item: panreType: 판례집
eventNo: 2010헌마605
eventNm: 지방자치법 제35조 제1항 제5호 위헌확인
panreTitle: 지방자치법 제35조 제1항 제5호 위헌확인

panreInfo: (2012. 4. 24. 2010헌마605)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 청구인은 1990. 12. 18.부터 지방공사인 서울메트로 직원으로 근무하다가2010. 6. 2. 실시된 지방선거에 출마하여 가평군의회의원으로 당선된 사람으로,지방의회의원은 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없다고 정하고 있는 지방자치법 제35조 제1항 제5호에 따라 2010. 6. 30. 서울메트로에 사직원을 제출하여같은 날 면직되었다.
이에 청구인은 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제35조제1항 제5호가 청구인의 직업선택의 자유 및 평등권 등을 침해한다며, 2010. 9.28. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제35조 제1항제5호 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인과 관련된 부분은‘지방공사의직원’부분이므로, 심판의 대상을 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제35조 제1항 제5호 중‘지방공사의 직원’에 관한 부분(이하‘이 사건법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부로 한정하기로 한다. 심판대상 조항(아래 밑줄친 부분) 및 관련 조항은 다음과 같다.

지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것)
제35조(겸직 등 금지)①지방의회의원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
5.「지방공기업법」제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임직원

relatedProvision: [별지]기재와 같다.

caseRelatedOpinion: 가. 지방공사의 직원은 지방공사의 경영에 관여하거나 실질적인 영향을 미칠 권한이 없어 겸직으로 인해 지방의회의원으로서의 직무집행에 영향을 미치거나 지방공사의 공정한 운영을 해칠 위험이 없고, 지방공사의 직원이 공무원과 동일한 정치적 중립의무나 직무전념의무를 부담한다고 볼 수도 없다. 가사부당한 영향력을 행사할 우려가 인정된다고 할지라도 특정 의제에 관한 토론및 의결에 참여하지 못하도록 하거나, 지방공사를 설치한 지방자치단체의 지방의회의원으로 당선된 경우에만 겸직을 제한하는 방법으로 이러한 문제를 해결할 수 있고, 지방의회의원의 임기기간 동안 휴직을 하도록 함으로써 직무의성실성을 담보할 수 있다고 할 것임에도, 이 사건 법률조항이 겸직 자체를 금지하고 있는 것은 청구인의 공무담임권, 직업선택의 자유, 근로의 권리, 행복추구권을 침해하는 것이다.
나. 공직선거법 제53조 제1항 제6호는 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사의 상근 임원으로서 공직선거후보자가 되고자 하는 사람은 누구나 선거일전 90일까지 사퇴하도록 규정하고 있을 뿐 지방공사의 직원에 대해서는 전혀제한하고 있는 바가 없어, 지방공사의 직원으로서 국회의원선거에 당선된 자는 지방공사의 직원 신분을 유지할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 지방의회의원선거에 당선된 자에 대해 지방공사 직원의 직을 겸할 수없다고 규정하고 있는 것은 국회의원과 지방의회의원을 합리적 근거 없이 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해한다.

judgement: 가. 지방공사 직원 및 지방의회의원의 지위
(1) 지방공사의 조직·업무·운영관계 및 직원의 지위
(가) 지방공기업은 지방자치의 발전과 주민복리증진을 위하여 지방자치단체가 직접 설치·운영하거나, 법인을 설립하여 경영하는 기업으로(지방공기업법제1조), 지방자치단체가 직·간접적으로 경영한다는 점에서 국가공기업과 구분되고, 특정 공공수요를 특정 개개인에게 충족시키고 수익자 부담원리에 의해 비용을 부담시키며 비권력적인 서비스행정을 목적으로 한다는 점에서 일반행정과 구분된다. 일반적으로 지방공기업은 공공복리의 증진이라는‘공공성’과이윤추구라는‘기업성’,그리고 활동범위가 지역에 한정되어 있다는‘지역성’의세 가지 요소를 그 특성으로 하고 있다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 535).
지방공사는 지방공기업의 한 종류로서(동법 제3조 제1항), 공공성 확보 차원에서 지방자치단체가 자본금의 50%∼100%를 출자하고, 도시개발, 지하철, 농산물, 의료원 등 민과 관의 중간에 속하는 사업을 간접 경영하는 회사형태로운영된다.
지방공사의 사장은 예산이 성립되거나 변경되었을 때에는 지체 없이 지방자치단체장에게 보고하여야 한다(동법 제65조 제3항). 또한, 지방공사는 매 사업연도의 결산을 당해 사업연도가 끝난 후 2개월 이내에 완료하여야 하며, 결산완료 후 결산서를 작성하여 대통령령이 정하는 서류 및 지방자치단체의 장이지정하는 공인회계사의 회계감사보고서를 첨부하여 지체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여 승인을 받아야 한다(동법 제66조).
지방자치단체의 장은 지방공사의 업무를 감독하고(동법 제73조), 지방공사의 업무·회계 및 재산에 관한 사항을 검사할 수 있으며, 지방공사에 필요한보고를 명할 수 있을 뿐만 아니라(동법 제74조), 지방공사가 수행하는 사업의지원을 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원을 지방공사에 파견하거나 겸임하게 할 수 있다(동법 제75조의3).
이러한 지방공기업법의 관련 규정들의 내용들에 비추어 볼 때, 지방공사는지방자치단체 또는 지방의회의 직접적인 통제를 받는 것은 아니나, 지방자치단체장의 감독권 등에 의하여 지방자치단체의 사실상의 영향력 하에서 운영된다.
(나) 지방공사의‘직원’은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면한다(동법 제63조 제1항). 지방공사의 직원은 그 직무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에종사하지 못하며, 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없고(동법 제61조 본문),‘과장 또는 팀장 이상’에 해당하는 직원은 형법 제129조 내지 제132조까지의 뇌물관련 규정을 적용할 때에는 공무원으로 의제된다(동법 제83조, 동법 시행령 제80조).
(2) 지방의회의원의 지위
(가) 지방의회의원의 선출 및 권한
지방의회의원은 주민이 보통·평등·직접·비밀선거에 따라 선출하며, 임기는 4년이다(지방자치법 제31조, 제32조).
지방의회는“1.조례의 제정·개정 및 폐지, 2. 예산의 심의·확정, 3. 결산의승인, 4. 법령에 규정된 것을 제외한 사용료·수수료·분담금·지방세 또는 가입금의 부과와 징수, 5. 기금의 설치·운용, 6. 대통령령으로 정하는 중요재산의 취득·처분, 7. 대통령령으로 정하는 공공시설의 설치·처분, 8. 법령과 조
례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기, 9. 청원의 수리와 처리, 10. 외국 지방자치단체와의 교류협력에 관한 사항, 11. 그 밖에 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항”에 관한 의결권(동법 제39조 제1항), 당해지방자치단체의 장에 대한 서류제출요구권(동법 제40조 제1항), 지방자치단체에 대한 행정사무 감사권 및 조사권(동법 제41조 제1항), 행정사무처리상황의보고요구 및 질문권(동법 제42조 제1항), 기타 의회규칙의 제정권(동법 제43조) 등의 권한을 가진다.
(나) 지방의회의원직의 유급직 전환
구 지방자치법(2003. 7. 18. 법률 제6927호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은“지방의회의원은 명예직으로 하되, 다음 각 호의 비용을 지급한다.”고 규정하여 지방의회의원직이‘명예직’임을 명시하고 있었다. 그런데 지방의회의원을 명예직으로 규정하고 있는 것이 재정적으로 취약한 능력 있는 젊은 인재들이 의회에 진출하는 것을 사실상 불가능하게 하고, 이미 선출된 의원들이 의정활동에 전념할 수 없게 하는 등 지방의회의 의정기능 활성화를 저해한다는 비판이 일자, 2003. 7. 18. 법률 제6927호로 개정된 지방자치법 제32조 제1항에서는 지방의회의원이‘명예직’이라는 부분을 삭제하였으며, 이후 지방의회의원이전문성을 가지고 의정활동에 전념할 수 있는 기틀을 마련하고자, 2005. 8. 4.법률 제7670호로 지방자치법 제32조 제1항 제3호를 다시 개정하여 지방의회의원에게 회기에 따라 지급되던 회기수당을 직무활동에 대하여 지급하는 월정수당으로 전환함으로써, 지방의회의원을‘명예직’에서‘유급직’으로 전환하였다.
이에 따라 현재 지방의회의원은 의정 자료를 수집하고 연구하거나 이를 위한 보조 활동에 사용되는 비용을 보전하기 위하여 매월 지급되는‘의정활동비’,본회의와 위원회의 의결 또는 의장의 명에 따라 공무로 여행할 때 지급하는‘여비’,지방의회의원의 직무활동에 대하여 지급하는‘월정수당’을 지급받는다(동법 제33조 제1항).
이처럼 지방의회의원의 지위를 명예직에서 유급직으로 전환한 것은 유능한전문가 및 다양한 분야의 주민을 지방의회의원으로 확보하여, 지방의회의 전문성과 대표성을 제고함과 동시에 의원들이 생계문제에 신경 쓰지 않고 오로지 의정활동에 전념할 수 있도록 하려는 데 그 근본취지가 있다.
나. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법취지
(1) 이 사건 법률조항의 입법연혁
1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정된 지방자치법은 정부투자기관이나 공기업의
임·직원에 대한 겸직제한 규정을 두고 있지 않다가, 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 개정된 지방자치법 제33조 제1항 제5호에서 처음으로 지방의회의원이 겸할 수 없는 직의 하나로‘제138조(지방공기업이 아닌 지방공사 및 공단의 설립) 또는 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임·직원’을규정하였고, 지방자치법이 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되면서 제138조가삭제됨에 따라 위 조항도‘지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임·직원’으로 개정되었다.
이후 지방자치법이 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되면서, 조문의 위치가 제35조 제1항 제5호로 변경되었으나 지방의회의원이 지방공기업법 제2조에규정된 지방공사 직원을 겸직할 수 없도록 하는 내용은 그대로 유지되었으며,2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 지방자치법 제35조 제1항은 지방의회의원 겸직금지의 범위를 정당의 당원이 될 수 있는 공무원, 새마을 금고·신협의 임·직원 등으로까지 확대하였으나, 이 사건 법률조항의 내용에는 변동이 없었다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법취지
(가) 권력분립의 원칙과 정치적 중립성 보장
지방공사의 직원은 유기적 통일체로서 기능하는 공기업조직 내의 위계질서와 인간관계로 인하여 임원이나 간부직원의 경영방침에 따라 그 기관의 이익을 위해 업무수행을 하는 경우가 일반적이다. 만일 지방공사의 직원이 지방공사의 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 정하는 조례의 제·개정 및 지방공사에 출자하는 지방자치단체의 예산에 대한 의결권과 지방공사의 업무를 감독하고, 업무·회계 및 재산에 관한 사항을 검사할 권한을 가지는 지방자치단체장에 대한 자료제출요구권 등을 보유하고 있는 지방의회의원직을 겸직할 수있다면, 지방공사가 공기업이익의 증진이라는 목표를 위하여 그 직원인 지방의회의원을 통하여 지역주민의 이익을 도외시한 채 해당 지방공사의 경제적·행정적 편의만을 도모하는 방향으로 자치입법과 행정에 부당한 영향력을 가할수 있는 위험성이 적지 않을 것이라는 점이 충분히 예측되는바(헌재 2004. 12.16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 540 참조), 헌법상 권력분립의 원칙이흔들리게 될 우려가 있다.
또한 지방공사에 강한 공법적 특수성이 인정되는 이상, 지방공사의 직원 역시 정치적 중립성이 보장되어야 함에 있어서는 지방공무원과 차이가 없다. 따라서 지방공사의 직원이 지방의회의원직을 겸할 수 있도록 하는 것은 정치적중립성 보장의 원칙에도 위배된다.
따라서 이 사건 법률조항은 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원의 직을겸하지 못하도록 규정함으로써, 입법과 행정간의 권력 분립이라는 헌법상 원칙을 유지하고 실현하며, 공직자의 정치적 중립성을 보장하고자 한다(헌재2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 537 참조).
(나) 지방의회의원의 직무전념성 담보
또한 주민의 선거에 의하여 선출되고 주민 전체의 대표자로서 의회활동을통하여 주민의 개별의사를 총합·형성할 임무를 지니는 지방의회의원은, 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 하는데(지방자치법 제36조 제1항), 이러한 지방의회의원으로서의 의무는 지방공사 직원의상근성과 상충된다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515,541-542 참조).
지방의회의원은 그 직무의 성실한 수행을 위해서 매년 2회 개최되는 정례회와 임시회에 참석해야 하고(동법 제44조, 제45조), 회기 중에 열리는 것이 원칙이지만 폐회 중에도 열릴 수 있는 위원회 활동도 하여야 한다(동법 제61조).한편, 지방공사의 직원은 상근직 직원으로서 취업규칙에서 정하는 근로시간동안 직장에서 근무를 해야 하는 의무를 부담한다.
이러한 상충성으로 말미암아, 지방공사의 직원이 지방의회의원의 직을 겸하는 경우 지방공사에 상근할 의무를 저버리거나 혹은 지방공사 직원으로서의근무를 위하여 지방의회의원의 직무수행에 소홀하게 되는 결과가 야기될 수있다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 542 참조).
이 사건 법률조항은 지방의회의원과 지방공사 직원의 겸직을 금지함으로써이러한 결과를 방지하고, 지방의회의원의 성실한 의정활동을 담보하며, 이를통해 주민의 이익과 지역의 균형 있는 발전 도모라는 지방자치의 제도적 취지를 보장하는 데에도 그 입법취지가 있다.
다. 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부
(1) 직업선택의 자유 침해 여부
(가) 심사기준
청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 자신의 공무담임권 및 직업선택의 자유가 침해되었다고 주장하나, 청구인은 지방의회의원으로 당선되어 이를 유지하기 위해 지방공사 직원의 직을 그만두었고, 지방의회의원의 임기 동안 지방공사 직원의 직을 가질 수 없게 되었으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 제한받게된 청구인의 기본권은 지방자치단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는
권리인 공무담임권이 아니라 직업을 선택하거나 유지할 수 있는 자유이다.
그리고 이러한 직업선택의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항이 정하고있는 바와 같이 반드시 법률로써 하여야 하고, 국가안전보장, 질서유지 또는공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단과 방법에 의하여서만 가능하다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614, 판례집14-1, 410, 427 참조).
(나) 과잉금지원칙 위배 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 지방의회의원이 지역주민의 이익을 도외시한 채 지방공사의 경제적·행정적 편의만을 도모하는 방향으로 자치입법과 행정에 부당한 영향력을 가하는 것을 방지하고, 지방의회의원의 성실한 의정활동을 보장함으로써, 권력분립과 정치적 중립성 보장의 원칙을 실현하고 주민의 이익과 지역의 균형 있는 발전 도모라는 지방자치의 제도적 취지를 달성하고자 하는 것인바, 그 입법목적의 정당성이 인정되며, 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원을 겸직하지 못하도록 하는 것은 이러한 목적을달성하기 위한 적합한 수단이 된다.
2) 침해의 최소성
청구인은 지방의회의원의 임기 동안 지방공사 직원의 직을 휴직하게 하거나, 지방공사를 설치·운영하는 지방자치단체의 의원으로 당선된 경우에만 지방공사 직원의 직을 그만두도록 하거나, 지방공사에 관한 특정 의제에 대한 토론 및 의결을 하지 못하도록 하는 방법 등을 통해 권력분립 및 정치적 중립 보장이라는 입법목적의 달성이 충분히 가능함에도, 이 사건 법률조항이 지방의회의원이 지방공사 직원의 직을 겸하는 것 자체를 금지한 것은 지나치게 과도한 제한이라고 주장한다.
가) 그러나 지방의회의원의 직을 수행하는 동안 지방공사 직원의 직을 휴직한다고 할지라도, 지방공사 직원과 지방의회의원으로서의 지위 사이의 이해충돌로 인하여 직무의 공정성이 훼손될 가능성은 지속적으로 존재한다. 예컨대,청구인이 재직하였던 서울메트로의 윤리강령은“임·직원은 직무를 수행함에있어 서울메트로의 이해와 상충되는 어떠한 행위나 이해관계도 회피하여야 하며, 임·직원은 서울메트로와 개인 또는 부서간의 이해가 상충될 경우에는 서울메트로의 이익을 우선적으로 고려하여야 한다.”(윤리강령 제9조)고 규정하고 있는데, 지방의회의원의 직을 수행하는 동안 서울메트로 직원의 직을 휴직
한다고 하더라도, 휴직기간 동안 이러한 의무로부터 벗어나는 것은 아니므로,임기동안 휴직을 하도록 하는 것만으로 권력분립이나 정치적 중립성을 충분히보장할 수 없다.
또한 지방의회의원직을 명예직에서 유급직으로 전환한 취지에 비추어 볼때, 지방의회의원으로 당선된 지방공사의 직원은 사직을 하였다가 의원 임기만료 후 재취업을 도모하는 것이 보다 원칙적인 형태이며, 지방공사에 지방의회의원의 임기인 4년 동안 휴직을 보장하도록 부담을 가하는 것도 바람직하지아니하다. 청구인은 지방자치법 제35조 제2항이 정당법 제22조에 따라 정당의당원이 될 수 있는 교원의 경우에는, 지방의회의원으로 당선되면 임기 중 교원의 직을 휴직하도록 규정하고 있는 것과 같이, 지방공사 직원도 임기 중 그 직을 휴직하도록 정하는 것이 가능하다고 주장하나, 지방자치법 제35조 제2항은정당의 당원이 될 수 있는 교원(총장, 학장, 교수, 부교수, 조교수, 전임강사)의전문성을 적극 활용한다는 특별한 목적을 위해 제정된 것으로, 이를 지방공사직원의 경우에도 동일하게 적용할 수는 없다.
나) 또한 지역간·지방자치단체간 갈등과 이해충돌 역시 빈번하게 발생하고있으므로, 지방공사를 설치·운영하는 지방자치단체의 의원이 아니라고 할지라도, 지방공사 직원으로서의 의무와, 자신이 지방의회의원으로 선출된 지방자치단체의 공공의 이익을 우선하여야 한다는 지방의회의원으로서의 의무가서로 충돌할 위험성은 여전히 존재한다.
그리고 지방공사와 지방자치단체의 이해관계가 복잡하게 얽혀있는 상황에서, 지방공사의 직원으로서 부당한 영향력을 행사할 우려가 인정되는 의제가무엇인지를 일일이 특정하는 것이 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 특정 지방의회의원의 토론 및 의결권을 반복적으로 제한하는 것은 지방의회의 활성화라는 취지에 비추어서도 바람직하지 않다.
다) 그렇다면, 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없도록 하는 것은 지방의회의원의 직무의 공정성과 전념성을 확보하기 위한 불가피한 수단이며, 달리 이보다 덜 침해적인 수단이 존재한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위배되지 아니한다.
3) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 말미암아 지방의회의원으로 당선된 자가 지방공사 직원의 직을 그만두어야 함으로써 제한되는 직업선택의 자유에 비하여 이 사건법률조항을 통하여 달성하고자 하는 공익, 즉 헌법상 권력분립 및 정치적 중립
성의 원칙을 보장하고, 지방의회 기능의 활성화를 통해 지방자치제도를 정착하고자 하는 공익이 결코 적다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다.
4) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
(2) 평등권 침해 여부
국회법은 제29조 제1항에서 국회의원의 겸직을 금지하는 직으로,①국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원,②대통령·헌법재판소재판관·각급선거관리위원회위원·지방의회의원,③다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 직,④정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 임·직원,⑤농업협동조합법·수산업협동조합법에 의한 조합과 중앙회의 임·직원,⑥정당법 제22조 제1항 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 교원을 규정하고 있을 뿐, 지방공사 임·직원의 겸직은 금지하지 않고 있다. 또한 공직선거법 제53조 제1항은 지방공사의 상근 임원으로서 국회의원선거에 출마하고자 하는 자는 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 지방공사의 직원에 대해서는 전혀 규정하고 있는 바가 없다.
청구인은 지방공사의 직원으로서 국회의원선거에 당선된 자는 국회법 제29조 제1항과 공직선거법 제53조 제1항에 의하여 지방공사의 직원 신분을 유지할 수 있음에도 불구하고, 지방의회의원선거에 당선된 자는 이 사건 법률조항에 의하여 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없게 되는 것은 합리적 근거가 없는차별로서 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다.
그러나 지방공사와 지방자치단체, 지방의회의 관계에 비추어 볼 때, 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없도록 함에 있어 지방의회의원과 국회의원은 본질적으로 동일한 비교집단이라고 볼 수 없으므로, 이를 달리 취급하였다고 할지라도 이것이 지방의회의원인 청구인의 평등권을 침해한 것이라고 할 수는 없다.

청구인은 이외에도 이 사건 법률조항에 의하여 자신의 근로의 권리 및 행복추구권이 침해되었다고 주장한다.
그러나 근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄것을요구할
수있는권리를의미하는바(헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586, 판례집 20-2상,556, 561), 이 사건 법률조항에 의하여 이러한 근로의 권리가 제한된다고 볼 수는 없고, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 직업선택의 자유라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해여부를 판단한 이상, 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단하지 않기로한다(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조).

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 재판관 송두환의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 송두환의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하지 않는다는 다수 의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성
헌법상 권력분립 원칙 내지 공직자의 정치적 중립성을 보장하고, 지방의회의원의 성실한 직무수행을 담보하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적이정당하다는 것에는 이견이 없다.
(2) 수단의 적합성
그러나, 어떠한 입법목적을 달성하기 위하여 법률로 기본권을 제한하는 것이 수단의 적합성 요건을 갖추었다고 하기 위해서는, 다소간에 효과가 있으리라는 막연한 짐작만으로는 부족하고, 입법목적과 수단 사이에 합리적 연관성이 인정되어야 한다. 그런데 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원을 겸직할 수 없도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성함에 있어서 적합한 수단이라고 할 수 없다.
(가) 지방의회의원으로 하여금 지방공사 임원이 아닌 직원의 직조차 겸하지못하도록 하는 것과 권력분립 원칙 및 정치적 중립성 보장이라는 입법목적 사이에는 합리적 관련성이 인정되지 아니한다.
지방공사의 임원은 지방자치단체장이 임면하고, 특히 사장의 경우 지방자치단체장이 경영성과에 따라 해임 또는 연임 여부를 결정할 수 있으므로(지방공기업법 제58조 제2항, 제4항), 지방공사의 임원은 지방자치단체장의 실질적인영향력 하에 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 지방의회의원이 지방공사 임원의
직을 겸할 경우, 지방자치단체의 행정사무에 대한 감사 및 조사라는 지방의회의 권한을 행사함에 있어 공정성을 가지지 못하게 될 가능성이 있다.
그러나, 지방공사의 직원에 대한 임면권한은 지방자치단체장이 아닌 지방공사의 사장이 가지고 있고(동법 제63조 제1항), 지방자치단체의 장은 공사의 업무에 대한 감독권을 가지고 있을 뿐(동법 제73조), 지방공사 직원의 업무수행에 대하여 직접 감독할 권한은 가지고 있지 아니하므로, 지방공사 직원이 지방의회의원으로서의 직무를 수행함에 있어 공정성을 가지지 못하게 될 가능성이란 매우 추상적이고 희박한 것에 불과하다.
한편, 지방공사의 사장과 이사는 이사회의 구성원으로서 공사의 업무에 관한 중요 사항에 대하여 의결권을 가지고 있고(동법 제62조), 의결권 행사를 통하여 지방공사의 업무에 일정 정도 영향력을 미칠 수 있으므로, 지방공사 임원에 대하여 정치적 중립성 보장을 이유로 겸직을 금지하는 것은 그 타당성을인정할 여지가 없지 아니하나, 의결권을 가지지 아니하여 지방공사의 업무에대해 부당한 영향력을 행사할 가능성이 없고, 현행법상 그 직의 수행에 있어정치적 중립성을 전혀 요구받지 않고 있는 지방공사의 직원에 대해서까지 정치적 중립성 보장을 이유로 겸직을 금지하는 것은 적절하지 않다.
(나) 나아가, 이 사건 청구인은 서울메트로(서울특별시지하철공사)의 직원으로서 경기도 가평군의회의원으로 당선되었던 것인바, 이와 같이 지방공사를설치·운영하는 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체의 의원으로 당선된경우까지 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없도록 하는 것은, 권력분립 원칙 및정치적 중립성 보장이라는 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 더욱 부적절하다 할 것이다.
지방의회의원은 지방의회가 속한 지방자치단체의 조례의 제정·개정 및 폐지, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 중요재산의 취득·처분과 공공시설의 설치·처분 등의 사항에 대하여 의결권을 가지고, 그 지방자치단체의 행정사무에 대한 감사 및 조사권을 가진다. 따라서, 지방의회의원이 의결권 행사 혹은행정사무에 대한 감사 및 조사의 과정에서 지방공사를 위하여 부당한 영향력을 행사할 가능성은 지방의회가 속한 지방자치단체가 설치·운영하는 지방공사의 직원으로 근무할 때에만 문제가 된다 할 것이고, 지방공사를 설치·운영하는 해당 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체의 의원인 경우에는, 지방의회의원의 직무와 지방공사 직원의 직무 사이에 구체적인 이해충돌이 발생할여지가 없다 할 것이다.
다수의견과 같이, 지방공사가 속하지 아니한 다른 지방자치단체의 의원이되는 경우에도 지방공사 직원으로서의 의무와 지방의회의원으로서의 의무가상충될 추상적 가능성이 존재한다는 이유만으로 겸직 금지의 필요성을 인정한다면, 겸직금지의 범위가 지나치게 확대될 수 있다.
(다) 따라서, 이 사건 법률조항이 지방의회의원으로 하여금 지방공사의 임원이 아닌 직원의 직까지 겸할 수 없도록 하고, 특히 지방의회가 속한 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체에 속한 지방공사의 직원의 경우에도 그 직을유지할 수 없도록 규정하고 있는 것은, 권력분립 원칙 및 정치적 중립성의 보장이라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수 없다.
(3) 침해의 최소성
나아가, 이 사건 법률조항은 지방의회의원직과 지방공사 직원의 겸직을 일률적, 전면적으로 금지하고 있다는 점에서 최소침해의 원칙에 어긋난다.
(가)지방공사의 경영에 관여하거나 실질적 영향력을 미칠 수 있는 권한을 가진 임원이 아닌 일반 직원의 경우에는, 지방의회의원직을 수행하면서 편향된 활동을 함으로써 지방공사의 공정한 운영을 해칠 위험성이 크다고 보이지 아니하나, 가사 지방의회의원직을 수행함에 있어 지방자치단체장을 통하여 간접적으로 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있다고 염려된다면, 그러한 경우에 대비하여 특정의 관련 의제에 관한 토론 및 의결에 관여시키지 않는 배제입법의 정도로도 충분하다 할 것이므로, 이 사건 법률조항과 같이 지방의회의원에게 지방공사 직원의 겸직을 전면적으로 금지하는 것은 과도한 제한이라 할 것이다.
(나) 한편, 지방공사의 직원이 지방의회의원직을 겸하는 경우 상근성을 내용으로 하는 지방공사직원의 근무의무와 상충되어 의원의 직을 성실하게 수행하지 못할 가능성이 있으나, 이를 이유로 지방의회의원직이나 지방공사 직원의직 중 하나를 반드시 포기하도록 강제할 것이 아니라, 상호간의 이익을 조정할수 있는 제도, 예컨대, 지방자치법 제35조 제2항(“……교원이 지방의회의원으로 당선되면 임기 중 그 교원의 직은 휴직된다.”)과 같이 지방공사 직원의 직을‘휴직’할 수 있게 하는 규정을 둘 수도 있을 것이다.
실제로, 청구인이 지방공사 직원으로 근무하였던 서울메트로의 인사규정 제36조 제9호, 제37조 제7호는“사장의 허가로 겸직이 가능한 공공의 직무 수행을 위해 장기간 직무를 이탈하게 될 때”직원이 휴직을 신청할 경우 직무수행기간 동안 휴직을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 따라서 서울메트로 사장은청구인이 지방의회의원으로 당선되어 지방공사 직원의 직을 성실하게 수행할
수 없게 되었다고 판단하면 의원 임기 동안 휴직을 명할 수 있었을 것인데, 이사건 법률조항은 이러한 가능성을 봉쇄한 것이다.
(다) 이러한 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 의결권의 제한 또는휴직 등 덜 기본권 침해적인 대체수단을 고려하지 아니한 채 일률적, 전면적으로 겸직을 금지하고 있는 것은, 청구인의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 것이다.
(4) 법익의 균형성
지방의회의원직이 유급제로 전환되었다고는 하나, 그 보수가 참신하고 유능한 인사를 지방의회의원으로 영입하기에 충분하다고는 할 수 없고, 지방의회의원은 선출직으로 임기 4년이 보장될 뿐이다.
이 상태에서 추상적인 이해충돌 가능성 또는 상근성을 이유로 겸직금지의 범위를 무한정 넓힌다면, 사기업을 운영하는 사람 또는 전문직 등 소수의 사람을제외한 대부분의 직업인들이 지방의회의원으로 진출하는 것을 어렵게 할 것이다.
또한, 이 사건 법률조항이 지방의회의원으로 하여금 그 지방의회가 속한 지방자치단체가 운영하는 지방공사인지 여부를 불문하고, 지방공사의 (임원 아닌)직원의 직조차 겸하지 못하도록 규정함으로써 추구하는 공익은 구체적이지 못하고 모호한 반면, 겸직을 전면적으로 금지당함으로써 침해되는 사익은 결코작다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 요건 역시 충족하지 못한다.
나. 평등권 침해 여부
국회의원의 경우에는 지방공사 직원의 겸직이 허용되는 반면, 지방의회의원의 경우는 이 사건 법률조항에 의하여 겸직이 금지되는바, 국회의원과 지방의회의원을 차별할 아무런 이유가 없다.
국가는 자본금의 2분의 1을 넘지 아니하는 범위에서 지방공사에 출자할 수있고(지방공기업법 제53조), 지방공사의 원활한 경영을 위하여 필요한 경우 지방자치단체에 대하여 당해 지방자치단체가 출자할 자본금이나 그 밖에 필요한경비의 일부를 보조할 수 있어(동법 제79조), 국가 역시 지방공사의 운영에 간접적으로 영향을 미칠 수 있는바, 업무의 관련성이라는 측면에서 국회의원과지방의회의원을 달리 취급할 이유가 없고, 특히 권력분립이라는 측면에서도최소한 해당 지방공사와 무관한 지방의회의원을 국회의원과 차별할 이유를 발견할 수 없다.
또한, 의원으로서의 충실한 업무수행을 보장한다는 측면에서 본다면, 국회의원의 회기나 업무영역을 볼 때 지방의회의원보다 겸직금지의 필요성이 더하
면 더했지 결코 덜하다고 할 수 없다.
따라서 지방공사 직원의 겸직에 관하여 국회의원과 지방의회의원을 달리 취급하는 것은 합리적 이유가 없는 것으로, 청구인의 평등권을 침해한다 할 것이다.
다. 결어
이 사건 법률조항은, 지방의회의원이 지방공사 직원의 직을 겸하는 것을 전면적으로 금지하고, 특히 지방공사를 설치·운영하는 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체의 의원인 경우에도 지방공사 직원의 직을 유지할 수 없도록정하고 있는 점에서 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이고, 합리적 이유 없이 국회의원과 지방의회의원을 차별함으로써청구인의 평등권을 침해하는 것으로서, 헌법에 위반된다.
재판관  이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환박한철 이정미
[별지]관련 조항
지방공기업법(2011. 8. 4. 법률 제10990호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 지방자치단체가 직접 설치·경영하거나, 법인을 설립하여 경영하는 기업의 운영에 필요한 사항을 정하여 그 경영을 합리화함으로써 지방자치의 발전과 주민복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.
제3조(경영의 기본원칙)①지방직영기업, 지방공사 및 지방공단(이하“지방공기업”이라 한다)은 항상 기업의 경제성과 공공복리를 증대하도록 운영하여야 한다.
제46조(업무 상황의 공표 등)①관리자는 조례로 정하는 바에 따라 사업연도마다 두 번 이상 지방직영기업의 업무 상황을 설명하는 서류를 지방자치단체의 장에게 제출하여야 한다. 이 경우 지방자치단체의 장은 지체 없이 이를공표하여야 한다.
제65조(예산)③공사의 사장은 제2항에 따라 예산이 성립되거나 변경되었을 때에는 지체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다.
제66조(결산)①공사는 매 사업연도의 결산을 해당 사업연도가 끝난 후 2개월 이내에 완료하여야 한다.
②공사는 결산 완료 후 결산서를 작성하여 대통령령으로 정하는 서류 및지방자치단체의 장이 지정하는 공인회계사의 회계감사보고서를 첨부하여 지
체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여 승인을 받아야 한다.
제73조(감독) 지방자치단체의 장은 공사의 업무를 감독한다.
제74조(보고 및 검사 등) 행정안전부장관 및 지방자치단체의 장은 공사의업무, 회계 및 재산에 관한 사항을 검사할 수 있으며, 공사에 필요한 보고를 명할 수 있다.
제75조의3(공무원의파견·겸임) 지방자치단체의 장은 공사가 수행하는 사업을 지원하기 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원을 공사에 파견하거나겸임하게 할 수 있다.
제83조(벌칙 적용 시의 공무원 의제) 공사와 공단의 임원 및 대통령령으로정하는 직원은「형법」제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
지방공기업법 시행령(2002. 6. 19. 대통령령 제17629호로 개정된 것)
제80조(벌칙적용에 있어서 공무원으로 의제되는 직원의 범위) 법 제83조에서“대통령령이 정하는 직원”이라 함은 공사와 공단의 정관상 과장 또는 팀장이상의 직원을 말한다.
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것)
제31조(지방의회의원의 선거) 지방의회의원은 주민이 보통·평등·직접·비밀선거에 따라 선출한다.
제32조(의원의 임기) 지방의회의원의 임기는 4년으로 한다.
제36조(의원의 의무)①지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 한다.
제40조(서류제출요구)①본회의나 위원회는 그 의결로 안건의 심의와 직접관련된 서류의 제출을 해당 지방자치단체의 장에게 요구할 수 있다.
제42조(행정사무처리상황의 보고와 질문응답)①지방자치단체의 장이나 관계 공무원은 지방의회나 그 위원회에 출석하여 행정사무의 처리상황을 보고하거나 의견을 진술하고 질문에 응답할 수 있다.
제43조(의회규칙) 지방의회는 내부운영에 관하여 이 법에서 정한 것 외에필요한 사항을 규칙으로 정할 수 있다.
제44조(정례회)①지방의회는 매년 2회 정례회를 개최한다.
②정례회의 집회일, 그 밖에 정례회의 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
제45조(임시회)①총선거 후 최초로 집회되는 임시회는 지방의회 사무처장·
사무국장·사무과장이 지방의회의원 임기 개시일부터 25일 이내에 소집한다.
지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 것)
제35조(겸직 등 금지)②「정당법」제22조에 따라 정당의 당원이 될 수 있는 교원이 지방의회의원으로 당선되면 임기 중 그 교원의 직은 휴직된다.
지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정된 것)
제41조(행정사무 감사권 및 조사권)①지방의회는 매년 1회 그 지방자치단체의 사무에 대하여 시·도에서는 14일의 범위에서, 시·군 및 자치구에서는9일의 범위에서 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 있다.
제45조(임시회)②지방의회의장은 지방자치단체의 장이나 재적의원 3분의1 이상의 의원이 요구하면 15일 이내에 임시회를 소집하여야 한다. 다만, 의장과 부의장이 사고로 임시회를 소집할 수 없으면 의원 중 연장자의 순으로 소집할 수 있다.
③임시회의 소집은 시·도에서는 집회일 7일 전에, 시·군 및 자치구에서는 집회일 5일 전에 공고하여야 한다. 다만, 긴급할 때에는 그러하지 아니하다.
제61조(위원회의 개회)①위원회는 본회의의 의결이 있거나 의장 또는 위원장이 필요하다고 인정할 때, 재적위원 3분의 1 이상의 요구가 있는 때에 개회한다.
②폐회 중에는 지방자치단체의 장도 의장 또는 위원장에게 이유서를 붙여위원회의 개회를 요구할 수 있다.
국회법(2007. 12. 14. 법률 제8685호로 개정된 것)
제29조(겸직)①의원은 정치활동 또는 겸직을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 제외한 다른 직을 겸할 수 있다.
1.「국가공무원법」제2조에 규정된 국가공무원과「지방공무원법」제2조에 규정된 지방공무원. 다만,「국가공무원법」제3조 제3항의규정에 의하여 정치운동이 허용되는 공무원은 제외한다.
2.대통령·헌법재판소재판관·각급선거관리위원회위원·지방의회의원
3.다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 직
4.정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국은행을포함한다)의 임·직원
5.「농업협동조합법」·「수산업협동조합법」에 의한 조합과 중앙회의임·직원
6.「정당법」제22조 제1항 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될
수 없는 교원
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제53조(공무원 등의 입후보)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다.다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1.「국가공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과「지방공무원법」제2조(공무원의구분)에규정된지방공무원.다만,「정당법」제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
2.각급선거관리위원회위원 또는 교육위원회의 교육위원
3.다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자
4.「공공기관의 운영에 관한 법률」제4조 제1항 제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)의 상근 임원
5.「농업협동조합법」·「수산업협동조합법」·「산림조합법」·「엽연초생산협동조합법」에 의하여 설립된 조합의 상근 임원과 이들 조합의중앙회장
6.「지방공기업법」제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의상근 임원
7.「정당법」제22조 제1항 제2호의 규정에 의하여 정당의 당원이 될수 없는 사립학교교원
8. 대통령령으로 정하는 언론인
9.특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을말하며,시·도조직 및 구·시·군조직을포함한다)의 대표자
pansiMatt: 1. 지방의회의원이 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없도록 규정하고 있는 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제35조 제1항 제5호 중 ‘지방공사의 직원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 국회의원의 경우 지방공사 직원의 겸직이 허용되는 반면, 지방의회의원의 경우 이 사건 법률조항에 의하여 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없는 것이 지방의회의원인 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 법률조항은 권력분립과 정치적 중립성 보장의 원칙을 실현하고, 지방의회의원의 업무전념성을 담보하고자 하는 것으로 그 입법목적에 정당성이 인정되며, 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원을 겸직하지 못하도록 한 것은 이러한 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 또한 지방의회의원의 직을 수행하는 동안 지방공사 직원의 직을 휴직한 경우나 지방공사를 설치·운영하는 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체의 의원인 경우에도, 지방공사 직원과 지방의회의원으로서의 지위가 충돌하여 직무의 공정성이 훼손될 가능성은 여전히 존재하며, 지방의회의 활성화라는 취지에 비추어 볼 때 특정 의제에 대하여 지방의회의원의 토론 및 의결권을 반복적으로 제한하는 것 역시 바람직하다고 보이지 아니하므로, 겸직을 금지하는 것 이외에 덜 침익적인 수단이 존재한다고 볼 수도 없고, 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 직업선택의 자유에 비하여 심판대상 조항을 통하여 달성하고자 하는 공익이 결코 적다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다.
2. 지방공사와 지방자치단체, 지방의회의 관계에 비추어 볼 때, 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없도록 함에 있어 지방의회의원과 국회의원은 본질적으로 동일한 비교집단이라고 볼 수 없으므로, 양자를 달리 취급하였다고 할지라도 이것이 지방의회의원인 청구인의 평등권을 침해한 것이라고 할 수는 없다. 
재판관 송두환의 반대의견
1. 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성은 인정되나, 지방공사의 직원은 지방자치단체의 영향력 하에 있지도 않고, 지방공사의 업무에 관해 부당한 영향력을 행사할 우려도 없으므로, 지방공사의 임원이 아닌 직원에 대해서까지 겸직을 금지하는 것은 입법목적을 달성함에 있어 적절한 수단이 아니며, 특히 지방공사를 설치·운영하는 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체의 의원인 경우, 그 지위가 서로 상충할 여지가 없으므로 더욱 부적절하다. 그리고, 지방의회의원의 임기기간 동안 지방공사 직원의 직을 휴직하도록 하거나, 이해관계가 상충할 수 있는 특정 의제에 대하여 의결권을 제한하는 방법 등을 통하여 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 일률적, 전면적으로 겸직을 금지하고 있는 심판대상 조항은 최소침해의 원칙에도 위배되고, 심판대상 조항이 추구하고자 하는 공익은 구체적이지 못하고 모호한 반면, 겸직을 전면적으로 금지당함으로써 청구인이 침해당하는 사익은 결코 작지 않으므로, 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
2. 업무의 관련성 및 의원으로서의 업무 전념성이라는 측면에서 볼 때, 국회의원과 지방의회의원을 차별할 합리적 이유를 발견할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해한다.
adjobtTxt: 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제35조(겸직 등 금지) ① 지방의회의원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
1.～4. 생략
5. 「지방공기업법」 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임직원
6.～7. 생략
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제15조 
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제36조(의원의 의무) ① 지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 한다.
②～③ 생략
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제44조(정례회) ① 지방의회는 매년 2회 정례회를 개최한다.
② 정례회의 집회일, 그 밖에 정례회의 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제45조(임시회) ① 총선거 후 최초로 집회되는 임시회는 지방의회 사무처장ㆍ사무국장ㆍ사무과장이 지방의회의원 임기 개시일부터 25일 이내에 소집한다.
② 지방의회의장은 지방자치단체의 장이나 재적의원 3분의 1 이상의 의원이 요구하면 15일 이내에 임시회를 소집하여야 한다. 다만, 의장과 부의장이 사고로 임시회를 소집할 수 없으면 의원 중 연장자의 순으로 소집할 수 있다.
③ 임시회의 소집은 시ㆍ도에서는 집회일 7일 전에, 시ㆍ군 및 자치구에서는 집회일 5일 전에 공고하여야 한다. 다만, 긴급할 때에는 그러하지 아니하다.
지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 것) 제35조(겸직 등 금지) ① 생략
②「정당법」제22조에 따라 정당의 당원이 될 수 있는 교원이 지방의회의원으로 당선되면 임기 중 그 교원의 직은 휴직된다.
③～⑥ 생략
지방자치법(2011. 7. 14. 법률 제10827호로 개정된 것) 제61조(위원회의 개회) ① 위원회는 본회의의 의결이 있거나 의장 또는 위원장이 필요하다고 인정할 때, 재적위원 3분의 1 이상의 요구가 있는 때에 개회한다.
② 폐회 중에는 지방자치단체의 장도 의장 또는 위원장에게 이유서를 붙여 위원회의 개회를 요구할 수 있다.
국회법(2007. 12. 14. 법률 제8685호로 개정된 것) 제29조(겸직) ① 의원은 정치활동 또는 겸직을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 제외한 다른 직을 겸할 수 있다. 
1.「국가공무원법」제2조에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」제2조에 규정된 지방공무원. 다만, 「국가공무원법」제3조 제3항의 규정에 의하여 정치운동이 허용되는 공무원은 제외한다.
2. 대통령ㆍ헌법재판소재판관ㆍ각급선거관리위원회위원ㆍ지방의회의원
3. 다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 직
4. 정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 임ㆍ직원
5.「농업협동조합법」ㆍ「수산업협동조합법」에 의한 조합과 중앙회의 임ㆍ직원
6.「정당법」제22조 제1항 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 교원
②～⑤ 생략
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
1.「국가공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
2. 각급선거관리위원회위원 또는 교육위원회의 교육위원
3. 다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자
4.「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조 제1항 제3호에 해당하는 기관 중 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있는 기관(한국은행을 포함한다)의 상근 임원
5.「농업협동조합법」ㆍ「수산업협동조합법」ㆍ「산림조합법」ㆍ「엽연초생산협동조합법」에 의하여 설립된 조합의 상근 임원과 이들 조합의 중앙회장
6.「지방공기업법」제2조(適用範圍)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임원
7.「정당법」제22조 제1항 제2호의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원
8. 대통령령으로 정하는 언론인
9. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말하며, 시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자
②～⑤ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614, 판례집 14-1, 410, 427
헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 537, 540-543
event: 청 구 인신○배
대리인 법무법인 창조
담당변호사 이덕우
eventCol1: 청구인|신○배
대리인 법무법인 창조담당변호사 이덕우
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1990. 12. 18.부터 지방공사인 서울메트로 직원으로 근무하다가 2010. 6. 2. 실시된 지방선거에 출마하여 가평군의회의원으로 당선된 사람으로, 지방의회의원은 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없다고 정하고 있는 지방자치법 제35조 제1항 제5호에 따라 2010. 6. 30. 서울메트로에 사직원을 제출하여 같은 날 면직되었다.
이에 청구인은 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제35조 제1항 제5호가 청구인의 직업선택의 자유 및 평등권 등을 침해한다며, 2010. 9. 28. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제35조 제1항 제5호 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인과 관련된 부분은 ‘지방공사의 직원’ 부분이므로, 심판의 대상을 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제35조 제1항 제5호 중 ‘지방공사의 직원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부로 한정하기로 한다. 심판대상 조항(아래 밑줄친 부분) 및 관련 조항은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것)
제35조(겸직 등 금지) ① 지방의회의원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
5."지방공기업법"제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임직원
[관련조항]
[별지] 기재와 같다.
2. 청구인의 주장 요지
가. 지방공사의 직원은 지방공사의 경영에 관여하거나 실질적인 영향을 미칠 권한이 없어 겸직으로 인해 지방의회의원으로서의 직무집행에 영향을 미치거나 지방공사의 공정한 운영을 해칠 위험이 없고, 지방공사의 직원이 공무원과 동일한 정치적 중립의무나 직무전념의무를 부담한다고 볼 수도 없다. 가사 부당한 영향력을 행사할 우려가 인정된다고 할지라도 특정 의제에 관한 토론 및 의결에 참여하지 못하도록 하거나, 지방공사를 설치한 지방자치단체의 지방의회의원으로 당선된 경우에만 겸직을 제한하는 방법으로 이러한 문제를 해결할 수 있고, 지방의회의원의 임기기간 동안 휴직을 하도록 함으로써 직무의 성실성을 담보할 수 있다고 할 것임에도, 이 사건 법률조항이 겸직 자체를 금지하고 있는 것은 청구인의 공무담임권, 직업선택의 자유, 근로의 권리, 행복추구권을 침해하는 것이다.
나. 공직선거법 제53조 제1항 제6호는 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사의 상근 임원으로서 공직선거후보자가 되고자 하는 사람은 누구나 선거일 전 90일까지 사퇴하도록 규정하고 있을 뿐 지방공사의 직원에 대해서는 전혀 제한하고 있는 바가 없어, 지방공사의 직원으로서 국회의원선거에 당선된 자는 지방공사의 직원 신분을 유지할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 지방의회의원선거에 당선된 자에 대해 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없다고 규정하고 있는 것은 국회의원과 지방의회의원을 합리적 근거 없이 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해한다.
3. 판  단
가. 지방공사 직원 및 지방의회의원의 지위
(1) 지방공사의 조직&#183;업무&#183;운영관계 및 직원의 지위
(가) 지방공기업은 지방자치의 발전과 주민복리증진을 위하여 지방자치단체가 직접 설치&#183;운영하거나, 법인을 설립하여 경영하는 기업으로(지방공기업법 제1조), 지방자치단체가 직&#183;간접적으로 경영한다는 점에서 국가공기업과 구분되고, 특정 공공수요를 특정 개개인에게 충족시키고 수익자 부담원리에 의해 비용을 부담시키며 비권력적인 서비스행정을 목적으로 한다는 점에서 일반 행정과 구분된다. 일반적으로 지방공기업은 공공복리의 증진이라는 ‘공공성’과 이윤추구라는 ‘기업성’, 그리고 활동범위가 지역에 한정되어 있다는 ‘지역성’의 세 가지 요소를 그 특성으로 하고 있다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 535).
지방공사는 지방공기업의 한 종류로서(동법 제3조 제1항), 공공성 확보 차원에서 지방자치단체가 자본금의 50%∼100%를 출자하고, 도시개발, 지하철, 농산물, 의료원 등 민과 관의 중간에 속하는 사업을 간접 경영하는 회사형태로 운영된다.
지방공사의 사장은 예산이 성립되거나 변경되었을 때에는 지체 없이 지방자치단체장에게 보고하여야 한다(동법 제65조 제3항). 또한, 지방공사는 매 사업연도의 결산을 당해 사업연도가 끝난 후 2개월 이내에 완료하여야 하며, 결산 완료 후 결산서를 작성하여 대통령령이 정하는 서류 및 지방자치단체의 장이 지정하는 공인회계사의 회계감사보고서를 첨부하여 지체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여 승인을 받아야 한다(동법 제66조).
지방자치단체의 장은 지방공사의 업무를 감독하고(동법 제73조), 지방공사의 업무&#183;회계 및 재산에 관한 사항을 검사할 수 있으며, 지방공사에 필요한 보고를 명할 수 있을 뿐만 아니라(동법 제74조), 지방공사가 수행하는 사업의 지원을 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원을 지방공사에 파견하거나 겸임하게 할 수 있다(동법 제75조의3).
이러한 지방공기업법의 관련 규정들의 내용들에 비추어 볼 때, 지방공사는 지방자치단체 또는 지방의회의 직접적인 통제를 받는 것은 아니나, 지방자치단체장의 감독권 등에 의하여 지방자치단체의 사실상의 영향력 하에서 운영된다.
(나) 지방공사의 ‘직원’은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면한다(동법 제63조 제1항). 지방공사의 직원은 그 직무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며, 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없고(동법 제61조 본문), ‘과장 또는 팀장 이상’에 해당하는 직원은 형법 제129조 내지 제132조까지의 뇌물관련 규정을 적용할 때에는 공무원으로 의제된다(동법 제83조, 동법 시행령 제80조).
(2) 지방의회의원의 지위
(가) 지방의회의원의 선출 및 권한
지방의회의원은 주민이 보통&#183;평등&#183;직접&#183;비밀선거에 따라 선출하며, 임기는 4년이다(지방자치법 제31조, 제32조).
지방의회는 "1. 조례의 제정&#183;개정 및 폐지, 2. 예산의 심의&#183;확정, 3. 결산의 승인, 4. 법령에 규정된 것을 제외한 사용료&#183;수수료&#183;분담금&#183;지방세 또는 가입금의 부과와 징수, 5. 기금의 설치&#183;운용, 6. 대통령령으로 정하는 중요재산의 취득&#183;처분, 7. 대통령령으로 정하는 공공시설의 설치&#183;처분, 8. 법령과 조
례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기, 9. 청원의 수리와 처리, 10. 외국 지방자치단체와의 교류협력에 관한 사항, 11. 그 밖에 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항"에 관한 의결권(동법 제39조 제1항), 당해 지방자치단체의 장에 대한 서류제출요구권(동법 제40조 제1항), 지방자치단체에 대한 행정사무 감사권 및 조사권(동법 제41조 제1항), 행정사무처리상황의 보고요구 및 질문권(동법 제42조 제1항), 기타 의회규칙의 제정권(동법 제43조) 등의 권한을 가진다.
(나) 지방의회의원직의 유급직 전환
구 지방자치법(2003. 7. 18. 법률 제6927호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은 "지방의회의원은 명예직으로 하되, 다음 각 호의 비용을 지급한다."고 규정하여 지방의회의원직이 ‘명예직’임을 명시하고 있었다. 그런데 지방의회의원을 명예직으로 규정하고 있는 것이 재정적으로 취약한 능력 있는 젊은 인재들이 의회에 진출하는 것을 사실상 불가능하게 하고, 이미 선출된 의원들이 의정활동에 전념할 수 없게 하는 등 지방의회의 의정기능 활성화를 저해한다는 비판이 일자, 2003. 7. 18. 법률 제6927호로 개정된 지방자치법 제32조 제1항에서는 지방의회의원이 ‘명예직’이라는 부분을 삭제하였으며, 이후 지방의회의원이 전문성을 가지고 의정활동에 전념할 수 있는 기틀을 마련하고자, 2005. 8. 4. 법률 제7670호로 지방자치법 제32조 제1항 제3호를 다시 개정하여 지방의회의원에게 회기에 따라 지급되던 회기수당을 직무활동에 대하여 지급하는 월정수당으로 전환함으로써, 지방의회의원을 ‘명예직’에서 ‘유급직’으로 전환하였다.
이에 따라 현재 지방의회의원은 의정 자료를 수집하고 연구하거나 이를 위한 보조 활동에 사용되는 비용을 보전하기 위하여 매월 지급되는 ‘의정활동비’, 본회의와 위원회의 의결 또는 의장의 명에 따라 공무로 여행할 때 지급하는 ‘여비’, 지방의회의원의 직무활동에 대하여 지급하는 ‘월정수당’을 지급받는다(동법 제33조 제1항).
이처럼 지방의회의원의 지위를 명예직에서 유급직으로 전환한 것은 유능한 전문가 및 다양한 분야의 주민을 지방의회의원으로 확보하여, 지방의회의 전문성과 대표성을 제고함과 동시에 의원들이 생계문제에 신경 쓰지 않고 오로지 의정활동에 전념할 수 있도록 하려는 데 그 근본취지가 있다.
나. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법취지
(1) 이 사건 법률조항의 입법연혁
1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정된 지방자치법은 정부투자기관이나 공기업의
임&#183;직원에 대한 겸직제한 규정을 두고 있지 않다가, 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 개정된 지방자치법 제33조 제1항 제5호에서 처음으로 지방의회의원이 겸할 수 없는 직의 하나로 ‘제138조(지방공기업이 아닌 지방공사 및 공단의 설립) 또는 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임&#183;직원’을 규정하였고, 지방자치법이 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되면서 제138조가 삭제됨에 따라 위 조항도 ‘지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임&#183;직원’으로 개정되었다.
이후 지방자치법이 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되면서, 조문의 위치가 제35조 제1항 제5호로 변경되었으나 지방의회의원이 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사 직원을 겸직할 수 없도록 하는 내용은 그대로 유지되었으며, 2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 지방자치법 제35조 제1항은 지방의회의원 겸직금지의 범위를 정당의 당원이 될 수 있는 공무원, 새마을 금고&#183;신협의 임&#183;직원 등으로까지 확대하였으나, 이 사건 법률조항의 내용에는 변동이 없었다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법취지
(가) 권력분립의 원칙과 정치적 중립성 보장
지방공사의 직원은 유기적 통일체로서 기능하는 공기업조직 내의 위계질서와 인간관계로 인하여 임원이나 간부직원의 경영방침에 따라 그 기관의 이익을 위해 업무수행을 하는 경우가 일반적이다. 만일 지방공사의 직원이 지방공사의 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 정하는 조례의 제&#183;개정 및 지방공사에 출자하는 지방자치단체의 예산에 대한 의결권과 지방공사의 업무를 감독하고, 업무&#183;회계 및 재산에 관한 사항을 검사할 권한을 가지는 지방자치단체장에 대한 자료제출요구권 등을 보유하고 있는 지방의회의원직을 겸직할 수 있다면, 지방공사가 공기업이익의 증진이라는 목표를 위하여 그 직원인 지방의회의원을 통하여 지역주민의 이익을 도외시한 채 해당 지방공사의 경제적&#183;행정적 편의만을 도모하는 방향으로 자치입법과 행정에 부당한 영향력을 가할 수 있는 위험성이 적지 않을 것이라는 점이 충분히 예측되는바(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 540 참조), 헌법상 권력분립의 원칙이 흔들리게 될 우려가 있다.
또한 지방공사에 강한 공법적 특수성이 인정되는 이상, 지방공사의 직원 역시 정치적 중립성이 보장되어야 함에 있어서는 지방공무원과 차이가 없다. 따라서 지방공사의 직원이 지방의회의원직을 겸할 수 있도록 하는 것은 정치적 중립성 보장의 원칙에도 위배된다.
따라서 이 사건 법률조항은 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원의 직을 겸하지 못하도록 규정함으로써, 입법과 행정간의 권력 분립이라는 헌법상 원칙을 유지하고 실현하며, 공직자의 정치적 중립성을 보장하고자 한다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 537 참조).
(나) 지방의회의원의 직무전념성 담보
또한 주민의 선거에 의하여 선출되고 주민 전체의 대표자로서 의회활동을 통하여 주민의 개별의사를 총합&#183;형성할 임무를 지니는 지방의회의원은, 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 하는데(지방자치법 제36조 제1항), 이러한 지방의회의원으로서의 의무는 지방공사 직원의 상근성과 상충된다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 541-542 참조).
지방의회의원은 그 직무의 성실한 수행을 위해서 매년 2회 개최되는 정례회와 임시회에 참석해야 하고(동법 제44조, 제45조), 회기 중에 열리는 것이 원칙이지만 폐회 중에도 열릴 수 있는 위원회 활동도 하여야 한다(동법 제61조). 한편, 지방공사의 직원은 상근직 직원으로서 취업규칙에서 정하는 근로시간 동안 직장에서 근무를 해야 하는 의무를 부담한다.
이러한 상충성으로 말미암아, 지방공사의 직원이 지방의회의원의 직을 겸하는 경우 지방공사에 상근할 의무를 저버리거나 혹은 지방공사 직원으로서의 근무를 위하여 지방의회의원의 직무수행에 소홀하게 되는 결과가 야기될 수 있다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333등, 판례집 16-2하, 515, 542 참조).
이 사건 법률조항은 지방의회의원과 지방공사 직원의 겸직을 금지함으로써 이러한 결과를 방지하고, 지방의회의원의 성실한 의정활동을 담보하며, 이를 통해 주민의 이익과 지역의 균형 있는 발전 도모라는 지방자치의 제도적 취지를 보장하는 데에도 그 입법취지가 있다.
다. 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부
(1) 직업선택의 자유 침해 여부
(가) 심사기준
청구인은 이 사건 법률조항에 의하여 자신의 공무담임권 및 직업선택의 자유가 침해되었다고 주장하나, 청구인은 지방의회의원으로 당선되어 이를 유지하기 위해 지방공사 직원의 직을 그만두었고, 지방의회의원의 임기 동안 지방공사 직원의 직을 가질 수 없게 되었으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 제한받게 된 청구인의 기본권은 지방자치단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는
권리인 공무담임권이 아니라 직업을 선택하거나 유지할 수 있는 자유이다.
그리고 이러한 직업선택의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 바와 같이 반드시 법률로써 하여야 하고, 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단과 방법에 의하여서만 가능하다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614, 판례집 14-1, 410, 427 참조).
(나) 과잉금지원칙 위배 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 지방의회의원이 지역주민의 이익을 도외시한 채 지방공사의 경제적&#183;행정적 편의만을 도모하는 방향으로 자치입법과 행정에 부당한 영향력을 가하는 것을 방지하고, 지방의회의원의 성실한 의정활동을 보장함으로써, 권력분립과 정치적 중립성 보장의 원칙을 실현하고 주민의 이익과 지역의 균형 있는 발전 도모라는 지방자치의 제도적 취지를 달성하고자 하는 것인바, 그 입법목적의 정당성이 인정되며, 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원을 겸직하지 못하도록 하는 것은 이러한 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다.
2) 침해의 최소성
청구인은 지방의회의원의 임기 동안 지방공사 직원의 직을 휴직하게 하거나, 지방공사를 설치&#183;운영하는 지방자치단체의 의원으로 당선된 경우에만 지방공사 직원의 직을 그만두도록 하거나, 지방공사에 관한 특정 의제에 대한 토론 및 의결을 하지 못하도록 하는 방법 등을 통해 권력분립 및 정치적 중립 보장이라는 입법목적의 달성이 충분히 가능함에도, 이 사건 법률조항이 지방의회의원이 지방공사 직원의 직을 겸하는 것 자체를 금지한 것은 지나치게 과도한 제한이라고 주장한다.
가) 그러나 지방의회의원의 직을 수행하는 동안 지방공사 직원의 직을 휴직한다고 할지라도, 지방공사 직원과 지방의회의원으로서의 지위 사이의 이해충돌로 인하여 직무의 공정성이 훼손될 가능성은 지속적으로 존재한다. 예컨대, 청구인이 재직하였던 서울메트로의 윤리강령은 "임&#183;직원은 직무를 수행함에 있어 서울메트로의 이해와 상충되는 어떠한 행위나 이해관계도 회피하여야 하며, 임&#183;직원은 서울메트로와 개인 또는 부서간의 이해가 상충될 경우에는 서울메트로의 이익을 우선적으로 고려하여야 한다."(윤리강령 제9조)고 규정하고 있는데, 지방의회의원의 직을 수행하는 동안 서울메트로 직원의 직을 휴직
한다고 하더라도, 휴직기간 동안 이러한 의무로부터 벗어나는 것은 아니므로, 임기동안 휴직을 하도록 하는 것만으로 권력분립이나 정치적 중립성을 충분히 보장할 수 없다.
또한 지방의회의원직을 명예직에서 유급직으로 전환한 취지에 비추어 볼 때, 지방의회의원으로 당선된 지방공사의 직원은 사직을 하였다가 의원 임기 만료 후 재취업을 도모하는 것이 보다 원칙적인 형태이며, 지방공사에 지방의회의원의 임기인 4년 동안 휴직을 보장하도록 부담을 가하는 것도 바람직하지 아니하다. 청구인은 지방자치법 제35조 제2항이 정당법 제22조에 따라 정당의 당원이 될 수 있는 교원의 경우에는, 지방의회의원으로 당선되면 임기 중 교원의 직을 휴직하도록 규정하고 있는 것과 같이, 지방공사 직원도 임기 중 그 직을 휴직하도록 정하는 것이 가능하다고 주장하나, 지방자치법 제35조 제2항은 정당의 당원이 될 수 있는 교원(총장, 학장, 교수, 부교수, 조교수, 전임강사)의 전문성을 적극 활용한다는 특별한 목적을 위해 제정된 것으로, 이를 지방공사 직원의 경우에도 동일하게 적용할 수는 없다.
나) 또한 지역간&#183;지방자치단체간 갈등과 이해충돌 역시 빈번하게 발생하고 있으므로, 지방공사를 설치&#183;운영하는 지방자치단체의 의원이 아니라고 할지라도, 지방공사 직원으로서의 의무와, 자신이 지방의회의원으로 선출된 지방자치단체의 공공의 이익을 우선하여야 한다는 지방의회의원으로서의 의무가 서로 충돌할 위험성은 여전히 존재한다.
그리고 지방공사와 지방자치단체의 이해관계가 복잡하게 얽혀있는 상황에서, 지방공사의 직원으로서 부당한 영향력을 행사할 우려가 인정되는 의제가 무엇인지를 일일이 특정하는 것이 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 특정 지방의회의원의 토론 및 의결권을 반복적으로 제한하는 것은 지방의회의 활성화라는 취지에 비추어서도 바람직하지 않다.
다) 그렇다면, 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없도록 하는 것은 지방의회의원의 직무의 공정성과 전념성을 확보하기 위한 불가피한 수단이며, 달리 이보다 덜 침해적인 수단이 존재한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위배되지 아니한다.
3) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 말미암아 지방의회의원으로 당선된 자가 지방공사 직원의 직을 그만두어야 함으로써 제한되는 직업선택의 자유에 비하여 이 사건 법률조항을 통하여 달성하고자 하는 공익, 즉 헌법상 권력분립 및 정치적 중립
성의 원칙을 보장하고, 지방의회 기능의 활성화를 통해 지방자치제도를 정착하고자 하는 공익이 결코 적다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다.
4) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.
(2) 평등권 침해 여부
국회법은 제29조 제1항에서 국회의원의 겸직을 금지하는 직으로, ① 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원, ②대통령&#183;헌법재판소재판관&#183;각급선거관리위원회위원&#183;지방의회의원, ③ 다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 직, ④ 정부투자기관관리기본법 제2조에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 임&#183;직원, ⑤ 농업협동조합법&#183;수산업협동조합법에 의한 조합과 중앙회의 임&#183;직원, ⑥ 정당법 제22조 제1항 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 교원을 규정하고 있을 뿐, 지방공사 임&#183;직원의 겸직은 금지하지 않고 있다. 또한 공직선거법 제53조 제1항은 지방공사의 상근 임원으로서 국회의원선거에 출마하고자 하는 자는 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 지방공사의 직원에 대해서는 전혀 규정하고 있는 바가 없다.
청구인은 지방공사의 직원으로서 국회의원선거에 당선된 자는 국회법 제29조 제1항과 공직선거법 제53조 제1항에 의하여 지방공사의 직원 신분을 유지할 수 있음에도 불구하고, 지방의회의원선거에 당선된 자는 이 사건 법률조항에 의하여 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없게 되는 것은 합리적 근거가 없는 차별로서 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다.
그러나 지방공사와 지방자치단체, 지방의회의 관계에 비추어 볼 때, 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없도록 함에 있어 지방의회의원과 국회의원은 본질적으로 동일한 비교집단이라고 볼 수 없으므로, 이를 달리 취급하였다고 할지라도 이것이 지방의회의원인 청구인의 평등권을 침해한 것이라고 할 수는 없다.
(3) 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단
청구인은 이외에도 이 사건 법률조항에 의하여 자신의 근로의 권리 및 행복추구권이 침해되었다고 주장한다.
그러나 근로의 권리란 인간이 자신의 의사와 능력에 따라 근로관계를 형성하고, 타인의 방해를 받음이 없이 근로관계를 계속 유지하며, 근로의 기회를 얻지 못한 경우에는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 줄것을요구할
수있는권리를의미하는바(헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586, 판례집 20-2상, 556, 561), 이 사건 법률조항에 의하여 이러한 근로의 권리가 제한된다고 볼 수는 없고, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 직업선택의 자유라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해여부를 판단한 이상, 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단하지 않기로 한다(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106, 123 참조).
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 재판관 송두환의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 송두환의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하지 않는다는 다수 의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 직업선택의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성
헌법상 권력분립 원칙 내지 공직자의 정치적 중립성을 보장하고, 지방의회의원의 성실한 직무수행을 담보하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하다는 것에는 이견이 없다.
(2) 수단의 적합성
그러나, 어떠한 입법목적을 달성하기 위하여 법률로 기본권을 제한하는 것이 수단의 적합성 요건을 갖추었다고 하기 위해서는, 다소간에 효과가 있으리라는 막연한 짐작만으로는 부족하고, 입법목적과 수단 사이에 합리적 연관성이 인정되어야 한다. 그런데 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원을 겸직할 수 없도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성함에 있어서 적합한 수단이라고 할 수 없다.
(가) 지방의회의원으로 하여금 지방공사 임원이 아닌 직원의 직조차 겸하지 못하도록 하는 것과 권력분립 원칙 및 정치적 중립성 보장이라는 입법목적 사이에는 합리적 관련성이 인정되지 아니한다.
지방공사의 임원은 지방자치단체장이 임면하고, 특히 사장의 경우 지방자치단체장이 경영성과에 따라 해임 또는 연임 여부를 결정할 수 있으므로(지방공기업법 제58조 제2항, 제4항), 지방공사의 임원은 지방자치단체장의 실질적인 영향력 하에 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 지방의회의원이 지방공사 임원의
직을 겸할 경우, 지방자치단체의 행정사무에 대한 감사 및 조사라는 지방의회의 권한을 행사함에 있어 공정성을 가지지 못하게 될 가능성이 있다.
그러나, 지방공사의 직원에 대한 임면권한은 지방자치단체장이 아닌 지방공사의 사장이 가지고 있고(동법 제63조 제1항), 지방자치단체의 장은 공사의 업무에 대한 감독권을 가지고 있을 뿐(동법 제73조), 지방공사 직원의 업무수행에 대하여 직접 감독할 권한은 가지고 있지 아니하므로, 지방공사 직원이 지방의회의원으로서의 직무를 수행함에 있어 공정성을 가지지 못하게 될 가능성이란 매우 추상적이고 희박한 것에 불과하다.
한편, 지방공사의 사장과 이사는 이사회의 구성원으로서 공사의 업무에 관한 중요 사항에 대하여 의결권을 가지고 있고(동법 제62조), 의결권 행사를 통하여 지방공사의 업무에 일정 정도 영향력을 미칠 수 있으므로, 지방공사 임원에 대하여 정치적 중립성 보장을 이유로 겸직을 금지하는 것은 그 타당성을 인정할 여지가 없지 아니하나, 의결권을 가지지 아니하여 지방공사의 업무에 대해 부당한 영향력을 행사할 가능성이 없고, 현행법상 그 직의 수행에 있어 정치적 중립성을 전혀 요구받지 않고 있는 지방공사의 직원에 대해서까지 정치적 중립성 보장을 이유로 겸직을 금지하는 것은 적절하지 않다.
(나) 나아가, 이 사건 청구인은 서울메트로(서울특별시지하철공사)의 직원으로서 경기도 가평군의회의원으로 당선되었던 것인바, 이와 같이 지방공사를 설치&#183;운영하는 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체의 의원으로 당선된 경우까지 지방공사 직원의 직을 겸할 수 없도록 하는 것은, 권력분립 원칙 및 정치적 중립성 보장이라는 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 더욱 부적절하다 할 것이다.
지방의회의원은 지방의회가 속한 지방자치단체의 조례의 제정&#183;개정 및 폐지, 예산의 심의&#183;확정, 결산의 승인, 중요재산의 취득&#183;처분과 공공시설의 설치&#183;처분 등의 사항에 대하여 의결권을 가지고, 그 지방자치단체의 행정사무에 대한 감사 및 조사권을 가진다. 따라서, 지방의회의원이 의결권 행사 혹은 행정사무에 대한 감사 및 조사의 과정에서 지방공사를 위하여 부당한 영향력을 행사할 가능성은 지방의회가 속한 지방자치단체가 설치&#183;운영하는 지방공사의 직원으로 근무할 때에만 문제가 된다 할 것이고, 지방공사를 설치&#183;운영하는 해당 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체의 의원인 경우에는, 지방의회의원의 직무와 지방공사 직원의 직무 사이에 구체적인 이해충돌이 발생할 여지가 없다 할 것이다.
다수의견과 같이, 지방공사가 속하지 아니한 다른 지방자치단체의 의원이 되는 경우에도 지방공사 직원으로서의 의무와 지방의회의원으로서의 의무가 상충될 추상적 가능성이 존재한다는 이유만으로 겸직 금지의 필요성을 인정한다면, 겸직금지의 범위가 지나치게 확대될 수 있다.
(다) 따라서, 이 사건 법률조항이 지방의회의원으로 하여금 지방공사의 임원이 아닌 직원의 직까지 겸할 수 없도록 하고, 특히 지방의회가 속한 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체에 속한 지방공사의 직원의 경우에도 그 직을 유지할 수 없도록 규정하고 있는 것은, 권력분립 원칙 및 정치적 중립성의 보장이라는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수 없다.
(3) 침해의 최소성
나아가, 이 사건 법률조항은 지방의회의원직과 지방공사 직원의 겸직을 일률적, 전면적으로 금지하고 있다는 점에서 최소침해의 원칙에 어긋난다.
(가) 지방공사의 경영에 관여하거나 실질적 영향력을 미칠 수 있는 권한을 가진 임원이 아닌 일반 직원의 경우에는, 지방의회의원직을 수행하면서 편향된 활동을 함으로써 지방공사의 공정한 운영을 해칠 위험성이 크다고 보이지 아니하나, 가사 지방의회의원직을 수행함에 있어 지방자치단체장을 통하여 간접적으로 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있다고 염려된다면, 그러한 경우에 대비하여 특정의 관련 의제에 관한 토론 및 의결에 관여시키지 않는 배제입법의 정도로도 충분하다 할 것이므로, 이 사건 법률조항과 같이 지방의회의원에게 지방공사 직원의 겸직을 전면적으로 금지하는 것은 과도한 제한이라 할 것이다.
(나) 한편, 지방공사의 직원이 지방의회의원직을 겸하는 경우 상근성을 내용으로 하는 지방공사직원의 근무의무와 상충되어 의원의 직을 성실하게 수행하지 못할 가능성이 있으나, 이를 이유로 지방의회의원직이나 지방공사 직원의 직 중 하나를 반드시 포기하도록 강제할 것이 아니라, 상호간의 이익을 조정할 수 있는 제도, 예컨대, 지방자치법 제35조 제2항("……교원이 지방의회의원으로 당선되면 임기 중 그 교원의 직은 휴직된다.")과 같이 지방공사 직원의 직을 ‘휴직’할 수 있게 하는 규정을 둘 수도 있을 것이다.
실제로, 청구인이 지방공사 직원으로 근무하였던 서울메트로의 인사규정 제36조 제9호, 제37조 제7호는 "사장의 허가로 겸직이 가능한 공공의 직무 수행을 위해 장기간 직무를 이탈하게 될 때" 직원이 휴직을 신청할 경우 직무수행기간 동안 휴직을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 따라서 서울메트로 사장은 청구인이 지방의회의원으로 당선되어 지방공사 직원의 직을 성실하게 수행할
수 없게 되었다고 판단하면 의원 임기 동안 휴직을 명할 수 있었을 것인데, 이 사건 법률조항은 이러한 가능성을 봉쇄한 것이다.
(다) 이러한 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 의결권의 제한 또는 휴직 등 덜 기본권 침해적인 대체수단을 고려하지 아니한 채 일률적, 전면적으로 겸직을 금지하고 있는 것은, 청구인의 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 것이다.
(4) 법익의 균형성
지방의회의원직이 유급제로 전환되었다고는 하나, 그 보수가 참신하고 유능한 인사를 지방의회의원으로 영입하기에 충분하다고는 할 수 없고, 지방의회의원은 선출직으로 임기 4년이 보장될 뿐이다.
이 상태에서 추상적인 이해충돌 가능성 또는 상근성을 이유로 겸직금지의 범위를 무한정 넓힌다면, 사기업을 운영하는 사람 또는 전문직 등 소수의 사람을 제외한 대부분의 직업인들이 지방의회의원으로 진출하는 것을 어렵게 할 것이다.
또한, 이 사건 법률조항이 지방의회의원으로 하여금 그 지방의회가 속한 지방자치단체가 운영하는 지방공사인지 여부를 불문하고, 지방공사의 (임원 아닌) 직원의 직조차 겸하지 못하도록 규정함으로써 추구하는 공익은 구체적이지 못하고 모호한 반면, 겸직을 전면적으로 금지당함으로써 침해되는 사익은 결코 작다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성 요건 역시 충족하지 못한다.
나. 평등권 침해 여부
국회의원의 경우에는 지방공사 직원의 겸직이 허용되는 반면, 지방의회의원의 경우는 이 사건 법률조항에 의하여 겸직이 금지되는바, 국회의원과 지방의회의원을 차별할 아무런 이유가 없다.
국가는 자본금의 2분의 1을 넘지 아니하는 범위에서 지방공사에 출자할 수 있고(지방공기업법 제53조), 지방공사의 원활한 경영을 위하여 필요한 경우 지방자치단체에 대하여 당해 지방자치단체가 출자할 자본금이나 그 밖에 필요한 경비의 일부를 보조할 수 있어(동법 제79조), 국가 역시 지방공사의 운영에 간접적으로 영향을 미칠 수 있는바, 업무의 관련성이라는 측면에서 국회의원과 지방의회의원을 달리 취급할 이유가 없고, 특히 권력분립이라는 측면에서도 최소한 해당 지방공사와 무관한 지방의회의원을 국회의원과 차별할 이유를 발견할 수 없다.
또한, 의원으로서의 충실한 업무수행을 보장한다는 측면에서 본다면, 국회의원의 회기나 업무영역을 볼 때 지방의회의원보다 겸직금지의 필요성이 더하
면 더했지 결코 덜하다고 할 수 없다.
따라서 지방공사 직원의 겸직에 관하여 국회의원과 지방의회의원을 달리 취급하는 것은 합리적 이유가 없는 것으로, 청구인의 평등권을 침해한다 할 것이다.
다. 결어
이 사건 법률조항은, 지방의회의원이 지방공사 직원의 직을 겸하는 것을 전면적으로 금지하고, 특히 지방공사를 설치&#183;운영하는 지방자치단체가 아닌 다른 지방자치단체의 의원인 경우에도 지방공사 직원의 직을 유지할 수 없도록 정하고 있는 점에서 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이고, 합리적 이유 없이 국회의원과 지방의회의원을 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해하는 것으로서, 헌법에 위반된다.
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