item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌마414
eventNm: 군인사법 제15조제1항 위헌확인
panreTitle: 군인사법 제15조 제1항 위헌확인

panreInfo: (2014. 9. 25. 2011헌마414)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 청구인 정○환은 1978. 9. 29.생, 청구인 여○웅은 1981. 2. 10.생으로서 각각2011년 임용 예정인 육군 부사관에 지원하려 하였으나 임용 가능 연령이 아니라는 이유로 지원이 거부되었다. 이에 청구인들은 부사관에 최초로 임용되는사람의 최고연령을 27세로 제한하고 있는 군인사법 제15조 제1항이 청구인들의 공무담임권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2011. 7. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것, 이하‘법’이라 한다) 제15조 제1항 중 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 27세로 정한 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)은 다음과 같고, 관련조항은[별지]와 같다.

군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제15조(임용연령 제한)①장교, 준사관 및부사관에 최초로 임용되는 사람의최저연령과최고연령은 다음과 같다.
초임계급최저연령최고연령소령36세대위32세중위29세소위20세27세준위20세50세부사관18세27세

caseRelatedOpinion: 현대에 있어서 군대는 전투 이외에도 공병, 수송, 의무, 군수, 전자기술 등사회와 같은 모든 분야의 업무를 수행하여야 하므로, 이에 적합한 인력을 모집하고 교육하여 국방에 대비하여야 한다. 국가는 군인의 자격요건을 규정함에 있어서 상당한 입법재량을 가지고 있으나, 이와 같은 군대의 존속과 유지에 필요한 육체적, 기술적 능력을 평가하여 군인을 선발하도록 하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 법률조항과 같이 그와 상관성이 있다고 볼 수 없는 연령만을 이유로 군인의 임용에 제한을 두는 것은 합리성이 없다.
부사관의 임용연령상한을 27세로 정한 것은 1960년대에 설정된 것으로 평균생존 연령이 60세 미만이었던 당시의 사회상황에는 어느 정도 타당성을 가질수도 있었지만, 평균 생존연령이 약 80세 이상으로 늘어나고, 고학력화 경향및 고용 환경의 변화로 늦은 나이에 군 간부로 입대하거나 군인이 하나의 직종으로 부각되고 있는 오늘날 사회 현실의 변화를 고려하면 그 타당성을 상실하였다.
이 사건 법률조항은 군인을 임용함에 있어서 군인이 되고자 하는 자의 신체적, 기능적 능력을 평가하여 임용대상자를 선발하면 충분할 것임에도, 합리적 이유 없이 일정한 연령을 기준으로 일률적으로 군인의 임용자격을 제한함으로써청구인들의 직업 선택의 자유, 공무담임권, 평등권 및 행복추구권을 침해한다.

judgement: 가. 부사관 제도
(1) 부사관의 지위 및 역할
부사관은 군에서 장교의 하위 계급에 해당하는 간부로서, 일반적으로 평상시에는 병의 교육 훈련과 내무생활 지도, 각종 장비와 보급품 관리 등을 통하여 각급 부대를 유지하고 상시 전투준비태세를 갖추는 업무를 담당하고, 이를바탕으로 전시에 전투근무지원의 임무를 담당한다.
과학기술의 발전 및 지식·정보화 사회로의 급격한 변화에 따라 군 구조도첨단 무기전이나 정보전을 대비하여 기술집약적으로 변화함에 따라, 부사관의역할도 장교를 보좌하고 부대를 관리하는 초급 간부로서의 기존 임무에서 다차원 동시 통합 전투를 수행하는 소부대 관리 및 전투지휘자, 병의 기본 및 주특기 교육의 교관 또는 첨단 무기 및 장비 운용의 주책임자로서 그 역할이 다양화되고, 업무 분야도 정보, 통신, 시설, 경리, 보급, 무기 정비 등으로 세분화되고 있는 추세이다.
(2) 부사관의 종류 및 임용방법
부사관은 의무복무기간이 원칙적으로 4년인 단기복무 부사관과 7년인 장기복무 부사관으로 나뉜다(법 제6, 7조). 장기복무 부사관은 군 교육기관에서 고등학교 교육과정을 마친 사람 또는 지원에 의하여 전형에 합격한 사람으로 구성되는데(법 제6조 제6항), 장기복무 부사관의 지원은 단기복무 부사관의 장기복무 지원에 의하여 이루어지고 있다(법 시행규칙 제2조).
부사관은 원칙적으로 학력과 자격에 기초를 두고 공개경쟁시험을 통해 임용하는데(법 제9조 제1항), 구체적으로 병장, 상등병 또는 일등병으로서 입대 후5월 이상 복무 중인 사람, 고등학교 이상의 학교를 졸업한 사람 또는 이와 동등 이상의 학력을 가진 사람, 중학교 이상의 학교를 졸업한 사람으로서 국가기술자격법에 따른 자격증 소지자에 해당하면 부사관 임용시험에 지원할 수 있고, 이들의 지원에 의하여 부사관 임용시험에 합격하여 참모총장이 정하는 교육훈련과정을 마친 사람 중에서 임용한다(법 시행규칙 제14조 제1항). 그 외에학생군사교육단 부사관후보생과정 출신이나 사관학교에서 1년 이상 교육을마치고 중퇴한 사람 등도 부사관으로 임용될 수 있다(법 제6조 제7항, 법 시행규칙 제14조 제2항).
부사관 임용시험은 크게 필기시험 및 인성검사(1차), 체력검정, 신체검사 및면접(2차) 등으로 이루어져 있는데, 통신, 무기정비, 로켓정비 등 세부화된 특기 병과별 업무 담당을 위해 별도의 신체조건이 요구되기도 한다.
(3) 부사관의 서열, 진급 및 정년
부사관의 초임계급은 하사이고(법 시행규칙 제15조), 통상 하사로 임관하여중사, 상사 그리고 원사까지 진급하는 것이 보통이다. 그리고 원사 이후 적정한 심사를 통해 준사관(준위)으로 승진할 수 있다.
부사관의 진급은 진급에 필요한 계급별 최저복무기간의 복무를 마치고 상위의 직책을 감당할 능력이 있다고 인정된 사람의 경우 한 단계씩 진급시키는방식으로 이루어지는데, 계급별 최저복무기간은 하사 2년, 중사 5년, 상사 7년이고, 부사관 인사적체를 해소하기 위하여 원칙적으로 하사로서 5년 이상, 중사로서 11년 이상 재직한 사람은 중사 및 상사로 각각 근속진급시킬 수 있도록 하고 있다(법 제24조의3 및 제26조 제1항). 부사관의 연령정년은 계급별로나누어져 있는데, 하사가 40세, 중사가 45세, 상사가 53세, 원사가 55세이다(법제8조 제1항 제1호).
나. 부사관 임용연령상한 제도
(1) 입법연혁 및 내용
군인사법은 1962. 1. 20. 제정(법률 제1006호)되었는데, 지금의 부사관 역할을 담당하는‘상사, 중사 및 하사’를 당시에는‘하사관’이라 하고(법 제3조 제3항), 하사관에 최초로 임용되는 자의 최저연령을 18세로, 최고연령을 27세로규정하였다(법 제15조 제1항). 이후 1993. 12. 31. 개정(법률 제4695호) 시부터하사관을‘원사, 상사, 중사 및 하사’로 구분하기 시작하였으며, 2000. 12. 26. 개정(법률 제6290호) 시에‘하사관’에서‘부사관’으로 명칭이 변경되었다. 부사관에 최초 임용되는 사람의 최저·최고연령은 그대로 유지되고 있다.
이 사건 법률조항은 부사관의 임용연령상한을 27세로 정하고 있으나,‘제대군인지원에 관한 법률’제16조 제1항 및 동법 시행령 제19조에 의하여 제대군인의 경우에는 복무기간에 따라 1세 내지 3세의 범위 내에서 응시연령 상한이연장되고, 예비역 부사관으로서 전역 당시의 계급에 재임용된 중사 이상의 부사관의 경우에는 최초 임용연령제한 규정이 적용되지 않으며, 전시·사변 등의 국가비상시에는 예외가 인정된다(법 제15조 제4, 5항).
(2) 장교의 최초 임용연령제한과 비교
부사관보다 군 서열상 상위계급인 장교의 초임계급에 해당하는 소위의 연령정년은 43세이며, 임용연령상한은 27세이다. 다만 박사학위과정을 수료한 후임용되는 소위의 최고연령은 29세이고, 준사관이나 부사관 출신으로 임용되는소위의 최고연령은 35세이며, 법무·의무 및 군종 장교로서 임용되는 사람과판사·검사 또는 변호사 자격이 있거나 5급 공무원 공개경쟁 채용시험에 합격하여 중위 등 장교로 임용되는 사람은 병역법 제58조 제3항 및 제59조에 따른병적(兵籍)편입 제한연령이 될 때까지 임용할 수 있다. 다만, 병역을 마친 사람이 군의과·치의과 장교로 임용되는 경우에는 최고연령을 37세로 한다. 장교의 경우에도 예비역 장교로서 전역 당시의 계급에 재임용된 중위 이상의 장교의 경우에는 임용연령제한을 적용하지 아니하고(법 제6조 제3항 제3호의2및 제15조 제4항 참조), 전시·사변 등의 국가비상시에는 예외로 할 수 있다.
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 제한되는 기본권
이 사건 법률조항은 부사관 임용가능연령의 상한을 법으로 정함으로써 연령을 통해 부사관이라는 공직 취임의 기회를 제한하고 있으므로 헌법 제25조의공무담임권 침해 여부가 문제된다. 이와 같이 그 기본권의 효과가 현실적·구체적인 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 청구인들이 주장하는직업선택의 자유 및 행복추구권 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다(헌재2001. 2. 22. 2000헌마25; 헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조).
한편, 청구인들은 최근 국가정보원 공무원이나 경찰·소방공무원의 연령상한제의 조정 등을 이유로 평등권 침해도 주장하고 있으나, 이들 공무원의 조직및 임용 자격과 군 조직 및 부사관의 임용 요건이 비교의 대상이 된다고 보기어려울 뿐만 아니라, 공무담임권의 내용 자체가 일반적으로 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는 것이어서 공무담임권과 평등권 심사는 중첩적으로 이루어지는 면이 있으므로, 공무담임권에관한 심사에서 평등권에 대한 심사를 같이 하고 별도로 평등권 침해 여부는판단하지 아니한다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마991; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278 참조).
따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 공무담임권을 과도하게 제한하는 것인지 살펴보기로 한다.

공직 취임에 있어 임용연령의 상한을 법으로 정하는 것은 해당 공직에 취임하려는 자의 공무담임권을 직접적으로 제한하는 것이므로, 그러한 제한은 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지원칙에 부합되어야 한다(헌재 2012. 5.31. 2010헌마278). 다만 그 위헌 여부의 판단에 있어서 당해 직무의 특성과 각공무원조직의 특수성, 인력수급 상황 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려할필요가 있으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부 판단에 있어서도 민간 조직이나 일반 공무원 조직과 구별되는 군 조직의 특수성 및 군 조직 내에서 부사관의 상대적 지위 및 역할, 법에서 정하고 있는 부사관의 진급체계 및 정년 등을함께 고려하여야 한다.
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적절성
군인은 헌법 제5조 제2항의 규정에 따라 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행하는 주체인 국군의 인적 구성요소로서 국가를 방위하고 적의 침략에 대비해야 하는 특수한 지위에 있고, 그와 같은 의무 수행을 위하여전쟁 기타 국가비상사태 발생을 대비하여 언제든지 전투임무수행이 가능하도록 필요충분한 전투능력을 갖추고 있을 필요가 있다. 특히 남북한이 군사적으로 대치하고 있는 대한민국만의 특수 상황, 이에 더하여 점증하는 동북아시아 제국가의 군비 확장 등 군사적 위기 상황 등을 고려하여 볼 때 이와같은 필요성은 결코 과거에 비하여 줄어들었다고 할 수 없다. 이와 같이 특수한 헌법적 의무를 수행하고 있는 군으로서는 전쟁 및 국가비상사태 발생 시즉각적이고 효율적인 무력 사용이 가능하도록 일사불란한 지휘통제 체계를갖춘 조직을 구성하고 관리할 필요성이 다른 어떠한 조직보다도 크다고 할것이며, 특히 군은 필요한 경우 국민의 한 사람인 군인에게 생명의 위협을 무릅쓴 전투 수행 등을 명령하여야 하고, 개별 군인은 이를 따라야 할 법적 의무를 지는 등 매우 예외적이고 특수한 지위와 정체성을 가진 조직이므로 조직 내 위계질서의 확립과 기강확보가 여타의 다른 어떤 조직보다 중요시되는특수성이 있다.
따라서 강한 체력과 정신력을 기반으로 하여 군의 전투력을 유지하는 한편,군의 위계질서 확립을 위하여 군인의 임용연령은 어느 정도 제한할 필요가 있고, 이는 궁극적으로 국가안전보장 및 국가비상사태 시 국민의 생명과 재산을보호하라는 명시적인 헌법적 요청을 충족시키기 위한 것이므로, 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 정한 이 사건 법률조항은 그 입법목적이 정당하다.
군 조직 내에서 부사관보다 상위 계급인 장교 중 소위의 임용연령상한도 원칙적으로 27세로 정해져 있고, 일반적으로 연령과 체력의 보편적 상관관계를어느 정도 인정할 수 있으므로, 이 사건 법률조항에서 부사관의 최초 임용연령상한을 정한 것은 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다.
(나) 침해의 최소성
이 사건 법률조항에서 정한 부사관의 임용연령상한 27세가 부사관 임용을원하는 자의 응시기회를 과도하게 제한하는지 살펴본다.
1) 이 사건 법률조항에서 정한 부사관의 임용연령상한은 사실상 1962년 군인사법 제정 시 하사관의 임용연령상한으로 정해진 이후 변함없이 유지되어오고 있다. 그러나 오늘날 평균 생존연령은 계속 증가하고 있고 고학력화 추세로 전반적인 취업 연령이 늦어지고 있으며 특히 부사관 등 군 간부가 직업의하나로 부각되고 있는 현실을 고려할 때, 27세라는 연령 제한으로 인하여 부사관 임용을 원하는 자의 응시기회가 과도하게 제한되고 있는 것은 아닌지 의문이 들 수도 있다.
그러나 관련 법령을 살펴보면, 부사관은 기본적으로 장교와 달리 사관학교출신일 것을 요하지 않고, 병장, 상등병 또는 일등병으로서 입대 후 5개월 이상 복무한 사람, 고등학교 학력을 가진 사람 또는 중학교 졸업자라 하더라도국가기술자격증을 소지하고 있는 사람이면 부사관의 최초 임용연령하한인 18세부터 부사관에 지원할 수 있으며(법 시행규칙 제14조), 장기복무 부사관도군 교육기관에서 고등학교 교육과정을 마친 사람과 그 외 장기복무를 지원한사람을 대상으로 하고 있다(법 제6조 제6항). 따라서 부사관 임용을 원하는 사람에게는 실질적으로 고등학교 졸업 후 적어도 9년 동안, 대학을 졸업하더라도 최소한 4∼5년 동안 지원 기회가 제공된다고 볼 수 있고, 나아가 제대군인의 경우 복무기간에 따라 최대 3세까지 응시연령의 상한이 연장되는 특례가부여되고 있으므로 일반적인 병역의무를 마친 남성의 경우 사실상 만 30세까지 부사관 임용이 가능하다(‘제대군인지원에 관한 법률’제16조 제1항 및 동법시행령 제19조).
2) 한편, 부사관의 인사체계를 살펴보면, 하사, 중사, 상사, 원사의 순서로 진급하고 계급별 연령정년이 하사 40세, 중사 45세, 상사 53세, 원사 55세로 정해져 있는데, 이와 같이 부사관의 계급별 연령정년을 낮게 정한 이유는 연령층이대체로 20대인 병사들을 지휘하고 솔선하여 전쟁 및 국가비상사태 발생 시 목숨을 건 전투임무를 수행하여야 하는 중사급 이하 부사관의 고령화 방지가 군의 적정한 무력 확보, 실전에서의 전투력 발휘 및 이를 통한 국가방위라는 헌법적 의무 수행에 대단히 중요하기 때문이다. 따라서 부사관의 임용연령상한은 위와 같이 군 조직 내에서 부사관이 수행해야 하는 임무 및 이를 고려한 부사관의 정년 제도와 연관되어 결정될 성질의 것이지, 일반 국민의 평균 생존연령이 증가하고 전반적인 취업 연령이 고령화되는 사정을 고려하여 결정될 것이 아니다.
또한 진급을 위한 부사관의 계급별 최저복무기간은 하사 2년, 중사 5년, 상사 7년, 근속진급은 하사로서 5년, 중사로서 11년으로 정해져 있어, 하사에서원사로 진급하기까지 최소 14년이 걸리고, 하사에서 상사까지 진급하기 위하여 최대 16년이 걸린다. 그런데 만약 이러한 정년 및 진급체계는 그대로 둔 채부사관의 임용연령상한만을 완화한다면 정년과의 격차가 지나치게 적어지거나 다음 계급으로 진급하기도 전에 계급별 연령정년에 걸려 단기간 복무 후전역해야 하는 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 따라서 이들 제도와 별개로임용연령의 상한만을 상향 조정하는 것은 조기 전역 등 다른 불합리한 결과를초래할 수 있다.
3) 그리고 국방부는 첨단무기·정보를 바탕으로 한 미래전에 대비하여, 전체적 병력 규모는 축소하는 대신 군 간부의 비중을 높이는 방향으로 병력 구조를 조정하려는 정책의 일환으로 부사관을 소부대 전투 지휘자, 첨단 무기 및장비의 전문가로 장기활용하려는 국방개혁을 추진하고 있고, 이를 위해서는각 분야별로 숙련되고 기술력 있는 부사관을 조기 발굴하여 양성할 필요성이있는바(첨단 무기 및 장비를 실제 운용하는 사병이 그 복무기간 단축 등으로인하여 이를 숙련할 시간이 충분하지 못한 점, 첨단 무기 및 장비를 숙련할 수있는 곳은 그러한 장비가 설치되어 있는 군대에서뿐인 점 등을 감안하여 보면그 필요성은 더욱 커진다 하겠다), 현행법상 부사관의 임용연령상한을 상향 조정하거나 상한을 폐지하는 것은 앞서 본 바와 같이 계급별 최저복무기간, 연령정년에 따른 단기복무로 이어져 숙련된 부사관의 활용기간을 단축시키게 됨으로써 위와 같은 국방개혁 방향과도 배치된다.
4) 위와 같은 제반 사정 등을 종합하여 보면 이 사건 법률조항에서 정한 부사관의 최초 임용연령상한이 지나치게 낮아 부사관 임용을 원하는 사람의 응시기회를 실질적으로 차단한다거나 제한할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵고,특히 청구인들과 같은 제대군인의 경우 상한 연장 등으로 예외를 인정함으로써 그 침해를 최소화하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한함에 있어 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다.
(다) 법익 균형성
이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 입는 불이익은 부사관 임용에 지원할 수 있는 기회가 일정 나이 이후에 제한되는 것임에 반하여, 부사관 임용연령의 상한을 설정함으로써 달성할 수 있는 공익은 군의 전투력 등 헌법적요청에 부응하는 적절한 무력의 유지, 현행법상 부사관 인사체계를 비롯하여전체 국군의 지휘통제 체계의 유지 및 궁극적으로 이를 통한 국가비상사태 시국가안위의 보장과 국민의 생명·재산 보호로서 매우 중대하므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성원칙에도 위배되지 아니한다.
(라) 소결
그러므로 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 6. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견
우리는 군의 특수성을 고려할 때 부사관의 최초 임용연령상한을 어느 정도제한할 필요가 있다 하더라도 이를 27세로 정한 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어 결국 청구인들의 공무담임권을 침해한다는 점에서 이사건 법률조항은 헌법에 합치되지 않는다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 연령 제한을 통해 공직 취임의 기회를 제한하는 것은 해당 연령을 초과한 자들의 공무담임권을 직접적으로 제한한다는 점을 고려할 때, 이 사건 법률조항에서 정한 27세라는 부사관의 임용연령상한도 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278 참조).
(1) 국가의 안전보장과 국토방위라는 헌법적 의무를 수행해야 하는 군의 특수성을 고려할 때 강인한 신체적·체력적 요건의 구비 및 군 조직 내 위계질서의 유지가 매우 중요하다는 점은 부인할 수 없다. 따라서 위와 같은 입법목적 달성을 위하여 부사관의 임용연령상한을 어느 정도 제한할 필요성은 인정된다 할 것이다. 그러나 이 사건 법률조항이 정한 27세라는 부사관 임용연령의상한이 적정한 것인지, 나아가 부사관으로 임용되기를 원하는 사람들의 공무담임권을 제한함에 있어 침해를 최소화하고 있는지는 의문이다.
(가)과거에는 조직적 충성심과 강인한 체력, 재래식 병기 등을 바탕으로 하여 다수의 지상군이 직접 물리적으로 충돌하는 형태의 전투가 주를 이루어 온반면, 현대·미래전은 첨단무기와 정보를 바탕으로 하여 육, 해, 공군의 통합적이고 전략적인 전투로 진행될 것이 예상되고 있다. 그리하여 이와 같이 변화하는 군사적 환경에 대응하여 첨단 무기 운용 체계에 기초한 통합적이고 전략적이며 정예화된 군을 유지하기 위하여 무기·장비의 정예화와 함께, 저비용·저기술 현역병에 대한 의존도를 낮추고 고비용·고기술의 군 간부에 대한의존도를 높이는 군 조직 내 인력 구조 개편이 요구되고 있는 것이 우리 군의현실이다.
특히 부사관은 장교보다 한 부대에 장기간 근무하기 때문에 비상사태 시 전투력 발휘의 중추적 역할을 담당할 수 있고, 나아가 첨단 무기체계의 운용을위해서 고도의 숙련되고 기술력을 갖춘 부사관의 확보가 필요하다는 점에서,부사관의 역할도 과거 장교의 단순한 보좌 역할에서 최소 전략 단위의 전투지휘자 및 첨단 무기·장비의 관리자로 변화하고 있다. 따라서 획일적으로 낮은 연령을 기준으로 부사관 인력을 선발하여 단순히 물리적 전투력을 고양하기보다는 전략 수행에 적합한 기술력, 인지 능력 및 정신력을 갖추고 장기간근무할 자세를 갖춘 부사관을 확보할 필요가 크다.
그런데 이러한 기술력, 인지능력은 정규 교육을 이수한 후에도 일정 기간의실습과 훈련을 필요로 하고 부사관으로서 장기 복무할 자세 및 정신력의 발휘는 20대 초·중반에 부사관으로 임용되는 자들보다 어느 정도 사회 경험을 한뒤 진지하게 부사관을 자신의 직업으로 택하고자 하는 20대 후반 또는 30대초반의 지원자들에게 더욱 기대할 수 있는 것이라 본다. 실제로 최근 국방부조사결과에 의하면, 부사관 획득인원의 56%가 4년 이하를 복무하고, 12% 정도가 의무복무기간 이후 2∼3년간 연장복무하여 총 68% 정도가단기 복무하고 전역하고 있는 것으로조사되고 있는바, 이는 현재의 부사관 임용연령상한아래에서는 20대 초·중반의 단기 복무 희망자 중심의 부사관 운용 체제가 불가피하다는 점을 보여준다 할 것이다. 따라서 숙련된 기술력을 갖추고 장기 복무할 부사관을 다수 확보하기 위해서 현재의 부사관 임용연령상한을 어느 정도 상향 조정할 필요가 있다고 보인다.
(나)나아가 연령과 체력 간에 어느 정도 상관관계가 있음을 부인할 수는없으나, 27세라는 연령 상한이 반드시 개인의 체력을 담보한다고 보기 어렵다.오히려 부사관 임무의 수행에 필요한 신체적·체력적 요건의 구비 여부는 적정한 연령을 갖춘 자를 대상으로 부사관 임용 시 체력검정절차를 보완·강화함으로써 충분히 담보될 수 있다. 현재도 각 군 병과마다 특기별 업무수행에필요한 시력 등 신체조건을 별도로 요구하고 있으므로 이러한 절차를 통해 해당 업무의 수행 및 전투준비를 위한 신체조건은 구비될 수 있다.
(다)다수의견은 현행법상 부사관보다 상위 계급인 소위의 최초 임용연령상한이 27세로 정해져 있으므로 군의 위계질서 및 기강확보를 위해 부사관의 최초 임용연령상한을 정함에 있어 상위 계급인 장교의 최초 임용연령상한을 고려해야 한다고 한다. 그러나 개인별 임용연령 및 계급별 연령정년의 차이로 인하여 계급과 연령의 역전현상은 이미 존재하고 있고, 군대 내의 상명하복 관계는 연령이 아니라 법에서 직접 정하고 있는 계급과 서열에 따라 정리되는 것이므로 부사관의 최초 임용연령상한을 군 조직 내 상위 계급인 장교와 동일하게 또는 낮게 설정해야 반드시 군의 위계질서 및 기강이 확보된다고 보기 어렵다.
무엇보다 소위나 장교의 경우 27세라는 임용연령상한에 상당한 예외가 인정되고 있다. 박사학위과정을 수료한 후 소위로 임용되는 경우는 29세로 예외가인정되고, 장교의 경우 법무·의무 및 군종 장교로서 임용되거나 판사·검사또는 변호사 자격이 있거나 5급 공무원 공개경쟁 채용시험에 합격하여 장교로임용되는 경우 병역법상 병적 편입 제한연령이 될 때까지 임용될 수 있으며,병역을 마친 사람이 군의과·치의과 장교로 임용되는 경우에는 최고연령을 37세로 하는 등(법 제15조 제2, 3항) 장교의 임용연령상한에는 상당한 예외가 인정되고 있다. 반면 부사관의 최초 임용연령상한은 제대군인의 경우 1년에서 3년의 범위 내에서 연장되거나 전쟁 등 국가비상사태 시를 제외하고는 27세라는 임용연령상한에 예외가 없는바, 이러한 사정을 고려해 보더라도 장교와의관계에서 부사관의 임용연령상한을 반드시 27세로 고수해야 할 이유를 찾기어렵다.
(라)한편, 부사관의 최초 임용연령상한 27세는 1962년 법 제정 시 현재 부사관의 전신인 하사관의최초 임용연령상한으로 정해진 이후 50년 이상 변함없이 유지되어 오고 있다. 그러나 법 제정 당시와 비교할 때, 오늘날 전체 국민의 평균 생존연령은 20년 이상 증가하여 약 80세에 이르고 있고, 고학력화 추세로 입영 연령 및 취업 연령이 전반적으로 높아지고 있으며, 군 간부가 젊은이들이 선호하는 직업의 하나로 부각되고 있다. 반면에, 지속적인 출산율 감소로 병역자원이 감소할 것으로 예상됨에 따라 새로운 병역자원 확보의 필요성이 커지고 있는바, 이 사건 법률조항은 이러한 시대적 변화 및 현실 상황을 전혀 반영하지 못하고 있다 할 것이다.
(마) 또한 부사관의 계급별 연령정년은 하사 40세, 중사 45세, 상사 53세, 원사 55세이고, 근속진급기간은 하사로서 5년, 중사로서 11년, 진급을 위한 계급별 최저복무기간은 하사 2년, 중사 5년, 상사 7년로 정해져 있는데, 적정한 시기에 다음 계급으로 진급하거나 계급별 인사 적체가 발생하지 않는다면 부사관의 임용연령상한이 현재보다 어느 정도 상향 조정된다고 하여 반드시 다수의 부사관들이 진급기간을 채우지 못하거나 계급정년에 이르러 전역하는 사태가 발생할 것이라고 단정하기 어렵다. 부사관 인력의 조기 퇴직, 계급별 인사적체는 현재의 인사 체계 아래에서도 발생하고 있는 문제로 이는 부사관의 전반적인 인사 체계를 조정하여 해결할 일이지, 27세라는 임용연령상한을 유지한다고 하여 해결될 문제는 아니다.
(바) 이상과 같은 제반 사정을 고려할 때, 부사관의 최초 임용연령상한 27세는 입법목적 달성을 위한 적정한 수단이라고 보기 어렵고, 부사관으로 임용되려는 자들의 공무담임권을 제한함에 있어 침해의 최소성 원칙에도 반한다 할것이다.
(2) 나아가 이 사건 법률조항을 통해서 달성할 수 있는 군의 위계질서 및 기강 확보나 군의 전투력 고양이라는 공익은 반드시 이른 연령을 기준으로 확보되는 것이 아니므로 그 효과가 어느 정도 확실한 것인지 불분명한 반면, 이 사건 법률조항에서 정한 27세라는 연령기준으로 인하여 부사관으로 임용되려는자에게 부여되는 임용기회는 지나치게 제한적이어서 그 침해의 정도가 중하다할 것이므로 이 사건 법률조항은 법익 균형성도 충족하지 못한다.
(3) 소결
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다.
나. 헌법불합치 판단
이 사건 법률조항이 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 하여, 부사관의임용연령상한을 정하는 것이 전면적으로 허용되지 않는다고 할 수는 없고 오히려 어느 정도 임용연령의 상한 설정은 필요하다고 할 것인바, 그 한계는 군의 특수성 및 전반적인 부사관 인사제도 그리고 인력수급 등의 상황을 고려하여 입법기관이 결정할 사항이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항에 대해서는 헌법불합치 결정을 함이 타당하다.
재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호강일원 서기석 조용호
[별지]관련조항
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제3조(계급)①장교는 다음 각 호와 같이 구분한다.
1.장관(將官):원수(元帥),대장, 중장, 소장 및 준장
2. 영관(領官):대령, 중령 및 소령
3. 위관(尉官):대위, 중위 및 소위
②준사관은 준위(准尉)로 한다.
③부사관은 원사(元士),상사, 중사 및 하사로 한다.
④병은 병장, 상등병, 일등병 및 이등병으로 한다.
⑧단기복무 부사관으로서 장기복무를 원하거나 복무기간을 연장하려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 전형을 거쳐야 한다.
제6조(복무의 구분)⑥장기복무 부사관은 군 교육기관에서 고등학교 교육과정을 마친 사람과 지원에 의하여 전형에 합격한 사람으로 한다.
⑧단기복무 부사관으로서 장기복무를 원하거나 복무기간을 연장하려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 전형을 거쳐야 한다.
제8조(현역정년)①현역에서 복무할 정년(停年)은 다음 각 호와 같다. 다만,전시·사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.
1. 연령정년소령: 45세대위, 중위, 소위: 43세준위: 55세원사: 55세상사: 53세중사: 45세하사: 40세
군인사법(2012. 12. 18. 법률 제11560호로 개정된 것)
제6조(복무의 구분)⑦단기복무 부사관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다.
1.제6항에 따른 장기복무 부사관이 아닌 사람으로서 지원에 의하여 전형에 합격한 사람
2.제62조 제1항에 따라 군 장학생으로 선발된 사람으로서 고등학교 이상의 교육과정을 마친 사람
3.병역법 제20조의2에 따라 유급지원병으로 선발되어 연장복무하는 사람
4.병역법 제57조 제2항에 따른 학생군사교육단 부사관후보생과정 출신부사관
5. 사관학교 또는 육군3사관학교에서 1년 이상의 교육을 마치고 중퇴한사람 또는 사관후보생과정을 중퇴한 사람으로서 지원에 의하여 전형을 거쳐 부사관으로 임용된 사람
6.예비역 부사관으로서 전역 당시의 계급에 재임용된 중사 이상의 부사관
제7조(의무복무기간)①장교, 준사관 및 부사관(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사는 제외한다)의 의무복무기간은 다음 각 호와 같다. 다만, 전시·사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.
6.장기복무 부사관의 의무복무기간은 7년으로 한다. 단서 생략
7.단기복무 부사관의 의무복무기간은 4년으로 하되, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 단기복무 부사관의 의무복무기간은 다음 각 목의 구분에 따른다. 이하 생략
군인사법 시행규칙(2005. 6. 16. 국방부령 제576호로 개정되고, 2012. 5. 1. 국방부령 768호로 개정되기 전의 것)
제14조(부사관의 임용)①부사관은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자로서 지원에 의하여 부사관 임용고시에 합격하여 참모총장이 정하는 교육훈련과정을 마친 자중에서 임용한다.
1.병장, 상등병 또는 일등병으로서 입대 후 5월 이상 복무 중인 자
2.고등학교 이상의 학교를 졸업한 사람 또는 이와 동등 이상의 학력을가진 자
3.중학교 이상의 학교를 졸업한 사람으로서 국가기술자격법에 따른 자격증 소지자
pansiMatt: 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제15조 제1항 중 부사관으로 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 27세로 정한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하기 위하여 군인은 강인한 체력과 정신력을 바탕으로 한 전투력을 유지할 필요가 있고, 이를 위해 군 조직은 위계질서의 확립과 기강확보가 어느 조직보다 중요시된다. 이러한 군의 특수성을 고려할 때 부사관의 임용연령상한을 제한하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고, 부사관보다 상위 계급인 소위의 임용연령상한도 27세로 정해져 있는 점, 연령과 체력의 보편적 상관관계 등을 고려할 때 수단의 적합성도 인정된다.
평균수명이 증가하고 취업연령이 전반적으로 늦어지고 있는 것이 오늘날의 현실이나, 부사관 임용을 원하는 사람에게 고등학교 졸업 후 적어도 9년, 대학 졸업 후에도 최소한 4∼5년 동안 지원 기회가 제공되고, 특히 제대군인의 경우 최대 3년간 상한 연장특례가 부여되는 점, 군인사법상 부사관의 계급별 연령정년은 하사가 40세로서 낮게 설정되어 있는 반면 근속진급기간은 다소 장기여서, 현재의 정년 및 진급체계를 그대로 둔 채 부사관의 임용연령상한만을 완화하는 경우 부사관 인사체계에 불합리한 결과가 발생할 수 있는 점, 첨단무기·정보를 바탕으로 한 미래전에 대비하기 위해서 각 분야별로 숙련되고 기술력 있는 부사관을 조기에 발굴하여 양성할 필요가 있는데 부사관의 임용연령상한을 상향 조정하는 경우 숙련된 부사관의 활용기간을 단축시키는 결과를 초래할 수 있는 점 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 심판대상조항에서 정한 부사관의 최초 임용연령상한이 지나치게 낮아 부사관 임용을 원하는 사람의 응시기회를 실질적으로 차단한다거나 제한할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 나아가 심판대상조항으로 인하여 입는 불이익은 부사관 임용지원기회가 27세 이후에 제한되는 것임에 반하여, 이를 통해 달성할 수 있는 공익은 군의 전투력 등 헌법적 요구에 부응하는 적절한 무력의 유지, 궁극적으로 국가안위의 보장과 국민의 생명·재산 보호로서 매우 중대하므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견
군의 특수성을 고려할 때 부사관의 임용연령의 상한을 어느 정도 제한할 필요성은 인정된다. 그러나 첨단무기와 정보를 바탕으로 한 앞으로의 전투에 대비하여 기술력, 정신력 및 장기 근무할 자세를 갖춘 부사관을 확보할 필요가 매우 크다는 점, 계급과 연령의 역전 현상은 현재도 존재하고 상위 계급인 장교의 경우 27세의 연령상한에 상당한 예외가 존재하는 점, 27세 연령상한은 1962년 군인사법 제정 시 정해진 것으로 오늘날 평균수명의 증가, 고학력화 등으로 인하여 취업연령이 늦어지고 있는 현실을 전혀 반영하지 못하고 있는 점 등을 고려할 때, 심판대상조항은 입법목적 달성을 위한 적정한 수단이라고 보기 어렵고 나아가 침해의 최소성도 인정되지 아니한다. 나아가 이를 통해 달성할 수 있는 위계질서 확보나 전투력 고양이라는 공익은 그 효과가 어느 정도인지 불분명한 반면, 그로 인해 차단되는 부사관 임용기회는 지나치게 제한적이어서 그 침해의 정도가 중하므로 법익 균형성에도 반한다. 따라서 심판대상조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다.
adjobtTxt: 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제15조(임용연령 제한) ① 장교, 준사관 및 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최저연령과 최고연령은 다음과 같다.
초임계급
최저연령
최고연령
소령
36세
대위
32세
중위
29세
소위
20세
27세
준위
20세
50세
부사관
18세
27세
②∼④ 생략
refrnPrvsn: 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제8조(현역정년) ① 현역에서 복무할 정년(停年)은 다음 각 호와 같다. 다만, 전시·사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다.
1. 연령정년
원수: 종신(終身)
대장: 63세
중장: 61세
소장: 59세
준장: 58세
대령: 56세
중령: 53세
소령: 45세
대위, 중위, 소위: 43세
준위: 55세
원사: 55세
상사: 53세
중사: 45세
하사: 40세
2. 근속정년
대령: 35년
중령: 32년
소령: 24년
대위, 중위, 소위: 15년
준위: 32년
3. 계급정년
중장: 4년
소장: 6년
준장: 6년
②∼⑤ 생략
군인사법 시행규칙(2005. 6. 16. 국방부령 제576호로 개정되고, 2012. 5. 1. 국방부령 768호로 개정되기 전의 것) 제14조(부사관의 임용) ① 부사관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 지원에 의하여 부사관 임용고시에 합격하여 참모총장이 정하는 교육훈련과정을 마친 자 중에서 임용한다.
1. 병장, 상등병 또는 일등병으로서 입대 후 5월 이상 복무중인 자
2. 고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 이와 동등 이상의 학력을 가진 자
3. 중학교 이상의 학교를 졸업한 자로서 「국가기술자격법」에 의한 자격증 소지자
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제1항의 규정에 불구하고 부사관으로 임용할 수 있으며 그 의무복무기간은 병의 의무복무기간과 같다. 다만, 제2호에 해당하는 자의 의무복무기간은 법 제7조 제1항 제4호의 규정에 의한다.
1. 병장, 상등병 또는 일등병으로서 입대 후 5월 이상 복무중인 자
2.「병역법」제57조 규정에 의하여 실시하는 학생군사교육단 부사관후보생과정을 마친 자
3. 고등학교에서 일반군사교육을 받은 자
4. 사관학교 또는 단기사관학교 제1학년 이상의 과정을 이수하고 중퇴한 자 또는 사관후보생과정을 중퇴한 자로서 심사에 의하여 부사관으로 임용함이 적합하다고 인정되는 자
refrnPrcdnt: 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25등, 판례집 13-1, 386, 413
헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123
헌재 2009. 7. 30. 2007헌마991, 판례집 21-2상, 364, 370
헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278, 판례집 24-1하, 626, 640-641
event: 청 구 인 1. 정○환
2. 여○웅
청구인들 국선대리인 변호사 김인수(사임)
eventCol1: 청구인|1. 정○환2. 여○웅청구인들 국선대리인 변호사 김인수(사임)
reason: 1. 사건개요
청구인 정○환은 1978. 9. 29.생, 청구인 여○웅은 1981. 2. 10.생으로서 각각 2011년 임용 예정인 육군 부사관에 지원하려 하였으나 임용 가능 연령이 아니라는 이유로 지원이 거부되었다. 이에 청구인들은 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 27세로 제한하고 있는 군인사법 제15조 제1항이 청구인들의 공무담임권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2011. 7. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제15조 제1항 중 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 27세로 정한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제15조(임용연령 제한) ① 장교, 준사관 및 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최저연령과 최고연령은 다음과 같다.
초임계급
최저연령
최고연령
소령
36세
대위
32세
중위
29세
소위
27세
준위
50세
부사관
18세
27세
3. 청구인들의 주장
현대에 있어서 군대는 전투 이외에도 공병, 수송, 의무, 군수, 전자기술 등 사회와 같은 모든 분야의 업무를 수행하여야 하므로, 이에 적합한 인력을 모집하고 교육하여 국방에 대비하여야 한다. 국가는 군인의 자격요건을 규정함에 있어서 상당한 입법재량을 가지고 있으나, 이와 같은 군대의 존속과 유지에 필요한 육체적, 기술적 능력을 평가하여 군인을 선발하도록 하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 법률조항과 같이 그와 상관성이 있다고 볼 수 없는 연령만을 이유로 군인의 임용에 제한을 두는 것은 합리성이 없다.
부사관의 임용연령상한을 27세로 정한 것은 1960년대에 설정된 것으로 평균 생존 연령이 60세 미만이었던 당시의 사회상황에는 어느 정도 타당성을 가질 수도 있었지만, 평균 생존연령이 약 80세 이상으로 늘어나고, 고학력화 경향 및 고용 환경의 변화로 늦은 나이에 군 간부로 입대하거나 군인이 하나의 직종으로 부각되고 있는 오늘날 사회 현실의 변화를 고려하면 그 타당성을 상실하였다.
이 사건 법률조항은 군인을 임용함에 있어서 군인이 되고자 하는 자의 신체적, 기능적 능력을 평가하여 임용대상자를 선발하면 충분할 것임에도, 합리적 이유 없이 일정한 연령을 기준으로 일률적으로 군인의 임용자격을 제한함으로써 청구인들의 직업 선택의 자유, 공무담임권, 평등권 및 행복추구권을 침해한다.
4. 판  단
가. 부사관 제도
(1) 부사관의 지위 및 역할
부사관은 군에서 장교의 하위 계급에 해당하는 간부로서, 일반적으로 평상시에는 병의 교육 훈련과 내무생활 지도, 각종 장비와 보급품 관리 등을 통하여 각급 부대를 유지하고 상시 전투준비태세를 갖추는 업무를 담당하고, 이를 바탕으로 전시에 전투근무지원의 임무를 담당한다.
과학기술의 발전 및 지식&#183;정보화 사회로의 급격한 변화에 따라 군 구조도 첨단 무기전이나 정보전을 대비하여 기술집약적으로 변화함에 따라, 부사관의 역할도 장교를 보좌하고 부대를 관리하는 초급 간부로서의 기존 임무에서 다차원 동시 통합 전투를 수행하는 소부대 관리 및 전투지휘자, 병의 기본 및 주특기 교육의 교관 또는 첨단 무기 및 장비 운용의 주책임자로서 그 역할이 다양화되고, 업무 분야도 정보, 통신, 시설, 경리, 보급, 무기 정비 등으로 세분화되고 있는 추세이다.
(2) 부사관의 종류 및 임용방법
부사관은 의무복무기간이 원칙적으로 4년인 단기복무 부사관과 7년인 장기복무 부사관으로 나뉜다(법 제6, 7조). 장기복무 부사관은 군 교육기관에서 고등학교 교육과정을 마친 사람 또는 지원에 의하여 전형에 합격한 사람으로 구성되는데(법 제6조 제6항), 장기복무 부사관의 지원은 단기복무 부사관의 장기복무 지원에 의하여 이루어지고 있다(법 시행규칙 제2조).
부사관은 원칙적으로 학력과 자격에 기초를 두고 공개경쟁시험을 통해 임용하는데(법 제9조 제1항), 구체적으로 병장, 상등병 또는 일등병으로서 입대 후 5월 이상 복무 중인 사람, 고등학교 이상의 학교를 졸업한 사람 또는 이와 동등 이상의 학력을 가진 사람, 중학교 이상의 학교를 졸업한 사람으로서 국가기술자격법에 따른 자격증 소지자에 해당하면 부사관 임용시험에 지원할 수 있고, 이들의 지원에 의하여 부사관 임용시험에 합격하여 참모총장이 정하는 교육훈련과정을 마친 사람 중에서 임용한다(법 시행규칙 제14조 제1항). 그 외에 학생군사교육단 부사관후보생과정 출신이나 사관학교에서 1년 이상 교육을 마치고 중퇴한 사람 등도 부사관으로 임용될 수 있다(법 제6조 제7항, 법 시행규칙 제14조 제2항).
부사관 임용시험은 크게 필기시험 및 인성검사(1차), 체력검정, 신체검사 및 면접(2차) 등으로 이루어져 있는데, 통신, 무기정비, 로켓정비 등 세부화된 특기 병과별 업무 담당을 위해 별도의 신체조건이 요구되기도 한다.
(3) 부사관의 서열, 진급 및 정년
부사관의 초임계급은 하사이고(법 시행규칙 제15조), 통상 하사로 임관하여 중사, 상사 그리고 원사까지 진급하는 것이 보통이다. 그리고 원사 이후 적정한 심사를 통해 준사관(준위)으로 승진할 수 있다.
부사관의 진급은 진급에 필요한 계급별 최저복무기간의 복무를 마치고 상위의 직책을 감당할 능력이 있다고 인정된 사람의 경우 한 단계씩 진급시키는 방식으로 이루어지는데, 계급별 최저복무기간은 하사 2년, 중사 5년, 상사 7년이고, 부사관 인사적체를 해소하기 위하여 원칙적으로 하사로서 5년 이상, 중사로서 11년 이상 재직한 사람은 중사 및 상사로 각각 근속진급시킬 수 있도록 하고 있다(법 제24조의3 및 제26조 제1항). 부사관의 연령정년은 계급별로 나누어져 있는데, 하사가 40세, 중사가 45세, 상사가 53세, 원사가 55세이다(법 제8조 제1항 제1호).
나. 부사관 임용연령상한 제도
(1) 입법연혁 및 내용
군인사법은 1962. 1. 20. 제정(법률 제1006호)되었는데, 지금의 부사관 역할을 담당하는 ‘상사, 중사 및 하사’를 당시에는 ‘하사관’이라 하고(법 제3조 제3항), 하사관에 최초로 임용되는 자의 최저연령을 18세로, 최고연령을 27세로 규정하였다(법 제15조 제1항). 이후 1993. 12. 31. 개정(법률 제4695호) 시부터 하사관을 ‘원사, 상사, 중사 및 하사’로 구분하기 시작하였으며, 2000. 12. 26. 개정(법률 제6290호) 시에 ‘하사관’에서 ‘부사관’으로 명칭이 변경되었다. 부사관에 최초 임용되는 사람의 최저&#183;최고연령은 그대로 유지되고 있다.
이 사건 법률조항은 부사관의 임용연령상한을 27세로 정하고 있으나, ‘제대군인지원에 관한 법률’ 제16조 제1항 및 동법 시행령 제19조에 의하여 제대군인의 경우에는 복무기간에 따라 1세 내지 3세의 범위 내에서 응시연령 상한이 연장되고, 예비역 부사관으로서 전역 당시의 계급에 재임용된 중사 이상의 부사관의 경우에는 최초 임용연령제한 규정이 적용되지 않으며, 전시&#183;사변 등의 국가비상시에는 예외가 인정된다(법 제15조 제4, 5항).
(2) 장교의 최초 임용연령제한과 비교
부사관보다 군 서열상 상위계급인 장교의 초임계급에 해당하는 소위의 연령정년은 43세이며, 임용연령상한은 27세이다. 다만 박사학위과정을 수료한 후 임용되는 소위의 최고연령은 29세이고, 준사관이나 부사관 출신으로 임용되는 소위의 최고연령은 35세이며, 법무&#183;의무 및 군종 장교로서 임용되는 사람과 판사&#183;검사 또는 변호사 자격이 있거나 5급 공무원 공개경쟁 채용시험에 합격하여 중위 등 장교로 임용되는 사람은 병역법 제58조 제3항 및 제59조에 따른 병적(兵籍) 편입 제한연령이 될 때까지 임용할 수 있다. 다만, 병역을 마친 사람이 군의과&#183;치의과 장교로 임용되는 경우에는 최고연령을 37세로 한다. 장교의 경우에도 예비역 장교로서 전역 당시의 계급에 재임용된 중위 이상의 장교의 경우에는 임용연령제한을 적용하지 아니하고(법 제6조 제3항 제3호의2 및 제15조 제4항 참조), 전시&#183;사변 등의 국가비상시에는 예외로 할 수 있다.
다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 제한되는 기본권
이 사건 법률조항은 부사관 임용가능연령의 상한을 법으로 정함으로써 연령을 통해 부사관이라는 공직 취임의 기회를 제한하고 있으므로 헌법 제25조의 공무담임권 침해 여부가 문제된다. 이와 같이 그 기본권의 효과가 현실적&#183;구체적인 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 청구인들이 주장하는 직업선택의 자유 및 행복추구권 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25; 헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조).
한편, 청구인들은 최근 국가정보원 공무원이나 경찰&#183;소방공무원의 연령상한제의 조정 등을 이유로 평등권 침해도 주장하고 있으나, 이들 공무원의 조직 및 임용 자격과 군 조직 및 부사관의 임용 요건이 비교의 대상이 된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공무담임권의 내용 자체가 일반적으로 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는 것이어서 공무담임권과 평등권 심사는 중첩적으로 이루어지는 면이 있으므로, 공무담임권에 관한 심사에서 평등권에 대한 심사를 같이 하고 별도로 평등권 침해 여부는 판단하지 아니한다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마991; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278 참조).
따라서 이 사건 법률조항이 청구인들의 공무담임권을 과도하게 제한하는 것인지 살펴보기로 한다.
(2) 판단
공직 취임에 있어 임용연령의 상한을 법으로 정하는 것은 해당 공직에 취임하려는 자의 공무담임권을 직접적으로 제한하는 것이므로, 그러한 제한은 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지원칙에 부합되어야 한다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278). 다만 그 위헌 여부의 판단에 있어서 당해 직무의 특성과 각 공무원조직의 특수성, 인력수급 상황 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려할 필요가 있으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부 판단에 있어서도 민간 조직이나 일반 공무원 조직과 구별되는 군 조직의 특수성 및 군 조직 내에서 부사관의 상대적 지위 및 역할, 법에서 정하고 있는 부사관의 진급체계 및 정년 등을 함께 고려하여야 한다.
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적절성
군인은 헌법 제5조 제2항의 규정에 따라 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행하는 주체인 국군의 인적 구성요소로서 국가를 방위하고 적의 침략에 대비해야 하는 특수한 지위에 있고, 그와 같은 의무 수행을 위하여 전쟁 기타 국가비상사태 발생을 대비하여 언제든지 전투임무수행이 가능하도록 필요충분한 전투능력을 갖추고 있을 필요가 있다. 특히 남북한이 군사적으로 대치하고 있는 대한민국만의 특수 상황, 이에 더하여 점증하는 동북아시아 제국가의 군비 확장 등 군사적 위기 상황 등을 고려하여 볼 때 이와 같은 필요성은 결코 과거에 비하여 줄어들었다고 할 수 없다. 이와 같이 특수한 헌법적 의무를 수행하고 있는 군으로서는 전쟁 및 국가비상사태 발생 시 즉각적이고 효율적인 무력 사용이 가능하도록 일사불란한 지휘통제 체계를 갖춘 조직을 구성하고 관리할 필요성이 다른 어떠한 조직보다도 크다고 할 것이며, 특히 군은 필요한 경우 국민의 한 사람인 군인에게 생명의 위협을 무릅쓴 전투 수행 등을 명령하여야 하고, 개별 군인은 이를 따라야 할 법적 의무를 지는 등 매우 예외적이고 특수한 지위와 정체성을 가진 조직이므로 조직 내 위계질서의 확립과 기강확보가 여타의 다른 어떤 조직보다 중요시되는 특수성이 있다.
따라서 강한 체력과 정신력을 기반으로 하여 군의 전투력을 유지하는 한편, 군의 위계질서 확립을 위하여 군인의 임용연령은 어느 정도 제한할 필요가 있고, 이는 궁극적으로 국가안전보장 및 국가비상사태 시 국민의 생명과 재산을 보호하라는 명시적인 헌법적 요청을 충족시키기 위한 것이므로, 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 정한 이 사건 법률조항은 그 입법목적이 정당하다.
군 조직 내에서 부사관보다 상위 계급인 장교 중 소위의 임용연령상한도 원칙적으로 27세로 정해져 있고, 일반적으로 연령과 체력의 보편적 상관관계를 어느 정도 인정할 수 있으므로, 이 사건 법률조항에서 부사관의 최초 임용연령상한을 정한 것은 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다.
(나) 침해의 최소성
이 사건 법률조항에서 정한 부사관의 임용연령상한 27세가 부사관 임용을 원하는 자의 응시기회를 과도하게 제한하는지 살펴본다.
1) 이 사건 법률조항에서 정한 부사관의 임용연령상한은 사실상 1962년 군인사법 제정 시 하사관의 임용연령상한으로 정해진 이후 변함없이 유지되어 오고 있다. 그러나 오늘날 평균 생존연령은 계속 증가하고 있고 고학력화 추세로 전반적인 취업 연령이 늦어지고 있으며 특히 부사관 등 군 간부가 직업의 하나로 부각되고 있는 현실을 고려할 때, 27세라는 연령 제한으로 인하여 부사관 임용을 원하는 자의 응시기회가 과도하게 제한되고 있는 것은 아닌지 의문이 들 수도 있다.
그러나 관련 법령을 살펴보면, 부사관은 기본적으로 장교와 달리 사관학교 출신일 것을 요하지 않고, 병장, 상등병 또는 일등병으로서 입대 후 5개월 이상 복무한 사람, 고등학교 학력을 가진 사람 또는 중학교 졸업자라 하더라도 국가기술자격증을 소지하고 있는 사람이면 부사관의 최초 임용연령하한인 18세부터 부사관에 지원할 수 있으며(법 시행규칙 제14조), 장기복무 부사관도 군 교육기관에서 고등학교 교육과정을 마친 사람과 그 외 장기복무를 지원한 사람을 대상으로 하고 있다(법 제6조 제6항). 따라서 부사관 임용을 원하는 사람에게는 실질적으로 고등학교 졸업 후 적어도 9년 동안, 대학을 졸업하더라도 최소한 4∼5년 동안 지원 기회가 제공된다고 볼 수 있고, 나아가 제대군인의 경우 복무기간에 따라 최대 3세까지 응시연령의 상한이 연장되는 특례가 부여되고 있으므로 일반적인 병역의무를 마친 남성의 경우 사실상 만 30세까지 부사관 임용이 가능하다(‘제대군인지원에 관한 법률’ 제16조 제1항 및 동법 시행령 제19조).
2) 한편, 부사관의 인사체계를 살펴보면, 하사, 중사, 상사, 원사의 순서로 진급하고 계급별 연령정년이 하사 40세, 중사 45세, 상사 53세, 원사 55세로 정해져 있는데, 이와 같이 부사관의 계급별 연령정년을 낮게 정한 이유는 연령층이 대체로 20대인 병사들을 지휘하고 솔선하여 전쟁 및 국가비상사태 발생 시 목숨을 건 전투임무를 수행하여야 하는 중사급 이하 부사관의 고령화 방지가 군의 적정한 무력 확보, 실전에서의 전투력 발휘 및 이를 통한 국가방위라는 헌법적 의무 수행에 대단히 중요하기 때문이다. 따라서 부사관의 임용연령상한은 위와 같이 군 조직 내에서 부사관이 수행해야 하는 임무 및 이를 고려한 부사관의 정년 제도와 연관되어 결정될 성질의 것이지, 일반 국민의 평균 생존연령이 증가하고 전반적인 취업 연령이 고령화되는 사정을 고려하여 결정될 것이 아니다.
또한 진급을 위한 부사관의 계급별 최저복무기간은 하사 2년, 중사 5년, 상사 7년, 근속진급은 하사로서 5년, 중사로서 11년으로 정해져 있어, 하사에서 원사로 진급하기까지 최소 14년이 걸리고, 하사에서 상사까지 진급하기 위하여 최대 16년이 걸린다. 그런데 만약 이러한 정년 및 진급체계는 그대로 둔 채 부사관의 임용연령상한만을 완화한다면 정년과의 격차가 지나치게 적어지거나 다음 계급으로 진급하기도 전에 계급별 연령정년에 걸려 단기간 복무 후 전역해야 하는 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 따라서 이들 제도와 별개로 임용연령의 상한만을 상향 조정하는 것은 조기 전역 등 다른 불합리한 결과를 초래할 수 있다.
3) 그리고 국방부는 첨단무기&#183;정보를 바탕으로 한 미래전에 대비하여, 전체적 병력 규모는 축소하는 대신 군 간부의 비중을 높이는 방향으로 병력 구조를 조정하려는 정책의 일환으로 부사관을 소부대 전투 지휘자, 첨단 무기 및 장비의 전문가로 장기활용하려는 국방개혁을 추진하고 있고, 이를 위해서는 각 분야별로 숙련되고 기술력 있는 부사관을 조기 발굴하여 양성할 필요성이 있는바(첨단 무기 및 장비를 실제 운용하는 사병이 그 복무기간 단축 등으로 인하여 이를 숙련할 시간이 충분하지 못한 점, 첨단 무기 및 장비를 숙련할 수 있는 곳은 그러한 장비가 설치되어 있는 군대에서뿐인 점 등을 감안하여 보면 그 필요성은 더욱 커진다 하겠다), 현행법상 부사관의 임용연령상한을 상향 조정하거나 상한을 폐지하는 것은 앞서 본 바와 같이 계급별 최저복무기간, 연령정년에 따른 단기복무로 이어져 숙련된 부사관의 활용기간을 단축시키게 됨으로써 위와 같은 국방개혁 방향과도 배치된다.
4) 위와 같은 제반 사정 등을 종합하여 보면 이 사건 법률조항에서 정한 부사관의 최초 임용연령상한이 지나치게 낮아 부사관 임용을 원하는 사람의 응시기회를 실질적으로 차단한다거나 제한할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵고, 특히 청구인들과 같은 제대군인의 경우 상한 연장 등으로 예외를 인정함으로써 그 침해를 최소화하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한함에 있어 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다.
(다) 법익 균형성
이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 입는 불이익은 부사관 임용에 지원할 수 있는 기회가 일정 나이 이후에 제한되는 것임에 반하여, 부사관 임용연령의 상한을 설정함으로써 달성할 수 있는 공익은 군의 전투력 등 헌법적 요청에 부응하는 적절한 무력의 유지, 현행법상 부사관 인사체계를 비롯하여 전체 국군의 지휘통제 체계의 유지 및 궁극적으로 이를 통한 국가비상사태 시 국가안위의 보장과 국민의 생명&#183;재산 보호로서 매우 중대하므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성원칙에도 위배되지 아니한다.
(라) 소결
그러므로 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견
우리는 군의 특수성을 고려할 때 부사관의 최초 임용연령상한을 어느 정도 제한할 필요가 있다 하더라도 이를 27세로 정한 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어 결국 청구인들의 공무담임권을 침해한다는 점에서 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 않는다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 연령 제한을 통해 공직 취임의 기회를 제한하는 것은 해당 연령을 초과한 자들의 공무담임권을 직접적으로 제한한다는 점을 고려할 때, 이 사건 법률조항에서 정한 27세라는 부사관의 임용연령상한도 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지원칙을 준수하여야 한다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마278 참조).
(1) 국가의 안전보장과 국토방위라는 헌법적 의무를 수행해야 하는 군의 특수성을 고려할 때 강인한 신체적&#183;체력적 요건의 구비 및 군 조직 내 위계질서의 유지가 매우 중요하다는 점은 부인할 수 없다. 따라서 위와 같은 입법목적 달성을 위하여 부사관의 임용연령상한을 어느 정도 제한할 필요성은 인정된다 할 것이다. 그러나 이 사건 법률조항이 정한 27세라는 부사관 임용연령의 상한이 적정한 것인지, 나아가 부사관으로 임용되기를 원하는 사람들의 공무담임권을 제한함에 있어 침해를 최소화하고 있는지는 의문이다.
(가)과거에는 조직적 충성심과 강인한 체력, 재래식 병기 등을 바탕으로 하여 다수의 지상군이 직접 물리적으로 충돌하는 형태의 전투가 주를 이루어 온 반면, 현대&#183;미래전은 첨단무기와 정보를 바탕으로 하여 육, 해, 공군의 통합적이고 전략적인 전투로 진행될 것이 예상되고 있다. 그리하여 이와 같이 변화하는 군사적 환경에 대응하여 첨단 무기 운용 체계에 기초한 통합적이고 전략적이며 정예화된 군을 유지하기 위하여 무기&#183;장비의 정예화와 함께, 저비용&#183;저기술 현역병에 대한 의존도를 낮추고 고비용&#183;고기술의 군 간부에 대한 의존도를 높이는 군 조직 내 인력 구조 개편이 요구되고 있는 것이 우리 군의 현실이다.
특히 부사관은 장교보다 한 부대에 장기간 근무하기 때문에 비상사태 시 전투력 발휘의 중추적 역할을 담당할 수 있고, 나아가 첨단 무기체계의 운용을 위해서 고도의 숙련되고 기술력을 갖춘 부사관의 확보가 필요하다는 점에서, 부사관의 역할도 과거 장교의 단순한 보좌 역할에서 최소 전략 단위의 전투 지휘자 및 첨단 무기&#183;장비의 관리자로 변화하고 있다. 따라서 획일적으로 낮은 연령을 기준으로 부사관 인력을 선발하여 단순히 물리적 전투력을 고양하기보다는 전략 수행에 적합한 기술력, 인지 능력 및 정신력을 갖추고 장기간 근무할 자세를 갖춘 부사관을 확보할 필요가 크다.
그런데 이러한 기술력, 인지능력은 정규 교육을 이수한 후에도 일정 기간의 실습과 훈련을 필요로 하고 부사관으로서 장기 복무할 자세 및 정신력의 발휘는 20대 초&#183;중반에 부사관으로 임용되는 자들보다 어느 정도 사회 경험을 한 뒤 진지하게 부사관을 자신의 직업으로 택하고자 하는 20대 후반 또는 30대 초반의 지원자들에게 더욱 기대할 수 있는 것이라 본다. 실제로 최근 국방부 조사결과에 의하면, 부사관 획득인원의 56%가 4년 이하를 복무하고, 12% 정도가 의무복무기간 이후 2∼3년간 연장복무하여 총 68% 정도가 단기 복무하고 전역하고 있는 것으로 조사되고 있는바, 이는 현재의 부사관 임용연령상한 아래에서는 20대 초&#183;중반의 단기 복무 희망자 중심의 부사관 운용 체제가 불가피하다는 점을 보여준다 할 것이다. 따라서 숙련된 기술력을 갖추고 장기 복무할 부사관을 다수 확보하기 위해서 현재의 부사관 임용연령상한을 어느 정도 상향 조정할 필요가 있다고 보인다.
(나)나아가 연령과 체력 간에 어느 정도 상관관계가 있음을 부인할 수는 없으나, 27세라는 연령 상한이 반드시 개인의 체력을 담보한다고 보기 어렵다. 오히려 부사관 임무의 수행에 필요한 신체적&#183;체력적 요건의 구비 여부는 적정한 연령을 갖춘 자를 대상으로 부사관 임용 시 체력검정절차를 보완&#183;강화함으로써 충분히 담보될 수 있다. 현재도 각 군 병과마다 특기별 업무수행에 필요한 시력 등 신체조건을 별도로 요구하고 있으므로 이러한 절차를 통해 해당 업무의 수행 및 전투준비를 위한 신체조건은 구비될 수 있다.
(다)다수의견은 현행법상 부사관보다 상위 계급인 소위의 최초 임용연령상한이 27세로 정해져 있으므로 군의 위계질서 및 기강확보를 위해 부사관의 최초 임용연령상한을 정함에 있어 상위 계급인 장교의 최초 임용연령상한을 고려해야 한다고 한다. 그러나 개인별 임용연령 및 계급별 연령정년의 차이로 인하여 계급과 연령의 역전현상은 이미 존재하고 있고, 군대 내의 상명하복 관계는 연령이 아니라 법에서 직접 정하고 있는 계급과 서열에 따라 정리되는 것이므로 부사관의 최초 임용연령상한을 군 조직 내 상위 계급인 장교와 동일하게 또는 낮게 설정해야 반드시 군의 위계질서 및 기강이 확보된다고 보기 어렵다.
무엇보다 소위나 장교의 경우 27세라는 임용연령상한에 상당한 예외가 인정되고 있다. 박사학위과정을 수료한 후 소위로 임용되는 경우는 29세로 예외가 인정되고, 장교의 경우 법무&#183;의무 및 군종 장교로서 임용되거나 판사&#183;검사 또는 변호사 자격이 있거나 5급 공무원 공개경쟁 채용시험에 합격하여 장교로 임용되는 경우 병역법상 병적 편입 제한연령이 될 때까지 임용될 수 있으며, 병역을 마친 사람이 군의과&#183;치의과 장교로 임용되는 경우에는 최고연령을 37세로 하는 등(법 제15조 제2, 3항) 장교의 임용연령상한에는 상당한 예외가 인정되고 있다. 반면 부사관의 최초 임용연령상한은 제대군인의 경우 1년에서 3년의 범위 내에서 연장되거나 전쟁 등 국가비상사태 시를 제외하고는 27세라는 임용연령상한에 예외가 없는바, 이러한 사정을 고려해 보더라도 장교와의 관계에서 부사관의 임용연령상한을 반드시 27세로 고수해야 할 이유를 찾기 어렵다.
(라)한편, 부사관의 최초 임용연령상한 27세는 1962년 법 제정 시 현재 부사관의 전신인 하사관의 최초 임용연령상한으로 정해진 이후 50년 이상 변함없이 유지되어 오고 있다. 그러나 법 제정 당시와 비교할 때, 오늘날 전체 국민의 평균 생존연령은 20년 이상 증가하여 약 80세에 이르고 있고, 고학력화 추세로 입영 연령 및 취업 연령이 전반적으로 높아지고 있으며, 군 간부가 젊은이들이 선호하는 직업의 하나로 부각되고 있다. 반면에, 지속적인 출산율 감소로 병역자원이 감소할 것으로 예상됨에 따라 새로운 병역자원 확보의 필요성이 커지고 있는바, 이 사건 법률조항은 이러한 시대적 변화 및 현실 상황을 전혀 반영하지 못하고 있다 할 것이다.
(마) 또한 부사관의 계급별 연령정년은 하사 40세, 중사 45세, 상사 53세, 원사 55세이고, 근속진급기간은 하사로서 5년, 중사로서 11년, 진급을 위한 계급별 최저복무기간은 하사 2년, 중사 5년, 상사 7년로 정해져 있는데, 적정한 시기에 다음 계급으로 진급하거나 계급별 인사 적체가 발생하지 않는다면 부사관의 임용연령상한이 현재보다 어느 정도 상향 조정된다고 하여 반드시 다수의 부사관들이 진급기간을 채우지 못하거나 계급정년에 이르러 전역하는 사태가 발생할 것이라고 단정하기 어렵다. 부사관 인력의 조기 퇴직, 계급별 인사 적체는 현재의 인사 체계 아래에서도 발생하고 있는 문제로 이는 부사관의 전반적인 인사 체계를 조정하여 해결할 일이지, 27세라는 임용연령상한을 유지한다고 하여 해결될 문제는 아니다.
(바) 이상과 같은 제반 사정을 고려할 때, 부사관의 최초 임용연령상한 27세는 입법목적 달성을 위한 적정한 수단이라고 보기 어렵고, 부사관으로 임용되려는 자들의 공무담임권을 제한함에 있어 침해의 최소성 원칙에도 반한다 할 것이다.
(2) 나아가 이 사건 법률조항을 통해서 달성할 수 있는 군의 위계질서 및 기강 확보나 군의 전투력 고양이라는 공익은 반드시 이른 연령을 기준으로 확보되는 것이 아니므로 그 효과가 어느 정도 확실한 것인지 불분명한 반면, 이 사건 법률조항에서 정한 27세라는 연령기준으로 인하여 부사관으로 임용되려는 자에게 부여되는 임용기회는 지나치게 제한적이어서 그 침해의 정도가 중하다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 법익 균형성도 충족하지 못한다.
(3) 소결
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다.
나. 헌법불합치 판단
이 사건 법률조항이 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 하여, 부사관의 임용연령상한을 정하는 것이 전면적으로 허용되지 않는다고 할 수는 없고 오히려 어느 정도 임용연령의 상한 설정은 필요하다고 할 것인바, 그 한계는 군의 특수성 및 전반적인 부사관 인사제도 그리고 인력수급 등의 상황을 고려하여 입법기관이 결정할 사항이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항에 대해서는 헌법불합치 결정을 함이 타당하다.
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