item: panreType: 판례집
eventNo: 2012헌마858
eventNm: 변호인접견불허 위헌확인  
panreTitle: 변호인접견불허 위헌확인

panreInfo: (2015. 11. 26. 2012헌마858)

textOfDecision: 1. 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 중 각 ‘수형자’에 관한 부분 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항은 모두 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 시행령 조항들은 2016. 6. 30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.
eventSummary: 가. 청구인은 2012. 9. 27. 사기미수죄로 징역 1년 형이 확정되어○○구치소에 수용되어 있던 사람으로서, 2010. 10. 1. 오○진을 상대로 대여금 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 패소하자 2012. 5. 11. 항소하였는데, 청구인의소송대리인인 변호사 박○욱이 위 항소심 사건의 상담을 위해서는 일반 접견만으로 충분하지 않다고 생각하여, 항소심 계속 중이던 2012. 10. 16.○○구치소 변호인 접견실에 접견 신청을 하였으나, 민사소송사건의 대리인인 변호사는 변호인에 해당하지 않는다는 이유로 불허되었다.
나. 이에 청구인은 소송대리인인 변호사와의 접견을 시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는것은 위헌이라고 주장하면서 2012. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하므로, 청구인이 주장하는 침해된 기본권과침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마782등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구서의 청구취지에는○○구치소장이 2012. 10. 16.변호사 박○욱이 변호인 접견실에 한 접견 신청을 불허한 행위의 취소를 구한다고 기재되어 있으나, 청구인의 주장을 종합하여 보면 청구인은○○구치소장이 소송대리인인 변호사에게 시간과 횟수의 제한이 없는 변호인 접견 신청을 불허한 행위의 위헌 여부를 다투고 있는 것이 아니라, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 동일하게 시간은 30분 이내, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하고 있는 제도의 위헌 여부에 대하여 다투고 있다.따라서 심판대상을 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 시간은 30분 이내로, 횟수는 월 4회로 규정하고 있는 구‘형의 집행 및 수용자의처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고,2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 및‘형의집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항으로 직권변경한다.

구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것)
제58조(접견)②변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것)
제58조(접견)②변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제58조(접견)③수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다.

caseRelatedOpinion: 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견이 시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한되어, 수형자가 변호사와 소송을 위한 상담이나 준비를 하기에 부족하므로, 이로 인해 청구인과 같은 수형자의 재판청구권, 행복추구권, 평등권이 침해된다.

judgement: 가. 수형자 접견 제도 및 그 운용 실태
(1) 수형자 접견의 시간 및 횟수
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하‘형집행법’이라 한다)에 의하면, 수용자는 수형자, 미결수용자, 사형확정자 등으로 구분되는데, 이 중 수형자란 징역형, 금고형 등의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말하고, 미결수용자란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다(제2조).
수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다(형집행법 제41조제1항 본문). 수용자 중 미결수용자는 헌법상 보장되는 변호인과의 접견교통권의 주체로서(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144 참조), 변호인과의 접견에 있어서는 시간과 횟수의 제한을 받지 않으며(형집행법 제84조 제2항), 다만 그 외의접견에 있어서는 시간은 회당 30분 이내, 횟수는 매일 1회의 제한을 받는다(형집행법 시행령 제58조 제2항, 제101조). 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고
있는 수형자와 사형확정자 역시 변호인 접견에 있어서는 시간과 횟수의 제한을 받지 않는다(형집행법 제88조). 수형자는 형사사건으로 수사 또는 재판을받고 있어 변호인과 접견하는 경우가 아니면, 접견 시간은 회당 30분 이내로,접견 횟수는 원칙적으로 매월 4회로 제한된다(심판대상조항들).
한편 수형자와 형사사건을 제외한 나머지 사건의 소송대리인인 변호사 사이의 접견은 변호인 접견에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 형집행법 등에 그 시간 및 횟수에 관한 별도의 규정도 없으므로, 시간과 횟수에 있어 일반 접견과동일한 제한을 받는다.
그러나 수형자의 접견 시간 및 횟수의 제한에 대해서는 일정한 예외가 마련되어 있는데, 교정시설의 장은 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여특히 필요하다고 인정하면 접견시간을 연장할 수 있고, 수형자가 19세 미만이거나, 교정성적이 우수하거나, 또는 교화나 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때에는 접견 횟수를 늘릴 수 있다(형집행법 시행령 제59조제1항, 제2항).
(2) 헌법재판소의 위헌결정 및 그에 따른 접견 장소의 변경
헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 사건에서 소송대리인인 변호사와의접견을 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정한 구‘형의집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조 제4항에 대해 수용자의 재판청구권을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였다. 이에 따라 위 조항은 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 소송대리인인 변호사와의 접견을 접촉차단시설이 없는 장소에서실시하도록 개정되었다.
위 위헌결정 이후, 법무부는 2014. 4. 전국 교정시설에‘소송대리인인 변호사와 접견 시 업무처리 지침’을 내려, 2014. 8. 1.부터 수용자와 소송대리인인 변호사의 접견을 접촉차단시설이 없는 기존의 변호인 접견실에서 실시하되, 변호인 접견실을 이용할 수 없는 때에는 접촉차단시설이 없는 수사접견실이나상담실에서 실시하도록 지시하였다. 이에 따라 현재 전국 교정시설에서는 소송대리인인 변호사와의 접견을 원칙적으로 변호인 접견실에서 실시하고 있다.
소송대리인인 변호사와의 접견이 접촉차단시설이 있는 일반접견실에서 이루어졌을 때에는, 접견실의 개수, 접견 신청 인원 등과 같은 일반 접견실 운영의 현실적 문제로 인해, 교정시설에 따라 적게는 회당 7분 내지 10분의 접견시간이 주어지는 경우도 있었다. 그러나 현재는 소송대리인인 변호사와의 접
견이 변호인 접견실에서 행해지고, 변호인 접견실이 일반 접견실보다 그 운영에 여유가 있어, 일반적으로 일반 접견실에서보다는 많은 시간이 30분 이내의 범위 내에서 소송대리인인 변호사와의 접견에 주어지고 있다.
나. 이 사건의 쟁점
헌법 제27조 제1항은“모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있고, 이 때 재판을 받을 권리에는 헌법재판, 민사재판, 형사재판, 행정재판 등이모두 포함된다. 법률에 의한 재판을 받을 권리를 보장하기 위해서는 입법자에의한 재판청구권의 구체적인 형성이 필요하지만, 이는 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 한다. 따라서 현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현,헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때, 교정시설 내 수용자와 그 소송대리인인 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조). 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견시간 및 횟수를 제한하고 있으므로, 이로 인해 수형자인 청구인의 재판청구권이 제한된다. 따라서 심판대상조항들이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인은 심판대상조항들이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 주장하나,행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조), 재판청구권 침해 여부에 대하여 판단하는이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
또한 청구인은 심판대상조항들이 청구인과 같은 수형자를 교정시설에 수용되어 있지 않은 일반인과 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하나, 수형자의 접견 횟수 및 시간을 제한하는 것은 수형자에 대한 신체적 구속을 확보하고 교정시설 내의 수용질서 및 규율 등을 유지하기 위한 것이라는점을 고려하면, 심판대상조항들과의 관계에서 청구인과 같은 수형자와 교정시설 내에 수용되어 있지 않은 일반인 간에는 평등권 침해를 논할 비교집단이설정되지 않으므로, 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조).
다. 재판청구권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
수형자를 격리하고 교정, 교화하여 사회에 복귀하도록 하는 형집행법의 목적을 달성하기 위해서는 무엇보다 수형자의 안전한 구금이 확보되어야 한다.이를 위해서 교정시설은 교정시설의 안전과 질서를 유지해야 할 과제를 안게된다. 규율과 질서의 문란으로 인하여 수형자의 생명 혹은 신체에 위험이 야기되면, 행형의 본질적 목표인 수형자 교육을 통한 재사회화는 말할 것도 없고,시설처우의 기본적 전제조건인 구금확보가 불가능하게 되며, 나아가 수형자의안전에도 직접적으로 영향을 미칠 수 있다.
이와 같이 수형자의 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 것으로서(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조), 목적의정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜그 시간 및 횟수를 제한하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성 또한 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 헌법상 보장되는 재판청구권이라 하더라도 기본적으로 신체의 자유에대한 제한을 받고 있는 수용자의 지위상 그로부터 파생하는 자유로운 접촉에대한 일정한 제한은 감수해야 할 영역이 있다. 특히 자유형의 본질상 수형자에게는 외부와의 자유로운 교통·통신에 대한 제한이 수반되고, 이에 따른 재판청구권의 제한도 불가피하다. 그러나 이러한 제한 역시 교정시설의 목적과 특성, 즉 신체적 구속의 확보, 교도소 내의 수용질서 및 규율을 위해 필요한 한도를 벗어날 수 없다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조).
(나) 수형자가 소송대리인인 변호사와 주고 받는 서신의 내용은 일정한 경우 검열이 가능하고, 전화통화 또한 청취, 녹음이 가능하다(형집행법 제43조제4항, 형집행법 시행규칙 제28조 제1항). 따라서 수형자와 소송대리인인 변호사가 서신이나 전화통화를 통해 소송상담이나 준비를 하는 경우 그 내용이 교정시설 측에 그대로 노출될 수 있으므로, 이로 인해 수형자와 변호사는 상담과정에서 위축될 수 있다. 특히 수형자가 국가, 교정시설의 장 등을 상대로 교정시설 등에서의 부당처우를 다투는 내용의 소송일 경우에는 당사자대등의 원칙에 따른 무기평등이나 공정한 재판을 받을 권리가 훼손될 가능성이 더 커진다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조). 뿐만 아니라 서신수수는 접견에 비해 의견교환이 효율적이지 않고, 전화통화는 통화시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 소송상담이나 준비의 주된 수단
으로 사용하기에는 한계가 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 수형자가 소송대리인인 변호사와 서신수수, 전화통화를 하는 것이 가능하다 하더라도, 그 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적이다.
(다) 그럼에도 불구하고 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사사이의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 30분 이내로 제한하고 있다. 앞서본 바와 같이 일반 접견실 운영의 현실적 문제로 인해, 일반 접견에는 교정시설에 따라 적게는 회당 7분 내지 10분의 시간이 부여된다. 다만 헌재 2013. 8.29. 2011헌마122 결정에 따라 소송대리인인 변호사 접견을 접촉차단시설이 없는 곳에서 실시하도록 형집행법 시행령 규정이 개정된 후에는, 변호사 접견도접촉차단시설이 없는 변호인 접견실에서 이루어지게 되면서, 대체적으로 일반접견실에서보다는 많은 접견 시간이 30분 이내의 범위에서 부여되고 있다.
일반 접견실 대신 변호인 접견실을 사용하는 것으로 인한 반사적 효과로 소송대리인인 변호사와의 접견에 과거보다 많은 시간이 주어지고는 있지만, 접견 시간의 최소한을 정하지 않은 심판대상조항들이 그대로 존재하는 이상, 추후 접견실의 현실적 운영 문제 등으로 실제 접견 시간이 다시 줄어들 수 있는가능성은 언제든지 열려 있다. 과거 일반 접견실에서 소송대리인인 변호사 접견에 주어지던 적게는 7분 내지 10분의 시간은 소송상담이나 준비의 실무를고려할 때 수형자의 재판청구권을 보장하기에 적절한 시간이라 보기는 어렵다. 입법기술상, 예컨대 소송대리인인 변호사의 접견 시 원칙적으로 최소 30분이상의 시간을 보장하되, 접견 수요 등으로 인하여 이와 같은 최소시간을 보장하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 일정한 범위 내에서 최소시간을 단축할 수 있도록 규정하는 것이 가능하다. 위와 같이 규정한다면 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서 동시에 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다.
또한 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 횟수를일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하고 있다. 소송대리인인 변호사와의 접견은 수형자로 하여금 변호사의 조력을 받을 수 있게 함으로써 재판청구권을 보장하는 것을 목적으로 하는 반면, 가족, 친구 등과의 접견은 수형자의 교화 및갱생 등을 목적으로 한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조). 수형자의 입장에서 변호사의 도움을 받을 권리의 핵심 중 하나는 필요한 시기에 즉시 도움을 구할 수 있는지 여부인데(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조), 위와 같이
목적이 서로 다른 소송대리인인 변호사와의 접견 횟수와 가족, 친구 등과의일반 접견 횟수를 합산하다 보니, 수형자가 소송을 제기당하는 등 수형자 스스로 소송상담이나 준비의 필요성을 예상할 수 없거나, 동시에 복수의 소송이 진행 중이어서 여러 건의 소송준비가 필요하거나, 또는 사건이 복잡하여 일정 시간 내에 여러 차례의 소송상담이나 준비가 필요한 등의 경우에는 적시에 변호사로부터 조력을 받지 못할 가능성이 있다.
특히 접견 실무상 형사소송법상의 재심청구 사건이나 상소권회복청구 사건에 있어서는 변호인 접견을 인정하지 않아, 수형자는 이러한 사건과 관련하여변호사의 조력을 받으려면 일반 접견을 이용할 수밖에 없다. 형사소송법상의재심청구 사건이나 상소권회복청구 사건 등과 같이 그 요건이나 절차가 까다로울 뿐만 아니라 형 집행의 직접적 원인이 되는 확정판결의 불복절차에 관한사건에 있어서는, 변호사와의 접견을 더욱 충실하게 보장할 필요가 있다. 예컨대 소송대리인인 변호사의 접견 횟수를 일반 접견과 별도로 정하면서 그 횟수를 적절히 제한한다면, 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서도 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다.
(라) 물론 형집행법 등 관련법령에는 수형자의 접견 시간 및 횟수에 관한 예외조항이 마련되어 있기는 하다. 수형자의 일반 접견은 경비처우급에 따라 월4회 이상 허용될 수 있고(형집행법 시행규칙 제87조 제1항), 소장은 접견 시간을 연장하거나 접견 횟수를 늘릴 수 있다(형집행법 시행령 제59조 제1항, 제2항). 그러나 경비처우급은 도주 등의 위험성에 따라 수용시설과 계호의 정도를구분하고 범죄성향의 진전과 개선정도, 교정성적에 따라 처우수준을 구분하는기준으로서(형집행법 시행규칙 제72조), 소송준비의 필요성과는 직접적 연관성이 없다. 또한 접견 시간의 연장은“교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정”될 것을 요건으로 하며, 접견 횟수의 연장은“19세 미만인때”,“교정성적이 우수한 때”또는“교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히필요하다고 인정되는 때”를 요건으로 하고 있는바, 이러한 요건을 충족하는지여부와 소송준비가 필요한지 여부와도 직접적 연관성이 있다고 보기 어렵다.이와 같이 일정한 예외 조항들이 마련되어 있기는 하나, 이는 소송대리인인 변호사와의 접견과 그 취지 및 요건이 상이하여, 이로써 소송대리인인 변호사와의 접견이 실효적으로 보장되고 있다고 볼 수는 없다.
(마) 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 시간 및 횟수에 있어 다르게 취급한다 하더라도, 변호사의 공적 성격을 고려하면 교정시설 내의 수용
질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보한다는 입법목적을몰각시킬 가능성도 크지 않다. 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를실현함을 사명으로 하며, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 하는 공공성을 지닌 법률전문직으로서(변호사법 제1조, 제2조), 다른 전문직에 비하여 더욱 엄격한 직무의 공공성과 고양된 윤리성, 사회적 책임성이 강조되고 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마131 참조). 이에 따라변호사법은 만약 일정한 형을 선고받거나 변호사법에 따라 징계, 제명 등을 당하면 일정 기간 변호사자격을 박탈하고(제5조), 업무에 관하여 거짓된 내용을표시하는 광고를 금지하며(제23조 제2항), 그밖에도 품위유지, 공익활동, 독직금지행위 등의 각종 의무를 부과하고 있다(제24조, 제27조, 제33조). 또한 변호사윤리장전 제14조 제1항은“변호사는 의뢰인의 범죄행위 기타 위법행위에 협조하여서는 아니 된다. 직무수행 중 의뢰인의 행위가 범죄행위 기타 위법행위에 해당된다고 판단된 때에는 즉시 그 협조를 중단하여야 한다.”고 규정하고있다. 이러한 점들을 고려한다면 혹시 발생할지 모르는 위법행위에 대한 우려보다는 위와 같은 공공성, 윤리성, 사회적 책임성이 더욱 강조되는 변호사를신뢰하고, 그 기반 위에서 수형자의 재판청구권 실현을 보장하는 방향이 바람직하다.
집사(執事)변호사 등을 이용한 변호사 접견의 악용 가능성은,“수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때”,“시설의 안전 또는 질서를해칠 우려가 있는 때”등의 사유가 있는 경우에는 수형자의 접견을 제한하거나 중지할 수 있도록 하고 있는 형집행법 제41조 제1항, 제42조 등의 현행 규정에 의해서도 얼마든지 예방이 가능하다. 또한 소송대리인인 변호사와의 접견의 시간 및 횟수를 일반 접견과 별도로 규정하더라도, 시간에 상한을 두거나횟수에 일정한 제한을 둔다면 변호사 접견의 악용 가능성을 방지할 수 있을것이다.
(바) 이상의 사정들을 종합하면, 심판대상조항들에서 소송대리인인 변호사와의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 제한하면서, 접견 횟수 또한 일반 접견의 횟수에 포함시키는 것은 그 입법목적을 달성하기 위해 수형자의 재판청구권을 덜 제한하는 방안이 있음에도 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한하는것이므로, 침해최소성의 원칙에 위반된다.
(3) 법익의 균형성
비록 심판대상조항들로 인하여 수형자의 신체적 구속 확보와 교정시설 내의 수용질서 및 규율 유지를 보다 효과적으로 도모할 수 있고, 이로 인하여 달성할 수 있는 공익이 중대하기는 하나, 심판대상조항들은 앞서 본 바와 같이법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및횟수를 규정함으로써 수형자의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있다. 이와같이 심판대상조항들로 인해 달성되는 공익보다 침해되는 사익이 훨씬 중대하므로, 심판대상조항들은 법익의 균형성 원칙에도 위반된다.
(4) 소결
결국 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 수형자인 청구인의 재판청구권을 침해한다. 종전에 헌법재판소가 이와 달리 수형자와 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 월 4회로 접견 횟수를 제한하는 것은 수형자의 재판청구권을 침해하지 않는다고 판시한 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정은 이결정의 견해와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
라. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령
심판대상조항들의 위헌성은 수형자의 일반 접견에 대해 시간 및 횟수를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및횟수에 대한 별도의 규정을 두지 않고 일반 접견에 포함시켜 이를 제한하는데 있다. 만약 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 바로 그 효력을상실시킬 경우, 수형자의 다른 일반 접견의 시간 및 횟수를 제한할 수 있는 근거 조항까지 없어지게 되어 법적 공백으로 인한 혼란이 발생할 우려가 있다.뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 행정입법자는 심판대상조항들의 위와 같은 위헌적 상태를 해소하기 위해 소송대리인인 변호사의 접견 시간을 최소시간을정하여 늘리고, 접견 횟수를 일반 접견과 별도로 정하면서 그 횟수를 적절히제한하는 등의 다양한 방법을 고려해 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하되, 심판대상조항들은 행정입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로한다. 행정입법자는 되도록 빠른 시일 내에 개선입법을 해야 할 의무가 있으므로, 늦어도 2016. 6. 30.까지 개선입법을 마련하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항들은 2016. 7. 1.부터 효력을 상실한다.

conclusion: 다만 위 각 시행령 제58조 제2항 중 청구인과 관련된 것은‘수형자’에 관한부분이므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
결국 이 사건 심판대상은 구‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항,‘형의 집행 및 수용자의 처우에관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 중 각‘수형자’에 관한 부분 및‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항(이하 위 각 시행령 제58조 제2항 중‘수형자’에 관한 부분과 합하여‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항의 내용은[별지]와 같다.

그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 합치되지 아니하나 2016. 6. 30.을
시한으로 행정입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김창종의반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 6. 재판관 김창종의 반대의견
나는 다음과 같은 이유로 심판대상조항들이 수형자의 재판청구권을 침해하지 않는다고 봄이 옳다고 생각한다.
가. 수형자의 접견권과 그 제한의 한계
(1) 접견권의 법적 성질
형집행법은, 형벌의 집행을 위하여 격리된 교정시설에서 구금되어 강제적인공동생활을 하고 있는 수형자(징역형, 금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을받은 사람을 말한다. 형집행법 제2조 제1호)에게도 특별한 예외 사유가 없는한 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견을 할 수 있는 권리를 보장하고 있다(형집행법 제41조 제1항 본문).
수형자가 갖는 이러한 접견권은 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인생활관계가 인신의 구속으로 완전히 단절되어 정신적으로 황폐하게 되는 것을방지하기 위하여 보장되어야 하는 인간으로서의 기본적인 권리이고, 이는 비록 헌법에 열거되지는 아니하였지만 헌법 제10조의 행복추구권에 포함되는 기본권의 하나로서의 일반적 행동자유권으로부터 나온다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조).
다만 수형자는 무죄추정을 받고 있는 피의자나 피고인에게 인정되는‘변호인의 조력을 받을 권리’(헌법 제12조 제4항)의 주체가 될 수는 없으므로, 수형자가변호사와 접견하여 법률적인 도움을 받을 권리는 변호인의 조력을 받을 권리로서가 아니라 헌법 제27조의‘재판청구권’의 실질적 내용으로서 보장될 뿐이다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조).
(2) 접견권 제한의 한계
(가) 수형자는 자유형 등의 집행을 위하여 구금되어 있기 때문에 신체의 자유, 거주이전의 자유를 비롯한 많은 기본권이 불가피하게 제한되며, 외부접촉을전제로 하거나 교정시설의 적극적인 조력을 요하는 기본권들도 형 집행의 목적을 달성하기 위하여 상당한 정도로 제한될 수밖에 없다. 수형자의 교정·교화및 건전한 사회복귀를 위하여 접견을 허용하는 것이 필요하다고 하더라도, 교도소 등 교정시설은 반사회적 위험성이 높은 다수의 수형자들이 강제적인
집단생활을 하는 곳이므로 교정질서유지와 행형목적 달성을 위하여 외부인과의 접견에 있어서 어느 정도의 규제는 불가피하다. 해당 교도소에 있어서의접견수요의 많고 적음, 교도소의 인적·물적 계호능력의 정도 및 해당 접견의목적, 접견의 긴요성 기타 제반 사정에 비추어 접견을 허용하는 것이 수형자의구금목적을 방해하거나 교도소의 정당한 관리운영에 지장을 줄 염려가 있는경우에는 어쩔 수 없이 수형자의 접견의 자유를 제한할 수밖에 없는 내재적한계를 지니고 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조).
또한 수형자의 기본권 제한에 대한 구체적인 한계도 헌법 제37조 제2항에따라 구체적인 자유·권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하게 될 것이지만(헌재 2011. 10. 25. 2009헌마691 참조), 자유형 집행의본질상 수형자에게는 외부와의 자유로운 교통·통신에 대한 제한이 당연히 수반되므로 수형자에게 외부와의 교통·통신을 구체적으로 어느 정도까지 인정할 것인가의 기준은 기본적으로 입법권자의 입법정책에 맡겨져 있다(헌재2004. 12. 16. 2002헌마478 참조).
그리고 수형자는 형이 확정되어 자유형의 집행을 받고 있다는 점에서 무죄추정을 받고 있는 미결수용자의 지위와는 구별되므로, 수형자에 대한 접견을일반적 접견권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 어느 정도까지 제한할 것인지는 원칙적으로 교도소장 등 관계 행정청의 재량에 속한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조).
(나)그리하여 형집행법은 수형자에게 원칙적으로 외부인과의 접견권을 보장하면서도, 많은 예외를 두어‘형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는때’,‘시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때’등과 같은 사유가 있을 때에는 접견 자체를 금지할 수 있도록 하고 있고(제41조 제1항 단서), 접견 중이라 하더라도 수형자나 그 상대방이‘범죄의 증거를 인멸하거나 인멸하려고 하는 때’등 법에 정한 사유가 있을 때에는 시행 중인 접견을 중지할 수도 있다(제42조). 또한 금치처분의 징벌을 받은 경우에는 그 금치기간 동안 접견이 금지된다(제112조 제3항 본문).
나. 재판청구권 침해 여부
(1) 심사기준
이 사건의 쟁점은 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 원칙적으로 일반 접견에 포함시켜 접견 횟수는 매월 4회로, 접견시간은 회당 30분 이내로 제한하는 것이 변호사로부터 충분한 도움을 받은 권리를 제한하여 청구인의 재
판청구권을 침해하는지 여부이다.
먼저 수형자는 신체의 자유와 관련하여‘변호인의 조력을 받을 권리’의 주체가 될 수 없으므로 수형자의 변호사 접견권 제한에 대한 위헌성 심사기준은엄격한 심사를 필요로 하는 미결수용자의 변호인 접견권 제한과는 차이가 있을 수밖에 없다. 또한, 앞에서 본 것처럼 자유형의 본질상 형집행의 목적을 달성하기 위하여 외부접촉을 전제로 하는 기본권이 상당한 정도로 제한될 수밖에 없고, 수형자의 접견권을 인정하더라도 구금시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 수형자의 접견의 자유에는 내재적 한계가 있다고 보아야 한다. 그리고 재판청구권은 절차적 기본권의 하나로서 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에 자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바128 참조).
그러므로 심판대상조항들이 수형자인 청구인의 재판청구권을 침해하였는지여부를 판단함에 있어서는 엄격한 의미의 과잉금지원칙을 적용하기보다는 침해의 최소성 등을 판단할 때 앞에서 본 바와 같은 여러 사정을 참작하여 완화된 심사를 함이 타당하다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
수형자의 교정·교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 효율적인 소송수행을위하여 소송대리인인 변호사와 가능한 한 자유로운 접견을 허용하는 것이 필요하다고 하더라도, 교정시설은 다수의 수형자가 강제적인 공동생활을 하는곳이므로 그 시설 내의 규율과 질서유지가 반드시 요구된다.
수형자의 접견 횟수와 시간을 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 그 횟수와 시간을 제한하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1) 접견 횟수와 시간에 대한 폭넓은 예외 인정
심판대상조항들은 소송대리인인 변호사와의 접견을 원칙적으로 접견 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 매월 4회로, 접견시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로 제한하고 있지만, 형집행법 등에서 이에 대한 폭넓은 예외를인정함으로써 접견 횟수나 시간의 제한으로 인하여 입게 될 피해를 최소화할
수 있는 장치를 마련해 두고 있다.
즉, 수형자의 교정성적 등을 기준으로 구분한 경비처우급에 따라 접견 횟수를 다르게 허용하고 있는데, 월 4회의 접견만이 허용되는 것은 중(重)경비처우급의 경우 뿐이고, 일반경비처우급은 월 5회, 완화경비처우급은 월 6회, 개방처우급은 1일 1회의 접견이 허용된다(형집행법 시행규칙 제87조 제1항). 특히교도소장은 개방처우급이나 완화경비처우급의 수형자에 대하여 가족 만남의날 행사에 참여하게 하거나 가족 만남의 집을 이용하게 할 수도 있는데, 이러한 가족과의 만남은 형집행법 시행규칙 제87조의 접견 허용 횟수에는 포함되지 아니한다(형집행법 시행규칙 제89조 제1항). 이 밖에도 교정시설의 장은 수형자의 교화나 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우 접견시간을 연장할 수 있으며, 수형자가 19세 미만이거나, 교정성적이 우수하거나 또는 수형자의 교화나 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 접견 횟수를 늘릴 수 있다(형집행법 시행령 제59조 제1항, 제2항).
그러므로 평소에 교정성적이 양호한 수형자 등은 교정시설의 장의 재량 판단에 따라 얼마든지 접견 횟수 및 시간에 대하여 폭넓은 예외를 인정받을 수있다.
다수의견은 변호사와의 접견을 통한 소송준비의 필요성과는 직접적 연관성이 없이 수형자의 교정성적 등을 기준으로 접견 횟수나 시간에 대한 예외를인정한 것일 뿐이어서 변호사와의 접견이 실효적으로 보장되고 있다고 볼 수는 없다고 판단하지만, 앞서 본 것처럼 수형자의 접견 횟수와 시간을 제한하는것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 목적에서 비롯된 것이라는 점에 비추어 보면, 교정성적이 양호한모범 수형자에게 더 많은 접견 횟수나 시간을 허용하는 것은 오히려 바람직한일이고, 교정성적이 아무리 나쁘더라도 단지 소송준비가 필요하다는 이유만으로 변호사와의 접견 횟수나 시간을 일반 접견보다 더 늘려주는 것은 타당하지않다.
2) 변호사의 도움을 받는 다양한 방법의 보장
수형자는 소송대리인인 변호사와의 접견의 횟수 및 시간이 일반 접견과 동일하게 제한됨으로써 변호사와의 충분한 의사소통에 어느 정도 불편함이 따른다 하더라도, 접견 외에도 여러 가지 방법을 통해 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 열려 있다.
수형자는 같은 교정시설의 수용자 아닌 다른 외부 사람과 사이에는 교정시
설의 장의 허가 없이도 원칙적으로 서신을 주고받을 수 있으며(형집행법 제43조 제1항, 제2항), 수형자가 보내거나 받는 서신은 법령에 어긋나지 않는 한횟수를 제한하지 않고 있을 뿐 아니라(형집행법 시행령 제64조), 수형자가 밖으로 내보내는 서신은 원칙적으로 봉함한 상태로 교정시설에 제출하도록 하고있으며(형집행법 시행령 제65조 제1항 본문), 수형자가 주고받는 서신의 내용은‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’등 특별한 경우 외에는 원칙적으로 검열하지 아니한다(형집행법 제43조 제4항). 그러므로 소송대리인인변호사는 소송준비를 위하여 필요한 서류 등을 접견 전후에 제한 없이 서신의형식으로 수형자에게 전달하여 미리 검토하게 할 수 있고, 수형자 역시 자신의변호사와 제한 없이 서신을 주고받는 방법을 통하여 상호간에 소송준비와 관련하여 충분한 의견교환이 가능하다.
또한 수형자는 수용거실, 작업장, 그 밖에 지정된 장소에서 문서 또는 도화를 작성하는 등 집필의 자유가 보장되어 있고, 휴업일 및 휴게시간 내에는 시간의 제한 없이 집필할 수 있으므로(형집행법 제49조 제1항, 그 시행령 제75조), 그렇게 작성한 문서 등을 변호사에게 미리 서신으로 보내거나 아니면 변호사와 접견할 때 직접 변호사에게 전달하여 그것을 검토하게 할 수도 있다.교도소장은 수형자가 작성 또는 집필한 문서나 도화를 외부에 반출하려고 할때는 그 내용을 확인하여‘범죄의 증거를 인멸할 우려가 있는 때’등 형집행법제43조 제5항 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 이를 막을 수없고반드시 허가하여야 한다(형집행법 제49조 제4항, 그 시행령 제76조 제1항).
나아가 수형자도 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적을 반하지 않는범위에서는 자신의 재판에 직접 출석하여 변론할 권리를 가지고(헌재 2012. 3.29. 2010헌마475 참조), 수형자가 민사·행정·가사 소송 출석을 위하여 출정을 신청하면 교도소장은 선고기일이 아닌 한 이를 허가하여야 한다(민사재판등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침 제3조). 그러므로 수형자는 법정에직접 출석하여 자신의 소송에 대하여 변론하는 기회에 자신의 소송대리인인변호사와 충분히 의견교환을 할 수 있는 기회가 있다.
그 밖에 수형자는 교정시설의 장의 허가를 받아 소송대리인인 변호사와 전화통화를 하는 것도 가능한데(형집행법 제44조 제1항), 전화통화시간은 특별한 사정이 없는 한 3분 이내로 하고(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 수형자의 경비처우급별 전화통화의 허용 횟수는 원칙적으로 개방처우급 월 5회 이내, 완화경비처우급 월 3회 이내, 일반경비처우급과 중(重)경비처우급은 처우
상 특히 필요한 경우 월 2회 이내로 제한하고 있지만, 교도소장은 처우상 특히 필요한 경우에는 개방처우급과 완화경비처우급의 수형자에 대하여는 전화통화 허용 횟수를 더 늘릴 수 있으므로(형집행법 시행규칙 제90조 제1항, 제2항), 비록 충분하지는 않지만 소송대리인인 변호사와 전화를 통한 의견 교환도어느 정도 가능하다.
이와 같이 수형자는 소송준비를 위하여 소송대리인인 변호사와 접견하는방법 이외에도 다른 여러 가지 제도적 장치를 통하여 충분히 변호사와 소송준비를 위한 의견교환을 하거나 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 열려 있기때문에, 심판대상조항들로 인하여 수형자의 재판청구권이 침해당한다고 보는다수의견에는 찬성하기 어렵다.
다수의견은 변호사와의 접견에서 의견교환이 수형자가 소송준비 등과 관련하여 변호사의 도움을 받는 가장 확실하고 효과적인 방법이므로 이를 충분히보장하지 않으면 곧바로 재판청구권이 침해된다고 보는 듯하다. 물론 접견도변호사의 도움을 받는 효과적인 방법 중의 하나인 것은 부정할 수 없지만, 사실관계가 아주 복잡하거나 법률이론 구성이 어려운 사건이면 사건일수록 수형자와 변호사 사이의 몇 차례의 접견만으로는 변호사가 그 사건의 실체와 법적쟁점을 충분히 파악하기 어려운 것이 보통이고, 오히려 수형자 자신이 변호사에게 전하고 싶은 내용을 수용거실 등에서 시간적인 여유를 가지고 차분하게문서나 도화로 작성하여 정리한 다음 접견 이전에 미리 서신으로 변호사에게보내거나 접견할 때 직접 전달하여 변호사로 하여금 이를 검토하게 하고, 실제접견 시에는 여기에 부족한 부분을 보충하거나 설명하는 식으로 변호사의 도움을 받는 것이 더욱 효과적인 방법이 될 수 있다. 수형자는 자유형 등의 집행을 위하여 교도소 등에 구금되어 있기 때문에 필연적으로 자신이 직접 소송준비를 하는 데는 많은 제약이 따를 수밖에 없고, 소송과 관련한 서류나 증거자료 등도 통상 교정시설 밖인 자신의 집이나 회사 등에 보관되어 있을 터이므로 소송에 필요한 증거자료 수집이나 활용 등은 그 사건 내용을 잘 알 수 있는자신의 가족이나 친지 등에게 부탁하여 이들의 도움을 받아서 간접적으로 변호사와 의견 교환을 하여야 할 필요성이 매우 크다. 이러한 점을 감안하면 특히 사실관계가 복잡하거나 법적 쟁점이 많은 사건의 경우에 수형자와 변호사사이의 접견 횟수나 시간만을 지금 보다 조금 더 늘려준다고 하여 그것이 과연 어느 정도 수형자의 재판청구권 보장에 도움을 줄 수 있을지 의문이다.
다수의견은 수형자가 소송대리인인 변호사와 서신을 통해 소송준비를 하는
경우 교정시설의 검열을 의식할 수밖에 없고, 특히 국가나 교정시설의 장등을 상대로 하는 소송에서는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하는결과가 된다고 우려한다. 그러나 수형자가 외부인과 주고받는 서신의 내용은원칙적으로 검열받지 아니하고, 다만‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’,‘형사소송법이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때’등과 같은 사유가 있을 때에만 예외적으로 검열할 수 있을 뿐이다(형집행법 제43조 제4항). 그러므로 수형자와 소송대리인인 변호사와 사이에 주고받는 서신에 그 소송과 관련된 상담내용 등만 포함되어 있다면 검열받지 않을 것이므로 서신 수수를 통하여 변호사로부터 도움을 받는데 있어서 특별히 검열을 의식하여 심리적으로 위축될 필요도 없다. 설사 다수의견과 같은 우려가 있더라도 그것은 서신검열에 관한 규정인 형집행법 제43조 제4항에 대한 교도관 등의 자의적인 법적용 내지 그로 인한 재판청구권 침해가 있는지 여부가 문제될뿐이지 심판대상조항들과는 직접적인 관련이 없는 것이다.
3) 변호사와의 접견 환경의 변화
다수의견도 밝힌 것처럼, 최근 헌법재판소가 내린 일련의 결정에 따라 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 환경이 과거에 비해 크게 개선되었다.
헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 사건에서 소송대리인인 변호사와의접견을 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정한 구‘형의집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’제58조 제4항에 대해 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 위 조항은 소송대리인인 변호사와의 접견 또한 접촉차단시설이 없는 장소에서 하도록 개정되었다. 또한, 헌법재판소는 2013. 9.26. 2011헌마398 사건에서 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원심판사건의 국선대리인인 변호사와의 접견내용을 녹취한 것이 위험임을 확인함으로써, 더이상 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원 등 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록할 수 없도록 하였다. 이에 따라 현재는 교정시설에서 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설 및 녹취시설이 없는 변호인 접견실 등에서 실시할 뿐 아니라, 접견 시간 또한 일반 접견실에서보다는 많은 시간이 부여되고 있는 등 수형자와 변호사 사이의 접견이 수형자의 재판청구권을 더욱 충실히 보장할 수 있는 방식으로 이루어지고 있다.
4) 변호사 아닌 소송대리인과의 형평성 문제 등
다수의견은 법률전문가인 변호사의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임을 강조하면서 소송대리인인 변호사와의 접견 횟수와 시간을 일반 접견과 달리 규정
하여야 한다고 판단하고 있다.
물론 변호사가 자신에게 부과된 여러 가지 직무상의 의무를 위반하는 행위를 할 위험성이 다른 일반인에 비하여 특별히 크다고 할 수는 없을 것이다. 그러나 수형자와 특별한 위임관계를 가지고 있음에도 변호사라는 그 사실만으로그 밖의 일반인과 비교하여 법률상 반입이 금지되는 물품을 수형자에게 전달할 위험이 없다거나 수형자의 다른 위법행위에 동조하지 않을 것이라고 속단하기는 어렵다.
비록 많이 흔한 일은 아니지만 변호사가 변호인 접견실에서 수용자와 접견하는 기회를 이용하여 수용자에게 마약이나 담배 등을 전달하거나 휴대폰을빌려 주어 외부와 멋대로 통화하도록 하는 등 범법행위를 저질러 형사처벌 또는 징계를 받는 사례가 종종 발생하고 있다. 소송대리인인 변호사와의 접견 횟수 및 시간이 확대된다면, 도덕관념이 희박한 일부 변호사가 위와 같은 범법행위에 동조할 가능성이나 위험성 또한 커질 수밖에 없다.
또한, 소송대리인인 변호사와의 접견만을 특별하게 취급하는 것은 수형자가변호사 아닌 소송대리인들과 접견하는 경우와 비교할 때 합리적 이유 없이 차별 취급하는 문제를 발생시킨다. 변호사가 비록 법률전문가이기는 하지만 수형자가 제기한 민사·가사·행정·헌법소송 사건 등에 관하여 당사자인 수형자를 위하여 각종 소송행위를 대리할 수 있는 권한을 위임받은‘소송대리인’의지위에 있을 뿐이라는 점을 간과하여서는 아니 된다.
그런데 변호사가 아닌 사람도 소송대리를 할 수 있는 경우가 얼마든지 있다.예컨대, 친권자, 후견인 등과 같은 법정대리인, 소액사건의 경우 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매(소액사건심판법 제8조)는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있고, 단독사건의 경우 법원의 허가를 받으면 변호사가 아닌사람도 소송대리인이 될 수 있다(민사소송법 제88조 제1항, 제2항, 민사소송규칙 제15조). 특히 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 특허법원에서의 심결 등 취소소송 절차에서 소송대리인이 될 수 있다(변리사법 제8조).지적재산권에 관한 법률전문가라고 할 수 있는 변리사의 경우도 그 공공성, 윤리성 등에 관하여는 변호사와 별다른 차이가 없는 것으로 보인다.
수형자가 소송대리인인 변호사와의 접견 시에 충분한 소송준비와 의사소통을 할 수 있도록 그 접견 횟수와 시간을 일반 접견과 달리 정하여야 한다면,변호사 아닌 다른 소송대리인들의 경우도 동일하게 취급하는 것이 마땅하고,변호사만을 특별하게 대우하여야 할 어떠한 합리적 근거를 찾기 어렵다. 수형
자의 재판청구권의 실질적 보장의 측면만을 강조한다면 역설적으로 변호사아닌 소송대리인과의 접견 횟수나 시간을 변호사 보다 더 늘려주는 것이 바람직하다고 할 수도 있다. 왜냐하면 변호사라면 수형자와의 1회 접견만으로도쉽게 사건의 내용과 핵심적인 법률쟁점을 파악할 수 있을 것임에도 법률전문가가 아닌 소송대리인의 경우는 더 많은 접견을 통하여 수형자와 의견 교환을할 필요가 있을 것이기 때문이다. 어떻든 수형자와 변호사의 접견 횟수 및 시간을 일반 접견과 달리 정하게 되면, 수형자와 변호사가 아닌 소송대리인과의접견 횟수 및 시간 또한 같은 이유로 일반 접견과 달리 정하여야 마땅하고, 그렇게 되면 소송이 계류 중인 수형자 중 상당한 숫자의 수형자가 지금보다 훨씬 자주 또 많은 시간을 자신의 소송대리인과 접촉차단시설이 없는 장소에서접견을 하게 될 것이므로, 교정시설의 안전과 접견 질서를 유지하는 데 상당한지장을 초래할 우려가 있을 것이다.
5) 이른바‘집사(執事)변호사’의 문제
그 밖에 소송대리인인 변호사와의 접견에 대하여만 특별한 취급을 인정할경우, 경제적으로 여유가 있는 수형자가 소송대리인인 변호사와의 접견만을자주 하기 위한 목적으로 불필요한 소송제기를 남발할 가능성이 있고(예컨대,경제력이 있는 수형자가 변호사와의 잦은 접견만을 목적으로 가족이나 지인들과 통모하여 아무런 이유 없이 소송을 제기하는 탈법행위 등을 막기 어렵다.),자유롭게 외부인과 교류하는 방편으로 소송대리인인 변호사와의 접견권을 남용하거나 악용할 가능성을 배제할 수 없게 된다. 특히 일부 유력한 수형자들의옥중수발이나 자질구레한 심부름을 해주는 이른바‘집사(執事)변호사’가 접견을 핑계 삼아 수형자의 위법행위에 동조하여 접견 질서를 크게 훼손할 가능성이 더 높아질 수 있다는 점 역시 커다란 문제로 지적할 수 있다.
6) 소결
이러한 점을 종합하면 심판대상조항들에서 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 접견 횟수 및 시간을 정한 것이 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 수형자와 변호사 사이의 접견권을 지나치게 제한한다고 볼수 없으므로, 심판대상조항들은 침해의 최소성 요건을 갖추었다.
(다) 법익균형성
수형자와 소송대리인인 변호사의 접견 횟수 및 시간이 일반 접견과 동일하게 제한되어 의사소통이나 소송수행 준비에 다소 불편을 겪을 가능성이 있더라도, 앞서 살핀 것처럼 서신 및 집필문서의 수수 등 접견 이외의 여러 가지
방법을 통하여 얼마든지 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 있는 점에 비추어 보면 심판대상조항들로 인해 수형자가 입게 되는 불이익의 정도는 그리크지 않다. 반면에 심판대상조항들로 달성하려는 교정시설의 안전과 질서 유지라는 공익은 수형자가 입게 되는 불이익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항들은 수형자에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익균형성도갖추었다.
다. 결론
결국 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권을침해하지 않는다고 봄이 옳다.
재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호강일원 서기석
[별지]관련조항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)
제41조(접견)①수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2. ·형사소송법·이나 그 밖의 법률에 따른 접견금지의 결정이 있는 때
3.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
4. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
제42조(접견의 중지 등) 교도관은 접견 중인 수용자 또는 그 상대방이 다음각 호의 어느 하나에 해당하면 접견을 중지할 수 있다.
1. 범죄의 증거를 인멸하거나 인멸하려고 하는 때
2.제92조의 금지물품을 주고받거나 주고받으려고 하는 때
3.형사 법령에 저촉되는 행위를 하거나 하려고 하는 때
4.수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관하여 거짓사실을 유포하는 때
5.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 행위를 하거나하려고 하는 때
6.시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 하거나 하려고 하는 때
제43조(서신수수)①수용자는 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 다만,다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. ·형사소송법·이나 그 밖의 법률에 따른 서신의 수수금지 및 압수의 결정이 있는 때
2.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
3. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
④수용자가 주고받는 서신의 내용은 검열받지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때
2. ·형사소송법·이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때
3. 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 내용이나 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때
4. 대통령령으로 정하는 수용자 간의 서신인 때
제44조(전화통화)①수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는사람과 전화통화를 할 수 있다.
⑤전화통화의 허가범위, 통화내용의 청취·녹음 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
제84조(변호인과의 접견 및 서신수수)②미결수용자와 변호인 간의 접견은시간과 횟수를 제한하지 아니한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2008. 12. 11. 법률 제9136호로 개정된 것)
제88조(준용규정) 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자에 대하여는 제84조 및 제85조를 준용한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것)
제58조(접견)④수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함한다)가 변호인과 접견하는 경우
2.수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제
21095호로 전부개정된 것)
제59조(접견의 예외)①소장은 제58조 제1항 및 제2항에도 불구하고 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 접견 시간대 외에도 접견을 하게 할 수 있고 접견시간을 연장할 수 있다.
②소장은 제58조 제3항에도 불구하고 수형자가 다음 각 호의 어느 하나에해당하면 접견 횟수를 늘릴 수 있다.
1. 19세 미만인 때
2. 교정성적이 우수한 때
3.교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때
제101조(접견 횟수) 미결수용자의 접견 횟수는 매일 1회로 하되, 변호인과의 접견은 그 횟수에 포함시키지 않는다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령제655호로 제정된 것)
제25조(전화통화의 허가)①소장은 전화통화(발신하는 것만을 말한다. 이하 같다)를 신청한 수용자에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 전화통화를 허가할 수 있다.
1. 범죄의 증거를 인멸할 우려가 있을 때
2. 형사법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있을 때
3. ·형사소송법·제91조 및 같은 법 제209조에 따라 접견·서신수수 금지결정을 하였을 때
4.교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있을 때
5.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있을 때
③전화통화의 통화시간은 특별한 사정이 없으면 3분 이내로 한다.
제28조(통화내용의 청취·녹음)①소장은 제25조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한다고 명백히 인정되는 경우가 아니면 통화내용을 청취하거나 녹음한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정된 것)
제72조(처우등급) 수형자의 처우등급은 다음 각 호와 같이 구분한다.
2.경비처우급: 도주 등의 위험성에 따라 수용시설과 계호의 정도를 구별하고, 범죄성향의 진전과 개선정도, 교정성적에 따라 처우수준을 구별하는 기준
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2013. 4. 16. 법무부령 제
788호로 개정된 것)
제87조(접견)①수형자의 경비처우급별 접견의 허용횟수는 다음 각 호와같다.
1. 개방처우급: 1일 1회
2. 완화경비처우급: 월 6회
3. 일반경비처우급: 월 5회
4. 중(重)경비처우급: 월 4회
pansiMatt: 1. 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 시간은 30분 이내로, 횟수는 월 4회로 제한한 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 중 각 ‘수형자’에 관한 부분, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)
2. 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 사례
decisionGst: 1. 수형자의 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 그 시간 및 횟수를 제한하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성 또한 인정된다.
수형자와 소송대리인인 변호사가 접견 이외에 서신, 전화통화를 통해 소송준비를 하는 것이 가능하다고 하더라도, 서신, 전화통화는 검열, 청취 등을 통해 그 내용이 교정시설 측에 노출되어 상담과정에서 위축되거나 공정한 재판을 받을 권리가 훼손될 가능성이 있으며, 서신은 접견에 비해 의견교환이 효율적이지 않고 전화통화는 시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어 소송준비의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있다. 따라서 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수
를 적절하게 보장하는 것이 필수적이다.
변호사 접견 시 접견 시간의 최소한을 정하지 않으면 접견실 사정 등 현실적 문제로 실제 접견 시간이 줄어들 가능성이 있고, 변호사와의 접견 횟수와 가족 등과의 접견 횟수를 합산함으로 인하여 수형자가 필요한 시기에 변호사의 조력을 받지 못할 가능성도 높아진다. 접견의 최소시간을 보장하되 이를 보장하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 일정한 범위 내에서 이를 단축할 수 있도록 하고, 횟수 또한 별도로 정하면서 이를 적절히 제한한다면, 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서도 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다. 
이와 같이 심판대상조항들은 법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 제한함으로써 청구인의 재판청구권을 침해한다. 
2. 심판대상조항들의 위헌성은 수형자의 일반 접견에 대해 시간 및 횟수를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수에 대한 별도의 규정을 두지 않은 것에 있다. 만약 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 바로 그 효력을 상실시킬 경우, 수형자의 다른 일반 접견의 시간 및 횟수를 제한할 수 있는 근거 조항까지 없어지게 되어 법적 공백으로 인한 혼란이 발생할 우려가 있으므로, 헌법불합치결정을 하되 심판대상조항들은 행정입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로 한다.
재판관 김창종의 반대의견
심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 제한하고 있지만 이에 대해서는 폭넓은 예외가 인정되고 있으며, 서신, 집필, 전화통화를 통해서, 그리고 재판에 직접 출석하여 변론하는 기회에 소송대리인인 변호사와 의견교환을 할 수 있으므로 접견 이외의 다른 여러 제도적 장치를 통해 변호사와 충분한 소송준비를 하는 것이 가능하다. 또한 헌법재판소의 2011헌마122 결정 및 2011헌마398 결정으로 소송대리인인 변호사와의 접견
도 접촉차단시설이 없는 장소에서 행해지도록 관련 규정이 개정되고 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록할 수 없게 되면서, 현재는 그 접견 장소가 접촉차단시설 및 녹취시설이 없는 변호인 접견실로 변경되고 이로 인해 접견 시간이 늘어나는 등 소송대리인인 변호사와의 접견이 수형자의 재판청구권을 더욱 충실히 보장할 수 있는 방식으로 이루어지고 있다. 한편, 소송대리인인 변호사와의 접견 시에 충분한 소송준비를 할 수 있도록 그 접견 횟수와 시간을 일반 접견과 달리 정하여야 한다면, 변호사 아닌 다른 소송대리인들의 경우도 동일하게 취급하는 것이 마땅하고, 변호사만을 특별하게 대우하여야 할 어떠한 합리적 근거를 찾기 어렵다. 이와 같이 심판대상조항들은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 수형자와 변호사 사이의 접견권을 지나치게 제한한다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항들은 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 (접견) ① 생략
② 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
③~⑥ 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 (접견) ①~② 생략
③ 수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다.
④~⑤ 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 (접견) 
① 생략
② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
③~⑥ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제27조 제1항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제41조 (접견) ① 수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2. ·형사소송법·이나 그 밖의 법률에 따른 접견금지의 결정이 있는 때
3. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
4. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
②~④ 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제42조 (접견의 중지 등) 교도관은 접견 중인 수용자 또는 그 상대방이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 접견을 중지할 수 있다.
1. 범죄의 증거를 인멸하거나 인멸하려고 하는 때
2. 제92조의 금지물품을 주고받거나 주고받으려고 하는 때
3. 형사 법령에 저촉되는 행위를 하거나 하려고 하는 때
4. 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관하여 거짓사실을 유포하는 때
5. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 행위를 하거나 하려고 하는 때
6. 시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 하거나 하려고 하는 때
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제43조 (서신수수) ① 수용자는 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. ·형사소송법·이나 그 밖의 법률에 따른 서신의 수수금지 및 압수의 결정이 있는 때
2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
3. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
②~③ 생략
④ 수용자가 주고받는 서신의 내용은 검열받지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때
2. ·형사소송법·이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때
3. 제1항 제2호 또는 제3호에 해당하는 내용이나 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때
4. 대통령령으로 정하는 수용자 간의 서신인 때
⑤~⑧ 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제44조 (전화통화) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과
전화통화를 할 수 있다.
②~④ 생략
⑤ 전화통화의 허가범위, 통화내용의 청취·녹음 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제84조 (변호인과의 접견 및 서신수수) 제84조 (변호인과의 접견 및 서신수수) ① 생략
② 미결수용자와 변호인 간의 접견은 시간과 횟수를 제한하지 아니한다.
③ 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2008. 12. 11. 법률 제9136호로 개정된 것) 제88조 (준용규정) 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자에 대하여는 제84조 및 제85조를 준용한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 (접견) 
①~③ 생략
④ 수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. 미결수용자(형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자를 포함한다)가 변호인과 접견하는 경우
2. 수용자가 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 경우로서 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 없는 경우
⑤~⑥ 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제59조 (접견의 예외) ① 소장은 제58조 제1항 및 제2항에도 불구하고 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 하여 특히 필요하다고 인정하면 접견 시간대 외에도 접견을 하게 할 수 있고 접견시간을 연장할 수 있다.
② 소장은 제58조 제3항에도 불구하고 수형자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 접견 횟수를 늘릴 수 있다.
1. 19세 미만인 때
2. 교정성적이 우수한 때
3. 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때
③ 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제101조 (접견 횟수) 미결수용자의 접견 횟수는 매일 1회로 하되, 변호인과의 접견은 그 횟수에 포함시키지 않는다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제25조 (전화통화의 허가) ① 소장은 전화통화(발신하는 것만을 말한다. 이하 같다)를 신청한 수용자에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 전화
통화를 허가할 수 있다.
1. 범죄의 증거를 인멸할 우려가 있을 때
2. 형사법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있을 때
3. ·형사소송법· 제91조 및 같은 법 제209조에 따라 접견·서신수수 금지결정을 하였을 때
4. 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있을 때
5. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있을 때
② 생략
③ 전화통화의 통화시간은 특별한 사정이 없으면 3분 이내로 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제28조 (통화내용의 청취·녹음) ① 소장은 제25조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한다고 명백히 인정되는 경우가 아니면 통화내용을 청취하거나 녹음한다.
②~④ 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2010. 5. 31. 법무부령 제700호로 개정된 것) 제72조 (처우등급) 수형자의 처우등급은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 생략
2. 경비처우급: 도주 등의 위험성에 따라 수용시설과 계호의 정도를 구별하고, 범죄성향의 진전과 개선정도, 교정성적에 따라 처우수준을 구별하는 기준
3. 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2013. 4. 16. 법무부령 제788호로 개정된 것) 제87조 (접견) ① 수형자의 경비처우급별 접견의 허용횟수는 다음 각 호와 같다. 
1. 개방처우급: 1일 1회
2. 완화경비처우급: 월 6회
3. 일반경비처우급: 월 5회
4. 중(重)경비처우급: 월 4회
②~③ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997, 판례집 18-1상, 586, 597-599
헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738, 판례집 21-2상, 725, 733-734
헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432, 판례집 21-2하, 390, 401
헌재 2013. 5. 30. 2011헌마131, 판례집 25-1, 367, 377
헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122, 판례집 25-2상, 494, 504-505
헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398, 판례집 25-2하, 26, 35-36
event: 청 구 인 김○영
국선대리인 변호사 이경민
eventCol1: 청구인|김○영국선대리인 변호사 이경민
reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 2012. 9. 27. 사기미수죄로 징역 1년 형이 확정되어 ○○구치소에 수용되어 있던 사람으로서, 2010. 10. 1. 오○진을 상대로 대여금 지급을 구하는 민사소송을 제기하였으나 패소하자 2012. 5. 11. 항소하였는데, 청구인의 소송대리인인 변호사 박○욱이 위 항소심 사건의 상담을 위해서는 일반 접견만으로 충분하지 않다고 생각하여, 항소심 계속 중이던 2012. 10. 16. ○○구치소 변호인 접견실에 접견 신청을 하였으나, 민사소송사건의 대리인인 변호사는 변호인에 해당하지 않는다는 이유로 불허되었다.
나. 이에 청구인은 소송대리인인 변호사와의 접견을 시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는 것은 위헌이라고 주장하면서 2012. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하므로, 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마782등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구서의 청구취지에는 ○○구치소장이 2012. 10. 16. 변호사 박○욱이 변호인 접견실에 한 접견 신청을 불허한 행위의 취소를 구한다고 기재되어 있으나, 청구인의 주장을 종합하여 보면 청구인은 ○○구치소장이 소송대리인인 변호사에게 시간과 횟수의 제한이 없는 변호인 접견 신청을 불허한 행위의 위헌 여부를 다투고 있는 것이 아니라, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 동일하게 시간은 30분 이내, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하고 있는 제도의 위헌 여부에 대하여 다투고 있다. 따라서 심판대상을 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 시간은 30분 이내로, 횟수는 월 4회로 규정하고 있는 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항으로 직권변경한다.
한편 이 사건 헌법소원심판청구 이후 개정되어 현재 시행 중인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항은 위 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제2항과 그 실질적 내용이 동일하여, 위 현행 시행령 조항의 위헌 여부는 위 구 시행령 조항과 결론을 같이 할 것이 명백하므로, 법질서의 정합성과 소송경제를 위하여 위 현행 시행령 조항도 이 사건 심판의 대상에 포함시키기로 한다.
다만 위 각 시행령 제58조 제2항 중 청구인과 관련된 것은 ‘수형자’에 관한 부분이므로 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
결국 이 사건 심판대상은 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것) 제58조 제2항 중 각 ‘수형자’에 관한 부분 및 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것) 제58조 제3항(이하 위 각 시행령 제58조 제2항 중 ‘수형자’에 관한 부분과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것)
제58조(접견) ② 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정된 것)
제58조(접견) ② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)
제58조(접견) ③ 수형자의 접견 횟수는 매월 4회로 한다.
3. 청구인의 주장
수형자와 소송대리인인 변호사의 접견이 시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한되어, 수형자가 변호사와 소송을 위한 상담이나 준비를 하기에 부족하므로, 이로 인해 청구인과 같은 수형자의 재판청구권, 행복추구권, 평등권이 침해된다.
4. 판  단
가. 수형자 접견 제도 및 그 운용 실태
(1) 수형자 접견의 시간 및 횟수
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다)에 의하면, 수용자는 수형자, 미결수용자, 사형확정자 등으로 구분되는데, 이 중 수형자란 징역형, 금고형 등의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말하고, 미결수용자란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다(제2조).
수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다(형집행법 제41조 제1항 본문). 수용자 중 미결수용자는 헌법상 보장되는 변호인과의 접견교통권의 주체로서(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144 참조), 변호인과의 접견에 있어서는 시간과 횟수의 제한을 받지 않으며(형집행법 제84조 제2항), 다만 그 외의 접견에 있어서는 시간은 회당 30분 이내, 횟수는 매일 1회의 제한을 받는다(형집행법 시행령 제58조 제2항, 제101조). 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고
있는 수형자와 사형확정자 역시 변호인 접견에 있어서는 시간과 횟수의 제한을 받지 않는다(형집행법 제88조). 수형자는 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있어 변호인과 접견하는 경우가 아니면, 접견 시간은 회당 30분 이내로, 접견 횟수는 원칙적으로 매월 4회로 제한된다(심판대상조항들).
한편 수형자와 형사사건을 제외한 나머지 사건의 소송대리인인 변호사 사이의 접견은 변호인 접견에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 형집행법 등에 그 시간 및 횟수에 관한 별도의 규정도 없으므로, 시간과 횟수에 있어 일반 접견과 동일한 제한을 받는다.
그러나 수형자의 접견 시간 및 횟수의 제한에 대해서는 일정한 예외가 마련되어 있는데, 교정시설의 장은 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 접견시간을 연장할 수 있고, 수형자가 19세 미만이거나, 교정성적이 우수하거나, 또는 교화나 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때에는 접견 횟수를 늘릴 수 있다(형집행법 시행령 제59조 제1항, 제2항).
(2) 헌법재판소의 위헌결정 및 그에 따른 접견 장소의 변경
헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 사건에서 소송대리인인 변호사와의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정한 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 개정된 것) 제58조 제4항에 대해 수용자의 재판청구권을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였다. 이에 따라 위 조항은 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 소송대리인인 변호사와의 접견을 접촉차단시설이 없는 장소에서 실시하도록 개정되었다.
위 위헌결정 이후, 법무부는 2014. 4. 전국 교정시설에 ‘소송대리인인 변호사와 접견 시 업무처리 지침’을 내려, 2014. 8. 1.부터 수용자와 소송대리인인 변호사의 접견을 접촉차단시설이 없는 기존의 변호인 접견실에서 실시하되, 변호인 접견실을 이용할 수 없는 때에는 접촉차단시설이 없는 수사접견실이나 상담실에서 실시하도록 지시하였다. 이에 따라 현재 전국 교정시설에서는 소송대리인인 변호사와의 접견을 원칙적으로 변호인 접견실에서 실시하고 있다.
소송대리인인 변호사와의 접견이 접촉차단시설이 있는 일반접견실에서 이루어졌을 때에는, 접견실의 개수, 접견 신청 인원 등과 같은 일반 접견실 운영의 현실적 문제로 인해, 교정시설에 따라 적게는 회당 7분 내지 10분의 접견 시간이 주어지는 경우도 있었다. 그러나 현재는 소송대리인인 변호사와의 접
견이 변호인 접견실에서 행해지고, 변호인 접견실이 일반 접견실보다 그 운영에 여유가 있어, 일반적으로 일반 접견실에서보다는 많은 시간이 30분 이내의 범위 내에서 소송대리인인 변호사와의 접견에 주어지고 있다.
나. 이 사건의 쟁점
헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있고, 이 때 재판을 받을 권리에는 헌법재판, 민사재판, 형사재판, 행정재판 등이 모두 포함된다. 법률에 의한 재판을 받을 권리를 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적인 형성이 필요하지만, 이는 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 한다. 따라서 현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현, 헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때, 교정시설 내 수용자와 그 소송대리인인 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조). 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 시간 및 횟수를 제한하고 있으므로, 이로 인해 수형자인 청구인의 재판청구권이 제한된다. 따라서 심판대상조항들이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부가 문제된다.
청구인은 심판대상조항들이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조), 재판청구권 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
또한 청구인은 심판대상조항들이 청구인과 같은 수형자를 교정시설에 수용되어 있지 않은 일반인과 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하나, 수형자의 접견 횟수 및 시간을 제한하는 것은 수형자에 대한 신체적 구속을 확보하고 교정시설 내의 수용질서 및 규율 등을 유지하기 위한 것이라는 점을 고려하면, 심판대상조항들과의 관계에서 청구인과 같은 수형자와 교정시설 내에 수용되어 있지 않은 일반인 간에는 평등권 침해를 논할 비교집단이 설정되지 않으므로, 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조).
다. 재판청구권 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
수형자를 격리하고 교정, 교화하여 사회에 복귀하도록 하는 형집행법의 목적을 달성하기 위해서는 무엇보다 수형자의 안전한 구금이 확보되어야 한다. 이를 위해서 교정시설은 교정시설의 안전과 질서를 유지해야 할 과제를 안게 된다. 규율과 질서의 문란으로 인하여 수형자의 생명 혹은 신체에 위험이 야기되면, 행형의 본질적 목표인 수형자 교육을 통한 재사회화는 말할 것도 없고, 시설처우의 기본적 전제조건인 구금확보가 불가능하게 되며, 나아가 수형자의 안전에도 직접적으로 영향을 미칠 수 있다.
이와 같이 수형자의 접견 시간 및 횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 것으로서(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122; 헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조), 목적의 정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 그 시간 및 횟수를 제한하는 것은 이러한 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성 또한 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 헌법상 보장되는 재판청구권이라 하더라도 기본적으로 신체의 자유에 대한 제한을 받고 있는 수용자의 지위상 그로부터 파생하는 자유로운 접촉에 대한 일정한 제한은 감수해야 할 영역이 있다. 특히 자유형의 본질상 수형자에게는 외부와의 자유로운 교통⋅통신에 대한 제한이 수반되고, 이에 따른 재판청구권의 제한도 불가피하다. 그러나 이러한 제한 역시 교정시설의 목적과 특성, 즉 신체적 구속의 확보, 교도소 내의 수용질서 및 규율을 위해 필요한 한도를 벗어날 수 없다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조).
(나) 수형자가 소송대리인인 변호사와 주고 받는 서신의 내용은 일정한 경우 검열이 가능하고, 전화통화 또한 청취, 녹음이 가능하다(형집행법 제43조 제4항, 형집행법 시행규칙 제28조 제1항). 따라서 수형자와 소송대리인인 변호사가 서신이나 전화통화를 통해 소송상담이나 준비를 하는 경우 그 내용이 교정시설 측에 그대로 노출될 수 있으므로, 이로 인해 수형자와 변호사는 상담과정에서 위축될 수 있다. 특히 수형자가 국가, 교정시설의 장 등을 상대로 교정시설 등에서의 부당처우를 다투는 내용의 소송일 경우에는 당사자대등의 원칙에 따른 무기평등이나 공정한 재판을 받을 권리가 훼손될 가능성이 더 커진다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398 참조). 뿐만 아니라 서신수수는 접견에 비해 의견교환이 효율적이지 않고, 전화통화는 통화시간이 원칙적으로 3분으로 제한되어 있어(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 소송상담이나 준비의 주된 수단
으로 사용하기에는 한계가 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 수형자가 소송대리인인 변호사와 서신수수, 전화통화를 하는 것이 가능하다 하더라도, 그 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적이다.
(다) 그럼에도 불구하고 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 30분 이내로 제한하고 있다. 앞서 본 바와 같이 일반 접견실 운영의 현실적 문제로 인해, 일반 접견에는 교정시설에 따라 적게는 회당 7분 내지 10분의 시간이 부여된다. 다만 헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 결정에 따라 소송대리인인 변호사 접견을 접촉차단시설이 없는 곳에서 실시하도록 형집행법 시행령 규정이 개정된 후에는, 변호사 접견도 접촉차단시설이 없는 변호인 접견실에서 이루어지게 되면서, 대체적으로 일반 접견실에서보다는 많은 접견 시간이 30분 이내의 범위에서 부여되고 있다.
일반 접견실 대신 변호인 접견실을 사용하는 것으로 인한 반사적 효과로 소송대리인인 변호사와의 접견에 과거보다 많은 시간이 주어지고는 있지만, 접견 시간의 최소한을 정하지 않은 심판대상조항들이 그대로 존재하는 이상, 추후 접견실의 현실적 운영 문제 등으로 실제 접견 시간이 다시 줄어들 수 있는 가능성은 언제든지 열려 있다. 과거 일반 접견실에서 소송대리인인 변호사 접견에 주어지던 적게는 7분 내지 10분의 시간은 소송상담이나 준비의 실무를 고려할 때 수형자의 재판청구권을 보장하기에 적절한 시간이라 보기는 어렵다. 입법기술상, 예컨대 소송대리인인 변호사의 접견 시 원칙적으로 최소 30분 이상의 시간을 보장하되, 접견 수요 등으로 인하여 이와 같은 최소시간을 보장하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 일정한 범위 내에서 최소시간을 단축할 수 있도록 규정하는 것이 가능하다. 위와 같이 규정한다면 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서 동시에 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다.
또한 심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 횟수를 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하고 있다. 소송대리인인 변호사와의 접견은 수형자로 하여금 변호사의 조력을 받을 수 있게 함으로써 재판청구권을 보장하는 것을 목적으로 하는 반면, 가족, 친구 등과의 접견은 수형자의 교화 및 갱생 등을 목적으로 한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조). 수형자의 입장에서 변호사의 도움을 받을 권리의 핵심 중 하나는 필요한 시기에 즉시 도움을 구할 수 있는지 여부인데(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조), 위와 같이
목적이 서로 다른 소송대리인인 변호사와의 접견 횟수와 가족, 친구 등과의 일반 접견 횟수를 합산하다 보니, 수형자가 소송을 제기당하는 등 수형자 스스로 소송상담이나 준비의 필요성을 예상할 수 없거나, 동시에 복수의 소송이 진행 중이어서 여러 건의 소송준비가 필요하거나, 또는 사건이 복잡하여 일정 시간 내에 여러 차례의 소송상담이나 준비가 필요한 등의 경우에는 적시에 변호사로부터 조력을 받지 못할 가능성이 있다.
특히 접견 실무상 형사소송법상의 재심청구 사건이나 상소권회복청구 사건에 있어서는 변호인 접견을 인정하지 않아, 수형자는 이러한 사건과 관련하여 변호사의 조력을 받으려면 일반 접견을 이용할 수밖에 없다. 형사소송법상의 재심청구 사건이나 상소권회복청구 사건 등과 같이 그 요건이나 절차가 까다로울 뿐만 아니라 형 집행의 직접적 원인이 되는 확정판결의 불복절차에 관한 사건에 있어서는, 변호사와의 접견을 더욱 충실하게 보장할 필요가 있다. 예컨대 소송대리인인 변호사의 접견 횟수를 일반 접견과 별도로 정하면서 그 횟수를 적절히 제한한다면, 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서도 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다.
(라) 물론 형집행법 등 관련법령에는 수형자의 접견 시간 및 횟수에 관한 예외조항이 마련되어 있기는 하다. 수형자의 일반 접견은 경비처우급에 따라 월 4회 이상 허용될 수 있고(형집행법 시행규칙 제87조 제1항), 소장은 접견 시간을 연장하거나 접견 횟수를 늘릴 수 있다(형집행법 시행령 제59조 제1항, 제2항). 그러나 경비처우급은 도주 등의 위험성에 따라 수용시설과 계호의 정도를 구분하고 범죄성향의 진전과 개선정도, 교정성적에 따라 처우수준을 구분하는 기준으로서(형집행법 시행규칙 제72조), 소송준비의 필요성과는 직접적 연관성이 없다. 또한 접견 시간의 연장은 "교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정"될 것을 요건으로 하며, 접견 횟수의 연장은 "19세 미만인 때", "교정성적이 우수한 때" 또는 "교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때"를 요건으로 하고 있는바, 이러한 요건을 충족하는지 여부와 소송준비가 필요한지 여부와도 직접적 연관성이 있다고 보기 어렵다. 이와 같이 일정한 예외 조항들이 마련되어 있기는 하나, 이는 소송대리인인 변호사와의 접견과 그 취지 및 요건이 상이하여, 이로써 소송대리인인 변호사와의 접견이 실효적으로 보장되고 있다고 볼 수는 없다.
(마) 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 시간 및 횟수에 있어 다르게 취급한다 하더라도, 변호사의 공적 성격을 고려하면 교정시설 내의 수용
질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보한다는 입법목적을 몰각시킬 가능성도 크지 않다. 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 하는 공공성을 지닌 법률전문직으로서(변호사법 제1조, 제2조), 다른 전문직에 비하여 더욱 엄격한 직무의 공공성과 고양된 윤리성, 사회적 책임성이 강조되고 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마131 참조). 이에 따라 변호사법은 만약 일정한 형을 선고받거나 변호사법에 따라 징계, 제명 등을 당하면 일정 기간 변호사자격을 박탈하고(제5조), 업무에 관하여 거짓된 내용을 표시하는 광고를 금지하며(제23조 제2항), 그밖에도 품위유지, 공익활동, 독직금지행위 등의 각종 의무를 부과하고 있다(제24조, 제27조, 제33조). 또한 변호사윤리장전 제14조 제1항은 "변호사는 의뢰인의 범죄행위 기타 위법행위에 협조하여서는 아니 된다. 직무수행 중 의뢰인의 행위가 범죄행위 기타 위법행위에 해당된다고 판단된 때에는 즉시 그 협조를 중단하여야 한다."고 규정하고 있다. 이러한 점들을 고려한다면 혹시 발생할지 모르는 위법행위에 대한 우려보다는 위와 같은 공공성, 윤리성, 사회적 책임성이 더욱 강조되는 변호사를 신뢰하고, 그 기반 위에서 수형자의 재판청구권 실현을 보장하는 방향이 바람직하다.
집사(執事)변호사 등을 이용한 변호사 접견의 악용 가능성은, "수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때", "시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때" 등의 사유가 있는 경우에는 수형자의 접견을 제한하거나 중지할 수 있도록 하고 있는 형집행법 제41조 제1항, 제42조 등의 현행 규정에 의해서도 얼마든지 예방이 가능하다. 또한 소송대리인인 변호사와의 접견의 시간 및 횟수를 일반 접견과 별도로 규정하더라도, 시간에 상한을 두거나 횟수에 일정한 제한을 둔다면 변호사 접견의 악용 가능성을 방지할 수 있을 것이다.
(바) 이상의 사정들을 종합하면, 심판대상조항들에서 소송대리인인 변호사와의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 제한하면서, 접견 횟수 또한 일반 접견의 횟수에 포함시키는 것은 그 입법목적을 달성하기 위해 수형자의 재판청구권을 덜 제한하는 방안이 있음에도 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한하는 것이므로, 침해최소성의 원칙에 위반된다.
(3) 법익의 균형성
비록 심판대상조항들로 인하여 수형자의 신체적 구속 확보와 교정시설 내의 수용질서 및 규율 유지를 보다 효과적으로 도모할 수 있고, 이로 인하여 달성할 수 있는 공익이 중대하기는 하나, 심판대상조항들은 앞서 본 바와 같이 법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 규정함으로써 수형자의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있다. 이와 같이 심판대상조항들로 인해 달성되는 공익보다 침해되는 사익이 훨씬 중대하므로, 심판대상조항들은 법익의 균형성 원칙에도 위반된다.
(4) 소결
결국 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 수형자인 청구인의 재판청구권을 침해한다. 종전에 헌법재판소가 이와 달리 수형자와 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 월 4회로 접견 횟수를 제한하는 것은 수형자의 재판청구권을 침해하지 않는다고 판시한 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
라. 헌법불합치결정과 잠정적용 명령
심판대상조항들의 위헌성은 수형자의 일반 접견에 대해 시간 및 횟수를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수에 대한 별도의 규정을 두지 않고 일반 접견에 포함시켜 이를 제한하는 데 있다. 만약 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 바로 그 효력을 상실시킬 경우, 수형자의 다른 일반 접견의 시간 및 횟수를 제한할 수 있는 근거 조항까지 없어지게 되어 법적 공백으로 인한 혼란이 발생할 우려가 있다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 행정입법자는 심판대상조항들의 위와 같은 위헌적 상태를 해소하기 위해 소송대리인인 변호사의 접견 시간을 최소시간을 정하여 늘리고, 접견 횟수를 일반 접견과 별도로 정하면서 그 횟수를 적절히 제한하는 등의 다양한 방법을 고려해 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하되, 심판대상조항들은 행정입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로 한다. 행정입법자는 되도록 빠른 시일 내에 개선입법을 해야 할 의무가 있으므로, 늦어도 2016. 6. 30.까지 개선입법을 마련하여야 하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항들은 2016. 7. 1.부터 효력을 상실한다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항들은 모두 헌법에 합치되지 아니하나 2016. 6. 30.을
시한으로 행정입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김창종의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 김창종의 반대의견
나는 다음과 같은 이유로 심판대상조항들이 수형자의 재판청구권을 침해하지 않는다고 봄이 옳다고 생각한다.
가. 수형자의 접견권과 그 제한의 한계
(1) 접견권의 법적 성질
형집행법은, 형벌의 집행을 위하여 격리된 교정시설에서 구금되어 강제적인 공동생활을 하고 있는 수형자(징역형, 금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말한다. 형집행법 제2조 제1호)에게도 특별한 예외 사유가 없는 한 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견을 할 수 있는 권리를 보장하고 있다(형집행법 제41조 제1항 본문).
수형자가 갖는 이러한 접견권은 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 인신의 구속으로 완전히 단절되어 정신적으로 황폐하게 되는 것을 방지하기 위하여 보장되어야 하는 인간으로서의 기본적인 권리이고, 이는 비록 헌법에 열거되지는 아니하였지만 헌법 제10조의 행복추구권에 포함되는 기본권의 하나로서의 일반적 행동자유권으로부터 나온다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조).
다만 수형자는 무죄추정을 받고 있는 피의자나 피고인에게 인정되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’(헌법 제12조 제4항)의 주체가 될 수는 없으므로, 수형자가 변호사와 접견하여 법률적인 도움을 받을 권리는 변호인의 조력을 받을 권리로서가 아니라 헌법 제27조의 ‘재판청구권’의 실질적 내용으로서 보장될 뿐이다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조).
(2) 접견권 제한의 한계
(가) 수형자는 자유형 등의 집행을 위하여 구금되어 있기 때문에 신체의 자유, 거주이전의 자유를 비롯한 많은 기본권이 불가피하게 제한되며, 외부접촉을 전제로 하거나 교정시설의 적극적인 조력을 요하는 기본권들도 형 집행의 목적을 달성하기 위하여 상당한 정도로 제한될 수밖에 없다. 수형자의 교정&#183;교화 및 건전한 사회복귀를 위하여 접견을 허용하는 것이 필요하다고 하더라도, 교도소 등 교정시설은 반사회적 위험성이 높은 다수의 수형자들이 강제적인
집단생활을 하는 곳이므로 교정질서유지와 행형목적 달성을 위하여 외부인과의 접견에 있어서 어느 정도의 규제는 불가피하다. 해당 교도소에 있어서의 접견수요의 많고 적음, 교도소의 인적⋅물적 계호능력의 정도 및 해당 접견의 목적, 접견의 긴요성 기타 제반 사정에 비추어 접견을 허용하는 것이 수형자의 구금목적을 방해하거나 교도소의 정당한 관리운영에 지장을 줄 염려가 있는 경우에는 어쩔 수 없이 수형자의 접견의 자유를 제한할 수밖에 없는 내재적 한계를 지니고 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조).
또한 수형자의 기본권 제한에 대한 구체적인 한계도 헌법 제37조 제2항에 따라 구체적인 자유⋅권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하게 될 것이지만(헌재 2011. 10. 25. 2009헌마691 참조), 자유형 집행의 본질상 수형자에게는 외부와의 자유로운 교통&#183;통신에 대한 제한이 당연히 수반되므로 수형자에게 외부와의 교통&#183;통신을 구체적으로 어느 정도까지 인정할 것인가의 기준은 기본적으로 입법권자의 입법정책에 맡겨져 있다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 참조).
그리고 수형자는 형이 확정되어 자유형의 집행을 받고 있다는 점에서 무죄추정을 받고 있는 미결수용자의 지위와는 구별되므로, 수형자에 대한 접견을 일반적 접견권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 어느 정도까지 제한할 것인지는 원칙적으로 교도소장 등 관계 행정청의 재량에 속한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 참조).
(나)그리하여 형집행법은 수형자에게 원칙적으로 외부인과의 접견권을 보장하면서도, 많은 예외를 두어 ‘형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’, ‘시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때’ 등과 같은 사유가 있을 때에는 접견 자체를 금지할 수 있도록 하고 있고(제41조 제1항 단서), 접견 중이라 하더라도 수형자나 그 상대방이 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 인멸하려고 하는 때’ 등 법에 정한 사유가 있을 때에는 시행 중인 접견을 중지할 수도 있다(제42조). 또한 금치처분의 징벌을 받은 경우에는 그 금치기간 동안 접견이 금지된다(제112조 제3항 본문).
나. 재판청구권 침해 여부
(1) 심사기준
이 사건의 쟁점은 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 원칙적으로 일반 접견에 포함시켜 접견 횟수는 매월 4회로, 접견시간은 회당 30분 이내로 제한하는 것이 변호사로부터 충분한 도움을 받은 권리를 제한하여 청구인의 재
판청구권을 침해하는지 여부이다.
먼저 수형자는 신체의 자유와 관련하여 ‘변호인의 조력을 받을 권리’의 주체가 될 수 없으므로 수형자의 변호사 접견권 제한에 대한 위헌성 심사기준은 엄격한 심사를 필요로 하는 미결수용자의 변호인 접견권 제한과는 차이가 있을 수밖에 없다. 또한, 앞에서 본 것처럼 자유형의 본질상 형집행의 목적을 달성하기 위하여 외부접촉을 전제로 하는 기본권이 상당한 정도로 제한될 수밖에 없고, 수형자의 접견권을 인정하더라도 구금시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 수형자의 접견의 자유에는 내재적 한계가 있다고 보아야 한다. 그리고 재판청구권은 절차적 기본권의 하나로서 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에 자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바128 참조).
그러므로 심판대상조항들이 수형자인 청구인의 재판청구권을 침해하였는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 의미의 과잉금지원칙을 적용하기보다는 침해의 최소성 등을 판단할 때 앞에서 본 바와 같은 여러 사정을 참작하여 완화된 심사를 함이 타당하다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
수형자의 교정&#183;교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 효율적인 소송수행을 위하여 소송대리인인 변호사와 가능한 한 자유로운 접견을 허용하는 것이 필요하다고 하더라도, 교정시설은 다수의 수형자가 강제적인 공동생활을 하는 곳이므로 그 시설 내의 규율과 질서유지가 반드시 요구된다.
수형자의 접견 횟수와 시간을 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 그 횟수와 시간을 제한하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1) 접견 횟수와 시간에 대한 폭넓은 예외 인정
심판대상조항들은 소송대리인인 변호사와의 접견을 원칙적으로 접견 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 매월 4회로, 접견시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로 제한하고 있지만, 형집행법 등에서 이에 대한 폭넓은 예외를 인정함으로써 접견 횟수나 시간의 제한으로 인하여 입게 될 피해를 최소화할
수 있는 장치를 마련해 두고 있다.
즉, 수형자의 교정성적 등을 기준으로 구분한 경비처우급에 따라 접견 횟수를 다르게 허용하고 있는데, 월 4회의 접견만이 허용되는 것은 중(重)경비처우급의 경우 뿐이고, 일반경비처우급은 월 5회, 완화경비처우급은 월 6회, 개방처우급은 1일 1회의 접견이 허용된다(형집행법 시행규칙 제87조 제1항). 특히 교도소장은 개방처우급이나 완화경비처우급의 수형자에 대하여 가족 만남의 날 행사에 참여하게 하거나 가족 만남의 집을 이용하게 할 수도 있는데, 이러한 가족과의 만남은 형집행법 시행규칙 제87조의 접견 허용 횟수에는 포함되지 아니한다(형집행법 시행규칙 제89조 제1항). 이 밖에도 교정시설의 장은 수형자의 교화나 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우 접견시간을 연장할 수 있으며, 수형자가 19세 미만이거나, 교정성적이 우수하거나 또는 수형자의 교화나 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 접견 횟수를 늘릴 수 있다(형집행법 시행령 제59조 제1항, 제2항).
그러므로 평소에 교정성적이 양호한 수형자 등은 교정시설의 장의 재량 판단에 따라 얼마든지 접견 횟수 및 시간에 대하여 폭넓은 예외를 인정받을 수 있다.
다수의견은 변호사와의 접견을 통한 소송준비의 필요성과는 직접적 연관성이 없이 수형자의 교정성적 등을 기준으로 접견 횟수나 시간에 대한 예외를 인정한 것일 뿐이어서 변호사와의 접견이 실효적으로 보장되고 있다고 볼 수는 없다고 판단하지만, 앞서 본 것처럼 수형자의 접견 횟수와 시간을 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 목적에서 비롯된 것이라는 점에 비추어 보면, 교정성적이 양호한 모범 수형자에게 더 많은 접견 횟수나 시간을 허용하는 것은 오히려 바람직한 일이고, 교정성적이 아무리 나쁘더라도 단지 소송준비가 필요하다는 이유만으로 변호사와의 접견 횟수나 시간을 일반 접견보다 더 늘려주는 것은 타당하지 않다.
2) 변호사의 도움을 받는 다양한 방법의 보장
수형자는 소송대리인인 변호사와의 접견의 횟수 및 시간이 일반 접견과 동일하게 제한됨으로써 변호사와의 충분한 의사소통에 어느 정도 불편함이 따른다 하더라도, 접견 외에도 여러 가지 방법을 통해 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 열려 있다.
수형자는 같은 교정시설의 수용자 아닌 다른 외부 사람과 사이에는 교정시
설의 장의 허가 없이도 원칙적으로 서신을 주고받을 수 있으며(형집행법 제43조 제1항, 제2항), 수형자가 보내거나 받는 서신은 법령에 어긋나지 않는 한 횟수를 제한하지 않고 있을 뿐 아니라(형집행법 시행령 제64조), 수형자가 밖으로 내보내는 서신은 원칙적으로 봉함한 상태로 교정시설에 제출하도록 하고 있으며(형집행법 시행령 제65조 제1항 본문), 수형자가 주고받는 서신의 내용은 ‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’ 등 특별한 경우 외에는 원칙적으로 검열하지 아니한다(형집행법 제43조 제4항). 그러므로 소송대리인인 변호사는 소송준비를 위하여 필요한 서류 등을 접견 전후에 제한 없이 서신의 형식으로 수형자에게 전달하여 미리 검토하게 할 수 있고, 수형자 역시 자신의 변호사와 제한 없이 서신을 주고받는 방법을 통하여 상호간에 소송준비와 관련하여 충분한 의견교환이 가능하다.
또한 수형자는 수용거실, 작업장, 그 밖에 지정된 장소에서 문서 또는 도화를 작성하는 등 집필의 자유가 보장되어 있고, 휴업일 및 휴게시간 내에는 시간의 제한 없이 집필할 수 있으므로(형집행법 제49조 제1항, 그 시행령 제75조), 그렇게 작성한 문서 등을 변호사에게 미리 서신으로 보내거나 아니면 변호사와 접견할 때 직접 변호사에게 전달하여 그것을 검토하게 할 수도 있다. 교도소장은 수형자가 작성 또는 집필한 문서나 도화를 외부에 반출하려고 할 때는 그 내용을 확인하여 ‘범죄의 증거를 인멸할 우려가 있는 때’ 등 형집행법 제43조 제5항 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 없으면 이를 막을 수 없고 반드시 허가하여야 한다(형집행법 제49조 제4항, 그 시행령 제76조 제1항).
나아가 수형자도 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적을 반하지 않는 범위에서는 자신의 재판에 직접 출석하여 변론할 권리를 가지고(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마475 참조), 수형자가 민사&#183;행정&#183;가사 소송 출석을 위하여 출정을 신청하면 교도소장은 선고기일이 아닌 한 이를 허가하여야 한다(민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침 제3조). 그러므로 수형자는 법정에 직접 출석하여 자신의 소송에 대하여 변론하는 기회에 자신의 소송대리인인 변호사와 충분히 의견교환을 할 수 있는 기회가 있다.
그 밖에 수형자는 교정시설의 장의 허가를 받아 소송대리인인 변호사와 전화통화를 하는 것도 가능한데(형집행법 제44조 제1항), 전화통화시간은 특별한 사정이 없는 한 3분 이내로 하고(형집행법 시행규칙 제25조 제3항), 수형자의 경비처우급별 전화통화의 허용 횟수는 원칙적으로 개방처우급 월 5회 이내, 완화경비처우급 월 3회 이내, 일반경비처우급과 중(重)경비처우급은 처우
상 특히 필요한 경우 월 2회 이내로 제한하고 있지만, 교도소장은 처우상 특히 필요한 경우에는 개방처우급과 완화경비처우급의 수형자에 대하여는 전화통화 허용 횟수를 더 늘릴 수 있으므로(형집행법 시행규칙 제90조 제1항, 제2항), 비록 충분하지는 않지만 소송대리인인 변호사와 전화를 통한 의견 교환도 어느 정도 가능하다.
이와 같이 수형자는 소송준비를 위하여 소송대리인인 변호사와 접견하는 방법 이외에도 다른 여러 가지 제도적 장치를 통하여 충분히 변호사와 소송준비를 위한 의견교환을 하거나 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 열려 있기 때문에, 심판대상조항들로 인하여 수형자의 재판청구권이 침해당한다고 보는 다수의견에는 찬성하기 어렵다.
다수의견은 변호사와의 접견에서 의견교환이 수형자가 소송준비 등과 관련하여 변호사의 도움을 받는 가장 확실하고 효과적인 방법이므로 이를 충분히 보장하지 않으면 곧바로 재판청구권이 침해된다고 보는 듯하다. 물론 접견도 변호사의 도움을 받는 효과적인 방법 중의 하나인 것은 부정할 수 없지만, 사실관계가 아주 복잡하거나 법률이론 구성이 어려운 사건이면 사건일수록 수형자와 변호사 사이의 몇 차례의 접견만으로는 변호사가 그 사건의 실체와 법적 쟁점을 충분히 파악하기 어려운 것이 보통이고, 오히려 수형자 자신이 변호사에게 전하고 싶은 내용을 수용거실 등에서 시간적인 여유를 가지고 차분하게 문서나 도화로 작성하여 정리한 다음 접견 이전에 미리 서신으로 변호사에게 보내거나 접견할 때 직접 전달하여 변호사로 하여금 이를 검토하게 하고, 실제 접견 시에는 여기에 부족한 부분을 보충하거나 설명하는 식으로 변호사의 도움을 받는 것이 더욱 효과적인 방법이 될 수 있다. 수형자는 자유형 등의 집행을 위하여 교도소 등에 구금되어 있기 때문에 필연적으로 자신이 직접 소송준비를 하는 데는 많은 제약이 따를 수밖에 없고, 소송과 관련한 서류나 증거자료 등도 통상 교정시설 밖인 자신의 집이나 회사 등에 보관되어 있을 터이므로 소송에 필요한 증거자료 수집이나 활용 등은 그 사건 내용을 잘 알 수 있는 자신의 가족이나 친지 등에게 부탁하여 이들의 도움을 받아서 간접적으로 변호사와 의견 교환을 하여야 할 필요성이 매우 크다. 이러한 점을 감안하면 특히 사실관계가 복잡하거나 법적 쟁점이 많은 사건의 경우에 수형자와 변호사 사이의 접견 횟수나 시간만을 지금 보다 조금 더 늘려준다고 하여 그것이 과연 어느 정도 수형자의 재판청구권 보장에 도움을 줄 수 있을지 의문이다.
다수의견은 수형자가 소송대리인인 변호사와 서신을 통해 소송준비를 하는
경우 교정시설의 검열을 의식할 수밖에 없고, 특히 국가나 교정시설의 장 등을 상대로 하는 소송에서는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하는 결과가 된다고 우려한다. 그러나 수형자가 외부인과 주고받는 서신의 내용은 원칙적으로 검열받지 아니하고, 다만 ‘서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때’, ‘형사소송법이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때’ 등과 같은 사유가 있을 때에만 예외적으로 검열할 수 있을 뿐이다(형집행법 제43조 제4항). 그러므로 수형자와 소송대리인인 변호사와 사이에 주고받는 서신에 그 소송과 관련된 상담내용 등만 포함되어 있다면 검열받지 않을 것이므로 서신 수수를 통하여 변호사로부터 도움을 받는데 있어서 특별히 검열을 의식하여 심리적으로 위축될 필요도 없다. 설사 다수의견과 같은 우려가 있더라도 그것은 서신검열에 관한 규정인 형집행법 제43조 제4항에 대한 교도관 등의 자의적인 법적용 내지 그로 인한 재판청구권 침해가 있는지 여부가 문제될 뿐이지 심판대상조항들과는 직접적인 관련이 없는 것이다.
3) 변호사와의 접견 환경의 변화
다수의견도 밝힌 것처럼, 최근 헌법재판소가 내린 일련의 결정에 따라 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 환경이 과거에 비해 크게 개선되었다.
헌법재판소는 2013. 8. 29. 2011헌마122 사건에서 소송대리인인 변호사와의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 규정한 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제4항에 대해 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 위 조항은 소송대리인인 변호사와의 접견 또한 접촉차단시설이 없는 장소에서 하도록 개정되었다. 또한, 헌법재판소는 2013. 9. 26. 2011헌마398 사건에서 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원심판사건의 국선대리인인 변호사와의 접견내용을 녹취한 것이 위험임을 확인함으로써, 더 이상 교정시설의 장이 수형자와 헌법소원 등 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록할 수 없도록 하였다. 이에 따라 현재는 교정시설에서 수형자와 소송대리인인 변호사의 접견을 원칙적으로 접촉차단시설 및 녹취시설이 없는 변호인 접견실 등에서 실시할 뿐 아니라, 접견 시간 또한 일반 접견실에서보다는 많은 시간이 부여되고 있는 등 수형자와 변호사 사이의 접견이 수형자의 재판청구권을 더욱 충실히 보장할 수 있는 방식으로 이루어지고 있다.
4) 변호사 아닌 소송대리인과의 형평성 문제 등
다수의견은 법률전문가인 변호사의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임을 강조하면서 소송대리인인 변호사와의 접견 횟수와 시간을 일반 접견과 달리 규정
하여야 한다고 판단하고 있다.
물론 변호사가 자신에게 부과된 여러 가지 직무상의 의무를 위반하는 행위를 할 위험성이 다른 일반인에 비하여 특별히 크다고 할 수는 없을 것이다. 그러나 수형자와 특별한 위임관계를 가지고 있음에도 변호사라는 그 사실만으로 그 밖의 일반인과 비교하여 법률상 반입이 금지되는 물품을 수형자에게 전달할 위험이 없다거나 수형자의 다른 위법행위에 동조하지 않을 것이라고 속단하기는 어렵다.
비록 많이 흔한 일은 아니지만 변호사가 변호인 접견실에서 수용자와 접견하는 기회를 이용하여 수용자에게 마약이나 담배 등을 전달하거나 휴대폰을 빌려 주어 외부와 멋대로 통화하도록 하는 등 범법행위를 저질러 형사처벌 또는 징계를 받는 사례가 종종 발생하고 있다. 소송대리인인 변호사와의 접견 횟수 및 시간이 확대된다면, 도덕관념이 희박한 일부 변호사가 위와 같은 범법행위에 동조할 가능성이나 위험성 또한 커질 수밖에 없다.
또한, 소송대리인인 변호사와의 접견만을 특별하게 취급하는 것은 수형자가 변호사 아닌 소송대리인들과 접견하는 경우와 비교할 때 합리적 이유 없이 차별 취급하는 문제를 발생시킨다. 변호사가 비록 법률전문가이기는 하지만 수형자가 제기한 민사&#183;가사&#183;행정&#183;헌법소송 사건 등에 관하여 당사자인 수형자를 위하여 각종 소송행위를 대리할 수 있는 권한을 위임받은 ‘소송대리인’의 지위에 있을 뿐이라는 점을 간과하여서는 아니 된다.
그런데 변호사가 아닌 사람도 소송대리를 할 수 있는 경우가 얼마든지 있다. 예컨대, 친권자, 후견인 등과 같은 법정대리인, 소액사건의 경우 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매(소액사건심판법 제8조)는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있고, 단독사건의 경우 법원의 허가를 받으면 변호사가 아닌 사람도 소송대리인이 될 수 있다(민사소송법 제88조 제1항, 제2항, 민사소송규칙 제15조). 특히 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 특허법원에서의 심결 등 취소소송 절차에서 소송대리인이 될 수 있다(변리사법 제8조). 지적재산권에 관한 법률전문가라고 할 수 있는 변리사의 경우도 그 공공성, 윤리성 등에 관하여는 변호사와 별다른 차이가 없는 것으로 보인다.
수형자가 소송대리인인 변호사와의 접견 시에 충분한 소송준비와 의사소통을 할 수 있도록 그 접견 횟수와 시간을 일반 접견과 달리 정하여야 한다면, 변호사 아닌 다른 소송대리인들의 경우도 동일하게 취급하는 것이 마땅하고, 변호사만을 특별하게 대우하여야 할 어떠한 합리적 근거를 찾기 어렵다. 수형
자의 재판청구권의 실질적 보장의 측면만을 강조한다면 역설적으로 변호사 아닌 소송대리인과의 접견 횟수나 시간을 변호사 보다 더 늘려주는 것이 바람직하다고 할 수도 있다. 왜냐하면 변호사라면 수형자와의 1회 접견만으로도 쉽게 사건의 내용과 핵심적인 법률쟁점을 파악할 수 있을 것임에도 법률전문가가 아닌 소송대리인의 경우는 더 많은 접견을 통하여 수형자와 의견 교환을 할 필요가 있을 것이기 때문이다. 어떻든 수형자와 변호사의 접견 횟수 및 시간을 일반 접견과 달리 정하게 되면, 수형자와 변호사가 아닌 소송대리인과의 접견 횟수 및 시간 또한 같은 이유로 일반 접견과 달리 정하여야 마땅하고, 그렇게 되면 소송이 계류 중인 수형자 중 상당한 숫자의 수형자가 지금보다 훨씬 자주 또 많은 시간을 자신의 소송대리인과 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견을 하게 될 것이므로, 교정시설의 안전과 접견 질서를 유지하는 데 상당한 지장을 초래할 우려가 있을 것이다.
5) 이른바 ‘집사(執事)변호사’의 문제
그 밖에 소송대리인인 변호사와의 접견에 대하여만 특별한 취급을 인정할 경우, 경제적으로 여유가 있는 수형자가 소송대리인인 변호사와의 접견만을 자주 하기 위한 목적으로 불필요한 소송제기를 남발할 가능성이 있고(예컨대, 경제력이 있는 수형자가 변호사와의 잦은 접견만을 목적으로 가족이나 지인들과 통모하여 아무런 이유 없이 소송을 제기하는 탈법행위 등을 막기 어렵다.), 자유롭게 외부인과 교류하는 방편으로 소송대리인인 변호사와의 접견권을 남용하거나 악용할 가능성을 배제할 수 없게 된다. 특히 일부 유력한 수형자들의 옥중수발이나 자질구레한 심부름을 해주는 이른바 ‘집사(執事)변호사’가 접견을 핑계 삼아 수형자의 위법행위에 동조하여 접견 질서를 크게 훼손할 가능성이 더 높아질 수 있다는 점 역시 커다란 문제로 지적할 수 있다.
6) 소결
이러한 점을 종합하면 심판대상조항들에서 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 접견 횟수 및 시간을 정한 것이 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 수형자와 변호사 사이의 접견권을 지나치게 제한한다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항들은 침해의 최소성 요건을 갖추었다.
(다) 법익균형성
수형자와 소송대리인인 변호사의 접견 횟수 및 시간이 일반 접견과 동일하게 제한되어 의사소통이나 소송수행 준비에 다소 불편을 겪을 가능성이 있더라도, 앞서 살핀 것처럼 서신 및 집필문서의 수수 등 접견 이외의 여러 가지
방법을 통하여 얼마든지 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 있는 점에 비추어 보면 심판대상조항들로 인해 수형자가 입게 되는 불이익의 정도는 그리 크지 않다. 반면에 심판대상조항들로 달성하려는 교정시설의 안전과 질서 유지라는 공익은 수형자가 입게 되는 불이익보다 훨씬 크다. 따라서 심판대상조항들은 수형자에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익균형성도 갖추었다.
다. 결론
결국 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해하지 않는다고 봄이 옳다.
volumeInfo: 27
seriesInfo: 2
pages: 306~334
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 헌법불합치
rstaDate: 20151126
eventType: 헌마