item: panreType: 판례집
eventNo: 2012헌마940
eventNm: 시체 해부 및 보존에 관한 법률 제12조 제1항 위헌확인  
panreTitle: 시체 해부 및 보존에 관한 법률 제12조 제1항 위헌확인

panreInfo: (2015. 11. 26. 2012헌마940)

textOfDecision: ‘시체 해부 및 보존에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것) 제12조 제1항 본문은 헌법에 위반된다.
eventSummary: 가. 청구인은 자가면역질환의 일종인 루푸스라는 질병을 앓고 있는 1962년생 미혼 여성으로서, 부모는 모두 사망하고 형제들과는 30여 년간 연락이 두절되어 사실상 연고가 없는 사람이다.
나. 청구인은 2012. 5. 30.경 언론보도를 통해‘시체 해부 및 보존에 관한 법률’제12조 제1항 본문에 의하여 청구인의 의사와는 상관없이 청구인 사망 후그 시체를 인수하는 사람이 없으면 의과대학에 해부용으로 제공될 수 있다는사실을 알게 되었다. 이에 청구인은 2012. 8. 24. 국선대리인선임신청을 하고2012. 11. 23. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은‘시체 해부 및 보존에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것, 이하‘시체해부법’이라 한다) 제12조 제1항 본문(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은[별지]와 같다.

시체 해부 및 보존에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것)
제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등)①특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이그 시체의 부패방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하
여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. 단서 생략

relatedProvision: 시체 해부 및 보존에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것)
제4조(유족의 승낙)①시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
1.시체의 해부에 관하여 민법 제1060조에 따른 유언이 있을 때
2.사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.
②제1항 본문에 따른 승낙은 서면으로 하여야 한다.
③제1항 제2호에 따른 시체의 인수자가 있는지를 확인하기 위한 방법·절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등)②특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따라 시체를 제공하려면 일간신문에 2회 이상 공고하여야 한다.
③제1항에 따라 제공받은 시체는 사망이 확인된 날부터 60일이 지나기 전에는 해부할 수 없다.
④특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따라시체를 제공하였을 때에는 그 의과대학의 장에게 시체 제공 증명서를 발급하여야 한다.
⑤제4항에 따라 시체 제공 증명서가 발급된 경우에는 장사 등에 관한 법률제8조 제1항 및 제2항에 따른 신고가 있는 것으로 본다. 이 경우 시체 제공 증명서는 장사 등에 관한 법률 제8조 제5항에 따른 신고증명서를 갈음한다.
⑥제1항에 따른 시체 제공의 시기·절차, 시체의 사진 촬영, 제2항에 따른공고사항, 그 밖에 시체의 제공 및 보관 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제13조(시체의 인도)①제12조 제1항에 따라 시체를 제공받은 의과대학의장은 유족이나 그 밖에 사망자와 상당한 관계가 있는 사람이 시체의 인도를요구할 때에는 특별한 사유가 없으면 시체의 전부 또는 일부를 인도하여야 한다.
②제1항의 경우 의과대학의 장과 시체의 인수자는 시체의 인도와 관련하여서로 어떠한 경비도 청구할 수 없다.
장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정된 것)
제12조(무연고 시신 등의 처리)①시장 등은 관할 구역 안에 있는 시신으로서 연고자가 없거나 연고자를 알 수 없는 시신에 대해서는 일정 기간 매장하
거나 화장하여 봉안하여야 한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
②시장 등은 제1항에 따라 무연고 시신(無緣故 屍身)등을 처리한 때에는보건복지부령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 공고하여야 하며, 공고한 사항을 보건복지부령으로 정하는 기간 동안 보존하여야 한다.
장기 등 이식에 관한 법률(2010. 5. 31. 법률 제10334호로 전부개정된 것)
제12조(장기 등의 기증에 관한 동의)①이 법에 따른 장기 등 기증자·장기등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각호에 따른 것이어야 한다.
1. 본인의 동의: 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는·민법·의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의
2.가족 또는 유족의 동의: 제4조 제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의. 다만, 선순위자 1명이 미성년자이면 그미성년자와 미성년자가 아닌 다음 순서의 가족 또는 유족 1명이 함께 동의한것이어야 하고, 선순위자가 행방불명이거나 그 밖에 대통령령으로 정한 부득이한 사유로 동의를 할 수 없으면 그 다음 순위자가 동의할 수 있다.
제22조(장기 등의 적출 요건)③뇌사자와 사망한 자의 장기 등은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 적출할 수 있다.
1.본인이 뇌사 또는 사망하기 전에 장기 등의 적출에 동의한 경우. 다만 그가족 또는 유족이 장기 등의 적출을 명시적으로 거부하는 경우는 제외한다.
2.본인이 뇌사 또는 사망하기 전에 장기 등의 적출에 동의하거나 반대한사실이 확인되지 아니한 경우로서 그 가족 또는 유족이 장기 등의 적출에 동의한 경우. 다만, 본인이 16세 미만의 미성년자인 경우에는 그 부모(부모 중 1명이 사망·행방불명, 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유로 동의할수 없으면 부모 중 나머지 1명)가 장기 등의 적출에 동의한 경우로 한정한다.
인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12364호로 개정된 것)
제7조(조직의 기증에 관한 동의)①조직 기증에 관한 동의는·장기 등 이식에 관한 법률·제12조를 준용한다.
제8조(조직의 채취요건)①뇌사자와 사망한 자의 조직은 다음 각 호의 1에해당하는 경우에 한하여 이를 채취할 수 있다.
1.본인이 뇌사 또는 사망 전에 조직의 채취에 동의한 경우. 다만, 그 가족또는 유족이 조직 등의 채취를 명시적으로 거부하는 경우를 제외한다.
2.본인이 뇌사 또는 사망 전에 조직의 채취에 동의 또는 반대하였다는 사실이 확인되지 아니한 경우로서 그 가족 또는 유족이 조직의 채취에 동의한경우. 다만, 본인이 16세 미만의 미성년자인 경우에는 그 부모가 조직의 채취에 동의한 경우에 한한다.
인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7097호로 제정된 것)
제8조(조직의 채취요건)②살아 있는 자로부터 조직을 채취할 경우에는 본인의 동의가 있는 경우에 한한다. 다만, 미성년자의 조직을 채취하고자 하는경우에는 본인의 동의 외에 부모의 동의를 얻어야 한다.
③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 동의한 자는 조직의 채취를 위한 수술이 시작되기 전까지 언제든지 조직채취에 관한 동의의 의사표시를 철회할 수있다.

caseRelatedOpinion: 이 사건 법률조항이 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하는 요건과 절차를 규정하면서, 생전에 본인이 반대하는 의사를 표시할 수 있는 방법에 대하여 전혀 규정하지 않는 것은 청구인의 자기결정권을 침해한다.

judgement: 가. 이 사건 법률조항의 입법연혁
우리나라 의과대학의 해부학 실습은 일제시대 전후 경제적 빈곤 시기에 아무런 연고 없이 길거리에서 죽은 행려 사망자들을 대상으로 이루어졌다. 이후에도 우리나라는 시신 훼손을 금기시하고 화장을 꺼리는 오랜 전통적, 유교적관습에서 비롯된 매장문화로 인해 해부용 시체의 확보는 대부분 행려병자나무연고 시체에 의존해야 했고, 그 수도 부족하였다. 그러던 중 1962. 2. 9. 법률제1021호로 제정된 시체해부보존법에 따라 의과대학장의 요청이 있을 경우 시장, 군수, 구청장은 인수자가 없는 시체를 의과대학에 교부할 수 있게 되었다.
1980년대 이후 국내 의과대학들이 증설되어 해부용 시체의 수요는 높아졌음에도, 우리 사회의 발전에 따라 국민의 생활과 복지수준이 향상되고 주민등록시스템이 전산화되는 등으로 인해 인수자가 없는 시체의 수가 급속히 감소하였으며, 해부용 시체의 확보에도 많은 어려움을 겪게 되었다. 이에 시체해부보존법은 1995. 1. 5. 법률 제4915호로 전부개정되면서, 그 명칭이‘시체 해부및 보존에 관한 법률’로 변경되고, 인수자가 없는 시체에 대하여 의과대학장의교부요청이 있는 경우 특별한 사유가 없으면 이에 응하도록 함으로써 의과대학이 더 많은 해부용 시체를 확보할 수 있도록 하였으며, 이후 2012. 10. 22.에이르기까지 수차례 개정되었으나 큰 변화 없이 그 내용이 유지되어 왔다.
나. 제한되는 기본권
헌법 제10조는“모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 규정하여 모든 기본권 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권, 행복추구권에서 개인의 자기결정권이 파생된다(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82 참조).
만일 자신의 사후에 시체가 본인의 의사와는 무관하게 처리될 수 있다고 한다면 기본권 주체인 살아있는 자의 자기결정권이 보장되고 있다고 보기는 어
렵다. 따라서 본인의 생전 의사에 관계없이 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 청구인의 시체의 처분에 대한 자기결정권을 제한한다고 할 것이다.
다. 자기결정권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공할 수 있도록 함으로써, 사인(死因)의 조사와 병리학적·해부학적 연구의 기초가 되는 해부용시체의 공급을 원활하게 하여, 국민 보건을 향상시키고 의학의 교육 및 연구에기여하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.
(2) 침해의 최소성
우선 이 사건 법률조항에 의하여 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하는 사례가 거의 없어져 그 실효성이 현저히 떨어졌다. 2009년부터 2013년까지발생한 인수자가 없는 시체 중 의과대학에 통지된 것은 2건, 그 중 실제로 의과대학에 해부용으로 제공된 시체는 단 1건에 불과했다.
또한 의과대학에서 필요로 하는 해부용 시체는 이 사건 법률조항이 아니더라도 다른 방법으로 충분히 공급될 수 있다. 최근 우리 사회의 인식 변화에 따라 시신기증이 활발히 이루어져 현재 해부용 시체의 공급은 대부분 시신기증에 의존하고 있다. 따라서 시신의 훼손이나 화장을 꺼리는 장제 문화의 변화,적절한 홍보활동, 기증자와 그 유가족의 숭고한 뜻이 존중될 수 있는 적절한예우 등을 통해 시신기증을 활성화함으로써 해부용 시체의 공급을 확보할 수있게 되었다.
한편 현행 법령은 시체 자체의 제공과는 구별되는 장기나 인체조직에 있어서는 본인이 명시적으로 반대하는 경우에는 그의 의사와 무관하게 이식·채취될 수 없도록 규정하고 있다. 즉 신장·간장·심장·안구·골수 등의 적출·이식과 관련한‘장기 등 이식에 관한 법률’제22조는 뇌사자와 사망한 자의 장기에 대하여는 생전에 본인이 동의하였거나(본인이 동의하였더라도 가족 또는유족이 거부하는 경우는 제외), 생전에 본인이 동의 또는 반대한 사실이 확인되지 아니한 경우로서 가족 또는 유족이 동의한 경우에만 장기 등의 적출·이식을 할 수 있도록 규정하고 있고, 제12조는 본인이 서명한 문서에 의한 동의또는 민법의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의만을 동의로서인정하고 있다. 뼈·피부·혈관·인대 등의 채취에 관한‘인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률’에서도 마찬가지이다(제7조, 제8조).
그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 본인이 자신의 시체의 인수자가 없는 경우 생전에 본인의 시체가 해부용으로 제공되는 것에 대해 반대하는 의사표시를 명시적으로 할 수 있는 절차를 마련하지 않아, 생전의 본인의 의사와는무관하게 본인의 시체가 해부용으로 제공될 수 있도록 규정하고 있다.
시체해부법 제4조 제1항 제1호는“시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 시체의 해부에 관하여 민법 제1060조에 따른 유언이 있을 때”라고 규정하고 있으나, 이는 시체의 해부에 대해 생전에 본인이 민법 제1060조에 따른유언에 의하여 동의한 때에는 별도로 유족의 승낙을 받을 필요가 없다는 의미일 뿐, 생전에 본인이 민법에 따른 유언으로 반대하는 의사표시를 할 수 있다는 내용까지 포함한다고 해석하기는 어렵다.
이상의 사정들을 종합하면 보면, 본인의 시체가 해부용으로 제공되는 것에대해 반대하는 의사표시를 명시적으로 할 수 있는 절차를 마련하여 본인이 반대하면 그의 시체를 해부용으로 제공할 수 없도록 하든지, 또는 아예 인수자가없는 시체를 해부용으로 제공하는 것을 금지하는 등, 이 사건 법률조항은 그입법목적을 달성하기 위하여 청구인의 기본권을 침해하지 않는 다른 방안이있음에도 인수자가 없는 시체를 생전의 본인의 의사와는 무관하게 해부용으로제공할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
(3) 법익 균형성
이 사건 법률조항이 추구하는 공익이 해부용 시체의 공급을 원활하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학의 교육 및 연구에 기여하기 위한 것이라하더라도, 사후 자신의 시체가 본인의 의사와는 무관하게 해부용으로 제공됨으로써 자기결정권이 침해되는 사익이 그보다 결코 작다고 할 수는 없으므로,법익 균형성 원칙에도 위반된다.
(4) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 시체의 처분에 대한 자기결정권을 침해한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 인수자가 없는 시체를 생전의 본인의 의사와는 무관하게 해부용 시체로 제공될 수 있도록 규정한 ‘시체 해부 및 보존에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것) 제12조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 시체처분에 대한 자기결정권을 침해하는지 여부(적극)
decisionGst: 이 사건 법률조항은 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공될 수 있도록 함으로써 사인(死因)의 조사와 병리학적·해부학적 연구의 기초가 되는 해부용 시체의 공급을 원활하게 하여 국민 보건을 향상시키고 의학 교육 및 연구에 기여하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다. 
최근 5년간 이 사건 법률조항으로 인하여 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공한 사례는 단 1건에 불과하고, 실제로 의과대학이 필요로 하는 해부용 시체는 대부분 시신기증에 의존하고 있어 이 사건 법률조항이 아니더라도 의과대학에서 필요로 하는 해부용 시체는 다른 방법으로 충분히 공급될 수 있다. 
그런데 시신 자체의 제공과는 구별되는 장기나 인체조직에 있어서는 본인이 명시적으로 반대하는 경우 이식·채취될 수 없도록 규정하고 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 본인이 해부용 시체로 제공되는 것에 대해 반대하는 의사표시를 명시적으로 표시할 수 있는 절차도 마련하지 않고 본인의 의사와는 무관하게 해부용 시체로 제공될 수 있도록 규정하고 있다는 점에서 침해의 최소성 원칙을 충족했다고 보기 어렵고, 실제로 해부용 시체로 제공된 사례가 거의 
없는 상황에서 이 사건 법률조항이 추구하는 공익이 사후 자신의 시체가 자신의 의사와는 무관하게 해부용 시체로 제공됨으로써 침해되는 사익보다 크다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 청구인의 시체 처분에 대한 자기결정권을 침해한다.
adjobtTxt: 시체 해부 및 보존에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것) 제12조 (인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. 다만, 14세 미만으로 인정되는 시체의 경우에는 그러하지 아니하다.
②~⑥ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제10조
시체 해부 및 보존에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것) 제4조 (유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다. 
1. 시체의 해부에 관하여 ·민법· 제1060조에 따른 유언이 있을 때
1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때
2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.
3. 2명 이상의 의사가 진료하던 환자가 사망한 경우 진료에 종사하던 의사 전원이 사인(死因)을 조사하기 위하여 특히 해부가 필요하다고 인정하고 또한 그 유족이 있는 곳을 알 수 없어 유족의 승낙 여부가 판명될 때까지 기다려서는 해부의 목적을 달성할 수 없을 때. 이 경우 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람이 해부하여야 한다.
가. 제2조 제1호 및 제3호부터 제6호까지의 규정에 따라 시체를 해부한 경험이 있는 사람
나. 의과대학의 해부학·병리학 또는 법의학을 전공한 교수·부교수 또는 조교수
4. 제2조 제3호부터 제5호까지의 규정에 따라 해부할 때
② 제1항 본문에 따른 승낙은 서면으로 하여야 한다.
③ 제1항 제1호의2에 따른 문서의 서식 및 같은 항 제2호에 따른 시체의 인수자가 있는지를 확인하기 위한 방법·절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 
시체 해부 및 보존에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것) 제13조 (시체의 인도) ① 제12조 제1항에 따라 시체를 제공받은 의과대학의 장은 유족이나 그 밖에 사망자와 상당한 관계가 있는 사람이 시체의 인도를 요구할 때에는 특별한 사유가 없으면 시체의 전부 또는 일부를 인도하여야 한다.
② 제1항의 경우 의과대학의 장과 시체의 인수자는 시체의 인도와 관련하여 서로 어떠한 경비도 청구할 수 없다.
인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12364호로 개정된 것) 제7조 (조직의 기증에 관한 동의) ① 조직 기증에 관한 동의는 ·장기등 이식에 관한 법률· 제12조를 준용한다. 
② 제1항의 규정에 의한 동의에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 조직의 보존기간 그 밖의 보관에 관한 사항
2. 동의의 철회 등 동의자의 권리 및 정보보호에 관한 사항
3. 조직의 분배ㆍ이식의 적합성을 결정하기 위한 혈액검사, 병력 및 투약이력의 조사 등에 관한 사항
4. 그 밖에 보건복지부령이 정하는 사항
③ 조직을 채취하고자 하는 자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻는 때에는 미리 제2항 각호의 사항에 대하여 충분히 설명하여야 한다.
④ 동의서의 서식 및 보존 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12364호로 개정된 것) 제8조 (조직의 채취요건) ① 뇌사자와 사망한 자의 조직은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 채취할 수 있다.
1. 본인이 뇌사 또는 사망전에 조직의 채취에 동의한 경우. 다만, 그 가족 또는 유족이 조직 등의 채취를 명시적으로 거부하는 경우를 제외한다.
2. 본인이 뇌사 또는 사망전에 조직의 채취에 동의 또는 반대하였다는 사실이 확인되지 아니한 경우로서 그 가족 또는 유족이 조직의 채취에 동의한 경우. 다만, 본인이 16세 미만의 미성년자인 경우에는 그 부모가 조직의 채취에 동의한 경우에 한한다.
② 살아 있는 자로부터 조직을 채취할 경우에는 본인의 동의가 있는 경우에 한한다. 다만, 미성년자의 조직을 채취하고자 하는 경우에는 본인의 동의외에 부모의 동의를 얻어야 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 동의한 자는 조직의 채취를 위한 수술이 시작되기 전까지 언제든지 조직채취에 관한 동의의 의사표시를 철회할 수 있다.
장기 등 이식에 관한 법률(2010. 5. 31. 법률 제10334호로 전부개정된 것) 제12조 (장기등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기등기증자ㆍ장기등기증희망자 본인 및 가족ㆍ유족의 장기등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.
1. 본인의 동의: 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 ·민법·의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의
2. 가족 또는 유족의 동의: 제4조 제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 
선순위자 1명의 서면 동의. 다만, 선순위자 1명이 미성년자이면 그 미성년자와 미성년자가 아닌 다음 순서의 가족 또는 유족 1명이 함께 동의한 것이어야 하고, 선순위자가 행방불명이거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유로 동의를 할 수 없으면 그 다음 순위자가 동의할 수 있다.
② 제22조 제3항 제1호 단서에 따른 뇌사자 또는 사망한 자의 장기등의 적출에 관한 그 가족 또는 유족의 거부의 의사표시는 제4조 제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순위에 따른 선순위자 1명이 하여야 한다.
③ 제1항 제2호 및 제2항에 따른 선순위자 1명을 확정할 때 선순위자에 포함되는 사람이 2명 이상이면 그중 촌수ㆍ연장자순(촌수가 우선한다)에 따른 1명으로 한다.
장기 등 이식에 관한 법률(2010. 5. 31. 법률 제10334호로 전부개정된 것) 제22조 (장기등의 적출 요건) ① 살아있는 사람의 장기등은 본인이 동의한 경우에만 적출할 수 있다. 다만, 16세 이상인 미성년자의 장기등과 16세 미만인 미성년자의 골수를 적출하려는 경우에는 본인과 그 부모(부모가 없고 형제자매에게 골수를 이식하기 위하여 적출하려는 경우에는 법정대리인)의 동의를 함께 받아야 한다.
② 제1항 단서의 경우 부모 중 1명이 행방불명, 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유로 동의할 수 없으면 부모 중 나머지 1명과 제4조 제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 동의를 받아야 한다.
③ 뇌사자와 사망한 자의 장기등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 적출할 수 있다.
1. 본인이 뇌사 또는 사망하기 전에 장기등의 적출에 동의한 경우. 다만, 그 가족 또는 유족이 장기등의 적출을 명시적으로 거부하는 경우는 제외한다.
2. 본인이 뇌사 또는 사망하기 전에 장기등의 적출에 동의하거나 반대한 사실이 확인되지 아니한 경우로서 그 가족 또는 유족이 장기등의 적출에 동의한 경우. 다만, 본인이 16세 미만의 미성년자인 경우에는 그 부모(부모 중 1명이 사망ㆍ행방불명, 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유로 동의할 수 없으면 부모 중 나머지 1명)가 장기등의 적출에 동의한 경우로 한정한다.
④ 제1항부터 제3항까지에 따라 동의한 사람은 장기등을 적출하기 위한 수술이 시작되기 전까지는 언제든지 장기등의 적출에 관한 동의의 의사표시를 철회할 수 있다.
장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정된 것) 제12조 (무연고 시신 등의 처리) ① 시장등은 관할 구역 안에 있는 시신으로서 연고자가 없거나 연고자를 알 수 없는 시신에 대해서는 일정 기간 매장하거나 화장하여 봉안하여야 한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 
② 시장등은 제1항에 따라 무연고 시신(無緣故 屍身) 등을 처리한 때에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 공고하여야 하며, 공고한 사항을 보건복지부령으로 정하는 기간 동안 보존하여야 한다. 
③ 제1항에 따른 매장 또는 봉안의 기간과 그 기간이 끝난 후의 처리 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
refrnPrcdnt: 헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 310
event: 청 구 인 손○아
국선대리인 변호사 심봉석
eventCol1: 청구인|손○아국선대리인 변호사 심봉석
reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 자가면역질환의 일종인 루푸스라는 질병을 앓고 있는 1962년생 미혼 여성으로서, 부모는 모두 사망하고 형제들과는 30여 년간 연락이 두절되어 사실상 연고가 없는 사람이다.
나. 청구인은 2012. 5. 30.경 언론보도를 통해 ‘시체 해부 및 보존에 관한 법률’ 제12조 제1항 본문에 의하여 청구인의 의사와는 상관없이 청구인 사망 후 그 시체를 인수하는 사람이 없으면 의과대학에 해부용으로 제공될 수 있다는 사실을 알게 되었다. 이에 청구인은 2012. 8. 24. 국선대리인선임신청을 하고 2012. 11. 23. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘시체 해부 및 보존에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것, 이하 ‘시체해부법’이라 한다) 제12조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지] 와 같다.
[심판대상조항]
시체 해부 및 보존에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11519호로 개정된 것)
제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장⋅특별자치도지사⋅시장⋅군수⋅구청장은인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하
여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. 단서 생략
3. 청구인의 주장
이 사건 법률조항이 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하는 요건과 절차를 규정하면서, 생전에 본인이 반대하는 의사를 표시할 수 있는 방법에 대하여 전혀 규정하지 않는 것은 청구인의 자기결정권을 침해한다.
4. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 입법연혁
우리나라 의과대학의 해부학 실습은 일제시대 전후 경제적 빈곤 시기에 아무런 연고 없이 길거리에서 죽은 행려 사망자들을 대상으로 이루어졌다. 이후에도 우리나라는 시신 훼손을 금기시하고 화장을 꺼리는 오랜 전통적, 유교적 관습에서 비롯된 매장문화로 인해 해부용 시체의 확보는 대부분 행려병자나 무연고 시체에 의존해야 했고, 그 수도 부족하였다. 그러던 중 1962. 2. 9. 법률 제1021호로 제정된 시체해부보존법에 따라 의과대학장의 요청이 있을 경우 시장, 군수, 구청장은 인수자가 없는 시체를 의과대학에 교부할 수 있게 되었다.
1980년대 이후 국내 의과대학들이 증설되어 해부용 시체의 수요는 높아졌음에도, 우리 사회의 발전에 따라 국민의 생활과 복지수준이 향상되고 주민등록시스템이 전산화되는 등으로 인해 인수자가 없는 시체의 수가 급속히 감소하였으며, 해부용 시체의 확보에도 많은 어려움을 겪게 되었다. 이에 시체해부보존법은 1995. 1. 5. 법률 제4915호로 전부개정되면서, 그 명칭이 ‘시체 해부 및 보존에 관한 법률’로 변경되고, 인수자가 없는 시체에 대하여 의과대학장의 교부요청이 있는 경우 특별한 사유가 없으면 이에 응하도록 함으로써 의과대학이 더 많은 해부용 시체를 확보할 수 있도록 하였으며, 이후 2012. 10. 22.에 이르기까지 수차례 개정되었으나 큰 변화 없이 그 내용이 유지되어 왔다.
나. 제한되는 기본권
헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다."라고 규정하여 모든 기본권 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권, 행복추구권에서 개인의 자기결정권이 파생된다(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82 참조).
만일 자신의 사후에 시체가 본인의 의사와는 무관하게 처리될 수 있다고 한다면 기본권 주체인 살아있는 자의 자기결정권이 보장되고 있다고 보기는 어
렵다. 따라서 본인의 생전 의사에 관계없이 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 청구인의 시체의 처분에 대한 자기결정권을 제한한다고 할 것이다.
다. 자기결정권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공할 수 있도록 함으로써, 사인(死因)의 조사와 병리학적⋅해부학적 연구의 기초가 되는 해부용 시체의 공급을 원활하게 하여, 국민 보건을 향상시키고 의학의 교육 및 연구에 기여하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.
(2) 침해의 최소성
우선 이 사건 법률조항에 의하여 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하는 사례가 거의 없어져 그 실효성이 현저히 떨어졌다. 2009년부터 2013년까지 발생한 인수자가 없는 시체 중 의과대학에 통지된 것은 2건, 그 중 실제로 의과대학에 해부용으로 제공된 시체는 단 1건에 불과했다.
또한 의과대학에서 필요로 하는 해부용 시체는 이 사건 법률조항이 아니더라도 다른 방법으로 충분히 공급될 수 있다. 최근 우리 사회의 인식 변화에 따라 시신기증이 활발히 이루어져 현재 해부용 시체의 공급은 대부분 시신기증에 의존하고 있다. 따라서 시신의 훼손이나 화장을 꺼리는 장제 문화의 변화, 적절한 홍보활동, 기증자와 그 유가족의 숭고한 뜻이 존중될 수 있는 적절한 예우 등을 통해 시신기증을 활성화함으로써 해부용 시체의 공급을 확보할 수 있게 되었다.
한편 현행 법령은 시체 자체의 제공과는 구별되는 장기나 인체조직에 있어서는 본인이 명시적으로 반대하는 경우에는 그의 의사와 무관하게 이식⋅채취될 수 없도록 규정하고 있다. 즉 신장⋅간장⋅심장⋅안구⋅골수 등의 적출⋅이식과 관련한 ‘장기 등 이식에 관한 법률’ 제22조는 뇌사자와 사망한 자의 장기에 대하여는 생전에 본인이 동의하였거나(본인이 동의하였더라도 가족 또는 유족이 거부하는 경우는 제외), 생전에 본인이 동의 또는 반대한 사실이 확인되지 아니한 경우로서 가족 또는 유족이 동의한 경우에만 장기 등의 적출⋅이식을 할 수 있도록 규정하고 있고, 제12조는 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 민법의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의만을 동의로서 인정하고 있다. 뼈⋅피부⋅혈관⋅인대 등의 채취에 관한 ‘인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률’에서도 마찬가지이다(제7조, 제8조).
그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 본인이 자신의 시체의 인수자가 없는 경우 생전에 본인의 시체가 해부용으로 제공되는 것에 대해 반대하는 의사표시를 명시적으로 할 수 있는 절차를 마련하지 않아, 생전의 본인의 의사와는 무관하게 본인의 시체가 해부용으로 제공될 수 있도록 규정하고 있다.
시체해부법 제4조 제1항 제1호는 "시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 시체의 해부에 관하여 민법 제1060조에 따른 유언이 있을 때"라고 규정하고 있으나, 이는 시체의 해부에 대해 생전에 본인이 민법 제1060조에 따른 유언에 의하여 동의한 때에는 별도로 유족의 승낙을 받을 필요가 없다는 의미일 뿐, 생전에 본인이 민법에 따른 유언으로 반대하는 의사표시를 할 수 있다는 내용까지 포함한다고 해석하기는 어렵다.
이상의 사정들을 종합하면 보면, 본인의 시체가 해부용으로 제공되는 것에 대해 반대하는 의사표시를 명시적으로 할 수 있는 절차를 마련하여 본인이 반대하면 그의 시체를 해부용으로 제공할 수 없도록 하든지, 또는 아예 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공하는 것을 금지하는 등, 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 청구인의 기본권을 침해하지 않는 다른 방안이 있음에도 인수자가 없는 시체를 생전의 본인의 의사와는 무관하게 해부용으로 제공할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
(3) 법익 균형성
이 사건 법률조항이 추구하는 공익이 해부용 시체의 공급을 원활하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학의 교육 및 연구에 기여하기 위한 것이라 하더라도, 사후 자신의 시체가 본인의 의사와는 무관하게 해부용으로 제공됨으로써 자기결정권이 침해되는 사익이 그보다 결코 작다고 할 수는 없으므로, 법익 균형성 원칙에도 위반된다.
(4) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 시체의 처분에 대한 자기결정권을 침해한다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 27
seriesInfo: 2
pages: 335~345
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 위헌
rstaDate: 20151126
eventType: 헌마