item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌마827
eventNm: 초·중등교육법 제47조 제2항 등 위헌확인
panreTitle: 초&#183;중등교육법 제47조 제2항 등 위헌확인

panreInfo: (2012. 11. 29. 2011헌마827)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 모두 기각한다.
eventSummary: (1)청구인임○민,인○온은 이 사건 심판청구 당시 광명시에 거주하면서광명시에 있는 중학교에 재학 중인 학생들로서, 2013년 3월 광명시에 있는 고등학교에 진학할 예정이고, 청구인 이○희, 이○자는 그 어머니들이다.
(2)경기도에서는 구 초·중등교육법(1997. 12. 13. 법률 제5483호로 제정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 및 같은 법시행령 제84조 제2항에 근거하여, 2011. 8. 8. 수원시, 성남시, 안양시 등 8개 지역에서 경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하기로 하는 내용의‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례’가 제정·공포되어 위 각 지역에서 고교평준화정책이 시행되어 오다가, 2011. 9. 30. 고교평준화정책 시행 지역에 광명시 등을 추가하는 내용의‘경기도교육감이 고등학
교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례 일부개정조례안’이 입법예고 되었고, 2011. 12. 16. 경기도의회에서 위 개정조례안이 의결되었다.
(3)이에 청구인들은 위 각 법령조항 및 개정조례안이 학생인 청구인 임○민과 인○온의 학교선택권, 교육받을 권리 및 행복추구권과, 청구인 이○희와이○자의 자녀학교선택권과 자녀교육권, 행복추구권을 침해하여 위헌이라고주장하면서, 2011. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들은 구 초·중등교육법(1997. 12. 13. 법률 제5483호로 제정되고,2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항, 같은 법 시행령 제84조 제2항 및‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에관한 조례 일부개정조례안’을 심판의 대상으로 청구하고 있다.
그런데 구 초·중등교육법 제47조 제2항은 이 사건 심판청구가 제기된 후2012. 3. 21. 법률 제11384호로 자구 등이 개정되어 같은 날부터 시행되었으며,청구인들은 장차 고등학교에 진학할 예정으로 기본권 침해가 예상되어 이를다툰다는 취지이므로 직권으로 이 사건 심판대상을 개정된 초·중등교육법 제47조 제2항으로 변경한다.
또한‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례’제2조에‘9.광명시’를 추가하는 내용의 위 개정조례안은 이 사건 심판청구가제기된 후 2012. 1. 2. 경기도 조례 제4319호로 공포·시행되었으므로, 마찬가지로 이 사건 심판대상을 개정된 경기도 조례 제2조 제9호로 변경한다.
따라서 이 사건 심판대상은 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로개정된 것, 이하‘법’이라고만 한다) 제47조 제2항(이하‘이 사건 법률조항’이라고 한다), 초·중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된것) 제84조 제2항(이하‘이 사건 시행령조항’이라고 하고, 이 사건 법률조항과이 사건 시행령조항을 통틀어‘이 사건 법령조항’이라고 한다) 및‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례(2012. 1. 2. 경기도 조례 4319호로 개정된 것)’제2조 제9호(이하‘이 사건 조례조항’이라고 한다)가청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은[별지 1]과 같다.
[심판대상조항]
초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제47조(입학자격 등)②그 밖에 고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한
사항은 대통령령으로 정한다.
초·중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된 것)
제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법)②제77조 제2항에 따라 시·도 조례로 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하되, 제81조 제5항의 규정에 의하여 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에의하여 당해 학교정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다.
경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례(2012. 1.2. 경기도 조례 제4319호로 개정된 것)
제2조(경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역)‘초·중등교육법 시행령’제77조 제2항에 따라 경기도교육감(이하“교육감”이라 한다)이고등학교의 입학전형을 실시하는 지역은 다음 각 호와 같다.
9. 광명시

relatedProvision: 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제47조(입학자격 등)①고등학교에 입학할 수 있는 사람은 중학교를 졸업한 사람, 제27조의2 제1항에 따라 중학교를 졸업한 사람과 동등한 학력이 인정되는 시험에 합격한 사람, 그 밖에 법령에 따라 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 사람으로 한다.
②생략
초·중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된 것)
제77조(고등학교 입학전형의 실시권자)①고등학교의 입학전형은 당해 학교의 장이 실시한다. 이 경우 입학전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정한다.
②제1항에도 불구하고 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 지역으로서시·도 조례로 정하는 지역 안에 소재하는 제80조 제1항의 후기학교 입학전형은 교육감이 실시한다.
1.학교 간 거리, 교통의 발달 정도 등에 비추어 학생의 통학에 불편이없을 것
2.중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 적절한 균형을 이룰 것
3.다음 각 목의 내용을 포함하는 타당성 조사 결과 교육감이 입학전형
을 실시하는 것이 적합할 것
가. 학교군 설정
나. 학생배정방법
다.학교 간 교육격차 해소계획
라. 비선호 학교 해소계획
마. 단위학교 교육과정의 다양화·특성화 계획
4.해당 지역에 거주하는 학생·학부모 등을 대상으로 실시한 여론조사결과가 시·도 조례로 정하는 기준을 충족할 것. 이 경우 여론조사내용에는 제3호 각 목의 사항이 포함되어야 한다.
③제2항에 따라 교육감이 입학전형을 실시하는 지역의 지정을 해제하기 위하여 시·도 조례를 개정하려는 경우에는 해당 지역에 거주하는 학생·학부모등을 대상으로 한 여론조사 결과가 시·도 조례로 정하는 기준을 충족하여야한다.
④제2항 제3호·제4호 및 제3항의 타당성 조사, 여론조사에 필요한 구체적인 내용은 시·도 교육규칙으로 정한다.
제81조(입학전형의 지원)①고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 입학전형 실시권자에게 지원하여야 한다. (단서 생략)
②～④생략
⑤제1항 본문에도 불구하고 제77조 제2항에 따라 시·도 조례로 정하는 지역의 후기학교 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있다.
제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법)①후기학교의 신입생은 주간부·야간부의 순으로 선발한다.
②생략
③제2항에도 불구하고 제77조 제2항에 따라 시·도 조례로 정하는 지역의주간부 후기학교 중 거리·교통이 통학상 극히 불편한 지역에 소재하거나 특별한 사유가 있어 추첨배정이 곤란한 학교로서 교육감이 지정한 학교에 대하여는 추첨에 의하지 아니하고 당해 학교의 장이 학생을 입학하게 할 수 있다.
④제77조 제2항에 따라 시·도 조례로 정하는 지역의 후기학교 야간부 신입생은 교육감이 각 학교에 통보한 입학전형에 관한 자료에 따라 당해 학교의장이 선발한다.
⑤제2항의 규정에 의한 학교군은 시·도별로 학교분포와 지역적 여건을 참작하여 교육감이 교육위원회의 의결을 거쳐 정한다.
⑥교육감은 제5항의 규정에 의하여 학교군을 정한 때에는 이를 고시하여야한다.
⑦제2항의 규정에 의한 후기학교의 추첨·배정에 관하여 교육감의 자문에응하게 하기 위하여 학교군별로 고등학교입학추첨관리위원회를 두며, 그 조직과 운영에 관한 사항은 시·도 교육규칙으로 정한다.
⑧제1항 내지 제4항, 제85조 제2항·제86조·제87조의 규정에 의하여 고등학교에 배정된 자가 당해 학교에의 입학을 포기한 경우에는 당해 연도에 다시다른 학교에 입학배정을 받지 못한다.
경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례(2012. 1.2. 경기도 조례 제4319호로 개정된 것)
제2조(경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역)‘초·중등교육법 시행령’제77조 제2항에 따라 경기도교육감(이하“교육감”이라 한다)이고등학교의 입학전형을 실시하는 지역은 다음 각 호와 같다.
1. 수원시
2. 성남시
3. 안양시
4. 과천시
5. 군포시
6. 의왕시
7. 부천시
8. 고양시
9. 광명시
10. 안산시
11. 의정부시

caseRelatedOpinion: 1. 청구인들의 주장요지
가. 고등학교 입학방법은 학부모의 자녀학교선택권 등 기본권과 관련된 중요한 사항 또는 본질적인 내용에 해당할 뿐만 아니라, 학교교육제도와 그 운영에 관한 기본적·본질적 사항에 해당하고, 학생 및 학부모의 학교선택권, 학교
의 학생선발권 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 이 사건 시행령조항에 백지위임하고 있는 것은 교육제도 법정주의 및 법률유보의 원칙에 위반되어 위헌이고, 따라서 이 사건 법률조항의 위임을 받은 이 사건 시행령조항도 위헌이다.
나. 이 사건 시행령조항 중 학생에게 진학할 고등학교를 선택하게 하지 않는 부분은 학생인 청구인 임○민, 인○온의 학교선택권 및 학습능력에 맞는 교육을 선택할 권리와 학부모인 청구인 이○희, 이○자의 자녀학교선택권 또는 자녀교육권을 침해한다. 또한 학생의 학교선택권을 배제해야만 평준화제도의 입법목적을 달성할 수 있는 것은 아니고, 수학능력이 다른 학생들을 함께 교육함으로 인하여 고등학교 교육의 효율성이 저하되는 점 등에 비추어 추첨에 의한 배정방식은 목적 달성을 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 보기도 어렵다. 
다. 이 사건 조례조항은 이 사건 법령조항이 위헌이므로 당연히 위헌이거나, 학교선택권을 확보할 수 있으리라는 청구인들의 정당한 법적 신뢰를 조례 개정이라는 예상치 못한 방법으로 제약하였고, 평준화제도에 대한 보완 및 개선이 이루어지고 있는 상황에서 충분한 경과조치 등을 마련하지도 않았으며, 교육제도의 본질상 학교선택권은 학교·지역 간 격차 해소 등 공익보다 우선하므로, 신뢰보호의 원칙에 위반된다.
2. 이해관계기관들의 의견요지
가. 교육과학기술부장관의 의견요지
(1) 적법요건에 관한 의견
고교평준화제도는 성적에 따라 원하는 고등학교의 합격 여부가 결정되는 비평준화제도에 비하여 선복수지원·후추첨제에 의하여 학교선택권을 오히려 확대하고 있으므로, 기본권 침해가능성이 없다. 
이 사건 법률조항은 그 규정의 구체화를 위하여 대통령령의 시행을 예정하고 있으므로 직접성이 부인된다.
이 사건 시행령조항은 고교평준화정책 시행 지역을 시·도 조례로 정하도록 위임하고 있을 뿐이고, 광명시를 위 지역에 포함시킨 것은 이 사건 조례조항이므로 직접성이 없다. 
(2) 본안에 관한 의견
(가) 교육제도 법정주의 또는 법률유보의 원칙 관련
고등학교의 입학방법은 법률에 의하여 어떠한 구체적 방법에 의할 것인지를 획일적으로 규율할 수 없고, 지역·분야별 특성, 수요·공급 등을 감안하여 각 
지역의 실정에 맞추어 해당 지역 주민들의 의사 및 교육감의 정책적 판단 등에 따라 구체적인 내용을 정할 수밖에 없으므로, 그 내용의 특성상 법률에 규정할 만한 내용이 없어 이를 하위법령에 위임하였다고 하더라도 교육제도 법정주의에 위반되지 않는다. 
또한 국가는 국민의 교육받을 권리 등의 실현을 위하여 구체적인 실행방법을 설정함으로써 공평하고 효율적인 중등교육을 제공할 책임이 있는바, 완전한 자유경쟁방식의 입학방법을 채택하지 않는 이상 고교평준화정책의 시행 자체는 불가피하고, 그 구체적인 방법과 범위 등의 확정이 문제될 뿐인데, 이는 법률로써 획일적으로 규율하기보다는 오히려 각 지역의 실정에 맞게 주민 등의 의견 수렴을 통하여 정하는 것이 타당하다. 
(나) 과잉금지원칙 관련
고교평준화제도의 입법목적은 중학교 교육과정의 정상화, 학교 간 격차 해소 등으로서 정당하고, 추첨에 의한 고등학교 배정이라는 수단은 그 적정성이 인정되며, 그 시행 지역을 결정함에 있어 타당성조사 및 여론조사 결과를 따르도록 하고 선출된 교육감이 그 정책을 주도하도록 한 점, 선복수지원·후추첨제 실시 등으로 학교선택권을 최대한 보장하고 있는 점, 우리나라의 사립학교의 경우 공교육체계 내에 철저하게 편입되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피해의 최소성 및 법익균형성도 모두 인정된다. 
나. 경기도 교육감의 의견요지
(1) 법률유보의 원칙 관련
고등학교의 입학방법은 학생과 학부모의 관심이 큰 사항으로 법률로 획일적으로 규율하기 보다는 각 도시의 실정에 맞게 시행하는 것이 상당하고, 또한 고교평준화지역을 주민의 의사를 반영하여 조례로 정하도록 한 것은 교육자치의 정신에도 부합한다. 
(2) 과잉금지원칙 관련
국가는 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있어 부모의 교육권은 공교육제도의 틀 안에서 일정하게 제한되고, 경기도에서는 선복수지원·후추첨제를 채택한 결과 비평준화 지역보다 학교선택권이 더 널리 보장되고 있으므로 고교평준화로 인하여 학교선택권이 침해된다고 단정하기 어렵다.
(3) 신뢰보호의 원칙 관련 
경기도 교육감은 교육감 선거에서 광명시 등으로 고교평준화정책 시행 지역을 확대할 것을 공약으로 내세웠고, 고교평준화정책을 광명시 등으로 확대하
는 것에 관하여 타당성조사와 공청회 및 여론조사를 실시한바 있으므로, 청구인들은 고교평준화제도의 시행을 충분히 예상할 수 있었다.
judgement: 3. 적법요건에 관한 판단
가. 기본권 침해 가능성
청구인 임○민, 인○온은 본래 광명시에 있는 1개 고등학교를 선택하여 지원할 수 있고, 당해 학교의 입학전형에 따라 그 학교에 입학할 수 있었으나, 이 사건 법령조항 및 조례조항에 따라 학교군별로 추첨에 의하여 배정되게 되었으므로, 청구인 임○민, 인○온의 학교선택권과 청구인 이○희, 이○자의 자녀학교선택권이 침해될 가능성이 있다. 
나. 직접성
법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해받아야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 등 참조). 그런데 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령의 직접성은 부인된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154-155 등 참조). 
먼저 이 사건 시행령조항에 관하여 보건대, 이는 교육감의 추첨에 의한 고등학교 배정 제도를 직접 설정하면서 그 시행 지역만을 조례에 위임하고 있는 것이어서, 그 직접성이 인정된다(헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894, 판례집 16-1, 
114, 126 등 참조).
이 사건 법률조항의 경우 고등학교의 입학방법 및 절차 전부를 대통령령에 위임함으로써, 하위규정에 그 규정의 구체화를 위임하고 있어 직접성 요건의 충족 여부가 문제되는바, 청구인들은 이 사건 법률조항의 의회유보의 원칙 위반 또는 포괄위임입법금지의 원칙 위반 여부를 다투고 있는데, 의회유보의 원칙 위반 등의 문제는 위 법률조항에 의하여 시원적으로 발생하는 것이어서 결국 위 법률조항의 위헌성 여부가 적법한 심판대상인 이 사건 시행령조항에 영향을 미치게 되므로 그 위헌성을 심사할 수 있다고 보아야 할 것이다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985, 판례집 19-1, 287, 298 참조). 
다. 소결
따라서 이 사건 심판청구가 기본권 침해 가능성이 없거나 직접성이 없어서 각하되어야 한다는 교육과학기술부장관의 주장은 이유 없다.
4. 본안에 관한 판단
가.고교평준화제도와 현행 고등학교 입학방법 및 절차
(1) 고교평준화제도의 개요
정부는 1968. 11. 15. 교육법 개정으로 중학교의 입학을 무시험으로 하는 조항을 신설하여(제103조의2) 중학교 무시험제도를 도입하였다. 이어 1973. 3. 10. 개정된 교육법에서 제107조의2를 신설하여 종전의 완전한 자유경쟁제도를 지양하고 학교의 평준화를 위하여 서울특별시와 부산광역시, 도별로 연합고사를 실시하여 입학 자격자를 선발한 다음, 학군별로 추첨 배정하는 고등학교입학선발고사제도를 실시하도록 하였다. 이러한 고교평준화제도는 국가 주도의 산업화를 통하여 경제발전을 추구하던 정부에 의해 국가중심적 관점에서 추진된 것이었으나, 늘어난 고등학교 교육수요 및 과열 경쟁과 사교육 문제 해결을 위한 방안으로 국민의 지지를 받았으며, 그리하여 1981년까지 평준화 지역이 국가 차원에서 꾸준히 확대되었다. 
그러나 1982년부터는 교원ㆍ시설ㆍ재정 등 교육조건이 평준화되지 못함으로 인한 부작용으로 더 이상의 확대가 유보되었고, 1990년 이후에는 민주화로 다양성과 자율성이 강조되고 수월성 교육에 대한 요구가 결합되면서 일부 지역의 평준화가 해제되기도 하였다. 
이후 고교평준화제도는 1990년 영재교육을 목표로 외국어고등학교가 각종학교에서 특수목적고등학교로 개편되고, 과학고등학교 설치가 확대되었으며, 1995년 5·31 교육개혁안을 통하여 학교운영위원회 설치 및 학교장·교사 초
빙제, 고교 유형의 다양화, 선복수지원·후추첨제 등이 제시되었고, 2004년 수준별 교육 및 학생 선택권이 확대되는 등 보완을 거듭하면서도 그 기본 틀을 유지하여 왔으며, 2000년대 이후에는 그 시행 지역이 지역 차원에서 다시 확대되었다. 
이와 같이 고교평준화제도는 그 존폐를 둘러싼 논쟁이 꾸준히 제기되었음에도 불구하고, 각종 보완조치의 실시와 시행 지역의 확대·축소를 반복하면서 30년 이상 우리나라 교육정책의 근간을 이루어 왔으며, 2010학년도 현재 지역별로는 서울특별시와 6대 광역시를 포함하여 인구가 50만 이상인 모든 도시(충남 천안시는 제외)에서 시행되고 있고, 이는 전체 일반계고등학교 중 약 60%, 전체 학생 중 약 74%에 해당한다.
그러나 최근에는 고등학교의 유형과 체제를 일반계고, 특성화고(전문계고, 전문계 특목고, 특성화고), 특목고(과학고, 외고와 국제고, 예술·체육고, 마이스터고), 자율고(자율형 공·사립고, 기숙형고)의 4유형으로 정비하고, 자율형 사립고 150개, 기숙형 공립고 100개, 마이스터교 50개를 설립한다는 ‘고교다양화 300프로젝트’가 추진되면서 고교다양화정책이 시행되고, 지역 차원에서 새로운 학군 및 배정제도를 통하여 학생과 학부모의 학교선택권이 강화됨으로써, 실질적으로 탈평준화가 시도되고 있는 것으로 평가되고 있다.
(2) 현행 고등학교 입학방법 및 절차
이 사건 법률조항은 고등학교의 입학자격 외에, 입학방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 법 시행령 제77조는 고등학교의 입학전형은 원칙적으로 당해 학교의 장이 실시하도록 하고(제1항), 다만 첫째, 학교 간 거리, 교통의 발달 정도 등에 비추어 학생의 통학에 불편이 없고, 둘째, 중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 적절한 균형을 이루며, 셋째, 학교군 설정, 학생배정방법, 학교 간 교육격차 해소계획, 비선호 학교 해소계획, 단위학교 교육과정의 다양화·특성화 계획을 포함하는 타당성조사 결과 교육감이 입학전형을 실시하는 것이 적합하고, 넷째, 해당 지역에 거주하는 학생·학부모 등을 대상으로 위 타당성조사 사항을 포함하여 실시한 여론조사 결과가 시·도 조례로 정하는 기준을 충족한 지역으로서, 시·도 조례로 정하는 지역 안에 소재하는 후기학교의 입학전형은 교육감이 실시하도록 규정하고 있으며(제2항), 이 사건 시행령조항은 교육감이 입학전형을 실시하는 경우 학교군별로 추첨에 의하여 배정하도록 규정하고 있다.
따라서 현행 고등학교의 입학방법 및 절차는 고교평준화제도의 시행 여부에 
따라 다음과 같이 구분된다. 
(가) 비평준화 지역
비평준화 지역에서 고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 장에게 지원한다(법 시행령 제77조 제1항 전문, 제81조 제1항 본문).
전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정하고(법 시행령 제77조 제1항 후문), 당해 학교의 장은 교육감이 매년 3월 31일까지 공고하는 다음 학년도 입학전형기본계획의 범위 내에서 입학전형 실시기일 3개월 전까지 입학전형의 실시에 관한 계획을 수립하여 공고하여야 한다(법 시행령 제78조).
(나) 평준화 지역
고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 교육감에게 지원하여야 하는데(법 시행령 제81조 제1항), 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있고(같은 조 제5항, 이를 ‘선복수지원·후추첨제’라고 한다), 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 각 고등학교에 배정하되, 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교 정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다(법 시행령 제84조 제2항). 
다만 거리·교통이 통학상 극히 불편한 지역에 소재하거나 특별한 사유가 있어 추첨배정이 곤란한 학교로서 교육감이 지정한 학교에 대하여는 추첨에 의하지 아니하고 당해 학교의 장이 학생을 입학하게 할 수 있고(법 시행령 제84조 제3항), 체육특기자는 학교군에 제한없이 체육종목별로 체육특기학교와 종목별 정원을 정하고 이에 따라 배정하며, 지체부자유자 중 통학상 불가피하다고 인정되는 자에 대하여는 학교를 지정하여 입학하게 하는(법 시행령 제87조) 등 예외가 있다. 
나. 제한되는 기본권의 내용과 근거
(1) 학생의 학교선택권
헌법 제10조에 의하여 보장되는 행복추구권은 일반적인 행동의 자유와 인격의 자유로운 발현권을 포함하는바, 학생은 교육을 받음에 있어서 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다. 학생은 인격의 발전을 위하여 어느 정도는 부모와 학교의 교사 등 타인에 의한 결정을 필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 
대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격은 성인과 마찬가지로 보호되어야 하기 때문이다. 
따라서 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 학생에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여하고(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 판례집 12-1, 427, 455-456 참조), 학생은 국가의 간섭을 받지 아니하고 자신의 능력과 개성, 적성에 맞는 학교를 자유롭게 선택할 권리를 가진다.
그렇다면 이 사건 법령조항 및 조례조항에 의하여 학생인 청구인 임○민, 인○온에 대하여는 헌법 제10조에 의하여 인정되는, 자신의 능력과 개성, 적성에 맞는 학교를 선택할 권리가 제한된다. 
(2) 학부모의 학교선택권
‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다’고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 판례집 12-1, 427, 446-448 참조). 이러한 부모의 자녀교육권은 학교영역에서는 부모가 자녀의 개성과 능력을 고려하여 자녀의 학교교육에 관한 전반적 계획을 세운다는 것에 기초하고 있으며, 자녀 개성의 자유로운 발현을 위하여 그에 상응한 교육과정을 선택할 권리, 즉 자녀의 교육진로에 관한 결정권 내지는 자녀가 다닐 학교를 선택하는 권리로 구체화된다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 190-191 참조).
따라서 이 사건 법령조항 및 조례조항에 의하여 학부모인 청구인 이○희, 이○자에 대하여는 헌법 제36조 제1항, 제10조 및 제37조 제1항에 의하여 인정되는, 자녀 교육을 위하여 자녀의 능력과 개성, 적성에 맞는 학교를 선택할 권리가 제한된다.
다. 이 사건 법률조항의 청구인들의 기본권 침해 여부
(1) 교육제도 법정주의 위반 여부
(가) 의회유보의 원칙과 교육제도 법정주의
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다.
나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보 원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한한 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌바63, 판례집 21-2하, 103, 116-117 등 참조). 
한편 헌법 제31조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”라고 하여 교육제도 법정주의를 규정하고 있는바, 교육제도 법정주의는 소극적으로는 교육의 영역에서 본질적이고 중요한 결정은 입법자에게 유보되어야 한다는 의회유보의 원칙을 규정한 것이지만, 한편 적극적으로는 헌법이 국가에 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하고 있다는 점에서 학교제도에 관한 포괄적인 국가의 규율권한을 부여한 것이기도 하다.
(나) 판단
이 사건 법률조항이 고등학교의 입학방법 및 절차를 대통령령에서 정하도록 위임한 것이 교육의 영역에서의 의회유보의 원칙인 교육제도 법정주의에 위반한 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
학교제도에 관하여는 포괄적인 국가의 규율권한이 부여되어 있는 점은 앞서 본바와 같다. 또한, 학교교육은 본질적으로 급부적 성격이 강한 국가행정의 영역이므로, 국가는 학교교육과 관련하여 교육제도를 형성할 광범위한 권한을 가진다고 할 것이다.
이에 따라 법은 고등학교 교육제도와 그 운영에 관하여 교육의 목적(제45조), 수업연한(제46조), 입학자격(제47조), 학과와 교과 및 교육과정(제48조) 등 기본적인 사항을 이미 규정하고 있고, 다만 입학방법과 절차 등 입학전형에 관한 사항은 각 지역과 시점에 따라 달라지는 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과, 학생과 학부모를 포함한 지역 주민들의 의사를 적절하게 반영하여야 할 필요성으로 인하여 행정입법에 위임하고 있을 뿐이다. 
이와 같은 사정을 종합해 보면, 고등학교 교육제도의 내용 중에서 입학방법과 절차에 관한 사항을 반드시 법률의 형식으로만 정해야 하는 것으로 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 교육제도 법정주의에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
(2) 포괄위임입법금지의 원칙 위반 여부
(가) 포괄위임입법금지의 원칙
헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고명확하게규정되어있어 누구라도그자체로부터대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 위임입법의 위와 같은 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화된다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13, 공보 제185호, 348, 352- 353 등 참조).
(나) 판단
이 사건 법률조항이 고등학교 입학방법 및 절차를 대통령령으로 정하도록 위임함에 있어 포괄위임입법금지의 원칙을 위반하였는지 여부를 살펴본다.
이 사건 법률조항은 고등학교의 입학방법 및 절차를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으나, 이는 학생들의 수요에 능동적으로 대처하여 알맞은 고등학교 교육을 제공하고, 특히 그 입학방법 및 절차에 관하여는 학생과 학부모의 이해가 크므로 그들의 의사와 각 지역의 실정을 적절하게 반영하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위임의 필요성이 인정된다.
또한 규율대상이 급부행정의 영역으로서, 학생과 학부모의 수요와 그들의 의사 및 지역 실정 등 사실관계가 다양할 뿐만 아니라 수시로 변화할 것이 예
상되므로, 위임의 구체성·명확성의 요구가 약한 경우인 점을 감안하고, “국가와 지방자체단체는 학습자가 평등하게 교육을 받을 수 있도록 지역 간의 교원 수급 등 교육 여건 격차를 최소화하는 시책을 마련하여 시행하여야 한다.”라고 규정한 교육기본법 제4조 제2항, “학교는 공공성을 가지며 ……”라고 규정한 같은 법 제9조 제2항 및 교육감이 지역의 실정에 맞는 교육과정의 기준과 내용을 정할 수 있도록 한 법 제23조 제2항 등 관련 법조항의 취지와, 학생들의 지원이 경합되는 경우에는 평준화제도 시행 이전의 완전한 자유경쟁제도를 채택하지 않는 이상 추첨 외의 다른 배정방식을 상정하기 어려워 추첨이 불가피한 점 등에 비추어 보면, 학생들의 통학에 불편함이 없으며 중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 균형을 이루는 등 객관적 조건이 갖춰지고, 학생·학부모 등 지역 주민의 의사가 이를 뒷받침하는 지역에서 교육감이 학교군별로 고등학교를 추첨 배정할 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
라. 이 사건 시행령조항의 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
고교평준화제도를 도입할 당시 정부가 내세운 정책추진의 기본방향은 ① 중학교 교육이 입시과목 중심으로 운영되는 비정상적인 상태를 개선함으로써 중학교 교육과정을 정상화하고, ② 고등학교의 학력, 교원, 시설 및 재정상의 차이를 해소하고 고등학교 교육의 전반적인 향상을 도모함으로써 학교 간 격차를 해소하려는 것 등이었는바, 고등학교 교육 기회의 균등 제공, 고등학교 입시의 폐지로 인한 중학교 교육의 정상화라고 하는 공익은 정당한 입법목적이다. 
그리고 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식을 취하는 이 사건 시행령조항은 고등학교 과열입시경쟁을 해소함으로써 중학교 교육의 정상화, 학교ㆍ지역 간 격차 해소와 같은 입법목적의 달성에 기여한다고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다.
(2) 피해의 최소성 및 법익균형성 
(가) 고등학교 입학생 선발을 학교장에 의한 입학전형이 아닌 교육감이 추첨에 의하여 실시하고자 할 경우 일정한 기준이 있어야 하는데, 학교분포와 통학거리 등을 고려하여 학생들을 인근 학교에 갈 수 있도록 하는 것이 가장 합리적이고 보편적인 방법이며, 외국의 경우에도 공립학교는 대개 선발 경쟁이 
없이 통상 학구(school district) 내에서 거주지 인근에 있는 공립 고등학교에 진학하는 것을 원칙으로 한다. 
(나) 고교평준화제도는 앞서 본 바와 같이 그동안 30년이 넘게 우리나라 교육제도의 근간을 이루어 왔으며, 평준화의 틀 내에서 학생과 학부모의 학교선택권을 보장하기 위한 여러 보완조치들이 함께 마련되어 시행되어 왔다. 
우선 법 시행령 제81조 제5항에 의하여 선복수지원ㆍ후추첨제를 채택하여 각 시ㆍ도 교육감이 이를 자율적으로 시행할 수 있도록 하였고, 현재 모든 시ㆍ도에서 이 방식을 채택하여 학교선택권이 강화됨으로써 고등학교 입시정책의 중심이 학교선택제 쪽으로 이동되고 있다고 평가된다.
또한, 특수목적고등학교(법 시행령 제90조) 및 특성화고등학교(법 시행령 제91조)를 두고, 그 밖에 대안학교(초ㆍ중등교육법 제60조의3)의 법적 근거를 마련하는 등 학교의 다양성을 확대하여 왔으며, 자립형 사립고등학교(법 시행령 제91조의3)와 자율형 공립고등학교(법 시행령 제91조의4)로 지정받아 운영할 수 있도록 법적 근거를 마련하여 학교선택권을 더욱 확대하였다. 
나아가 2011. 3. 18. 법 시행령 개정을 통하여 고교평준화정책 시행 지역을 교육과학기술부령으로 정하던 것을 시·도 조례로 정하도록 하고, 일정한 객관적 요건을 갖추고 타당성조사 및 여론조사를 거치도록 하여 고교평준화정책 시행의 객관적 타당성 및 민주적 정당성을 강화하였다. 
(다) 이와 같이, 추첨 배정을 받기 전에 학교를 선택 지원할 수 있는 기회가 대폭 확대되고, 고교평준화정책 시행 지역을 결정함에 있어서 객관적 타당성 및 민주적 정당성이 제고된 상황 등을 고려하면, 중학교 교육의 정상화 및 학교·지역 간 격차 해소 등 입법목적을 달성하는데 적합한 다른 대체수단이 존재한다고 보기도 어렵고 또한 고교평준화제도를 통하여 달성하고자 하는 위와 같은 공익이 침해되는 청구인들의 학교선택권보다 크다고 할 것이다.
(3) 소결
따라서 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
마. 이 사건 조례조항의 신뢰보호의 원칙 위반 여부
(1) 신뢰보호의 원칙
신뢰보호의 원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는데, 그 내용은 법률의 제정이나 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새
로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다는 것이다. 그러나 사회 환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하므로, 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호되는 것은 아니다. 
따라서 신뢰보호의 원칙 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 460-461 등 참조). 
(2) 판단
청구인들이 광명시에서의 비평준화제도 유지에 대하여 가지고 있던 신뢰가 헌법상 보호가치가 있는 것인지, 그것이 고교평준화정책 시행으로 달성할 수 있는 공익과 비교형량할 때 우위에 있는 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
고교평준화 지역은 그 시행 초기부터 학생과 학부모의 교육 수요와 지역의 교육 여건 등 현실에 대응하여 적절하게 운영하기 위하여 법률이 아니라 교육과학기술부령으로 정하도록 하였다가 2011. 3. 18. 법 시행령 개정 시에 각 지역의 실정과 주민의 의사를 적극적으로 반영하기 위하여 시·도 조례로 정하도록 함과 동시에 일정한 객관적 요건을 갖추고 타당성조사 및 여론조사를 거치도록 하였다. 이처럼 한 지역의 고교평준화 여부는 그 지역의 실정과 주민의 의사에 따라 탄력적으로 운용할 필요성이 있어 광명시가 비평준화 지역으로 남아 있을 것이라는 청구인들의 신뢰는 헌법상 보호하여야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다.
한편 고등학교 지원을 시·도 단위로 하도록 하고 광명시 등 일부 도시를 비평준화 지역으로 유지시킬 경우 경기도 내에서 중학교 교육의 정상화나 학교 간 격차 해소 등 고교평준화정책의 목적을 실질적으로 달성하기가 어려운 점을 감안하면 청구인들의 신뢰가 공익보다 크다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 조례조항은 신뢰보호의 원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
바. 청구인들의 나머지 주장에 대한 판단
청구인들은 또한, 이 사건 법령조항 및 조례조항으로 인하여 본인 또는 자녀
가 원하는 고등학교를 선택하여 지원하지 못하고 교육감에 의한 추첨 배정을 받게 되므로 행복추구권이 침해된다고 주장한다. 
살피건대 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상, 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112, 판례집 12-2, 399, 408 등 참조).
conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 송두환, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견이일치되었다.
otherOpinions: 6. 재판관 송두환, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견
우리는 이 사건 법령조항 및 조례조항이 헌법을 위반하여 학생 및 학부모의학교선택권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 교육제도 법정주의 및 포괄위임입법금지의 원칙
헌법 제31조 제6항은“학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영,교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”고 규정하여 교육제도 법정주의를 밝히고 있다.
이에 따라 입법자는 교육에 관한 국민의 권리·의무 및 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항을 규정하기 위하여 교육기본법을 제정하고, 그 중 초·중등교육에 관한 사항을 정하기 위하여 초·중등교육법을 두었는바, 이 사건 법률조항은 고등학교의 입학방법이나 절차에 관한 사항을 대통령령에 위임하고있다.
그리고 그 위임에 따라 이 사건 시행령조항과 이 사건 조례조항은 광명시의고등학교 입학전형에 관하여‘추첨에 의한 고등학교 배정제도’를 마련하고 있는 것이다.
그런데 이 사건 법률조항은‘중학교 졸업’요건 외의“고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있을 뿐이므로 교육제도 법정주의 및 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
나. 교육제도 법정주의 및 포괄위임입법금지의 원칙 위배 여부
학교교육은 성장과정에 있는 인간을 보다 나은 인성과 능력을 갖춘 사람으로
교육시킴으로써 개인과 가정의 행복을 누리게 하고 민주적이고 책임감 있는 국가·사회의 구성원으로 성장시키는 국가의 백년대계이다.
그리고 학부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성하기 위하여 자녀가 다닐 학교를 선택할 권리를 가지며, 학생 역시 그 부모의 지도와 책임 하에자신의 인생과 진로를 설계하기 위하여 수학할 학교를 선택할 권리를 가진다.
물론 위와 같은 학생 및 학부모의 학교선택권도 다른 기본권들과 마찬가지로 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있고 이때 법률은 그 제한의 구체적인 내용을 하위 법규범에 위임할 수도 있지만, 법치국가 원리를 고려할 때 국민의헌법상 기본권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용은 반드시 법률로써직접 규정되어야 하는 것이다.
살피건대 이 사건 법령조항이 규정한 교육감의 추첨에 의한 고등학교 배정제도는 학생들이 교육행정청에 의하여 학교 간에 균등하게 배정되는 이른바‘교육평준화 정책’의 근간으로서 중학교 교육의 방향과 고등학교 교육 목표 및방법을 비롯한 전반적인 공교육제도의 운영에 막대한 영향을 주고 국가와 사회질서에 미치는 영향과 파급효과가 대단히 큰 학교교육의 제도와 운영에 관한 기본적인 사항에 해당하는 것이다. 나아가 고등학교 입학전형제도에 관하여는 학생 및 학부모의 학교선택권, 학교의 학생선발권, 교육당국의 정책, 사립학교의 자율성 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있는바, 이같이 상충되는 이해관계를 조정한 고등학교 입학전형제도의 설계는 국민의 대표기관인 국회가 직접 공청회 등을 통해 다양한 의견을 수렴하고 조정을 거쳐 법률로 결정하여야하는 것이지 백지식으로 행정입법에 위임하여서는 안 될 사항이다(헌재 2009.4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 200-201 참조).
요컨대 학교교육의 중요성과 학생 및 학부모가 가지는 학교선택권의 의의에비추어 볼 때 고등학교 입학전형과 같은 교육에 관한 기본적 사항은 국회가직접 입법절차를 거쳐 제정한 형식적 의미의 법률로 규정되는 것이 마땅함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 이 사건 시행령조항 등에 위임하고 있는 것이다.
한편 수범자인 일반 국민은 모법의 위임규정을 보고 하위법으로 제정될내용의 대강을 예측할 수 있어야 하는바, 이 사건 법률조항과 다수의견이 거시하고 있는 균등한 교육을 받을 권리를 구체화하거나 지방교육의 자치를규정한 관련 일반조항들만으로‘추첨에 의한 고등학교 배정제도’채택에 대
한 예측을 일반 국민에게 기대하는 것 역시 어렵다고 하지 않을 수 없다.
결국 이 사건 법률조항은 교육제도 법정주의와 포괄위임입법금지의 원칙에위배되어 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해한다고 할 것이므로 헌법에 위반된다.
다. 소결
그렇다면 위헌인 이 사건 법률조항의 위임을 받아 고등학교 입학방법 및 절차를 정하고 있는 이 사건 시행령조항과 이 사건 조례조항 역시 위헌이라고할 것이므로, 이 사건 법령조항 및 조례조항은 모두 헌법에 위반된다.
재판관  이강국(재판장) 송두환 박한철 이정미 김이수 이진성김창종 안창호 강일원
1. 청구인들의 주장요지
가. 고등학교 입학방법은 학부모의 자녀학교선택권 등 기본권과 관련된 중요한 사항 또는 본질적인 내용에 해당할 뿐만 아니라, 학교교육제도와 그 운영에 관한 기본적·본질적 사항에 해당하고, 학생 및 학부모의 학교선택권, 학교
의 학생선발권 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 이 사건 시행령조항에 백지위임하고 있는 것은 교육제도 법정주의 및 법률유보의 원칙에 위반되어 위헌이고, 따라서 이 사건 법률조항의 위임을 받은 이 사건 시행령조항도 위헌이다.
나. 이 사건 시행령조항 중 학생에게 진학할 고등학교를 선택하게 하지 않는부분은 학생인 청구인 임○민, 인○온의 학교선택권 및 학습능력에 맞는 교육을 선택할 권리와 학부모인 청구인 이○희, 이○자의 자녀학교선택권 또는 자녀교육권을 침해한다. 또한 학생의 학교선택권을 배제해야만 평준화제도의 입법목적을 달성할 수 있는 것은 아니고, 수학능력이 다른 학생들을 함께 교육함으로 인하여 고등학교 교육의 효율성이 저하되는 점 등에 비추어 추첨에 의한배정방식은 목적 달성을 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 보기도 어렵다.
다. 이 사건 조례조항은 이 사건 법령조항이 위헌이므로 당연히 위헌이거나,학교선택권을 확보할 수 있으리라는 청구인들의 정당한 법적 신뢰를 조례 개정이라는 예상치 못한 방법으로 제약하였고, 평준화제도에 대한 보완 및 개선이 이루어지고 있는 상황에서 충분한 경과조치 등을 마련하지도 않았으며, 교육제도의 본질상 학교선택권은 학교·지역 간 격차 해소 등 공익보다 우선하므로, 신뢰보호의 원칙에 위반된다.
2. 이해관계기관들의 의견요지
가. 교육과학기술부장관의 의견요지
(1) 적법요건에 관한 의견
고교평준화제도는 성적에 따라 원하는 고등학교의 합격 여부가 결정되는 비평준화제도에 비하여 선복수지원·후추첨제에 의하여 학교선택권을 오히려확대하고 있으므로, 기본권 침해가능성이 없다.
이 사건 법률조항은 그 규정의 구체화를 위하여 대통령령의 시행을 예정하고있으므로 직접성이 부인된다.
이 사건 시행령조항은 고교평준화정책 시행 지역을 시·도 조례로 정하도록위임하고 있을 뿐이고, 광명시를 위 지역에 포함시킨 것은 이 사건 조례조항이므로 직접성이 없다.
(2) 본안에 관한 의견
(가) 교육제도 법정주의 또는 법률유보의 원칙 관련
고등학교의 입학방법은 법률에 의하여 어떠한 구체적 방법에 의할 것인지를획일적으로 규율할 수 없고, 지역·분야별 특성, 수요·공급 등을 감안하여 각
지역의 실정에 맞추어 해당 지역 주민들의 의사 및 교육감의 정책적 판단 등에 따라 구체적인 내용을 정할 수밖에 없으므로, 그 내용의 특성상 법률에 규정할 만한 내용이 없어 이를 하위법령에 위임하였다고 하더라도 교육제도 법정주의에 위반되지 않는다.
또한 국가는 국민의 교육받을 권리 등의 실현을 위하여 구체적인 실행방법을 설정함으로써 공평하고 효율적인 중등교육을 제공할 책임이 있는바, 완전한자유경쟁방식의 입학방법을 채택하지 않는 이상 고교평준화정책의 시행 자체는 불가피하고, 그 구체적인 방법과 범위 등의 확정이 문제될 뿐인데, 이는 법률로써 획일적으로 규율하기보다는 오히려 각 지역의 실정에 맞게 주민 등의의견 수렴을 통하여 정하는 것이 타당하다.
(나) 과잉금지원칙 관련
고교평준화제도의 입법목적은 중학교 교육과정의 정상화, 학교 간 격차 해소 등으로서 정당하고, 추첨에 의한 고등학교 배정이라는 수단은 그 적정성이인정되며, 그 시행 지역을 결정함에 있어 타당성조사 및 여론조사 결과를 따르도록 하고 선출된 교육감이 그 정책을 주도하도록 한 점, 선복수지원·후추첨제 실시 등으로 학교선택권을 최대한 보장하고 있는 점, 우리나라의 사립학교의 경우 공교육체계 내에 철저하게 편입되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피해의 최소성 및 법익균형성도 모두 인정된다.
나. 경기도 교육감의 의견요지
(1) 법률유보의 원칙 관련
고등학교의 입학방법은 학생과 학부모의 관심이 큰 사항으로 법률로 획일적으로 규율하기 보다는 각 도시의 실정에 맞게 시행하는 것이 상당하고, 또한고교평준화지역을 주민의 의사를 반영하여 조례로 정하도록 한 것은 교육자치의 정신에도 부합한다.
(2) 과잉금지원칙 관련
국가는 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있어 부모의 교육권은공교육제도의 틀 안에서 일정하게 제한되고, 경기도에서는 선복수지원·후추첨제를 채택한 결과 비평준화 지역보다 학교선택권이 더 널리 보장되고 있으므로 고교평준화로 인하여 학교선택권이 침해된다고 단정하기 어렵다.
(3) 신뢰보호의 원칙 관련
경기도 교육감은 교육감 선거에서 광명시 등으로 고교평준화정책 시행 지역을 확대할 것을 공약으로 내세웠고, 고교평준화정책을 광명시 등으로 확대하
는 것에 관하여 타당성조사와 공청회 및 여론조사를 실시한바 있으므로, 청구인들은 고교평준화제도의 시행을 충분히 예상할 수 있었다.
pansiMatt: 1. 고등학교의 입학방법과 절차 등을 대통령령으로 정하도록 위임한 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제47조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 교육제도 법정주의 또는 포괄위임입법금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 학교선택권을 침해하는지 여부(소극)
2. 고등학교를 교육감이 추첨에 의하여 배정하도록 한 초·중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된 것) 제84조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 학교선택권을 침해하는지 여부(소극)
3. 광명시를 교육감이 추첨에 의하여 고등학교를 배정하는 지역에 포함시킨 ‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례’(2012. 1. 2. 경기도 조례 제4319호로 개정된 것) 제2조 제9호(이하 ‘이 사건 조례조항’이라 한다)가 신뢰보호의 원칙에 위반하여 청구인들의 학교선택권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 초·중등교육법은 고등학교 교육제도와 그 운영에 관하여 기본적인 사항을 이미 규정하고 있고, 다만 입학방법과 절차 등 입학전형에 관한 사항은 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급 상황과 지역 주민의 의사를 적절하게 반영하여야 할 필요성으로 인하여 행정입법에 위임하고 있는 것이므로, 이 사건 법률조항은 교육제도 법정주의에 위반되지 아니한다.
또한 이 사건 법률조항이 고등학교의 입학방법 등을 대통령령에 위임한 것은 학생들의 수요에 능동적으로 대처하고, 학생과 학부모
의 의사와 각 지역의 실정을 적절하게 반영하기 위한 것으로서 위임의 필요성이 인정되고, 규율대상이 급부행정의 영역으로서 사실관계가 다양할 뿐만 아니라 수시로 변화할 것이 예상되어 위임의 구체성·명확성의 요구가 약한 경우인 점과, 교육의 공공성과 지방교육의 자치를 규정한 관련 법률의 취지 및 완전한 자유경쟁제도를 채택하지 않는 이상 추첨 배정이 불가피한 점 등에 비추어 보면, 중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 균형을 이루는 등 객관적 조건이 갖춰지고, 학생·학부모 등 지역 주민의 의사가 이를 뒷받침하는 지역에서 교육감이 학교군별로 고등학교를 추첨 배정할 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
2. 이 사건 시행령조항의 입법목적은 고등학교 교육 기회의 균등 제공, 고등학교 입시의 폐지로 인한 중학교 교육의 정상화 등으로서 정당하고, 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식 입법목적의 달성에 기여하므로 수단의 적절성도 인정되며, 추첨 배정을 받기 전에 학교를 선택 지원할 수 있는 기회가 대폭 확대되고, 고교평준화정책 시행 지역을 결정함에 있어서 객관적 타당성 및 민주적 정당성이 제고된 점 등을 고려하면, 입법목적을 달성하는 데 적합한 다른 대체수단이 존재한다고 보기도 어렵고, 또한 고교평준화제도를 통하여 달성하고자 하는 위와 같은 공익이 침해되는 청구인들의 학교선택권보다 크므로 피해의 최소성 및 법익균형성도 인정된다고 할 것이어서, 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
3. 한 지역의 고교평준화 여부는 그 지역의 실정과 주민의 의사에 따라 탄력적으로 운용할 필요성이 있어 광명시가 비평준화 지역으로 남아 있을 것이라는 청구인들의 신뢰는 헌법상 보호하여야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵고, 고등학교 지원을 시·도 단위로 하도록 하고 광명시 등 일부 도시를 비평준화 지역으로 유지시킬 경우 경기도 내에서 중학교 교육의 정상화나 학교 간 격차 해소 등 고교평준화정책의 목적을 실질적으로 달성하기가 어려운 점을 감안하면 청구인들의 신뢰가 공익보다 크다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 
조례조항은 신뢰보호의 원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
재판관 송두환, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견
이 사건 법령조항이 규정한 교육감의 추첨에 의한 고등학교 배정제도는 ‘교육평준화 정책’의 근간으로서 전반적인 공교육제도의 운영에 막대한 영향을 주고 국가와 사회질서에 미치는 영향과 파급효과가 대단히 큰 학교교육의 제도와 운영에 관한 기본적인 사항에 해당하고, 고등학교 입학전형제도에 관하여는 학생 및 학부모의 학교선택권, 학교의 학생선발권 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있으므로, 국회가 직접 공청회 등을 통해 다양한 의견을 수렴하고 조정을 거쳐 법률로 결정하여야 하는 것이지 백지식으로 행정입법에 위임하여서는 안 된다고 할 것임에도, 이 사건 법률조항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 이 사건 시행령조항 등에 위임하고 있으며, 이 사건 법률조항과 균등한 교육을 받을 권리를 구체화하거나 지방교육의 자치를 규정한 관련 일반조항들만으로 일반 국민에게 ‘추첨에 의한 고등학교 배정제도’ 채택에 대한 예측을 기대하기도 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 교육제도 법정주의와 포괄위임입법금지의 원칙에 위반하여 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해하여 위헌이고, 위헌인 이 사건 법률조항의 위임을 받아 고등학교 입학방법 및 절차를 정하고 있는 이 사건 시행령조항과 이 사건 조례조항 역시 위헌이다.
adjobtTxt: 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제47조(입학자격 등) ① 생략
② 그 밖에 고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
초·중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된 것) 제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법) ① 생략
② 제77조제2항에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하되, 제81조제5항의 규정에 의하여 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다.
③～⑧ 생략
경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례(2012. 1. 2. 경기도 조례 제4319호로 개정된 것) 제2조(경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역) 「초ㆍ중등교육법 시행령」제77조제2항에 따라 경기도교육감(이하 “교육감”이라 한다) 이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역은 다음 각 호와 같다.
1.～8. 생략
9. 광명시 
10.～11. 생략
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제31조 제6항, 제36조 제1항, 제37조 제1항
초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것) 제47조(입학자격 등) ① 고등학교에 입학할 수 있는 사람은 중학교를 졸업한 사람, 제27조의2제1항에 따라 중학교를 졸업한 사람과 동등한 학력이 인정되는 시험에 합격한 사람, 그 밖에 법령에 따라 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정된 사람으로 한다.
② 생략 
초·중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된 것) 제77조(고등학교 입학전형의 실시권자) ① 고등학교의 입학전형은 당해 학교의 장이 실시한다. 이 경우 입학전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 지역으로서 시ㆍ도 조례로 정하는 지역 안에 소재하는 제80조제1항의 후기학교 입학전형은 교육감이 실시한다.
1. 학교 간 거리, 교통의 발달 정도 등에 비추어 학생의 통학에 불편이 없을 것
2. 중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 적절한 균형을 이룰 것
3. 다음 각 목의 내용을 포함하는 타당성 조사 결과 교육감이 입학전형을 실시하는 것이 적합할 것
가. 학교군 설정
나. 학생배정방법
다. 학교 간 교육격차 해소계획
라. 비선호 학교 해소계획
마. 단위학교 교육과정의 다양화ㆍ특성화 계획
4. 해당 지역에 거주하는 학생ㆍ학부모 등을 대상으로 실시한 여론조사 결과가 시ㆍ도 조례로 정하는 기준을 충족할 것. 이 경우 여론조사 내용에는 제3호 각 목의 사항이 포함되어야 한다.
③ 제2항에 따라 교육감이 입학전형을 실시하는 지역의 지정을 해제하기 위하여 시ㆍ도 조례를 개정하려는 경우에는 해당 지역에 거주하는 학생ㆍ학부모 등을 대상으로 한 여론
조사 결과가 시ㆍ도 조례로 정하는 기준을 충족하여야 한다.
④ 제2항제3호ㆍ제4호 및 제3항의 타당성 조사, 여론조사에 필요한 구체적인 내용은 시ㆍ도 교육규칙으로 정한다.
초·중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된 것) 제81조(입학전형의 지원) ① 고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 입학전형 실시권자에게 지원하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 거주지의 입학전형실시권자에게 지원하여야 한다.
1. 제97조제1항 각 호의 1에 해당하는 자
2. 중학교 학구로 인하여 다른 시ㆍ도에서 수학한 자
3. 중학교 졸업자로서 거주지가 이전된 자
4. 제76조에 따른 특성화중학교 졸업예정자 및 졸업자
5. 제105조제1항에 따른 자율학교로 지정받은 중학교 졸업예정자 및 졸업자
②～④ 생략
⑤ 제1항 본문에도 불구하고 제77조제2항에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 지역의 후기학교 주간부에 입학하고자 하는 자는 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있다.
초·중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된 것) 제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법) ① 후기학교의 신입생은 주간부ㆍ야간부의 순으로 선발한다.
② 생략
③ 제2항에도 불구하고 제77조제2항에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 지역의 주간부 후기학교중 거리ㆍ교통이 통학상 극히 불편한 지역에 소재하거나 특별한 사유가 있어 추첨배정이 곤란한 학교로서 교육감이 지정한 학교에 대하여는 추첨에 의하지 아니하고 당해 학교의 장이 학생을 입학하게 할 수 있다. 
④ 제77조제2항에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 지역의 후기학교 야간부 신입생은 교육감이 각 학교에 통보한 입학전형에 관한 자료에 따라 당해 학교의 장이 선발한다.
⑤ 제2항의 규정에 의한 학교군은 시ㆍ도별로 학교분포와 지역적 여건을 참작하여 교육감이 교육위원회의 의결을 거쳐 정한다.
⑥ 교육감은 제5항의 규정에 의하여 학교군을 정한 때에는 이를 고시하여야 한다.
⑦ 제2항의 규정에 의한 후기학교의 추첨ㆍ배정에 관하여 교육감의 자문에 응하게 하기 위하여 학교군별로 고등학교입학추첨관리위원회를 두며, 그 조직과 운영에 관한 사항은 시ㆍ도 교육규칙으로 정한다.
⑧ 제1항 내지 제4항, 제85조제2항ㆍ제86조ㆍ제87조의 규정에 의하여 고등학교에 배정된 자가 당해 학교에의 입학을 포기한 경우에는 당해 연도에 다시 다른 학교에 입학배정을 받지 못한다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2009. 10. 29. 2007헌바63, 판례집 21-2하, 103, 116
헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13, 판례집 24-1상, 25, 36
3. 헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 460
event: 청 구 인 1. 임○민
미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 임○룡, 모 이○희
2. 인○온
미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 인○관, 모 이○자
3. 이○희
4. 이○자
청구인들 대리인 법무법인(유한) 정률 
담당변호사 박재명 외 1인
eventCol1: 청구인|1. 임○민미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 임○룡, 모 이○희
2. 인○온미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 인○관, 모 이○자
3. 이○희
4. 이○자
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인임○민,인○온은 이 사건 심판청구 당시 광명시에 거주하면서 광명시에 있는 중학교에 재학 중인 학생들로서, 2013년 3월 광명시에 있는 고등학교에 진학할 예정이고, 청구인 이○희, 이○자는 그 어머니들이다.
(2)경기도에서는 구 초&#183;중등교육법(1997. 12. 13. 법률 제5483호로 제정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항 및 같은 법 시행령 제84조 제2항에 근거하여, 2011. 8. 8. 수원시, 성남시, 안양시 등 8개 지역에서 경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하기로 하는 내용의 ‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례’가 제정&#183;공포되어 위 각 지역에서 고교평준화정책이 시행되어 오다가, 2011. 9. 30. 고교평준화정책 시행 지역에 광명시 등을 추가하는 내용의 ‘경기도교육감이 고등학
교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례 일부개정조례안’이 입법예고 되었고, 2011. 12. 16. 경기도의회에서 위 개정조례안이 의결되었다.
(3)이에 청구인들은 위 각 법령조항 및 개정조례안이 학생인 청구인 임○민과 인○온의 학교선택권, 교육받을 권리 및 행복추구권과, 청구인 이○희와 이○자의 자녀학교선택권과 자녀교육권, 행복추구권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서, 2011. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인들은 구 초&#183;중등교육법(1997. 12. 13. 법률 제5483호로 제정되고, 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항, 같은 법 시행령 제84조 제2항 및 ‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례 일부개정조례안’을 심판의 대상으로 청구하고 있다.
그런데 구 초&#183;중등교육법 제47조 제2항은 이 사건 심판청구가 제기된 후 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 자구 등이 개정되어 같은 날부터 시행되었으며, 청구인들은 장차 고등학교에 진학할 예정으로 기본권 침해가 예상되어 이를 다툰다는 취지이므로 직권으로 이 사건 심판대상을 개정된 초&#183;중등교육법 제47조 제2항으로 변경한다.
또한 ‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례’ 제2조에 ‘9. 광명시’를 추가하는 내용의 위 개정조례안은 이 사건 심판청구가 제기된 후 2012. 1. 2. 경기도 조례 제4319호로 공포&#183;시행되었으므로, 마찬가지로 이 사건 심판대상을 개정된 경기도 조례 제2조 제9호로 변경한다.
따라서 이 사건 심판대상은 초&#183;중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제47조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다), 초&#183;중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된 것) 제84조 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라고 하고, 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항을 통틀어 ‘이 사건 법령조항’이라고 한다) 및 ‘경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례(2012. 1. 2. 경기도 조례 4319호로 개정된 것)’ 제2조 제9호(이하 ‘이 사건 조례조항’이라고 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 1]과 같다.
[심판대상조항]
초&#183;중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정된 것)
제47조(입학자격 등) ② 그 밖에 고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한
사항은 대통령령으로 정한다.
초&#183;중등교육법 시행령(2011. 3. 18. 대통령령 제22712호로 개정된 것)
제84조(후기학교의 신입생 선발 및 배정방법) ② 제77조 제2항에 따라 시&#183;도 조례로 정하는 지역의 후기학교 주간부 신입생은 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 교육감이 각 고등학교에 배정하되, 제81조 제5항의 규정에 의하여 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 입학지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다.
경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역에 관한 조례(2012. 1. 2. 경기도 조례 제4319호로 개정된 것)
제2조(경기도교육감이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역) ‘초&#183;중등교육법 시행령’ 제77조 제2항에 따라 경기도교육감(이하 "교육감"이라 한다)이 고등학교의 입학전형을 실시하는 지역은 다음 각 호와 같다.
9. 광명시
2. 청구인들의 주장과 이해관계기관들의 의견요지
[별지 2]와 같다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 기본권 침해 가능성
청구인 임○민, 인○온은 본래 광명시에 있는 1개 고등학교를 선택하여 지원할 수 있고, 당해 학교의 입학전형에 따라 그 학교에 입학할 수 있었으나, 이 사건 법령조항 및 조례조항에 따라 학교군별로 추첨에 의하여 배정되게 되었으므로, 청구인 임○민, 인○온의 학교선택권과 청구인 이○희, 이○자의 자녀학교선택권이 침해될 가능성이 있다.
나. 직접성
법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해받아야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 등 참조). 그런데 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령의 직접성은 부인된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154-155 등 참조).
먼저 이 사건 시행령조항에 관하여 보건대, 이는 교육감의 추첨에 의한 고등학교 배정 제도를 직접 설정하면서 그 시행 지역만을 조례에 위임하고 있는 것이어서, 그 직접성이 인정된다(헌재 2004. 1. 29. 2001헌마894, 판례집 16-1,
114, 126 등 참조).
이 사건 법률조항의 경우 고등학교의 입학방법 및 절차 전부를 대통령령에 위임함으로써, 하위규정에 그 규정의 구체화를 위임하고 있어 직접성 요건의 충족 여부가 문제되는바, 청구인들은 이 사건 법률조항의 의회유보의 원칙 위반 또는 포괄위임입법금지의 원칙 위반 여부를 다투고 있는데, 의회유보의 원칙 위반 등의 문제는 위 법률조항에 의하여 시원적으로 발생하는 것이어서 결국 위 법률조항의 위헌성 여부가 적법한 심판대상인 이 사건 시행령조항에 영향을 미치게 되므로 그 위헌성을 심사할 수 있다고 보아야 할 것이다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985, 판례집 19-1, 287, 298 참조).
다. 소결
따라서 이 사건 심판청구가 기본권 침해 가능성이 없거나 직접성이 없어서 각하되어야 한다는 교육과학기술부장관의 주장은 이유 없다.
4. 본안에 관한 판단
가.고교평준화제도와 현행 고등학교 입학방법 및 절차
(1) 고교평준화제도의 개요
정부는 1968. 11. 15. 교육법 개정으로 중학교의 입학을 무시험으로 하는 조항을 신설하여(제103조의2) 중학교 무시험제도를 도입하였다. 이어 1973. 3. 10. 개정된 교육법에서 제107조의2를 신설하여 종전의 완전한 자유경쟁제도를 지양하고 학교의 평준화를 위하여 서울특별시와 부산광역시, 도별로 연합고사를 실시하여 입학 자격자를 선발한 다음, 학군별로 추첨 배정하는 고등학교입학선발고사제도를 실시하도록 하였다. 이러한 고교평준화제도는 국가 주도의 산업화를 통하여 경제발전을 추구하던 정부에 의해 국가중심적 관점에서 추진된 것이었으나, 늘어난 고등학교 교육수요 및 과열 경쟁과 사교육 문제 해결을 위한 방안으로 국민의 지지를 받았으며, 그리하여 1981년까지 평준화 지역이 국가 차원에서 꾸준히 확대되었다.
그러나 1982년부터는 교원ㆍ시설ㆍ재정 등 교육조건이 평준화되지 못함으로 인한 부작용으로 더 이상의 확대가 유보되었고, 1990년 이후에는 민주화로 다양성과 자율성이 강조되고 수월성 교육에 대한 요구가 결합되면서 일부 지역의 평준화가 해제되기도 하였다.
이후 고교평준화제도는 1990년 영재교육을 목표로 외국어고등학교가 각종학교에서 특수목적고등학교로 개편되고, 과학고등학교 설치가 확대되었으며, 1995년 5&#183;31 교육개혁안을 통하여 학교운영위원회 설치 및 학교장&#183;교사 초
빙제, 고교 유형의 다양화, 선복수지원&#183;후추첨제 등이 제시되었고, 2004년 수준별 교육 및 학생 선택권이 확대되는 등 보완을 거듭하면서도 그 기본 틀을 유지하여 왔으며, 2000년대 이후에는 그 시행 지역이 지역 차원에서 다시 확대되었다.
이와 같이 고교평준화제도는 그 존폐를 둘러싼 논쟁이 꾸준히 제기되었음에도 불구하고, 각종 보완조치의 실시와 시행 지역의 확대&#183;축소를 반복하면서 30년 이상 우리나라 교육정책의 근간을 이루어 왔으며, 2010학년도 현재 지역별로는 서울특별시와 6대 광역시를 포함하여 인구가 50만 이상인 모든 도시(충남 천안시는 제외)에서 시행되고 있고, 이는 전체 일반계고등학교 중 약 60%, 전체 학생 중 약 74%에 해당한다.
그러나 최근에는 고등학교의 유형과 체제를 일반계고, 특성화고(전문계고, 전문계 특목고, 특성화고), 특목고(과학고, 외고와 국제고, 예술&#183;체육고, 마이스터고), 자율고(자율형 공&#183;사립고, 기숙형고)의 4유형으로 정비하고, 자율형 사립고 150개, 기숙형 공립고 100개, 마이스터교 50개를 설립한다는 ‘고교다양화 300프로젝트’가 추진되면서 고교다양화정책이 시행되고, 지역 차원에서 새로운 학군 및 배정제도를 통하여 학생과 학부모의 학교선택권이 강화됨으로써, 실질적으로 탈평준화가 시도되고 있는 것으로 평가되고 있다.
(2) 현행 고등학교 입학방법 및 절차
이 사건 법률조항은 고등학교의 입학자격 외에, 입학방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 법 시행령 제77조는 고등학교의 입학전형은 원칙적으로 당해 학교의 장이 실시하도록 하고(제1항), 다만 첫째, 학교 간 거리, 교통의 발달 정도 등에 비추어 학생의 통학에 불편이 없고, 둘째, 중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 적절한 균형을 이루며, 셋째, 학교군 설정, 학생배정방법, 학교 간 교육격차 해소계획, 비선호 학교 해소계획, 단위학교 교육과정의 다양화&#183;특성화 계획을 포함하는 타당성조사 결과 교육감이 입학전형을 실시하는 것이 적합하고, 넷째, 해당 지역에 거주하는 학생&#183;학부모 등을 대상으로 위 타당성조사 사항을 포함하여 실시한 여론조사 결과가 시&#183;도 조례로 정하는 기준을 충족한 지역으로서, 시&#183;도 조례로 정하는 지역 안에 소재하는 후기학교의 입학전형은 교육감이 실시하도록 규정하고 있으며(제2항), 이 사건 시행령조항은 교육감이 입학전형을 실시하는 경우 학교군별로 추첨에 의하여 배정하도록 규정하고 있다.
따라서 현행 고등학교의 입학방법 및 절차는 고교평준화제도의 시행 여부에
따라 다음과 같이 구분된다.
(가) 비평준화 지역
비평준화 지역에서 고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 해당 학교의 장에게 지원한다(법 시행령 제77조 제1항 전문, 제81조 제1항 본문).
전형방법 등 입학전형에 관하여 필요한 사항은 교육감의 승인을 얻어 당해 학교의 장이 정하고(법 시행령 제77조 제1항 후문), 당해 학교의 장은 교육감이 매년 3월 31일까지 공고하는 다음 학년도 입학전형기본계획의 범위 내에서 입학전형 실시기일 3개월 전까지 입학전형의 실시에 관한 계획을 수립하여 공고하여야 한다(법 시행령 제78조).
(나) 평준화 지역
고등학교 입학전형에 응시하고자 하는 자는 그가 재학한 중학교가 소재하는 지역의 1개 학교를 선택하여 교육감에게 지원하여야 하는데(법 시행령 제81조 제1항), 교육감이 정하는 방법 및 절차에 따라 2 이상의 학교를 선택하여 지원할 수 있고(같은 조 제5항, 이를 ‘선복수지원&#183;후추첨제’라고 한다), 고등학교 학교군별로 추첨에 의하여 각 고등학교에 배정하되, 2 이상의 학교를 선택하여 지원한 경우에는 그 지원자 중에서 추첨에 의하여 당해 학교 정원의 전부 또는 일부를 배정할 수 있다(법 시행령 제84조 제2항).
다만 거리&#183;교통이 통학상 극히 불편한 지역에 소재하거나 특별한 사유가 있어 추첨배정이 곤란한 학교로서 교육감이 지정한 학교에 대하여는 추첨에 의하지 아니하고 당해 학교의 장이 학생을 입학하게 할 수 있고(법 시행령 제84조 제3항), 체육특기자는 학교군에 제한없이 체육종목별로 체육특기학교와 종목별 정원을 정하고 이에 따라 배정하며, 지체부자유자 중 통학상 불가피하다고 인정되는 자에 대하여는 학교를 지정하여 입학하게 하는(법 시행령 제87조) 등 예외가 있다.
나. 제한되는 기본권의 내용과 근거
(1) 학생의 학교선택권
헌법 제10조에 의하여 보장되는 행복추구권은 일반적인 행동의 자유와 인격의 자유로운 발현권을 포함하는바, 학생은 교육을 받음에 있어서 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다. 학생은 인격의 발전을 위하여 어느 정도는 부모와 학교의 교사 등 타인에 의한 결정을 필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 교육의 단순한
대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격은 성인과 마찬가지로 보호되어야 하기 때문이다.
따라서 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 학생에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여하고(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 판례집 12-1, 427, 455-456 참조), 학생은 국가의 간섭을 받지 아니하고 자신의 능력과 개성, 적성에 맞는 학교를 자유롭게 선택할 권리를 가진다.
그렇다면 이 사건 법령조항 및 조례조항에 의하여 학생인 청구인 임○민, 인○온에 대하여는 헌법 제10조에 의하여 인정되는, 자신의 능력과 개성, 적성에 맞는 학교를 선택할 권리가 제한된다.
(2) 학부모의 학교선택권
‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다’고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 판례집 12-1, 427, 446-448 참조). 이러한 부모의 자녀교육권은 학교영역에서는 부모가 자녀의 개성과 능력을 고려하여 자녀의 학교교육에 관한 전반적 계획을 세운다는 것에 기초하고 있으며, 자녀 개성의 자유로운 발현을 위하여 그에 상응한 교육과정을 선택할 권리, 즉 자녀의 교육진로에 관한 결정권 내지는 자녀가 다닐 학교를 선택하는 권리로 구체화된다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 190-191 참조).
따라서 이 사건 법령조항 및 조례조항에 의하여 학부모인 청구인 이○희, 이○자에 대하여는 헌법 제36조 제1항, 제10조 및 제37조 제1항에 의하여 인정되는, 자녀 교육을 위하여 자녀의 능력과 개성, 적성에 맞는 학교를 선택할 권리가 제한된다.
다. 이 사건 법률조항의 청구인들의 기본권 침해 여부
(1) 교육제도 법정주의 위반 여부
(가) 의회유보의 원칙과 교육제도 법정주의
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다.
나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보 원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한한 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌바63, 판례집 21-2하, 103, 116-117 등 참조).
한편 헌법 제31조 제6항은 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."라고 하여 교육제도 법정주의를 규정하고 있는바, 교육제도 법정주의는 소극적으로는 교육의 영역에서 본질적이고 중요한 결정은 입법자에게 유보되어야 한다는 의회유보의 원칙을 규정한 것이지만, 한편 적극적으로는 헌법이 국가에 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하고 있다는 점에서 학교제도에 관한 포괄적인 국가의 규율권한을 부여한 것이기도 하다.
(나) 판단
이 사건 법률조항이 고등학교의 입학방법 및 절차를 대통령령에서 정하도록 위임한 것이 교육의 영역에서의 의회유보의 원칙인 교육제도 법정주의에 위반한 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
학교제도에 관하여는 포괄적인 국가의 규율권한이 부여되어 있는 점은 앞서 본바와 같다. 또한, 학교교육은 본질적으로 급부적 성격이 강한 국가행정의 영역이므로, 국가는 학교교육과 관련하여 교육제도를 형성할 광범위한 권한을 가진다고 할 것이다.
이에 따라 법은 고등학교 교육제도와 그 운영에 관하여 교육의 목적(제45조), 수업연한(제46조), 입학자격(제47조), 학과와 교과 및 교육과정(제48조) 등 기본적인 사항을 이미 규정하고 있고, 다만 입학방법과 절차 등 입학전형에 관한 사항은 각 지역과 시점에 따라 달라지는 고등학교 교육에 대한 수요 및 공급의 상황과, 학생과 학부모를 포함한 지역 주민들의 의사를 적절하게 반영하여야 할 필요성으로 인하여 행정입법에 위임하고 있을 뿐이다.
이와 같은 사정을 종합해 보면, 고등학교 교육제도의 내용 중에서 입학방법과 절차에 관한 사항을 반드시 법률의 형식으로만 정해야 하는 것으로 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 교육제도 법정주의에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
(2) 포괄위임입법금지의 원칙 위반 여부
(가) 포괄위임입법금지의 원칙
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 …… 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고명확하게규정되어있어 누구라도그자체로부터대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 위임입법의 위와 같은 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화된다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13, 공보 제185호, 348, 352- 353 등 참조).
(나) 판단
이 사건 법률조항이 고등학교 입학방법 및 절차를 대통령령으로 정하도록 위임함에 있어 포괄위임입법금지의 원칙을 위반하였는지 여부를 살펴본다.
이 사건 법률조항은 고등학교의 입학방법 및 절차를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으나, 이는 학생들의 수요에 능동적으로 대처하여 알맞은 고등학교 교육을 제공하고, 특히 그 입학방법 및 절차에 관하여는 학생과 학부모의 이해가 크므로 그들의 의사와 각 지역의 실정을 적절하게 반영하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위임의 필요성이 인정된다.
또한 규율대상이 급부행정의 영역으로서, 학생과 학부모의 수요와 그들의 의사 및 지역 실정 등 사실관계가 다양할 뿐만 아니라 수시로 변화할 것이 예
상되므로, 위임의 구체성&#183;명확성의 요구가 약한 경우인 점을 감안하고, "국가와 지방자체단체는 학습자가 평등하게 교육을 받을 수 있도록 지역 간의 교원 수급 등 교육 여건 격차를 최소화하는 시책을 마련하여 시행하여야 한다."라고 규정한 교육기본법 제4조 제2항, "학교는 공공성을 가지며 ……"라고 규정한 같은 법 제9조 제2항 및 교육감이 지역의 실정에 맞는 교육과정의 기준과 내용을 정할 수 있도록 한 법 제23조 제2항 등 관련 법조항의 취지와, 학생들의 지원이 경합되는 경우에는 평준화제도 시행 이전의 완전한 자유경쟁제도를 채택하지 않는 이상 추첨 외의 다른 배정방식을 상정하기 어려워 추첨이 불가피한 점 등에 비추어 보면, 학생들의 통학에 불편함이 없으며 중학교 졸업생 수와 고등학교 입학 정원이 균형을 이루는 등 객관적 조건이 갖춰지고, 학생&#183;학부모 등 지역 주민의 의사가 이를 뒷받침하는 지역에서 교육감이 학교군별로 고등학교를 추첨 배정할 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
라. 이 사건 시행령조항의 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성
고교평준화제도를 도입할 당시 정부가 내세운 정책추진의 기본방향은 ① 중학교 교육이 입시과목 중심으로 운영되는 비정상적인 상태를 개선함으로써 중학교 교육과정을 정상화하고, ② 고등학교의 학력, 교원, 시설 및 재정상의 차이를 해소하고 고등학교 교육의 전반적인 향상을 도모함으로써 학교 간 격차를 해소하려는 것 등이었는바, 고등학교 교육 기회의 균등 제공, 고등학교 입시의 폐지로 인한 중학교 교육의 정상화라고 하는 공익은 정당한 입법목적이다.
그리고 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식을 취하는 이 사건 시행령조항은 고등학교 과열입시경쟁을 해소함으로써 중학교 교육의 정상화, 학교ㆍ지역 간 격차 해소와 같은 입법목적의 달성에 기여한다고 할 것이므로 수단의 적절성도 인정된다.
(2) 피해의 최소성 및 법익균형성
(가) 고등학교 입학생 선발을 학교장에 의한 입학전형이 아닌 교육감이 추첨에 의하여 실시하고자 할 경우 일정한 기준이 있어야 하는데, 학교분포와 통학거리 등을 고려하여 학생들을 인근 학교에 갈 수 있도록 하는 것이 가장 합리적이고 보편적인 방법이며, 외국의 경우에도 공립학교는 대개 선발 경쟁이
없이 통상 학구(school district) 내에서 거주지 인근에 있는 공립 고등학교에 진학하는 것을 원칙으로 한다.
(나) 고교평준화제도는 앞서 본 바와 같이 그동안 30년이 넘게 우리나라 교육제도의 근간을 이루어 왔으며, 평준화의 틀 내에서 학생과 학부모의 학교선택권을 보장하기 위한 여러 보완조치들이 함께 마련되어 시행되어 왔다.
우선 법 시행령 제81조 제5항에 의하여 선복수지원ㆍ후추첨제를 채택하여 각 시ㆍ도 교육감이 이를 자율적으로 시행할 수 있도록 하였고, 현재 모든 시ㆍ도에서 이 방식을 채택하여 학교선택권이 강화됨으로써 고등학교 입시정책의 중심이 학교선택제 쪽으로 이동되고 있다고 평가된다.
또한, 특수목적고등학교(법 시행령 제90조) 및 특성화고등학교(법 시행령 제91조)를 두고, 그 밖에 대안학교(초ㆍ중등교육법 제60조의3)의 법적 근거를 마련하는 등 학교의 다양성을 확대하여 왔으며, 자립형 사립고등학교(법 시행령 제91조의3)와 자율형 공립고등학교(법 시행령 제91조의4)로 지정받아 운영할 수 있도록 법적 근거를 마련하여 학교선택권을 더욱 확대하였다.
나아가 2011. 3. 18. 법 시행령 개정을 통하여 고교평준화정책 시행 지역을 교육과학기술부령으로 정하던 것을 시&#183;도 조례로 정하도록 하고, 일정한 객관적 요건을 갖추고 타당성조사 및 여론조사를 거치도록 하여 고교평준화정책 시행의 객관적 타당성 및 민주적 정당성을 강화하였다.
(다) 이와 같이, 추첨 배정을 받기 전에 학교를 선택 지원할 수 있는 기회가 대폭 확대되고, 고교평준화정책 시행 지역을 결정함에 있어서 객관적 타당성 및 민주적 정당성이 제고된 상황 등을 고려하면, 중학교 교육의 정상화 및 학교&#183;지역 간 격차 해소 등 입법목적을 달성하는데 적합한 다른 대체수단이 존재한다고 보기도 어렵고 또한 고교평준화제도를 통하여 달성하고자 하는 위와 같은 공익이 침해되는 청구인들의 학교선택권보다 크다고 할 것이다.
(3) 소결
따라서 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
마. 이 사건 조례조항의 신뢰보호의 원칙 위반 여부
(1) 신뢰보호의 원칙
신뢰보호의 원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는데, 그 내용은 법률의 제정이나 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새
로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다는 것이다. 그러나 사회 환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하므로, 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호되는 것은 아니다.
따라서 신뢰보호의 원칙 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 판례집 7-2, 447, 460-461 등 참조).
(2) 판단
청구인들이 광명시에서의 비평준화제도 유지에 대하여 가지고 있던 신뢰가 헌법상 보호가치가 있는 것인지, 그것이 고교평준화정책 시행으로 달성할 수 있는 공익과 비교형량할 때 우위에 있는 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
고교평준화 지역은 그 시행 초기부터 학생과 학부모의 교육 수요와 지역의 교육 여건 등 현실에 대응하여 적절하게 운영하기 위하여 법률이 아니라 교육과학기술부령으로 정하도록 하였다가 2011. 3. 18. 법 시행령 개정 시에 각 지역의 실정과 주민의 의사를 적극적으로 반영하기 위하여 시&#183;도 조례로 정하도록 함과 동시에 일정한 객관적 요건을 갖추고 타당성조사 및 여론조사를 거치도록 하였다. 이처럼 한 지역의 고교평준화 여부는 그 지역의 실정과 주민의 의사에 따라 탄력적으로 운용할 필요성이 있어 광명시가 비평준화 지역으로 남아 있을 것이라는 청구인들의 신뢰는 헌법상 보호하여야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다.
한편 고등학교 지원을 시&#183;도 단위로 하도록 하고 광명시 등 일부 도시를 비평준화 지역으로 유지시킬 경우 경기도 내에서 중학교 교육의 정상화나 학교 간 격차 해소 등 고교평준화정책의 목적을 실질적으로 달성하기가 어려운 점을 감안하면 청구인들의 신뢰가 공익보다 크다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 조례조항은 신뢰보호의 원칙에 위반되지 아니하며 청구인들의 학교선택권을 침해한다고 할 수 없다.
바. 청구인들의 나머지 주장에 대한 판단
청구인들은 또한, 이 사건 법령조항 및 조례조항으로 인하여 본인 또는 자녀
가 원하는 고등학교를 선택하여 지원하지 못하고 교육감에 의한 추첨 배정을 받게 되므로 행복추구권이 침해된다고 주장한다.
살피건대 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상, 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112, 판례집 12-2, 399, 408 등 참조).
5. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 송두환, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 송두환, 재판관 이정미, 재판관 이진성의 반대의견
우리는 이 사건 법령조항 및 조례조항이 헌법을 위반하여 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 교육제도 법정주의 및 포괄위임입법금지의 원칙
헌법 제31조 제6항은 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."고 규정하여 교육제도 법정주의를 밝히고 있다.
이에 따라 입법자는 교육에 관한 국민의 권리&#183;의무 및 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항을 규정하기 위하여 교육기본법을 제정하고, 그 중 초&#183;중등교육에 관한 사항을 정하기 위하여 초&#183;중등교육법을 두었는바, 이 사건 법률조항은 고등학교의 입학방법이나 절차에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있다.
그리고 그 위임에 따라 이 사건 시행령조항과 이 사건 조례조항은 광명시의 고등학교 입학전형에 관하여 ‘추첨에 의한 고등학교 배정제도’를 마련하고 있는 것이다.
그런데 이 사건 법률조항은 ‘중학교 졸업’ 요건 외의 "고등학교의 입학방법과 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있을 뿐이므로 교육제도 법정주의 및 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
나. 교육제도 법정주의 및 포괄위임입법금지의 원칙 위배 여부
학교교육은 성장과정에 있는 인간을 보다 나은 인성과 능력을 갖춘 사람으로
교육시킴으로써 개인과 가정의 행복을 누리게 하고 민주적이고 책임감 있는 국가&#183;사회의 구성원으로 성장시키는 국가의 백년대계이다.
그리고 학부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관&#183;사회관&#183;교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성하기 위하여 자녀가 다닐 학교를 선택할 권리를 가지며, 학생 역시 그 부모의 지도와 책임 하에 자신의 인생과 진로를 설계하기 위하여 수학할 학교를 선택할 권리를 가진다.
물론 위와 같은 학생 및 학부모의 학교선택권도 다른 기본권들과 마찬가지로 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있고 이때 법률은 그 제한의 구체적인 내용을 하위 법규범에 위임할 수도 있지만, 법치국가 원리를 고려할 때 국민의 헌법상 기본권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용은 반드시 법률로써 직접 규정되어야 하는 것이다.
살피건대 이 사건 법령조항이 규정한 교육감의 추첨에 의한 고등학교 배정제도는 학생들이 교육행정청에 의하여 학교 간에 균등하게 배정되는 이른바 ‘교육평준화 정책’의 근간으로서 중학교 교육의 방향과 고등학교 교육 목표 및 방법을 비롯한 전반적인 공교육제도의 운영에 막대한 영향을 주고 국가와 사회질서에 미치는 영향과 파급효과가 대단히 큰 학교교육의 제도와 운영에 관한 기본적인 사항에 해당하는 것이다. 나아가 고등학교 입학전형제도에 관하여는 학생 및 학부모의 학교선택권, 학교의 학생선발권, 교육당국의 정책, 사립학교의 자율성 등 이해관계가 다양하게 얽혀 있는바, 이같이 상충되는 이해관계를 조정한 고등학교 입학전형제도의 설계는 국민의 대표기관인 국회가 직접 공청회 등을 통해 다양한 의견을 수렴하고 조정을 거쳐 법률로 결정하여야 하는 것이지 백지식으로 행정입법에 위임하여서는 안 될 사항이다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514, 판례집 21-1하, 185, 200-201 참조).
요컨대 학교교육의 중요성과 학생 및 학부모가 가지는 학교선택권의 의의에 비추어 볼 때 고등학교 입학전형과 같은 교육에 관한 기본적 사항은 국회가 직접 입법절차를 거쳐 제정한 형식적 의미의 법률로 규정되는 것이 마땅함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 이 사건 시행령조항 등에 위임하고 있는 것이다.
한편 수범자인 일반 국민은 모법의 위임규정을 보고 하위법으로 제정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하는바, 이 사건 법률조항과 다수의견이 거시하고 있는 균등한 교육을 받을 권리를 구체화하거나 지방교육의 자치를 규정한 관련 일반조항들만으로 ‘추첨에 의한 고등학교 배정제도’ 채택에 대
한 예측을 일반 국민에게 기대하는 것 역시 어렵다고 하지 않을 수 없다.
결국 이 사건 법률조항은 교육제도 법정주의와 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되어 학생 및 학부모의 학교선택권을 침해한다고 할 것이므로 헌법에 위반된다.
다. 소결
그렇다면 위헌인 이 사건 법률조항의 위임을 받아 고등학교 입학방법 및 절차를 정하고 있는 이 사건 시행령조항과 이 사건 조례조항 역시 위헌이라고 할 것이므로, 이 사건 법령조항 및 조례조항은 모두 헌법에 위반된다.
volumeInfo: 24
seriesInfo: 2
pages: 250~274
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20121129
eventType: 헌마