item: panreType: 판례집
eventNo: 2012헌마686
eventNm: 인신보호법 제2조 제1항 위헌확인  
panreTitle: 인신보호법 제2조 제1항 위헌확인

panreInfo: (2014. 8. 28. 2012헌마686)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 청구인 천○선, 이○국은 중국 국적, 청구인 응웬○투는 베트남 국적의 외국인이다. 청구인 천○선은 2012. 7. 12. 간이귀화신청에 대한 심사를 받던 중 강제퇴거사유가 있다는 의심이 발생하여 출입국관리공무원에 의해 보호되어 조사를 받은 후 2012. 7. 13. 강제퇴거명령을 받고 2013. 3. 8. 중국으로 송환되었고, 청구인 이○국은 2012. 5. 17. 불법체류를 이유로 출입국관리공무원에 의해보호되어 조사를 받은 후 2012. 5. 21. 강제퇴거명령을 받아 2012. 6. 25. 중국으로 송환되었으며, 청구인 응웬○투는 2012. 5. 29. 불법체류를 이유로 출입국관리공무원에 의해 보호되어 조사를 받은 후 2012. 5. 30. 강제퇴거명령을 받아2012. 6. 22. 베트남으로 송환되었다.
청구인들은 법원에 인신보호법에 따른 구제청구를 하고자 하였으나, 인신보호법 제2조 제1항 단서가“출입국관리법에 따라 보호된 자”를 구제청구를 할수 있는 피수용자의 범위에서 제외하고 있어 청구인들의 신체의 자유 및 평등권을 침해한다며, 2012. 8. 3. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 인신보호법(2007. 12. 21. 법률 제8724호로 제정된 것)제2조 제1항 단서 중“「출입국관리법」에 따라 보호된 자는 제외한다.”부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
[심판대상조항]
인신보호법(2007. 12. 21. 법률 제8724호로 제정된 것)
제2조(정의)①이 법에서“피수용자”란 자유로운 의사에 반하여 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 의료시설ㆍ복지시설ㆍ수용시설ㆍ보호시설(이하“수용시설”이라 한다)에 수용ㆍ보호 또는 감금되어있는 자를 말한다. 다만, 형사절차에 따라 체포ㆍ구속된 자, 수형자 및「출입국관리법」에 따라 보호된 자는 제외한다.

relatedProvision: 인신보호법(2007. 12. 21. 법률 제8724호로 제정된 것)
제1조(목적) 이 법은 위법한 행정처분 또는 사인에 의한 시설에의 수용으로인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써「헌법」이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로한다.
인신보호법(2010. 6. 10. 법률 제10364호로 개정된 것)
제3조(구제청구) 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용되어 있는 때에는 피수용자, 그 법정대리인, 후견인, 배우자, 직계혈족, 형제자매, 동거인, 고용주 또는수용시설 종사자(이하“구제청구자”라 한다)는 이 법으로 정하는 바에 따라 법원에 구제를 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 상당한 기간 내에 그 법률에 따른 구제를 받을 수 없음이 명백하여야 한다.
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것)
제46조(강제퇴거의 대상자)①지방출입국·외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.
(각호 생략)
제51조(보호)①출입국관리공무원은 외국인이 제46조 제1항 각 호의 어느하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있으면 지방출입국ㆍ외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받아 그외국인을 보호할 수 있다.
③출입국관리공무원은 외국인이 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 긴급한경우에 지방출입국ㆍ외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받을 여유가없을 때에는 그 사유를 알리고 긴급히 보호할 수 있다.
제52조(보호기간 및 보호장소)①제51조에 따라 보호된 외국인의 강제퇴거대상자 여부를 심사ㆍ결정하기 위한 보호기간은 10일 이내로 한다. 다만, 부득이한 사유가 있으면 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 허가를 받아 10일을 초과하지 아니하는 범위에서 한 차례만 연장할 수 있다.
제55조(보호에 대한 이의신청)①보호명령서에 따라 보호된 사람이나 그의법정대리인등은 지방출입국ㆍ외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 보호에대한 이의신청을 할 수 있다.
②법무부장관은 제1항에 따른 이의신청을 받은 경우 지체 없이 관계 서류를 심사하여 그 신청이 이유 없다고 인정되면 결정으로 기각하고, 이유 있다고인정되면 결정으로 보호된 사람의 보호해제를 명하여야 한다.
③법무부장관은 제2항에 따른 결정에 앞서 필요하면 관계인의 진술을 들을수 있다.
제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제)①지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.
②지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제1항에 따라 보호할 때 그 기간이 3개월을 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 한다.
③지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제2항의 승인을 받지 못하면 지체 없이보호를 해제하여야 한다.
④지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람이 다른 국가로부터 입국이 거부되는 등의 사유로 송환될 수 없음이 명백하게 된 경우에는그의 보호를 해제할 수 있다.
⑤지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 제3항 또는 제4항에 따라 보호를 해제하는 경우에는 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙일 수 있다.
⑥제1항에 따라 보호하는 경우에는 제53조부터 제55조까지, 제56조의2부터제56조의9까지 및 제57조를 준용한다.
출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 것)
제51조(보호)②제1항에 따른 보호명령서의 발급을 신청할 때에는 보호의필요성을 인정할 수 있는 자료를 첨부하여 제출하여야 한다.
④출입국관리공무원은 제3항에 따라 외국인을 긴급히 보호하면 즉시 긴급보호서를 작성하여 그 외국인에게 내보여야 한다.
⑤출입국관리공무원은 제3항에 따라 외국인을 보호한 경우에는 48시간 이내에 보호명령서를 발급받아 외국인에게 내보여야 하며, 보호명령서를 발급받지 못한 경우에는 즉시 보호를 해제하여야 한다.
제52조(보호기간 및 보호장소)②보호할 수 있는 장소는 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소(이하“보호시설”이라한다)로 한다.

caseRelatedOpinion: 헌법 제12조 제6항은“누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 그런데 심판대상조항은출입국관리법에 의하여 보호된 외국인을 인신보호법상 구제청구를 할 수 있는피수용자의 범위에서 제외함으로써 인신보호법에 따른 보호의 적부를 다툴 기회를 배제하고 있어 청구인들의 신체의 자유를 침해한다.
또한, 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 출입국관리법에 의해 보호된 사람을 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 시설에수용ㆍ보호 또는 감금되어 있는 사람들과 차별하는 것으로, 청구인들의 평등권을 침해한다.

judgement: 가. 인신보호법의 제정 경위 및 인신보호법상 구제청구
(1) 인신보호법안은 2005. 1. 31. 국회의원 49인에 의해 발의되었다. 당시 인신보호법안의 제안 취지는 형사소송법이 형사절차에 의하여 체포ㆍ구금된 경우에 대해서만 구제절차를 두고 있어 행정력이나 개인에 의하여 발생한 구금의 경우 구제절차가 흠결된 중대한 인권침해를 해결하고, 특히 정신병자나 부랑자ㆍ윤락녀로 몰려 보호시설에 수용되는 사안, 지력이 부족하여 무인도의 어부ㆍ앵벌이로 끌려간 사안에서 인간으로서의 기본권인 신체의 자유를 보장하고자 함에 있었다.
최초의 인신보호법안은 유치장ㆍ구치소ㆍ의료시설ㆍ복지시설 등 개별법에규정된 시설들에 구금ㆍ수용된 자를‘피구금자’라고 정의한 후, 피구금자를 크게①적법한 절차에 의하지 아니하고 유치장 또는 구치소에 구금된 자,②부당한 행정처분에 의하여 시설에 수용된 자,③그 밖에 개인 또는 민간단체가운영하고 있는 사설시설에 불법·부당하게 수용된 자로 규정하였고, 특히 부당한 행정처분에 의하여 시설에 수용된 자에 대해서는 열거주의를 채택하여각 개별법에 따라 수용된 자를 구체적으로 규정하고 있었다.
그러나 국회에서의 심의과정에서 포괄주의를 채택하여 피수용자를“자유로운 의사에 반하여 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 의료시설·복지시설·수용시설·보호시설에수용·보호 또는 감금되어있는 자”라는 일반적 개념으로 정의한 다음, 단서 조항에서 형사절차에 의해체포·구속된 자, 수형자 및 출입국관리법에 의해 보호된 자를 제외하였다.
(2) 인신보호법상의 구제절차를 살펴본다. 피수용자, 그 법정대리인, 후견인,배우자, 직계혈족, 형제자매, 동거인, 고용주 또는 수용시설 종사자(이하‘구제청구자’라 한다)는 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용되어 있는 때에는 법원에 구제를 청구할 수 있다(인신보호법 제3조 본문). 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 상당한 기간 내에 그 법률에 따른 구제를 받을 수 없음이명백하여야 구제청구를 할 수 있다(제3조 단서). 구제청구를 심리하는 관할 법원은 당해 피수용자 또는 수용시설의 주소, 거소 또는 현재지를 관할하는 지방법원 또는 지원으로 한다(인신보호법 제4조). 법원은①구제청구자가 아닌 자가 구제청구를 한 때,②청구의 방식을 충족하지 못한 때,③다른 법률의 구제절차에 따른 구제를 받을 수 있음이 명백한 때,④인신보호법 또는 다른 법률에 따른 구제청구가 기각된 후 다시 구제청구를 한 때에는 결정으로 구제청구를 각하할 수 있으며(제6조 제1항), 수용을 계속하는 경우 발생할 것으로 예상되는 신체의 위해 등을 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 구제청구자의 신청에 따라 피수용자의 수용을 임시로 해제할것을 결정할 수 있다(제9조 제1항). 법원은 청구가 이유 있다고 인정되는 때에는 결정으로 피수용자의 수용을 즉시 해제할 것을 명하여야 하고, 이유 없다고인정하는 때에는 이를 기각하여야 한다(제13조). 구제청구자와 수용자는 법원의 위 결정에 대하여 불복하면 3일 이내에 즉시항고 할 수 있다(제15조). 또한인신보호법에 따라 수용이 해제된 자는 구제청구의 전제가 된 사유와 같은 사유로 다시 수용할 수 없다(제16조).
나. 심판대상조항이 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부
(1) 헌법 제12조 제6항의 의미
헌법 제12조 제6항은“누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.”고 정하고 있다. 헌법 제12조에 규정된 신체의 자유가 수사기관 뿐만 아니라 일반 행정기관을 비롯한 다른 국가기관 등에의하여도 직접 제한될 수 있음을 고려할 때, 헌법 제12조 제6항의“체포 또는구속”역시 포괄적인 개념으로 해석해야 한다. 따라서 헌법 제12조 제6항은 모든 형태의 공권력행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대해 적용된다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 참조).
또한, 헌법 제12조 제6항은 당사자가체포ㆍ구속된원인관계등에대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 체포ㆍ구속 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차를 헌법적 차원에서 보장하는 규정이므로, 입법자는 전반적인 법체계를 통하여 관련자에게 그 구체적인 절차적 권리를 제대로 행사할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 할 의무를 가진다(헌재2004. 3. 25. 2002헌바104 참조).
따라서 입법자는 헌법 제12조 제6항의 위임에 따라 출입국관리법 제51조 제2항 및 제63조 제1항에 근거하여 보호된 청구인들에게 전반적인 법체계를 통하여 보호 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 한다.
(2) 심판대상조항이 헌법 제12조 제6항에 반하여 청구인들의 신체의 자유를침해하는지 여부
(가) 심사기준
헌법 제12조 제6항은 입법자에게 행정상의 체포ㆍ구속에 대하여도 체포ㆍ구속된 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 체포ㆍ구속자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차를 마련할 것을 명하고 있으나, 이것이 반드시 형사절차에 의한 체포ㆍ구속과 동일한 절차를 마련하여야 함을 의미하지는 아니하며, 입법자는 이와 같은 절차를 구체화함에있어 상대적으로 광범위한 입법형성권을 가지고 그 입법과정에서 법률의 구체적 내용, 명칭 등에 관련하여 다양한 선택을 할 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 참조).
또한, 출입국관리법상 보호는 내ㆍ외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제ㆍ조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 국가행정인 출입국관리행정의 일환으로 외국인의 체류자격의 심사 및 체류자격 없는 외국인의강제퇴거절차의 집행을 위하여 이루어지는 것인바, 출입국관리행정 중 이와같이 체류자격의 심사 및 퇴거 집행 등의 구체적 절차에 관한 사항은 광범위한 정책재량의 영역에 있다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2014. 4. 24.2011헌마474등 참조).
이처럼 체류자격의 심사 및 퇴거의 집행이라는 출입국관리행정의 구체적 절차를 형성함에 있어 헌법 제12조 제6항의 요청을 어떠한 방식으로 구체화할것인지에 대해 입법자가 광범위한 재량을 가지고 있는 이상, 그 내용이 현저하게 불합리하지 아니하다면 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
(나) 신체의 자유 침해 여부
출입국관리법의 보호는“출입국관리공무원이 제46조 제1항 각 호에 따른 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는장소에 인치하고 수용하는 집행활동”이다(출입국관리법 제2조 제11호).
이러한 출입국관리법상의 보호는 크게‘강제퇴거의 심사를 위한 보호’와‘강제퇴거의 집행을 위한 보호’로 구분할 수 있다.
먼저‘강제퇴거의 심사를 위한 보호’는 외국인이 출입국관리법 제46조 제1항각 호의 사유에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주의 우려가있는 경우 강제퇴거대상자에 해당하는지 조사하기 위한 것이다(출입국관리법제51조). 이 때 보호기간은 10일 이내로 하되, 다만 부득이한 사유가 있으면 지방출입국·외국인관서의 장의 허가를 받아 10일을 초과하지 아니하는 범위에서 한 차례만 연장할 수 있다(제52조 제1항). 지방출입국·외국인관서의 장은심사 결과 용의자가 출입국관리법 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한다고 인정하면 지체 없이 용의자에게 그 뜻을 알려야 하고, 용의자가보호되어 있으면 즉시 보호를 해제하여야 한다(제59조 제1항).
외국인에 대하여 강제퇴거대상자에 해당되는지 여부를 조사하여 심사한 결과, 강제퇴거대상자에 해당된다고 인정되면 지방출입국·외국인관서의 장은강제퇴거명령을 할 수 있고, 출입국관리공무원은 강제퇴거명령을 집행하게 된다(출입국관리법 제59조 제2항). 다만, 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의사유로 해당 외국인을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 해당 외국인을 보호할 수 있는데, 이것이‘강제퇴거의집행을 위한 보호’이다(제63조 제1항). 지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거의 집행을 위한 보호의 기간이 3개월이 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 하고, 만약 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다(제63조 제2항).
이처럼 출입국관리법상 보호는 강제퇴거사유의 심사 또는 강제퇴거의 집행확보 이외의 다른 목적을 위해서는 이루어질 수 없다는 명확한 목적상의 한계및 일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 심사를 위해 필요한 최소한의 기간 또는 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안에만 당사자를보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제이다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조).
출입국관리법상‘강제퇴거의 심사를 위한 보호’나‘강제퇴거의 집행을 위한보호’의 적법 여부에 대해 직접 사법부의 판단을 받을 수 있는 규정은 없으나,당사자는 각 보호의 원인이 되는 강제퇴거명령에 대하여 취소소송을 제기함으로써 그 원인관계를 다툴 수 있을 뿐 아니라, 보호명령 자체의 취소를 구하는행정소송이나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있는바, 이러한행정소송이나 집행정지신청을 통해 출입국관리법상 보호의 적법 여부를 다툴수 있는 이상 헌법 제12조 제6항이 요구하는 체포ㆍ구속 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차가 없다고 할 수 없다.
이와 같은 행정소송절차를 통한 구제에는 제소기간의 제한, 신속한 판단의어려움 등 권리구제의 한계가 있을 수 있으나, 당사자는 행정소송법 제23조에규정된 집행정지를 통해 즉각적이고 효율적인 구제를 받을 수 있다. 또한, 인신보호법상 구제절차에서는 구제청구일부터 2주일 정도 후에 심문기일이 열리고 통상 2개월 내지 4개월의 심리기간이 소요되므로, 행정소송절차를 통한구제가 인신보호법에 따른 구제와 비교하여 결코 미흡하다고 할 수 없다.
다만, 행정소송이나 집행정지신청이 허용된다는 것만으로 모든 사안에서 입법자가 헌법 제12조 제6항의 요청을 실현하였다고 단정할 수는 없으며, 개개의 사안에서 관련 법률이 체포ㆍ구속의 절차적 정당성을 담보하고 당사자가부당한 체포ㆍ구속으로부터 벗어날 수 있는 절차를 충분히 마련하고 있는지,이러한 절차들이 행정소송절차를 통한 구제수단의 한계를 실효적으로 보완하고 있는지 등에 따라 헌법 제12조 제6항의 위배여부가 달리 판단될 수 있다.
그런데 출입국관리법은 보호의 목적상 한계 및 시간적 한계를 준수하기 위하여 앞서 살펴본 보호기간의 제한(출입국관리법 제52조, 제63조 제2항)과 함께, 보호명령서를 집행할 때는 외국인에게 반드시 그 보호명령서를 보여주도록 하고(제53조, 제63조 제6항), 3일 이내에 국내에 있는 보호대상자의 법정대리인 등에게 보호의 일시·장소 및 이유의 서면통지를 하여야 한다는(제54조,제63조 제6항) 등의 엄격한 사전적 절차규정을 마련하고 있다. 또한, 보호에대하여 이의가 있는 경우에는 보호명령서에 따라 보호된 외국인이나 그의 법정대리인 등이 지방출입국·외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 보호에대한 이의신청을 할 수 있고(제55조 제1항, 제63조 제6항), 법무부장관은 위 신청에 따라 지체 없이 관계 서류를 심사하여 결정으로 기각하거나 보호해제를명하여야 하고, 이 때 필요하면 이해관계인의 진술을 들을 수 있도록 하고 있는 등(제55조, 제63조 제6항), 보호가 그 목적상의 한계 및 시간적 한계를 벗어난 경우에 당사자가 즉시 그 상황에서 벗어날 수 있도록 하는 실효적인 사후적 구제절차 역시 마련하고 있다. 즉, 출입국관리법은 보호의 적법성을 담보하기 위한 사전적 절차와 부당한 보호에서 벗어날 수 있는 사후적 구제수단을촘촘하게 마련함으로써, 행정소송절차를 통한 구제가 가지는 한계를 충분히보완하고 있는 것이다.
이처럼 출입국관리법상 보호에 대하여 행정소송을 통한 구제의 길이 열려있어 전반적인 법체계를 통하여 당사자가 체포ㆍ구속의 당부를 사법부에 의해 판단받을 수 있는 기회가 보장되어 있고, 출입국관리법이 보호의 목적상한계 및 시간적 한계를 준수하기 위한 엄격한 사전적 절차규정 및 법무부장관에 대한 이의신청이라는 사후적 보호수단들을 마련되어 행정소송이나 집행정지신청이 가지고 있는 한계를 충분히 보완하고 있으며, 이러한 입법자의판단이 현저하게 자의적이라거나 재량범위를 벗어난 것이라고 볼 수도 없는이상, 심판대상조항이 헌법 제12조 제6항의 요청을 외면한 것으로서 신체의자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
다. 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부
청구인은 심판대상조항이 인신보호법상 구제청구를 할 수 있는 사람의 범위에서 출입국관리법에 따라 보호된 사람을 제외하는 것은, 합리적인 이유 없이그 이외의 법령에 근거하여 수용·보호 또는 감금된 사람과 달리 취급하는 것으로서 평등권을 침해한다는 취지로 주장한다.
인신보호법은 위법한 행정처분 또는 사인에 의한 시설에의 수용으로 인하여부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인에 대한 구제절차를 마련하여국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하고(인신보호법 제1조), 인신보호법상 구제청구도 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용되어 있는 때 할 수 있는것으로(제3조), 적절한 구제절차가 마련되지 아니한 위법한 수용을 그 대상으로 하고 있다.
심판대상조항이 출입국관리법에 따라 보호된 사람을 인신보호법에 따라 구제청구를 할 수 있는 피수용자의 범위에서 제외한 것은, 출입국관리법상 보호가 외국인의 강제퇴거사유의 존부 심사 및 강제퇴거명령의 집행확보라는 행정목적을 담보하고 이를 효율적으로 집행하기 위해 행해지는 것으로 신체의 자유 제한 자체를 목적으로 하는 형사절차상의 인신구속 또는 여타의 행정상의인신구속과는 그 목적이나 성질이 다르다는 점 및 앞서 살펴본 바와 같이 출입국관리보호법이 보호라는 인신구속의 적법성을 담보하기 위한 엄격한 사전절차와 사후적 구제수단을 충분히 마련하고 있는 이상, 위법하게 수용되어 적절한 구제절차를 갖지 아니한 피수용자의 기본권을 보호하고자 하는 인신보호법의 보호범위에 출입국관리법에 따라 보호된 자를 포함시킬 실익이 크지 아니한 점을 고려한 것이며, 여기에는 합리적 이유가 있다고 보인다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 헌법 제12조 제6항의 적용범위 및 출입국관리법에 따른 보호의 적부를 다투는 절차를 형성함에 있어서의 입법재량
2. 인신보호법(2007. 12. 21. 법률 제8724호로 제정된 것) 제2조 제1항 단서 중 “「출입국관리법」에 따라 보호된 자는 제외한다” 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법 제12조 제6항에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극) 
3. 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 헌법 제12조 제6항은 모든 형태의 공권력행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대해서 적용되므로, 입법자는 출입국관리법에 따라 보호된 청구인들에게 전반적인 법체계를 통하여 보호의 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 보호 자체에 대한 적법여부를 다툴 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 한다. 다만, 출입국관리행정 중 보호와 같이 체류자격의 심사 및 퇴거 집행 등의 구체적 절차에 관한 사항은 광범위한 입법재량의 영역에 있으므로, 그 내용이 현저하게 불합리하지 아니한 이상 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 
2. 출입국관리법에 따라 보호된 청구인들은 각 보호의 원인이 되는 강제퇴거명령에 대하여 취소소송을 제기함으로써 그 원인관계를 다투는 것 이외에, 보호명령 자체의 취소를 구하는 행정소송이나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있으므로, 헌법 제12조 제6항이 요구하는 체포·구속 자체에 대한 적법여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차가 있다. 또한, 출입국관리법은 보호기간의 제한, 보호명령서의 제시, 보호의 일시·장소 및 이유의 서면 통지 등 엄격한 사전적 절차규정을 마련하고 있고, 법무부장관에게 보호에 대한 이의신청을 할 수 있도록 하여 행정소송절차를 통한 구제가 가지는 한계를 충분히 보완하고 있다. 
따라서 심판대상조항은 헌법 제12조 제6항의 요청을 충족한 것으로 청구인들의 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 
3. 심판대상조항이 출입국관리법에 따라 보호된 사람을 인신보호법에 따라 구제청구를 할 수 있는 피수용자의 범위에서 제외한 것은, 출입국관리법상 보호가 외국인의 강제퇴거사유의 존부 심사 및 강제퇴거명령의 집행확보라는 행정목적을 담보하고 이를 효율적으로 집행하기 위해 행해지는 것으로 신체의 자유 제한 자체를 목적으로 하는 형사절차상의 인신구속 또는 여타의 행정상의 인신구속과는 그 목적이나 성질이 다르다는 점, 출입국관리법이 보호라는 인신구속의 적법성을 담보하기 위한 엄격한 사전절차와 사후적 구제수단을 충분히 마련하고 있는 이상, 인신보호법의 보호범위에 출입국관리법에 따라 보호된 자를 포함시킬 실익이 크지 아니한 점을 고려한 것이며, 여기에는 합리적 이유가 있다. 
따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
adjobtTxt: 인신보호법(2007. 12. 21. 법률 제8724호로 제정된 것) 제2조 제1항 단서 중 “·출입국관리법·에 따라 보호된 자는 제외한다.” 부분 제2조 (정의) ① 이 법에서 “피수용자”란 자유로운 의사에 반하여 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 의료시설·복지시설·수용시설·보호시설(이하 “수용시설”이라 한다)에 수용·보호 또는 감금되어 있는 자를 말한다. 다만, 형사절차에 따라 체포·구속된 자, 수형자 및 「출입국관리법」에 따라 보호된 자는 제외한다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조, 제12조 제6항
인신보호법(2010. 6. 10. 법률 제10364호로 개정된 것) 제3조(구제청구) 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용되어 있는 때에는 피수용자, 그 법정대리인, 후견인, 배우자, 직계혈족, 형제자매, 동거인, 고용주 또는 수용시설 종사자(이하 “구제청구자”라 한다)는 이 법으로 정하는 바에 따라 법원에 구제를 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 상당한 기간 내에 그 법률에 따른 구제를 받을 수 없음이 명백하여야 한다.
출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 것) 제51조(보호) ① 생략
② 제1항에 따른 보호명령서의 발급을 신청할 때에는 보호의 필요성을 인정할 수 있는 자료를 첨부하여 제출하여야 한다.
③ 생략
④ 출입국관리공무원은 제3항에 따라 외국인을 긴급히 보호하면 즉시 긴급보호서를 작성하여 그 외국인에게 내보여야 한다.
⑤ 출입국관리공무원은 제3항에 따라 외국인을 보호한 경우에는 48시간 이내에 보호명령서를 발급받아 외국인에게 내보여야 하며, 보호명령서를 발급받지 못한 경우에는 즉시 보호를 해제하여야 한다.
출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 것) 제52조(보호기간 및 보호장소) ① 생략
② 보호할 수 있는 장소는 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소(이하 “보호시설”이라 한다)로 한다.
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제46조(강제퇴거의 대상자) ① 지방출입국·외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.
1. 제7조를 위반한 사람
2. 제7조의2를 위반한 외국인 또는 같은 조에 규정된 허위초청 등의 행위로 입국한 외국인
3. 제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람
4. 제12 조제1항·제2항 또는 제12조의3을 위반한 사람
5. 제13조 제2항에 따라 지방출입국·외국인관서의 장이 붙인 허가조건을 위반한 사람
6. 제14조 제1항, 제14조의2 제1항, 제15조 제1항, 제16조 제1항 또는 제16조의2 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 상륙한 사람
7. 제14조 제3항(제14조의2 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제15조 제2항, 제16조 제2항 또는 제16조의2 제2항에 따라 지방출입국·외국인관서의 장 또는 출입국관리공무원이 붙인 허가조건을 위반한 사람
8. 제17조 제1항·제2항, 제18조, 제20조, 제23조, 제24조 또는 제25조를 위반한 사람
9. 제21조 제1항 본문을 위반하여 허가를 받지 아니하고 근무처를 변경·추가하거나 같은 조 제2항을 위반하여 외국인을 고용·알선한 사람
10. 제22조에 따라 법무부장관이 정한 거소 또는 활동범위의 제한이나 그 밖의 준수사항을 위반한 사람
11. 제28조 제1항 및 제2항을 위반하여 출국하려고 한 사람
12. 제31조에 따른 외국인등록 의무를 위반한 사람
13. 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람
14. 그 밖에 제1호부터 제13호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부령으로 정하는 사람
② 생략
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제51조(보호) ① 출입국관리공무원은 외국인이 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있으면 지방출입국·외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받아 그 외국인을 보호할 수 있다.
② 생략
③ 출입국관리공무원은 외국인이 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 긴급한 경우에 지방출입국·외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받을 여유가 없을 때에는 그 사유를 알리고 긴급히 보호할 수 있다.
④∼⑤ 생략
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제52조(보호기간 및 보호장소) ① 제51조에 따라 보호된 외국인의 강제퇴거 대상자 여부를 심사·결정하기 위한 보호기간은 10일 이내로 한다. 다만, 부득이한 사유가 있으면 지방출입국·외국인관서의 장의 허가를 받아 10일을 초과하지 아니하는 범위에서 한 차례만 연장할 수 있다.
② 생략
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제55조(보호에 대한 이의신청) ① 보호명령서에 따라 보호된 사람이나 그의 법정대리인등은 지방출입국·외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 보호에 대한 이의신청을 할 수 있다.
② 법무부장관은 제1항에 따른 이의신청을 받은 경우 지체 없이 관계 서류를 심사하여 그 신청이 이유 없다고 인정되면 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정되면 결정으로 보호된 사람의 보호해제를 명하여야 한다.
③ 법무부장관은 제2항에 따른 결정에 앞서 필요하면 관계인의 진술을 들을 수 있다.
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.
② 지방출입국·외국인관서의 장은 제1항에 따라 보호할 때 그 기간이 3개월을 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 한다.
③ 지방출입국·외국인관서의 장은 제2항의 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다.
④ 지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람이 다른 국가로부터 입국이 거부되는 등의 사유로 송환될 수 없음이 명백하게 된 경우에는 그의 보호를 해제할 수 있다.
⑤ 지방출입국·외국인관서의 장은 제3항 또는 제4항에 따라 보호를 해제하는 경우에는 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙일 수 있다.
⑥ 제1항에 따라 보호하는 경우에는 제53조부터 제55조까지, 제56조의2부터 제56조의9까지 및 제57조를 준용한다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104, 판례집 16-1, 386, 395-397
헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87, 판례집 17-1, 437, 450
헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등, 공보 211, 806, 811
2. 대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결
event: 청 구 인 1. 천○선
2. 응웬○투
3. 이○국
청구인들의 대리인 법무법인 안민
담당변호사 홍선식 외 2인
eventCol1: 청구인|1. 천○선2. 응웬○투3. 이○국청구인들의 대리인 법무법인 안민	담당변호사 홍선식 외 2인
reason: 1. 사건개요
청구인 천○선, 이○국은 중국 국적, 청구인 응웬○투는 베트남 국적의 외국인이다. 청구인 천○선은 2012. 7. 12. 간이귀화신청에 대한 심사를 받던 중 강제퇴거사유가 있다는 의심이 발생하여 출입국관리공무원에 의해 보호되어 조사를 받은 후 2012. 7. 13. 강제퇴거명령을 받고 2013. 3. 8. 중국으로 송환되었고, 청구인 이○국은 2012. 5. 17. 불법체류를 이유로 출입국관리공무원에 의해 보호되어 조사를 받은 후 2012. 5. 21. 강제퇴거명령을 받아 2012. 6. 25. 중국으로 송환되었으며, 청구인 응웬○투는 2012. 5. 29. 불법체류를 이유로 출입국관리공무원에 의해 보호되어 조사를 받은 후 2012. 5. 30. 강제퇴거명령을 받아 2012. 6. 22. 베트남으로 송환되었다.
청구인들은 법원에 인신보호법에 따른 구제청구를 하고자 하였으나, 인신보호법 제2조 제1항 단서가 "출입국관리법에 따라 보호된 자"를 구제청구를 할 수 있는 피수용자의 범위에서 제외하고 있어 청구인들의 신체의 자유 및 평등권을 침해한다며, 2012. 8. 3. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 인신보호법(2007. 12. 21. 법률 제8724호로 제정된 것) 제2조 제1항 단서 중 ""출입국관리법"에 따라 보호된 자는 제외한다." 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
[심판대상조항]
인신보호법(2007. 12. 21. 법률 제8724호로 제정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 "피수용자"란 자유로운 의사에 반하여 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 의료시설ㆍ복지시설ㆍ수용시설ㆍ보호시설(이하 "수용시설"이라 한다)에 수용ㆍ보호 또는 감금되어 있는 자를 말한다. 다만, 형사절차에 따라 체포ㆍ구속된 자, 수형자 및"출입국관리법"에 따라 보호된 자는 제외한다.
3. 청구인들의 주장요지
헌법 제12조 제6항은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다."고 규정하고 있다. 그런데 심판대상조항은 출입국관리법에 의하여 보호된 외국인을 인신보호법상 구제청구를 할 수 있는 피수용자의 범위에서 제외함으로써 인신보호법에 따른 보호의 적부를 다툴 기회를 배제하고 있어 청구인들의 신체의 자유를 침해한다.
또한, 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 출입국관리법에 의해 보호된 사람을 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 시설에 수용ㆍ보호 또는 감금되어 있는 사람들과 차별하는 것으로, 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판  단
가. 인신보호법의 제정 경위 및 인신보호법상 구제청구
(1) 인신보호법안은 2005. 1. 31. 국회의원 49인에 의해 발의되었다. 당시 인신보호법안의 제안 취지는 형사소송법이 형사절차에 의하여 체포ㆍ구금된 경우에 대해서만 구제절차를 두고 있어 행정력이나 개인에 의하여 발생한 구금의 경우 구제절차가 흠결된 중대한 인권침해를 해결하고, 특히 정신병자나 부랑자ㆍ윤락녀로 몰려 보호시설에 수용되는 사안, 지력이 부족하여 무인도의 어부ㆍ앵벌이로 끌려간 사안에서 인간으로서의 기본권인 신체의 자유를 보장하고자 함에 있었다.
최초의 인신보호법안은 유치장ㆍ구치소ㆍ의료시설ㆍ복지시설 등 개별법에 규정된 시설들에 구금ㆍ수용된 자를 ‘피구금자’라고 정의한 후, 피구금자를 크게 ① 적법한 절차에 의하지 아니하고 유치장 또는 구치소에 구금된 자, ② 부당한 행정처분에 의하여 시설에 수용된 자, ③ 그 밖에 개인 또는 민간단체가 운영하고 있는 사설시설에 불법&#183;부당하게 수용된 자로 규정하였고, 특히 부당한 행정처분에 의하여 시설에 수용된 자에 대해서는 열거주의를 채택하여 각 개별법에 따라 수용된 자를 구체적으로 규정하고 있었다.
그러나 국회에서의 심의과정에서 포괄주의를 채택하여 피수용자를 "자유로운 의사에 반하여 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 의료시설&#183;복지시설&#183;수용시설&#183;보호시설에수용&#183;보호 또는 감금되어 있는 자"라는 일반적 개념으로 정의한 다음, 단서 조항에서 형사절차에 의해 체포&#183;구속된 자, 수형자 및 출입국관리법에 의해 보호된 자를 제외하였다.
(2) 인신보호법상의 구제절차를 살펴본다. 피수용자, 그 법정대리인, 후견인, 배우자, 직계혈족, 형제자매, 동거인, 고용주 또는 수용시설 종사자(이하 ‘구제청구자’라 한다)는 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용되어 있는 때에는 법원에 구제를 청구할 수 있다(인신보호법 제3조 본문). 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 상당한 기간 내에 그 법률에 따른 구제를 받을 수 없음이 명백하여야 구제청구를 할 수 있다(제3조 단서). 구제청구를 심리하는 관할 법원은 당해 피수용자 또는 수용시설의 주소, 거소 또는 현재지를 관할하는 지방법원 또는 지원으로 한다(인신보호법 제4조). 법원은 ① 구제청구자가 아닌 자가 구제청구를 한 때, ② 청구의 방식을 충족하지 못한 때, ③ 다른 법률의 구제절차에 따른 구제를 받을 수 있음이 명백한 때, ④ 인신보호법 또는 다른 법률에 따른 구제청구가 기각된 후 다시 구제청구를 한 때에는 결정으로 구제청구를 각하할 수 있으며(제6조 제1항), 수용을 계속하는 경우 발생할 것으로 예상되는 신체의 위해 등을 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 구제청구자의 신청에 따라 피수용자의 수용을 임시로 해제할 것을 결정할 수 있다(제9조 제1항). 법원은 청구가 이유 있다고 인정되는 때에는 결정으로 피수용자의 수용을 즉시 해제할 것을 명하여야 하고, 이유 없다고 인정하는 때에는 이를 기각하여야 한다(제13조). 구제청구자와 수용자는 법원의 위 결정에 대하여 불복하면 3일 이내에 즉시항고 할 수 있다(제15조). 또한 인신보호법에 따라 수용이 해제된 자는 구제청구의 전제가 된 사유와 같은 사유로 다시 수용할 수 없다(제16조).
나. 심판대상조항이 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부
(1) 헌법 제12조 제6항의 의미
헌법 제12조 제6항은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다."고 정하고 있다. 헌법 제12조에 규정된 신체의 자유가 수사기관 뿐만 아니라 일반 행정기관을 비롯한 다른 국가기관 등에 의하여도 직접 제한될 수 있음을 고려할 때, 헌법 제12조 제6항의 "체포 또는 구속" 역시 포괄적인 개념으로 해석해야 한다. 따라서 헌법 제12조 제6항은 모든 형태의 공권력행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대해 적용된다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 참조).
또한, 헌법 제12조 제6항은 당사자가체포ㆍ구속된원인관계등에대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 체포ㆍ구속 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차를 헌법적 차원에서 보장하는 규정이므로, 입법자는 전반적인 법체계를 통하여 관련자에게 그 구체적인 절차적 권리를 제대로 행사할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 할 의무를 가진다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 참조).
따라서 입법자는 헌법 제12조 제6항의 위임에 따라 출입국관리법 제51조 제2항 및 제63조 제1항에 근거하여 보호된 청구인들에게 전반적인 법체계를 통하여 보호 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 한다.
(2) 심판대상조항이 헌법 제12조 제6항에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부
(가) 심사기준
헌법 제12조 제6항은 입법자에게 행정상의 체포ㆍ구속에 대하여도 체포ㆍ구속된 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 체포ㆍ구속 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차를 마련할 것을 명하고 있으나, 이것이 반드시 형사절차에 의한 체포ㆍ구속과 동일한 절차를 마련하여야 함을 의미하지는 아니하며, 입법자는 이와 같은 절차를 구체화함에 있어 상대적으로 광범위한 입법형성권을 가지고 그 입법과정에서 법률의 구체적 내용, 명칭 등에 관련하여 다양한 선택을 할 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 참조).
또한, 출입국관리법상 보호는 내ㆍ외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제ㆍ조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 국가행정인 출입국관리행정의 일환으로 외국인의 체류자격의 심사 및 체류자격 없는 외국인의 강제퇴거절차의 집행을 위하여 이루어지는 것인바, 출입국관리행정 중 이와 같이 체류자격의 심사 및 퇴거 집행 등의 구체적 절차에 관한 사항은 광범위한 정책재량의 영역에 있다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474등 참조).
이처럼 체류자격의 심사 및 퇴거의 집행이라는 출입국관리행정의 구체적 절차를 형성함에 있어 헌법 제12조 제6항의 요청을 어떠한 방식으로 구체화할 것인지에 대해 입법자가 광범위한 재량을 가지고 있는 이상, 그 내용이 현저하게 불합리하지 아니하다면 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
(나) 신체의 자유 침해 여부
출입국관리법의 보호는 "출입국관리공무원이 제46조 제1항 각 호에 따른 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소에 인치하고 수용하는 집행활동"이다(출입국관리법 제2조 제11호).
이러한 출입국관리법상의 보호는 크게 ‘강제퇴거의 심사를 위한 보호’와 ‘강제퇴거의 집행을 위한 보호’로 구분할 수 있다.
먼저 ‘강제퇴거의 심사를 위한 보호’는 외국인이 출입국관리법 제46조 제1항 각 호의 사유에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주의 우려가 있는 경우 강제퇴거대상자에 해당하는지 조사하기 위한 것이다(출입국관리법 제51조). 이 때 보호기간은 10일 이내로 하되, 다만 부득이한 사유가 있으면 지방출입국&#183;외국인관서의 장의 허가를 받아 10일을 초과하지 아니하는 범위에서 한 차례만 연장할 수 있다(제52조 제1항). 지방출입국&#183;외국인관서의 장은 심사 결과 용의자가 출입국관리법 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한다고 인정하면 지체 없이 용의자에게 그 뜻을 알려야 하고, 용의자가 보호되어 있으면 즉시 보호를 해제하여야 한다(제59조 제1항).
외국인에 대하여 강제퇴거대상자에 해당되는지 여부를 조사하여 심사한 결과, 강제퇴거대상자에 해당된다고 인정되면 지방출입국&#183;외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 할 수 있고, 출입국관리공무원은 강제퇴거명령을 집행하게 된다(출입국관리법 제59조 제2항). 다만, 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 해당 외국인을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 해당 외국인을 보호할 수 있는데, 이것이 ‘강제퇴거의 집행을 위한 보호’이다(제63조 제1항). 지방출입국&#183;외국인관서의 장은 강제퇴거의 집행을 위한 보호의 기간이 3개월이 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 하고, 만약 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다(제63조 제2항).
이처럼 출입국관리법상 보호는 강제퇴거사유의 심사 또는 강제퇴거의 집행확보 이외의 다른 목적을 위해서는 이루어질 수 없다는 명확한 목적상의 한계 및 일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 심사를 위해 필요한 최소한의 기간 또는 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안에만 당사자를 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제이다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조).
출입국관리법상 ‘강제퇴거의 심사를 위한 보호’나 ‘강제퇴거의 집행을 위한 보호’의 적법 여부에 대해 직접 사법부의 판단을 받을 수 있는 규정은 없으나, 당사자는 각 보호의 원인이 되는 강제퇴거명령에 대하여 취소소송을 제기함으로써 그 원인관계를 다툴 수 있을 뿐 아니라, 보호명령 자체의 취소를 구하는 행정소송이나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있는바, 이러한 행정소송이나 집행정지신청을 통해 출입국관리법상 보호의 적법 여부를 다툴 수 있는 이상 헌법 제12조 제6항이 요구하는 체포ㆍ구속 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차가 없다고 할 수 없다.
이와 같은 행정소송절차를 통한 구제에는 제소기간의 제한, 신속한 판단의 어려움 등 권리구제의 한계가 있을 수 있으나, 당사자는 행정소송법 제23조에 규정된 집행정지를 통해 즉각적이고 효율적인 구제를 받을 수 있다. 또한, 인신보호법상 구제절차에서는 구제청구일부터 2주일 정도 후에 심문기일이 열리고 통상 2개월 내지 4개월의 심리기간이 소요되므로, 행정소송절차를 통한 구제가 인신보호법에 따른 구제와 비교하여 결코 미흡하다고 할 수 없다.
다만, 행정소송이나 집행정지신청이 허용된다는 것만으로 모든 사안에서 입법자가 헌법 제12조 제6항의 요청을 실현하였다고 단정할 수는 없으며, 개개의 사안에서 관련 법률이 체포ㆍ구속의 절차적 정당성을 담보하고 당사자가 부당한 체포ㆍ구속으로부터 벗어날 수 있는 절차를 충분히 마련하고 있는지, 이러한 절차들이 행정소송절차를 통한 구제수단의 한계를 실효적으로 보완하고 있는지 등에 따라 헌법 제12조 제6항의 위배여부가 달리 판단될 수 있다.
그런데 출입국관리법은 보호의 목적상 한계 및 시간적 한계를 준수하기 위하여 앞서 살펴본 보호기간의 제한(출입국관리법 제52조, 제63조 제2항)과 함께, 보호명령서를 집행할 때는 외국인에게 반드시 그 보호명령서를 보여주도록 하고(제53조, 제63조 제6항), 3일 이내에 국내에 있는 보호대상자의 법정대리인 등에게 보호의 일시&#183;장소 및 이유의 서면통지를 하여야 한다는(제54조, 제63조 제6항) 등의 엄격한 사전적 절차규정을 마련하고 있다. 또한, 보호에 대하여 이의가 있는 경우에는 보호명령서에 따라 보호된 외국인이나 그의 법정대리인 등이 지방출입국&#183;외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 보호에 대한 이의신청을 할 수 있고(제55조 제1항, 제63조 제6항), 법무부장관은 위 신청에 따라 지체 없이 관계 서류를 심사하여 결정으로 기각하거나 보호해제를 명하여야 하고, 이 때 필요하면 이해관계인의 진술을 들을 수 있도록 하고 있는 등(제55조, 제63조 제6항), 보호가 그 목적상의 한계 및 시간적 한계를 벗어난 경우에 당사자가 즉시 그 상황에서 벗어날 수 있도록 하는 실효적인 사후적 구제절차 역시 마련하고 있다. 즉, 출입국관리법은 보호의 적법성을 담보하기 위한 사전적 절차와 부당한 보호에서 벗어날 수 있는 사후적 구제수단을 촘촘하게 마련함으로써, 행정소송절차를 통한 구제가 가지는 한계를 충분히 보완하고 있는 것이다.
이처럼 출입국관리법상 보호에 대하여 행정소송을 통한 구제의 길이 열려있어 전반적인 법체계를 통하여 당사자가 체포ㆍ구속의 당부를 사법부에 의해 판단받을 수 있는 기회가 보장되어 있고, 출입국관리법이 보호의 목적상 한계 및 시간적 한계를 준수하기 위한 엄격한 사전적 절차규정 및 법무부장관에 대한 이의신청이라는 사후적 보호수단들을 마련되어 행정소송이나 집행정지신청이 가지고 있는 한계를 충분히 보완하고 있으며, 이러한 입법자의 판단이 현저하게 자의적이라거나 재량범위를 벗어난 것이라고 볼 수도 없는 이상, 심판대상조항이 헌법 제12조 제6항의 요청을 외면한 것으로서 신체의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
다. 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부
청구인은 심판대상조항이 인신보호법상 구제청구를 할 수 있는 사람의 범위에서 출입국관리법에 따라 보호된 사람을 제외하는 것은, 합리적인 이유 없이 그 이외의 법령에 근거하여 수용&#183;보호 또는 감금된 사람과 달리 취급하는 것으로서 평등권을 침해한다는 취지로 주장한다.
인신보호법은 위법한 행정처분 또는 사인에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인에 대한 구제절차를 마련하여 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하고(인신보호법 제1조), 인신보호법상 구제청구도 피수용자에 대한 수용이 위법하게 개시되거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었음에도 불구하고 계속 수용되어 있는 때 할 수 있는 것으로(제3조), 적절한 구제절차가 마련되지 아니한 위법한 수용을 그 대상으로 하고 있다.
심판대상조항이 출입국관리법에 따라 보호된 사람을 인신보호법에 따라 구제청구를 할 수 있는 피수용자의 범위에서 제외한 것은, 출입국관리법상 보호가 외국인의 강제퇴거사유의 존부 심사 및 강제퇴거명령의 집행확보라는 행정목적을 담보하고 이를 효율적으로 집행하기 위해 행해지는 것으로 신체의 자유 제한 자체를 목적으로 하는 형사절차상의 인신구속 또는 여타의 행정상의 인신구속과는 그 목적이나 성질이 다르다는 점 및 앞서 살펴본 바와 같이 출입국관리보호법이 보호라는 인신구속의 적법성을 담보하기 위한 엄격한 사전절차와 사후적 구제수단을 충분히 마련하고 있는 이상, 위법하게 수용되어 적절한 구제절차를 갖지 아니한 피수용자의 기본권을 보호하고자 하는 인신보호법의 보호범위에 출입국관리법에 따라 보호된 자를 포함시킬 실익이 크지 아니한 점을 고려한 것이며, 여기에는 합리적 이유가 있다고 보인다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 26
seriesInfo: 2
pages: 397~410
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20140828
eventType: 헌마