item: panreType: 판례집
eventNo: 2011헌마232
eventNm: 소년법 제43조 위헌확인
panreTitle: 소년법 제43조 위헌확인

panreInfo: (2012. 7. 26. 2011헌마232)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 청구인은 청소년 간의 싸움으로 인하여 사망한 피해 소년의 아버지인바, 보호소년 최○진에 대하여 장기 소년원 송치를 명한 수원지방법원의 2010. 12.17.자 결정(수원지방법원 2010푸4624)에 대한 항고심에서 위 결정이 2011. 1.26. 단기 소년원 송치로 파기 자판되자(수원지방법원 2010크8) 이에 불복하여대법원에 재항고하였는데, 위 재항고는 2011. 3. 29. 피해자의 아버지는 재항고권자에 해당하지 않는다는 이유로 기각되었다(대법원 2011트3).
그러자 청구인은 2011. 4. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 그 다음날 국선대리인 선임신청을 하였으며, 이에 따라 선임된 국선대리인은 2011. 7.21. 소년법 제43조 제1항 및 소년심판규칙 제53조가 청구인의 평등권 등 기본권을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 소년법 제43조 제1항과 소년심판규칙 제53조를 심판대상으로 기재하고 있다.
그런데 소년법 제43조 제1항과 관련하여, 청구인이 다투고자 하는 바는‘보호처분의 결정 등에 대한 항고, 재항고권자에 검사 또는 피해자 등을 포함시키지 않은 것의 위헌 여부’이므로, 소년법 제43조 제1항은 이와 관련된 부분으로한정함이 상당하다.
나아가 소년심판규칙 제53조는 재항고에 관하여는 소년법과 소년심판규칙의 항고에 관한 규정을 준용한다는 취지의 절차에 관한 규정에 불과하고, 청구인도 위헌인 이유에 관하여 구체적인 주장이 없으며, 소년법 제43조 제1항의항고권자에 검사 또는 피해자 등을 포함시키면 청구인의 요구를 충족하게 되어 독자적인 판단의 실익이 없으므로 심판대상에서 제외한다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제43조 제1항 중‘사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인’부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 심판대상조항(밑줄 부분) 및 관련조항은 다음과 같다.

소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것)
제43조(항고)①제32조에 따른 보호처분의 결정 및 제32조의2에 따른 부가처분 등의 결정 또는 제37조의 보호처분ㆍ부가처분 변경 결정이 다음 각 호의어느 하나에 해당하면사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인은 관할가정법원 또는 지방법원 본원 합의부에 항고할 수 있다.
1.해당 결정에 영향을 미칠 법령 위반이 있거나 중대한 사실 오인(誤認)이 있는 경우
2. 처분이 현저히 부당한 경우

relatedProvision: 소년심판규칙(1989. 7. 4. 대법원규칙 제1079호로 개정된 것)
제53조(재항고에 관한 준용) 재항고에 관하여는 그 성질에 위반되지 아니하는 한 법의 항고에 관한 규정 및 이 규칙의 항고에 관한 규정을 준용한다.
소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것)
제32조(보호처분의 결정)①소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 필요가있다고 인정하면 결정으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하여야한다.
1.보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호위탁
2. 수강명령
3. 사회봉사명령
4. 보호관찰관의 단기(短期)보호관찰
5. 보호관찰관의 장기(長期)보호관찰
6. 아동복지법에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호위탁
7.병원, 요양소 또는‘보호소년 등의 처우에 관한 법률’에 따른 소년의료보호시설에 위탁
8. 1개월 이내의 소년원 송치
9. 단기 소년원 송치
10. 장기 소년원 송치
제43조(항고)②항고를 제기할 수 있는 기간은 7일로 한다.
제47조(재항고)①항고를 기각하는 결정에 대하여는 그 결정이 법령에 위
반되는 경우에만 대법원에 재항고를 할 수 있다.
②제1항의 재항고에 관하여는 제43조 제2항을 준용한다.

caseRelatedOpinion: 이 사건 법률조항은 보호처분의 결정 등에 대하여 사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인만이 항고를 할 수 있도록 규정하고 있고 검사나 피해자 등이 배제되어 있어 피해자에 대한 인권보장이 결여되어 헌법 제10조에 기초한 기본적 인권이 침해되고 있으며, 형사재판에 있어서는 검사가 공익의 대표자로서 피해자를 대변하여 재판의 불복 여부를 결정할 수 있음에 반하여 소년재판에 있어서는 오직 가해자측에 의하여 재판의 불복 여부가 결정되는바이는 합리적인 이유 없이 양자를 차별하고 있다고 할 것이어서 청구인의 평등권을 침해한다.
나아가 이 사건 법률조항은 항고심 등에서의 피해자 재판절차진술권을 침해하고 있으며 헌법상 심급제에 위반된다.

judgement: 헌법소원심판은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로 이 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 경우에는 그 헌법소원심판은 원칙적으로 부적법하다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38; 헌재2011. 2. 24. 2009헌마209, 판례집 23-1상, 157, 166). 그런데 이 사건 법률조항을 적용한 재판이 이미 확정되었고, 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 조항이아니어서 위헌결정이 나와도 재심을 청구할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로 주관적 권리보호이익이 없다.
그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2008. 7. 31.2004헌마1010,판례집20-2상,236,247-248;헌재 2011.10. 25. 2009헌마691, 판례집 23-2하, 82, 88-89).
살피건대, 청구인과 같은 피해자가 있는 수많은 사건들은 앞으로도 계속 생길 수 있고, 또한 소년보호사건의 피해자 측에서 보면 이 사건 법률조항에 대하여 위헌심판청구를 할 방법이 없는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항의 위헌여부에 대한 헌법적 해명의 필요성이 긴요한 경우라 할 것이므로 심판청구의
이익이 인정된다.
따라서 이 사건 심판청구는 적법하다.

가. 소년보호처분제도 개관
(1) 소년보호처분의 의의
소년보호란 소년이 건전하게 성장하도록 돕기 위하여 반사회성이 있는 소년에 대하여 형사처벌 대신 보호처분을 행함으로써 성행을 교정하고 환경을 조정하여 소년을 교화하고 그 범죄적 위험성을 제거하여 반사회성을 예방하려는일련의 활동을 말하고, 보호처분이란 소년보호의 이념 아래 비행소년의 환경조정 및 품행교정을 목적으로 하는 조치를 말한다.
소년법에 의하면, 소년보호처분으로는 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁(소년법 제32조 제1항 제1호), 수강명령(제2호), 사회봉사명령(제3호), 보호관찰관의 단기 보호관찰(제4호), 보호관찰관의 장기 보호관찰(제5호), 아동복지법에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호위탁(제6호), 병원, 요양소 또는‘보호소년 등의 처우에 관한법률’에 따른 소년의료보호시설에 위탁(제7호), 1개월 이내의 소년원 송치(제8호), 단기 소년원 송치(제9호), 장기 소년원 송치(제10호) 처분이 있다.
(2) 소년법상 보호처분의 성격
소년법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위한 보호처분등의 필요한 조치를 하고, 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다(제1조). 이는 소년에 대해 교육과 원호를 통한 개선을 도모한다는 것과, 형사처분을 함에 있어서도 성인과 다른 특별한 절차와 처분을 함으로써 소년을 보호한다는 것을 의미하는 것으로, 특히보호처분을 함에 있어 우리 소년법이 교정주의 내지 보호주의 이념에 입각하고있다고 볼 수 있다.
즉, 보호처분은 소년의 장래 신상에 아무런 영향을 미치지 아니하고(소년법제32조 제5항), 전문가의 진단과 소년분류심사원의 분류 결과 및 소년 조사관의 조사결과를 참작하여 소년의 요보호성을 해소하며(소년법 제9ㆍ11ㆍ12ㆍ18조 등), 소년의 요보호성의 변화에 따라 보호처분이 변경 또는 취소될 수 있는 것(소년법 제37조, 제38조) 등이 소년법의 보호처분의 교정주의 및 보호주의적 성격을 나타내고 있다.
(3) 형벌과의 비교
보호처분은 소년의 개선과 교화가 주목적이고 일반예방이나 응보적 내용은부차적인 반면, 형벌은 사회질서의 유지 내지는 사회정의의 실현을 위한 일반예방적 기능이 중요시된다. 따라서 형벌집행에 있어서는 책임주의원칙, 형평성, 비례성 등이 지켜져야 하지만 보호처분은 개별화된 처우를 위한 재량과 집행의 융통성이 허용된다.
또한 보호처분은 행위의 질과 양도 참작하지만 주로 소년의 환경과 개인적특성을 근거로 부과되는 반면 형벌은 책임주의원칙에 근거한다.
나. 소년심판의 특성
법원이 소년보호사건에 대하여 조사ㆍ심리ㆍ판단하는 것을 소년심판이라고하는데, 소년심판절차는 형사소송절차와 비교하여 다음과 같은 특성이 있다.
첫째, 소년심판은 직권주의를 채택하고 있다. 소년심판절차는 쟁송적 요소를 가진 형사소송절차와는 달리 소년에 대한 후견적 입장에서 법원의 직권에의해 진행되는 심문절차이다. 소년심판에서 소년은 당사자가 아니라 심리의객체로 취급된다.
둘째, 소년심판은 소년의 처벌이 아닌 건전한 육성을 기하기 위한 합목적성을 추구한다. 따라서 형사소송절차보다 절차의 형식성, 증거의 엄격성이 완화되고, 의학, 심리학, 교육학 및 사회학 등 전문적 지식을 활용할 것이 요구된다.
셋째, 소년심판은 개별주의와 비공개주의원칙에 의해 진행된다. 소년심판은소년 각자의 특성에 따른 개별적인 심판절차를 진행하고, 소년의 장래를 위하여 공개하지 않는다.
다. 소년심판에 있어 피해자의 지위
개정 전 소년법에서의 피해자는 심리기일에 있어서 증인 또는 참고인으로소년부 판사의 허가를 받은 경우에 한하여 예외적으로 심리기일에 참석할 수있었고, 비행소년에 대한 유일한 정보취득방법이 기록의 열람ㆍ등사인데 이또한 소년부 판사의 허가를 받은 경우에만 가능하도록 하여 심판절차에 개입할 여지가 현실적으로 없었다. 그 결과 보호소년의 비행으로 피해를 본 피해자에 대한 보호가 자연스레 소홀해질 우려가 있었다.
그러나 2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 소년법은 피해자에 대한 절차참여권(피해자 등의 진술권, 제25조의3)과 피해회복을 위한 규정(화해권고, 제25조의4)을 둠으로써, 소년법이 추구하는 목적을 훼손하지 아니하는 범위 내에서 피해자 관련 규정을 마련하였다.
라. 이 사건 법률조항의 기본권 침해 여부
(1) 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 기본권
형사소송절차와는 달리 소년심판절차에서는 재판에 대하여 검사의 항고, 재항고(이하 위 둘을‘상소’라 한다)가 인정되지 아니하므로 공익의 대표자인 검사를 통한 피해자의 상소에의 관여가 완전히 배제되어 있어 소년심판절차에서의 피해자를 검사에게 상소권이 인정되는 형사소송절차에서의 피해자와 차별하는 것이어서 청구인의 평등권을 제한한다.
한편 청구인은 상소를 하지 못하여 소년심판절차의 항고심에서 피해자의 재판절차진술권이 제한된다고 주장하나, 상소제도는 오판(誤判)을 시정하고 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 목적으로 마련한 제도로서 원칙적으로 소송당사자에게만 허용되고, 또한 소년심판에서 상소권자의 범위를 규정하는 문제에 대한 해답 또한 헌법에 명문의 규정이 없는 한 입법정책에 맡겨져 있는바(헌재1998. 10. 29. 97헌마17, 판례집 10-2, 609, 613 참조), 이 사건 법률조항에서 소년보호결정에 대한 항고권자를 사건본인·보호자·보조인 또는 그 법정대리인으로 한정하고 있는 것은 검사나 피해자가 소년심판의 당사자가 아니기 때문인 점, 소년심판절차의 1심에서 피해자 등의 신청에 따라 심리기일에서 피해자 등의 진술권이 보장되는 점(소년법 제25조의2) 등에 비추어 보면, 소년심판절차에서 피해자의 상소권이 배제되어 있다고 하여 피해자의 재판절차진술권이 제한된다고 할 수는 없다.
또한 청구인은 이 사건 법률조항으로 말미암아 헌법 제10조의 인간으로서의존엄과 가치 및 행복추구권도 침해되었다고 주장하나, 위와 같은 기본권은 일반조항적·보충적 성격을 지닌 기본권으로서, 같은 사항에 대하여 평등권이라는 우선적으로 적용될 수 있는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는이상 이에 대하여는 따로 판단하지 아니한다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240,판례집 21-1상, 592, 612; 헌재 2010. 6. 24. 2008헌바128, 판례집 22-1하, 473,483 등 참조).
나아가 피해자에게 상소권을 인정하고 있지 않아 헌법상 심급제를 위반하고있다고 주장하나, 이는 결국 소년재판에서 보호소년의 상소권은 인정되는 반면 피해자의 상소권은 인정되지 않는다는 평등권 침해 주장의 당부로 귀결되므로 이를 판단하는 이상 이에 대하여도 따로 판단하지 아니한다.
(2) 평등권 침해 여부
형사소송절차에서는 일방 당사자인 검사가 상소 여부를 결정할 수 있고, 피해자도 간접적으로 검사를 통하여 상소 여부에 관여할 수 있음에 반하여, 소년
심판절차에서는 검사에게 상소권이 인정되지 아니하여 소년심판절차에서의피해자도 상소 여부에 관하여 전혀 관여할 수 있는 방법이 없어, 양 절차의 피해자는 범죄행위로 인하여 피해를 입었다는 점에서 본질적으로 동일한 집단이라고 할 것임에도 서로 다르게 취급되고 있으므로 차별취급은 존재한다.
나아가 차별취급에 합리성이 있는지에 관하여 살펴보면, 우리나라는 죄를범한 소년에 대한 사건을 수사한 결과 검사가 보호처분에 해당할 사유가 있다고 판단할 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 하고(소년법 제49조 제1항), 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 법원이 보호처분에 해당할 사유가있다고 판단할 때에는 이를 관할 소년부에 송치하여야 하며(소년법 제50조),이에 대하여 검사는 형사소송법 제402조에 의하여 항고할 수 있는(대법원1986. 7. 25.자 86모9 결정 등 참조) 등 죄를 범한 소년에 대한 소년심판절차의전 단계에서 공익의 대표자인 검사가 관여하고 있다. 또한 소년심판절차의 1심에서 피해자 등의 신청에 따라 심리기일에서 피해자 등의 진술권이 보장되고(소년법 제25조의2), 소년심판은 쟁송절차인 형사소송절차와는 달리 소년에대한 후견적 입장에서 소년의 환경조정과 품행교정을 위한 보호처분을 하기위한 심문절차이며, 보호처분은 소년의 개선과 교화가 주목적으로서 보호처분을 함에 있어 범행의 내용도 참작하지만 주로 소년의 환경과 개인적 특성을근거로 소년의 개선과 교화에 부합하는 처분을 부과하게 되므로 책임주의원칙에 따라 부과되는 일반 형벌의 부과와는 차이가 있다. 나아가 소년심판은 심리의 객체로 취급되는 소년에 대한 후견적 입장에서 법원의 직권에 의해 진행되므로 형사소추권을 행사하는 검사의 관여가 반드시 필요한 것이 아니고 이에따라 소년심판의 당사자가 아닌 검사가 상소 여부에 관여하는 것이 배제된 것이다.
위와 같은 소년심판절차의 특수성을 감안하면, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이동흡의 보충의견, 아래 8.과 같은재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견이 있다.
otherOpinions: 7. 재판관 이동흡의 보충의견
나는 이 사건 법률조항이 소년심판절차의 전 단계에서 검사가 관여하고 있
고, 소년심판절차의 1심에서 피해자 등의 진술권이 보장되고 있으며, 소년심판절차는 그 성격, 목적, 구조 등에서 형사소송절차와는 차이가 있으므로, 형사소송절차와는 달리 소년심판절차에서 검사의 상소권이 인정되지 않는 점에 대한 차별취급에 합리성이 있어 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다는 다수의견의 결론에는 동의하지만, 검사에게 상소권이 인정되어 소년심판절차의 피해자도 간접적으로 검사를 통하여 상소 여부에 관여할 수 있도록 입법개선을 함이 바람직하다고 생각하므로, 다음과 같이 보충의견을 개진한다.
소년심판절차는 법정의견에서 밝힌 바와 같이 형사소송절차와는 다른 특수성이 있기 때문에 검사에게 보호처분의 결정 등에 대하여 상소권이 인정되지않더라도 소년심판절차의 피해자를 형사소송절차의 피해자와 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 볼 수 없지만, 검사에게 상소권이 인정되어 이를 통해 소년심판절차의 피해자도 간접적으로 상소에 관여할 수 있도록 하는 것이 오판(誤判)을 시정하고 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 목적으로 하는 상소제도의 취지에 부합한다고 할 것이다.
외국 입법례를 보더라도, 미국의 일부 주와 독일의 경우 소년심판절차에서검사의 상소권이 인정되고 있으며, 일본의 경우 특정한 중범죄에 대하여 불처벌 결정 또는 보호처분 결정에 있어서 법령위반 또는 중대한 사실오인이 있음을 이유로 항고심에 사건을 수리하여 달라는 항고수리신청권이 검사에게 인정되고 있다.
그러므로 입법자는 소년심판절차에서 보호처분의 결정 등에 있어 검사가 상소할 수 있도록 검사의 상소권을 인정하도록 하는 입법 개선 노력을 기울여야할 것임을 지적해 두고자 한다.
8. 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견(헌법불합치)
우리는, 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 그 견해를 밝힌다.
가. 차별의 발생
형사소송절차에서는 검사가 법원의 재판에 대하여 상소할 수 있고, 범죄행위의 피해자도 검사를 통하여 간접적으로 상소 여부에 관여할 수 있다. 반면소년심판절차에서는 검사에게 조차도 상소권이 인정되지 아니하므로 범죄행위의 피해자는 상소 여부에 관여할 수 있는 방법이 전혀 없다. 그 결과, 범죄행위의 피해자라는 점에서 동일한‘형사소송절차에서의 피해자’와‘소년심판절차에서의 피해자’사이에 차별이 발생하게 된다.
나. 차별에 합리성이 있는지 여부
다수의견이 밝힌 바와 같이 소년심판절차는 그 성격, 목적, 구조 등에서 형사소송절차와 다르다.
그러나 범죄행위의 피해자 입장에서 보면, 가해자가‘소년법상 특별한 규정의 적용을 받는 소년’(소년법 제48조)이어서 형사재판이 아닌 소년심판을 받는다는 이유만으로, 가해자에 대한 법원의 결정에 대하여 간접적으로나마 아무런 불복수단이 없다는 점을 납득하기 어려울 것이다.
또한 소년심판절차의 제1심 및 항고심 절차는 모두 사실심이므로, 범죄행위의 피해자로서는 제1심 절차 못지않게 항고심 절차에서도 피해자 등의 진술권을 통하여 재판진행에 참여할 기회가 충분히 보장되어야 한다. 그런데 형사소송절차에서는 항소심에서도 피해자 등의 진술권이 보장되는 반면(형사소송법제370조, 제294조의2 참조), 소년심판절차에서는 제1심에서만 피해자 등의 진술권이 보장될 뿐 제1심 결정에 대한 검사의 항고권마저 봉쇄되다 보니, 피해자로서는 검사를 통하여 간접적으로 항고하여 항고심에서 피해자로서 진술할기회조차 갖지 못하게 되었다. 이같이 범죄피해자가 항고심재판에 참여할 기회를 부여하는 것이 필요하다는 점을 고려할 때, 소년심판절차의 성격, 목적,구조 등을 이유로 소년심판절차의 피해자를 형사소송절차의 피해자와 달리 취급하는 것은 불합리하다고 할 것이다.
한편, 외국 입법례를 보더라도, 미국의 일부 주와 독일의 경우 소년심판절차에서 검사의 상소권이 인정되고 있으며, 일본의 경우 특정한 중범죄에 대한 불처벌 결정 또는 보호처분 결정에 법령위반 또는 중대한 사실오인이 있을 때에는 이를 이유로 항고심에 사건을 수리하여 달라는 신청권을 검사에게 인정하고 있다.
이러한 점을 종합하여 보면, 형사소송절차와는 달리 소년심판절차에 있어서검사에게 상소권을 인정하지 않는 이 사건 법률조항은‘소년심판절차에 있어서의 피해자’를‘형사소송절차에서의 피해자’와 합리적인 이유 없이 차별함으로써 평등권을 침해한다고 할 것이다.
다. 헌법불합치결정
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 소년심판절차상 피해자인 청구인의평등권을 침해하지만 이에 대하여 단순위헌을 선고하는 경우, 기존의 항고권자인 사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인도 항고를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생하게 되므로, 이 사건 법률조항에 대하여는 단순위헌
의 판단을 하기보다는 헌법불합치결정을 하여, 입법자로 하여금 위 법률조항을 개정하도록 함이 바람직하다.
pansiMatt: 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제43조 제1항 중 ‘사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 형사소송절차에서는 일방 당사자인 검사가 상소 여부를 결정할 수 있고, 피해자도 간접적으로 검사를 통하여 상소 여부에 관여할 수 있음에 반하여, 소년심판절차에서는 검사에게 상소권이 인정되지 아니하여 소년심판절차에서의 피해자도 상소 여부에 관하여 전혀 관여할 수 있는 방법이 없는데, 양 절차의 피해자는 범죄행위로 인하여 피해를 입었다는 점에서 본질적으로 동일한 집단이라고 할 것임에도 서로 다르게 취급되고 있다. 그런데 소년심판절차의 전 단계에서 검사가 관여하고 있고, 소년심판절차의 제1심에서 피해자 등의 진술권이 보장되고 있다. 또한 소년심판은 형사소송절차와는 달리 소년에 대한 후견적 입장에서 소년의 환경조정과 품행교정을 위한 보호처분을 하기 위한 심문절차이며, 보호처분을 함에 있어 범행의 내용도 참작하지만 주로 소년의 환경과 개인적 특성을 근거로 소년의 개선과 교화에 부합하는 처분을 부과하게 되므로 일반 형벌의 부과와는 차이가 있다. 그리고 소년심판은 심리의 객체로 취급되는 소년에 대한 후견적 입장에서 법원의 직권에 의해 진행되므로 검사의 관여가 반드시 필요한 것이 아니고 이에 따라 소년심판의 당사자가 아닌 검사가 상소 여부에 관여하는 것이 배제된 것이다. 
위와 같은 소년심판절차의 특수성을 감안하면, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. 
재판관 이동흡의 보충의견
소년심판절차에서도 검사에게 상소권을 인정하여 이를 통해 소년심판절차의 피해자도 간접적으로 상소에 관여할 수 있도록 하는 것이 상소제도의 취지에 부합하므로, 입법자가 소년심판절차에서 보호처분의 결정 등에 대해 검사가 상소할 수 있도록 하는 입법 개선 노력을 기울이는 것이 바람직하다. 
재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견(헌법불합치)
범죄행위의 피해자 입장에서 보면, 가해자가 소년심판을 받는다는 이유만으로, 가해자에 대한 법원의 결정에 대하여 간접적으로나마 아무런 불복수단이 없다는 점은 납득하기 어려울 것이다. 또한 범죄행위의 피해자로서는 제1심 절차 못지 않게 항고심 절차에서도 피해자 등의 진술권을 통하여 재판진행에 참여할 기회가 충분히 보장되어야 하는데, 형사소송절차와는 달리 소년심판절차에서는 제1심에서만 피해자 등의 진술권이 보장될 뿐 제1심 결정에 대한 검사의 항고권마저 봉쇄되다 보니, 피해자로서는 검사를 통하여 간접적으로 항고하여 항고심에서 피해자로서 진술할 기회조차 갖지 못하게 되었다. 이같이 범죄피해자에게 항고심재판에 참여할 기회를 부여하는 것이 필요하다는 점을 고려할 때, 소년심판절차의 피해자를 형사소송절차의 피해자와 달리 취급하는 것은 불합리하다. 
다만 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고하는 경우, 기존의 항고권자인 사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인도 항고를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생하게 되므로, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하여 개선입법이 있을 때까지 그 효력을 유지하도록 함이 상당하다.
adjobtTxt: 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제43조(항고) ① 제32조에 따른 보호
처분의 결정 및 제32조의2에 따른 부가처분 등의 결정 또는 제37조의 보호처분ㆍ부가처분 변경 결정이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인은 관할 가정법원 또는 지방법원 본원 합의부에 항고할 수 있다.
1. 해당 결정에 영향을 미칠 법령 위반이 있거나 중대한 사실 오인(誤認)이 있는 경우
2. 처분이 현저히 부당한 경우
② 생략
refrnPrvsn: 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제32조(보호처분의 결정) ① 소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하여야 한다.
1. 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁
2. 수강명령
3. 사회봉사명령
4. 보호관찰관의 단기(短期) 보호관찰
5. 보호관찰관의 장기(長期) 보호관찰
6. 「아동복지법」에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호 위탁
7. 병원, 요양소 또는 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」에 따른 소년의료보호시설에 위탁
8. 1개월 이내의 소년원 송치
9. 단기 소년원 송치
10. 장기 소년원 송치
②∼⑥ 생략
소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제43조(항고) ① 생략
② 항고를 제기할 수 있는 기간은 7일로 한다.
소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제47조(재항고) ① 항고를 기각하는 결정에 대하여는 그 결정이 법령에 위반되는 경우에만 대법원에 재항고를 할 수 있다.
② 제1항의 재항고에 관하여는 제43조제2항을 준용한다.
소년심판규칙(1989. 7. 4. 대법원규칙 제1079호로 개정된 것) 제53조(재항고에 관한 준용) 재항고에 관하여는 그 성질에 위반되지 아니하는 한 법의 항고에관한규정 및 이 규칙의 항고에관한규정을 준용한다.
event: 청 구 인 이○철
국선대리인 변호사 김채영
eventCol1: 청구인|이○철국선대리인 변호사 김채영
reason: 1. 사건의 개요
청구인은 청소년 간의 싸움으로 인하여 사망한 피해 소년의 아버지인바, 보호소년 최○진에 대하여 장기 소년원 송치를 명한 수원지방법원의 2010. 12. 17.자 결정(수원지방법원 2010푸4624)에 대한 항고심에서 위 결정이 2011. 1. 26. 단기 소년원 송치로 파기 자판되자(수원지방법원 2010크8) 이에 불복하여 대법원에 재항고하였는데, 위 재항고는 2011. 3. 29. 피해자의 아버지는 재항고권자에 해당하지 않는다는 이유로 기각되었다(대법원 2011트3).
그러자 청구인은 2011. 4. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 그 다음 날 국선대리인 선임신청을 하였으며, 이에 따라 선임된 국선대리인은 2011. 7. 21. 소년법 제43조 제1항 및 소년심판규칙 제53조가 청구인의 평등권 등 기본권을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
청구인은 소년법 제43조 제1항과 소년심판규칙 제53조를 심판대상으로 기재하고 있다.
그런데 소년법 제43조 제1항과 관련하여, 청구인이 다투고자 하는 바는 ‘보호처분의 결정 등에 대한 항고, 재항고권자에 검사 또는 피해자 등을 포함시키지 않은 것의 위헌 여부’이므로, 소년법 제43조 제1항은 이와 관련된 부분으로 한정함이 상당하다.
나아가 소년심판규칙 제53조는 재항고에 관하여는 소년법과 소년심판규칙의 항고에 관한 규정을 준용한다는 취지의 절차에 관한 규정에 불과하고, 청구인도 위헌인 이유에 관하여 구체적인 주장이 없으며, 소년법 제43조 제1항의 항고권자에 검사 또는 피해자 등을 포함시키면 청구인의 요구를 충족하게 되어 독자적인 판단의 실익이 없으므로 심판대상에서 제외한다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제43조 제1항 중 ‘사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 심판대상조항(밑줄 부분) 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것)
제43조(항고) ① 제32조에 따른 보호처분의 결정 및 제32조의2에 따른 부가처분 등의 결정 또는 제37조의 보호처분ㆍ부가처분 변경 결정이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인은 관할 가정법원 또는 지방법원 본원 합의부에 항고할 수 있다.
1.해당 결정에 영향을 미칠 법령 위반이 있거나 중대한 사실 오인(誤認)이 있는 경우
2. 처분이 현저히 부당한 경우
[관련조항]
소년심판규칙(1989. 7. 4. 대법원규칙 제1079호로 개정된 것)
제53조(재항고에 관한 준용) 재항고에 관하여는 그 성질에 위반되지 아니하는 한 법의 항고에 관한 규정 및 이 규칙의 항고에 관한 규정을 준용한다.
소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것)
제32조(보호처분의 결정) ① 소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하여야 한다.
1.보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁
2. 수강명령
3. 사회봉사명령
4. 보호관찰관의 단기(短期) 보호관찰
5. 보호관찰관의 장기(長期) 보호관찰
6. 아동복지법에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호 위탁
7.병원, 요양소 또는 ‘보호소년 등의 처우에 관한 법률’에 따른 소년의료보호시설에 위탁
8. 1개월 이내의 소년원 송치
9. 단기 소년원 송치
10. 장기 소년원 송치
제43조(항고) ② 항고를 제기할 수 있는 기간은 7일로 한다.
제47조(재항고) ① 항고를 기각하는 결정에 대하여는 그 결정이 법령에 위
반되는 경우에만 대법원에 재항고를 할 수 있다.
② 제1항의 재항고에 관하여는 제43조 제2항을 준용한다.
3. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항은 보호처분의 결정 등에 대하여 사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인만이 항고를 할 수 있도록 규정하고 있고 검사나 피해자 등이 배제되어 있어 피해자에 대한 인권보장이 결여되어 헌법 제10조에 기초한 기본적 인권이 침해되고 있으며, 형사재판에 있어서는 검사가 공익의 대표자로서 피해자를 대변하여 재판의 불복 여부를 결정할 수 있음에 반하여 소년재판에 있어서는 오직 가해자측에 의하여 재판의 불복 여부가 결정되는바 이는 합리적인 이유 없이 양자를 차별하고 있다고 할 것이어서 청구인의 평등권을 침해한다.
나아가 이 사건 법률조항은 항고심 등에서의 피해자 재판절차진술권을 침해하고 있으며 헌법상 심급제에 위반된다.
4. 적법요건에 관한 판단
헌법소원심판은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로 이 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 경우에는 그 헌법소원심판은 원칙적으로 부적법하다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38; 헌재 2011. 2. 24. 2009헌마209, 판례집 23-1상, 157, 166). 그런데 이 사건 법률조항을 적용한 재판이 이미 확정되었고, 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 조항이 아니어서 위헌결정이 나와도 재심을 청구할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로 주관적 권리보호이익이 없다.
그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010,판례집20-2상,236,247-248; 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마691, 판례집 23-2하, 82, 88-89).
살피건대, 청구인과 같은 피해자가 있는 수많은 사건들은 앞으로도 계속 생길 수 있고, 또한 소년보호사건의 피해자 측에서 보면 이 사건 법률조항에 대하여 위헌심판청구를 할 방법이 없는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명의 필요성이 긴요한 경우라 할 것이므로 심판청구의
이익이 인정된다.
따라서 이 사건 심판청구는 적법하다.
5. 본안에 관한 판단
가. 소년보호처분제도 개관
(1) 소년보호처분의 의의
소년보호란 소년이 건전하게 성장하도록 돕기 위하여 반사회성이 있는 소년에 대하여 형사처벌 대신 보호처분을 행함으로써 성행을 교정하고 환경을 조정하여 소년을 교화하고 그 범죄적 위험성을 제거하여 반사회성을 예방하려는 일련의 활동을 말하고, 보호처분이란 소년보호의 이념 아래 비행소년의 환경조정 및 품행교정을 목적으로 하는 조치를 말한다.
소년법에 의하면, 소년보호처분으로는 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁(소년법 제32조 제1항 제1호), 수강명령(제2호), 사회봉사명령(제3호), 보호관찰관의 단기 보호관찰(제4호), 보호관찰관의 장기 보호관찰(제5호), 아동복지법에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호위탁(제6호), 병원, 요양소 또는 ‘보호소년 등의 처우에 관한 법률’에 따른 소년의료보호시설에 위탁(제7호), 1개월 이내의 소년원 송치(제8호), 단기 소년원 송치(제9호), 장기 소년원 송치(제10호) 처분이 있다.
(2) 소년법상 보호처분의 성격
소년법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고, 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다(제1조). 이는 소년에 대해 교육과 원호를 통한 개선을 도모한다는 것과, 형사처분을 함에 있어서도 성인과 다른 특별한 절차와 처분을 함으로써 소년을 보호한다는 것을 의미하는 것으로, 특히 보호처분을 함에 있어 우리 소년법이 교정주의 내지 보호주의 이념에 입각하고 있다고 볼 수 있다.
즉, 보호처분은 소년의 장래 신상에 아무런 영향을 미치지 아니하고(소년법 제32조 제5항), 전문가의 진단과 소년분류심사원의 분류 결과 및 소년 조사관의 조사결과를 참작하여 소년의 요보호성을 해소하며(소년법 제9ㆍ11ㆍ12ㆍ18조 등), 소년의 요보호성의 변화에 따라 보호처분이 변경 또는 취소될 수 있는 것(소년법 제37조, 제38조) 등이 소년법의 보호처분의 교정주의 및 보호주의적 성격을 나타내고 있다.
(3) 형벌과의 비교
보호처분은 소년의 개선과 교화가 주목적이고 일반예방이나 응보적 내용은 부차적인 반면, 형벌은 사회질서의 유지 내지는 사회정의의 실현을 위한 일반예방적 기능이 중요시된다. 따라서 형벌집행에 있어서는 책임주의원칙, 형평성, 비례성 등이 지켜져야 하지만 보호처분은 개별화된 처우를 위한 재량과 집행의 융통성이 허용된다.
또한 보호처분은 행위의 질과 양도 참작하지만 주로 소년의 환경과 개인적 특성을 근거로 부과되는 반면 형벌은 책임주의원칙에 근거한다.
나. 소년심판의 특성
법원이 소년보호사건에 대하여 조사ㆍ심리ㆍ판단하는 것을 소년심판이라고 하는데, 소년심판절차는 형사소송절차와 비교하여 다음과 같은 특성이 있다.
첫째, 소년심판은 직권주의를 채택하고 있다. 소년심판절차는 쟁송적 요소를 가진 형사소송절차와는 달리 소년에 대한 후견적 입장에서 법원의 직권에 의해 진행되는 심문절차이다. 소년심판에서 소년은 당사자가 아니라 심리의 객체로 취급된다.
둘째, 소년심판은 소년의 처벌이 아닌 건전한 육성을 기하기 위한 합목적성을 추구한다. 따라서 형사소송절차보다 절차의 형식성, 증거의 엄격성이 완화되고, 의학, 심리학, 교육학 및 사회학 등 전문적 지식을 활용할 것이 요구된다.
셋째, 소년심판은 개별주의와 비공개주의원칙에 의해 진행된다. 소년심판은 소년 각자의 특성에 따른 개별적인 심판절차를 진행하고, 소년의 장래를 위하여 공개하지 않는다.
다. 소년심판에 있어 피해자의 지위
개정 전 소년법에서의 피해자는 심리기일에 있어서 증인 또는 참고인으로 소년부 판사의 허가를 받은 경우에 한하여 예외적으로 심리기일에 참석할 수 있었고, 비행소년에 대한 유일한 정보취득방법이 기록의 열람ㆍ등사인데 이 또한 소년부 판사의 허가를 받은 경우에만 가능하도록 하여 심판절차에 개입할 여지가 현실적으로 없었다. 그 결과 보호소년의 비행으로 피해를 본 피해자에 대한 보호가 자연스레 소홀해질 우려가 있었다.
그러나 2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 소년법은 피해자에 대한 절차참여권(피해자 등의 진술권, 제25조의3)과 피해회복을 위한 규정(화해권고, 제25조의4)을 둠으로써, 소년법이 추구하는 목적을 훼손하지 아니하는 범위 내에서 피해자 관련 규정을 마련하였다.
라. 이 사건 법률조항의 기본권 침해 여부
(1) 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 기본권
형사소송절차와는 달리 소년심판절차에서는 재판에 대하여 검사의 항고, 재항고(이하 위 둘을 ‘상소’라 한다)가 인정되지 아니하므로 공익의 대표자인 검사를 통한 피해자의 상소에의 관여가 완전히 배제되어 있어 소년심판절차에서의 피해자를 검사에게 상소권이 인정되는 형사소송절차에서의 피해자와 차별하는 것이어서 청구인의 평등권을 제한한다.
한편 청구인은 상소를 하지 못하여 소년심판절차의 항고심에서 피해자의 재판절차진술권이 제한된다고 주장하나, 상소제도는 오판(誤判)을 시정하고 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 목적으로 마련한 제도로서 원칙적으로 소송당사자에게만 허용되고, 또한 소년심판에서 상소권자의 범위를 규정하는 문제에 대한 해답 또한 헌법에 명문의 규정이 없는 한 입법정책에 맡겨져 있는바(헌재 1998. 10. 29. 97헌마17, 판례집 10-2, 609, 613 참조), 이 사건 법률조항에서 소년보호결정에 대한 항고권자를 사건본인&#183;보호자&#183;보조인 또는 그 법정대리인으로 한정하고 있는 것은 검사나 피해자가 소년심판의 당사자가 아니기 때문인 점, 소년심판절차의 1심에서 피해자 등의 신청에 따라 심리기일에서 피해자 등의 진술권이 보장되는 점(소년법 제25조의2) 등에 비추어 보면, 소년심판절차에서 피해자의 상소권이 배제되어 있다고 하여 피해자의 재판절차진술권이 제한된다고 할 수는 없다.
또한 청구인은 이 사건 법률조항으로 말미암아 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권도 침해되었다고 주장하나, 위와 같은 기본권은 일반조항적‧보충적 성격을 지닌 기본권으로서, 같은 사항에 대하여 평등권이라는 우선적으로 적용될 수 있는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대하여는 따로 판단하지 아니한다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240, 판례집 21-1상, 592, 612; 헌재 2010. 6. 24. 2008헌바128, 판례집 22-1하, 473, 483 등 참조).
나아가 피해자에게 상소권을 인정하고 있지 않아 헌법상 심급제를 위반하고 있다고 주장하나, 이는 결국 소년재판에서 보호소년의 상소권은 인정되는 반면 피해자의 상소권은 인정되지 않는다는 평등권 침해 주장의 당부로 귀결되므로 이를 판단하는 이상 이에 대하여도 따로 판단하지 아니한다.
(2) 평등권 침해 여부
형사소송절차에서는 일방 당사자인 검사가 상소 여부를 결정할 수 있고, 피해자도 간접적으로 검사를 통하여 상소 여부에 관여할 수 있음에 반하여, 소년
심판절차에서는 검사에게 상소권이 인정되지 아니하여 소년심판절차에서의 피해자도 상소 여부에 관하여 전혀 관여할 수 있는 방법이 없어, 양 절차의 피해자는 범죄행위로 인하여 피해를 입었다는 점에서 본질적으로 동일한 집단이라고 할 것임에도 서로 다르게 취급되고 있으므로 차별취급은 존재한다.
나아가 차별취급에 합리성이 있는지에 관하여 살펴보면, 우리나라는 죄를 범한 소년에 대한 사건을 수사한 결과 검사가 보호처분에 해당할 사유가 있다고 판단할 때에는 사건을 관할 소년부에 송치하여야 하고(소년법 제49조 제1항), 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 법원이 보호처분에 해당할 사유가 있다고 판단할 때에는 이를 관할 소년부에 송치하여야 하며(소년법 제50조), 이에 대하여 검사는 형사소송법 제402조에 의하여 항고할 수 있는(대법원 1986. 7. 25.자 86모9 결정 등 참조) 등 죄를 범한 소년에 대한 소년심판절차의 전 단계에서 공익의 대표자인 검사가 관여하고 있다. 또한 소년심판절차의 1심에서 피해자 등의 신청에 따라 심리기일에서 피해자 등의 진술권이 보장되고(소년법 제25조의2), 소년심판은 쟁송절차인 형사소송절차와는 달리 소년에 대한 후견적 입장에서 소년의 환경조정과 품행교정을 위한 보호처분을 하기 위한 심문절차이며, 보호처분은 소년의 개선과 교화가 주목적으로서 보호처분을 함에 있어 범행의 내용도 참작하지만 주로 소년의 환경과 개인적 특성을 근거로 소년의 개선과 교화에 부합하는 처분을 부과하게 되므로 책임주의원칙에 따라 부과되는 일반 형벌의 부과와는 차이가 있다. 나아가 소년심판은 심리의 객체로 취급되는 소년에 대한 후견적 입장에서 법원의 직권에 의해 진행되므로 형사소추권을 행사하는 검사의 관여가 반드시 필요한 것이 아니고 이에 따라 소년심판의 당사자가 아닌 검사가 상소 여부에 관여하는 것이 배제된 것이다.
위와 같은 소년심판절차의 특수성을 감안하면, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.
6. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이동흡의 보충의견, 아래 8.과 같은 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견이 있다.
7. 재판관 이동흡의 보충의견
나는 이 사건 법률조항이 소년심판절차의 전 단계에서 검사가 관여하고 있
고, 소년심판절차의 1심에서 피해자 등의 진술권이 보장되고 있으며, 소년심판절차는 그 성격, 목적, 구조 등에서 형사소송절차와는 차이가 있으므로, 형사소송절차와는 달리 소년심판절차에서 검사의 상소권이 인정되지 않는 점에 대한 차별취급에 합리성이 있어 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다는 다수의견의 결론에는 동의하지만, 검사에게 상소권이 인정되어 소년심판절차의 피해자도 간접적으로 검사를 통하여 상소 여부에 관여할 수 있도록 입법개선을 함이 바람직하다고 생각하므로, 다음과 같이 보충의견을 개진한다.
소년심판절차는 법정의견에서 밝힌 바와 같이 형사소송절차와는 다른 특수성이 있기 때문에 검사에게 보호처분의 결정 등에 대하여 상소권이 인정되지 않더라도 소년심판절차의 피해자를 형사소송절차의 피해자와 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 볼 수 없지만, 검사에게 상소권이 인정되어 이를 통해 소년심판절차의 피해자도 간접적으로 상소에 관여할 수 있도록 하는 것이 오판(誤判)을 시정하고 법령의 해석ㆍ적용의 통일을 목적으로 하는 상소제도의 취지에 부합한다고 할 것이다.
외국 입법례를 보더라도, 미국의 일부 주와 독일의 경우 소년심판절차에서 검사의 상소권이 인정되고 있으며, 일본의 경우 특정한 중범죄에 대하여 불처벌 결정 또는 보호처분 결정에 있어서 법령위반 또는 중대한 사실오인이 있음을 이유로 항고심에 사건을 수리하여 달라는 항고수리신청권이 검사에게 인정되고 있다.
그러므로 입법자는 소년심판절차에서 보호처분의 결정 등에 있어 검사가 상소할 수 있도록 검사의 상소권을 인정하도록 하는 입법 개선 노력을 기울여야 할 것임을 지적해 두고자 한다.
8. 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견(헌법불합치)
우리는, 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 그 견해를 밝힌다.
가. 차별의 발생
형사소송절차에서는 검사가 법원의 재판에 대하여 상소할 수 있고, 범죄행위의 피해자도 검사를 통하여 간접적으로 상소 여부에 관여할 수 있다. 반면 소년심판절차에서는 검사에게 조차도 상소권이 인정되지 아니하므로 범죄행위의 피해자는 상소 여부에 관여할 수 있는 방법이 전혀 없다. 그 결과, 범죄행위의 피해자라는 점에서 동일한 ‘형사소송절차에서의 피해자’와 ‘소년심판절차에서의 피해자’ 사이에 차별이 발생하게 된다.
나. 차별에 합리성이 있는지 여부
다수의견이 밝힌 바와 같이 소년심판절차는 그 성격, 목적, 구조 등에서 형사소송절차와 다르다.
그러나 범죄행위의 피해자 입장에서 보면, 가해자가 ‘소년법상 특별한 규정의 적용을 받는 소년’(소년법 제48조)이어서 형사재판이 아닌 소년심판을 받는다는 이유만으로, 가해자에 대한 법원의 결정에 대하여 간접적으로나마 아무런 불복수단이 없다는 점을 납득하기 어려울 것이다.
또한 소년심판절차의 제1심 및 항고심 절차는 모두 사실심이므로, 범죄행위의 피해자로서는 제1심 절차 못지않게 항고심 절차에서도 피해자 등의 진술권을 통하여 재판진행에 참여할 기회가 충분히 보장되어야 한다. 그런데 형사소송절차에서는 항소심에서도 피해자 등의 진술권이 보장되는 반면(형사소송법 제370조, 제294조의2 참조), 소년심판절차에서는 제1심에서만 피해자 등의 진술권이 보장될 뿐 제1심 결정에 대한 검사의 항고권마저 봉쇄되다 보니, 피해자로서는 검사를 통하여 간접적으로 항고하여 항고심에서 피해자로서 진술할 기회조차 갖지 못하게 되었다. 이같이 범죄피해자가 항고심재판에 참여할 기회를 부여하는 것이 필요하다는 점을 고려할 때, 소년심판절차의 성격, 목적, 구조 등을 이유로 소년심판절차의 피해자를 형사소송절차의 피해자와 달리 취급하는 것은 불합리하다고 할 것이다.
한편, 외국 입법례를 보더라도, 미국의 일부 주와 독일의 경우 소년심판절차에서 검사의 상소권이 인정되고 있으며, 일본의 경우 특정한 중범죄에 대한 불처벌 결정 또는 보호처분 결정에 법령위반 또는 중대한 사실오인이 있을 때에는 이를 이유로 항고심에 사건을 수리하여 달라는 신청권을 검사에게 인정하고 있다.
이러한 점을 종합하여 보면, 형사소송절차와는 달리 소년심판절차에 있어서 검사에게 상소권을 인정하지 않는 이 사건 법률조항은 ‘소년심판절차에 있어서의 피해자’를 ‘형사소송절차에서의 피해자’와 합리적인 이유 없이 차별함으로써 평등권을 침해한다고 할 것이다.
다. 헌법불합치결정
앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 소년심판절차상 피해자인 청구인의 평등권을 침해하지만 이에 대하여 단순위헌을 선고하는 경우, 기존의 항고권자인 사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인도 항고를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생하게 되므로, 이 사건 법률조항에 대하여는 단순위헌
의 판단을 하기보다는 헌법불합치결정을 하여, 입법자로 하여금 위 법률조항을 개정하도록 함이 바람직하다.
volumeInfo: 24
seriesInfo: 2
pages: 311~323
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20120726
eventType: 헌마