심판대상조항이 더더구나 청구인들의 치과전문의라는 직업을 선택할 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 결론
결국 심판대상조항은 청구인들의 ‘치과전문의라는 직업을 선택할 자유’를 침해하지 않는다고 봄이 옳다.
volumeInfo: 27
seriesInfo: 2
pages: 636~657
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 헌법불합치
rstaDate: 20150924
eventType: 헌마