item: panreType: 판례집
eventNo: 2010헌마474
eventNm: 지방자치법 제111조 제1항 제2호 위헌확인
panreTitle: 지방자치법 제111조제1항 제2호 위헌확인

panreInfo: (2011. 4. 28. 2010헌마474)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: (1) 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거에서 서울특별시 중구청장에 당선되어 2010. 7. 1. 중구청장에 취임하였다.
(2) 청구인은 위와 같이 중구청장에 당선된 이후인 2010. 6. 18. 공직선거법위반 혐의로 수사를 받는 과정에서 서울중앙지방법원으로부터 구속영장이 발부되어 6. 19. 구속된 후, 2010. 6. 25. 공직선거법위반 혐의로 기소되어 2010.8. 13. 제1심에서 공직선거법위반죄로 징역 1년의 형을 선고받았고[서울중앙지방법원 2010고합910, 928(병합)], 2010. 11. 8.위 사건에 관한 항소심에서 징역1년에 집행유예 2년의 형을 선고받았으며(서울고등법원 2010노2234), 2011. 2.24. 청구인의 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다(대법원 2010도15621).
(3) 이에 청구인은 2010. 7. 1. 중구청장에 취임한 직후부터, 공소 제기된 후구금상태에 있는 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 한 지방자치법 제111조 제1항 제2호에 의거하여 직무에서 배제되어 구청장직을 수행하지 못하고있다가, 항소심에서 징역형의 집행유예 형을 선고받은 2010. 11. 8.부터 구금상태가 해제되어 11. 9.경부터는 일시적으로 구청장직을 수행하게 되었으나,2011. 2. 24. 위 집행유예 형이 확정됨으로써 구청장직에서 퇴직되었다.〔청구인이 구금 중이던 2010. 9. 2.‘금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우’에는 직무가 정지되도록 하는 지방자치법 제111조 제1항 제3호에대한 적용중지 헌법불합치결정(2010헌마418)이 내려짐으로써, 청구인은 구금상태가 해제된 2010. 11. 8.부터 형이 확정된 2011. 2. 24.까지 직무를 수행할 수있었다.〕
(4) 청구인은 2010. 7. 29. 위 지방자치법 제111조 제1항 제2호가 무죄추정의원칙에 위배될 뿐만 아니라 청구인에게 헌법상 보장된 공무담임권 및 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은, 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제2호(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것)
제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등)①지방자치단체의 장이 다음각 호의 어느 하나에해당되면 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서“부단체장”이라 한다)이 그 권한을 대행한다.
2. 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우

relatedProvision: 헌법
제27조④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정된 것)
제275조의2(피고인의 무죄추정) 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는무죄로 추정된다.
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것)
제99조(지방자치단체의 장의 퇴직) 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느하나에 해당될 때에는 그 직에서 퇴직된다.
2. 피선거권이 없게 될 때(지방자치단체의 구역변경이나 없어지거나 합한것 외의 다른 사유로 그 지방자치단체의 구역 밖으로 주민등록을 이전했을 때를 포함한다)
제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등)①지방자치단체의 장이 다음각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서“부단체장”이라 한다)이 그 권한을 대행한다.
1. 궐위된 경우
2. (생략)
3. 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우(헌재 2010.9. 2. 2010헌마418 결정에 의하여 헌법불합치 선언되어 적용이 중지되어 있다)
4. 의료법에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우
②지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 그 지방자치단체의 장 선거에 입후보하면 예비후보자 또는 후보자로 등록한 날부터 선거일까지 부단체장이 그지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.
③지방자치단체의 장이 출장ㆍ휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없으면 부단체장이 그 직무를 대리한다
④제1항부터 제3항까지의 경우에 부지사나 부시장이 2명 이상인 시·도에서는 대통령령으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.
⑤제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 권한을 대행하거나 직무를 대리할부단체장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없으면 그 지방자치단체의 규칙에 정하여진 직제 순서에 따른 공무원이 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.
1.제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자
2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자
3.법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 피선거권이 정지되거나 상실된 자

caseRelatedOpinion: 가. 청구인의 주장요지.
(1) 이 사건 법률조항의 입법목적은, 지방자치단체의 장(이하,‘자치단체장’이라고만 한다)이 공소 제기된 후 구금상태에 있게 됨으로 말미암아 발생할지모르는 자치단체행정에 대한 원활한 운영에 대한 위험을 미연에 방지하자는것이므로,①그 사유는 위와 같이 자치단체행정에 대한 원활한 운영에 대한구체적인 위험을 야기할 수 있는 성격의 범죄에 국한되어야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 그러한 구체적 위험과는 무관하게 단지 공소 제기되어 구금상태에 있는 경우이기만 하면 당연히 그 직무에서 배제시키고 있고,②권한을정지시킬 필요성이 있더라도 구금상태가 해소될 때까지 기다릴 수 없을 정도로 공익에 대한 상당한 정도의 위험이 있거나 회복할 수 없는 공익침해의 우려가 있는 경우로 제한되어야 하고 권한대행기간도 가능한 최소화하여야 할것인데, 이 사건 법률조항은 그러한 추가적 요건을 설정함도 없이‘구금상태가해제되는’불확정한 기한까지 자치단체장의 권한을 정지시키고 있으며,③권한을 정지시키기 전에 청문회, 지방의회 등을 통하여 변명의 기회를 준다거나이의를 제기할 기회를 주지 않아 적법절차원리에 반하고,④피고인에 대한 유무죄를 가리고 죄책의 정도에 따라 형을 정하여 국가형벌권을 실현하는 형사재판의 일종인 법관의 영장발부 여부에 관한 판단결과에 자치단체장의 권한대행 여부를 전적으로 의존토록 함으로써, 국민의 기본권을 최소한 침해하는 방식을 채택하여야 한다는 최소침해성 요건을 충족시키지 못할 뿐만 아니라 법익의 균형성 요건도 충족시키지 못하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배되어청구인의 공무담임권을 침해하고 있다.
(2) 헌법 제27조 제4항이 보장하는 무죄추정의 원칙상 유죄가 확정될 때까지는 피고인에게 범죄사실을 근거로 법률적 측면은 물론이고 사실적 측면에서도 범죄사실의 인정과 그에 따른 유죄의 비난을 하는 등의 유형·무형의 일체의 불이익을 가하여서는 안되는데, 이 사건 법률조항은 자치단체장이 공소제
기된 피의사실에 관하여 공소가 제기되고 구속영장이 발부되어 구금되었다는사실 자체에 피고인에 대한 부정적 가치판단을 부여하여 직무에서 배제시키는불이익을 가하고 있는 이상 유죄인정의 효과로서의 불이익에 해당하므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다.
(3) 국무총리, 행정각부의 장이나 국회의원은 담당하고 있는 공직의 중요성이라든가 선거직 공무원으로서 직무의 원활한 계속성을 확보해야 할 필요 등의 면에서 자치단체장과 크게 다르지 않음에도 불구하고 이들에게는 공소 제기된 후 구금상태에 있음을 이유로 직무를 정지시키지 않고 있는바, 이는 합리적 이유 없이 자치단체장을 차별하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.
나. 이해관계인 행정안전부장관의 의견요지
(1) 이 사건 법률조항은, 자치단체장이 구금되어 있다면 정상적이고 계속적인, 또한 시의적절한 직무수행이 불가능하거나 곤란한 경우가 많아 사실적·물리적으로 직무를 수행할 수 없거나 수행하기 곤란한 상태에 해당하고, 공소제기와 관련하여 구금되어 있는 이상 구금상태가 해소될 때까지 예측할 수 없는 기간동안 행정공백이 생기게 될 우려가 있으므로, 직무대리를 통한 현상유지적인 업무만 이루어지도록 하거나 옥중결재 등의 비정상적이고 일시적인 방식으로 직무가 수행되도록 할 경우 주민복리와 자치행정의 정상적인 운영이크게 저해될 위험이 있으므로, 자치단체장의 직무를 정지시키고 그 권한을 부단체장에게 대행시킴으로써 위와 같은 위험을 예방하려는 것이 주된 입법목적이다.
(2) 무죄추정의 원칙은 형이 확정되기 전 유죄인정의 효과로서의 불이익을금지하는 것이지 형사절차와 관련되어 수반되는 모든 불이익을 금지하는 것이아니고, 무죄추정의 원칙을 이유로 수사 목적을 위한 체포, 압수, 수색, 구속과같은 강제처분의 필요성을 부정할 수도 없는바, 이 사건 법률조항은 구금사실자체가 아닌‘구금의 효과’로 인하여 자체단체장이 물리적으로 부재하는 상태가 계속되기 때문에 그 권한을 대행시키고 있는 것이므로, 유죄인정의 효과 또는 유죄판결에서 비롯되는 사회윤리적 비난으로서의 불이익에 해당하지 않는다. 또한‘공소가 제기될 것’을 요건으로 함으로써 구금상태가 장기화되거나구금상태의 해소시점이 불확실하게 되는 경우만을 권한대행의 사유로 삼고 있으므로, 구금으로 인한 불이익도 최소화한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은무죄추정의 원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 제한한다고 볼 수 없다.
(3) 이 사건 법률조항은,①구금으로 인해 정상적인 직무수행이 곤란한 실
질적인 위험이 발생한 상황에서 그로부터 자치단체행정의 원활한 운영과 주민복리 증진을 확보하기 위하여 자치단체장의 직무를 정지시키고 있는 것이므로범죄의 유형을 한정하거나 구체적 위험이 발생할 것을 추가적 요건으로 할 필요가 없고,②직무정지가 되더라도 자치단체장의 지위나 신분에는 아무런 영향이 없을 뿐만 아니라, 관련 형사재판이 종결되기 전이라도 보석 등으로 구금상태가 해소되기만 하면 즉시 직무정지의 효과도 종결되므로 필요최소한의 기간만 직무정지라는 제한을 가하고 있으며,③구금된 자치단체장에게 유리한증거제출의 기회나 변명의 기회를 준다 하더라도 그로 인하여 구금상태에 변화를 가져올 수는 없으므로 그러한 절차의 보장이 직무정지의 필요성 여부 판단에 영향을 미칠 수 없고,④형사재판결과에 따라 직무정지여부를 결정하는것이 아니라 정상적인 직무를 수행하기 어려운 자치단체장의 물리적 부재 상태를 근거로 직무정지여부를 결정한 것이어서 형사절차상 구금제도 자체의 필요성을 부정하지 않는 이상 법체계상 어긋나는 점은 없으므로, 침해의 최소성요건과 법익의 균형성 요건을 충족시켜 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
(4) 국회의원은 자치단체장과 선거직 공무원이라는 점에서는 동일하나 직무수행의 성격 및 방법이 본질적으로 달라 동일한 비교대상으로 보기 힘들뿐만 아니라, 국회의원이 구금되었을 경우 직무대행을 인정하지 않고 단순히정족수에서 제외하더라도 합의체인 국회나 그 위원회의 기능행사에 큰 장애가 생기지 않으나 자치단체장의 경우 구금기간 동안 중요하거나 시급한 정책집행이 지연되는 등 효율적인 자치행정의 운영에 장애가 발생할 수밖에 없으므로 그 직무를 대행시키고 있다는 점에서, 그 차별취급에는 합리적인 사유가존재한다. 국무총리나 행정각부의 장의 경우 구금상태에 있어 직무의 계속성에 장애가 발생할 경우 임명권자에 의하여 교체될 수 있는 임명직 공무원이라는 점에서 자치단체장과 본질적인 차이가 존재하고, 차별취급에 합리적인사유 역시 존재한다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지도 않는다.

judgement: 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이원칙이다. 그런데 청구인은 자치단체장으로서 공소 제기된 후 구금상태에 있던 2010. 7. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2011. 2. 24. 금고 이상의형을 선고받은 판결이 확정됨으로써 지방자치법 제99조 제2호, 공직선거법 제
19조 제2호에 의거하여 자치단체장직에서 퇴직되었으므로, 위 형이 확정되기전의 구금상태를 이유로 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 이 사건 법률조항에 대하여 위헌이 선고되더라도 청구인에 대한 권리구제는 불가능하게 되었고, 따라서 주관적 권리보호의 이익이 없다.
그러나 헌법재판은 객관적 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 심판계속중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 1995. 5. 25. 91헌마44, 판례집 7-1, 687, 693-694; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010, 판례집 20-2상,236, 247-248 등 참조).
이 사건 법률조항이 자치단체장에게 가하고 있는 직무정지는 앞으로도 공소제기된 후 구금상태에 있게 될 자치단체장에게 반복하여 가해질 위험이 있는데다가, 헌법이 보장하고 있는 공무담임권, 무죄추정의 원칙 등과의 관계에서그 위헌 여부가 다투어지고 있어 그 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지·수호를위하여 긴요한 사항에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에대한 판단은 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다.
따라서 청구인의 이 사건 법률조항에 대한 심판청구의 이익을 인정할 수 있다 할 것이다.

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁
1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정된 구 지방자치법에는 자치단체장이‘사고가있을 때’에는 부단체장이 직무를 대리하는 제도가 있었을 뿐이나(제114조),1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정된 구 지방자치법은‘직무를 대리’하는 경우와‘권한을 대행’하는 경우를 구분하여, 자치단체장이‘궐위 또는 공소제기된후 구금상태에 있거나 의료법에 의한 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한경우’및‘그 직을 가지고 당해 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우 후보자등록을 한 날부터 선거일까지’부단체장이 그 권한을 대행하도록 하고(제101조의2 제1항, 제2항),‘출장ㆍ휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없는경우에는’부단체장이 그 직무를 대리하도록 규정하였다(제101조의2 제3항).
그 후 2002. 3. 25. 법률 제6669호로 지방자치법이 개정되면서‘공소제기된
후 구금상태에 있는 경우’가 권한대행사유의 독립된 항목으로 구분되었고(제101조의2 제1항 제2호), 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되면서 제101조의2가 제111조로 조문이 바뀌어 이 사건 법률조항이 되었다.

conclusion: 그렇다면 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의의견 및 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 의견모두 청구인의 이 사건 심판청구가 이유 없다는 것이므로 이를 기각하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 이강국의 반대의견을 제외하고는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 나. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 의견
(1) 이 사건 법률조항의 입법목적
(가) 이 사건 법률조항의 입법배경을 보면, 1995년 처음으로 우리나라 민선자치단체장이 선출된 이후 많은 광역 또는 기초자치단체의 단체장들이 공직선거관련 법률 위반 등 혐의로 수사단계 또는 재판단계에서 구속되게 되었으나대부분 사퇴하지 않고 이른바‘옥중결재’를 고집하는 사례가 많이 발생하였고,이런 현상은 1999. 6. 4. 제2기 민선 자치단체장이 선출된 이후에도 계속되어30여명의 자치단체장이 수사단계나 재판단계에서 구속되는 사례가 발생하게되자, 자치단체장의 신병이 구금됨으로 말미암아 자치단체행정의 공백상태가초래될 뿐만 아니라 옥중결재가 지역 주민들의 신뢰와 자존심을 훼손시키는것으로 보고 이를 원칙적으로 금지시키기 위하여 이 사건 법률조항이 제안되었던 것을 알 수 있다.
(나) 지역주민의 복리증진을 위하여 많은 사업과 정책을 수립·결정하고 예산을 집행하는 자치단체장의 업무는, 다양한 통로로 지역주민의 의견을 수렴하면서 중요 사안에 대해 관련 기관들과 충분하고 실질적인 논의를 거쳐 결정·집행하는 것이 중요하고, 시급한 사안이 발생한 경우에는 신속하게 그러한 의사결정과 집행이 이루어져야 하며, 정책을 시행한 이후에도 지속적인 점검과 감독을 통하여 자치단체의 행정이 주민의 복리에 이바지하는 방향으로추진되도록 최선을 다할 것이 요구된다. 그런데 자치단체장의 신체가 구금되어 있으면, 다양한 의견을 수렴하고 관련 기관들과 충분한 논의를 거쳐 정책을결정하는 것이 현저히 곤란할 뿐만 아니라, 긴급한 직무를 수행하거나 상시적인 감독을 통하여 주민의 복리를 도모하는 것도 어려워진다.
그래서 이 사건 법률조항은 공소 제기된 후 구금상태에 있는 자치단체장이신병이 구금되어 정상적이고 시의적절한 직무를 수행하기 어려운 상황에 처함으로 말미암아 자치단체장 직무의 원활한 운영 및 주민의 복리에 초래될 것으로 예상되는 위험을 미연에 방지하기 위하여, 해당 자치단체장의 직무를 정지시키고 그 권한을 부단체장이 대행하도록 하고 있다. 즉, 공소 제기된 후 구금상태에 있는 자치단체장을 그 직무에서 배제하여 자치단체장직의 정상적이고계속적인 수행을 확보함으로써, 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영을 도
모하고 주민의 복리를 증진시키려는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적인 것이다.
(2) 공무담임권 침해 여부
이 사건 법률조항은 선거직 공무원인 자치단체장의 직무를‘공소 제기된 후구금상태에 있을 것’을 요건으로 일시 정지시키고 있는데, 우리 헌법 제25조에 의하여 보장되는 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도포함되므로(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275, 판례집 20-1하, 427, 436; 헌재2010. 3. 25. 2009헌마538, 공보 162, 744, 748; 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418, 공보 167, 1539, 1547 참조), 이 사건 법률조항은 결국‘공소 제기된 후 구금상태에 있을 것’을 유일한 요건으로 자치단체장의 공무담임권을 제한하고 있다고할 것이다.
그러므로 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권 제한이, 기본권 제한의 일반적 요건인 과잉금지의 원칙을 준수한 것인지 여부 및 헌법 제27조 제4항의 무죄추정원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
(가) 과잉금지원칙 위반 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
형사재판을 위하여 신체가 구금되어 정상적이고 시의적절한 직무를 수행하기 어려운 상황에 처한 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영을 도모하는 한편 주민의 복리에 초래될 것으로 예상되는 위험을 미연에 방지하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 입법자가추구할 수 있는 정당한 공익이라 할 것이고, 이를 실현하기 위하여 해당 자치단체장을 구금상태가 해소될 때까지 잠정적으로 그 직무에서 배제시키는 것은일응 유효·적절한 수단이라고 볼 수 있다.
2) 침해의 최소성
가) 이 사건 법률조항에서 입법자가 선택한 직무정지라는 조치가 입법목적달성을 위하여 적절하다 할지라도, 구금상태에 있는 자치단체장의 공무담임권을 제한함에 있어 보다 완화된 형태나 방법을 모색할 수 있다면 이러한 덜 제한적인 방법을 택함으로써 기본권 제한이 필요한 최소한도에 그치도록 하여야할 것이 요구되는데, 이러한 침해의 최소성 요건을 충족하였는지 여부는 어디까지나 입법목적과의 상관관계 하에서 다른 의미있는 대안이 존재하는지, 선택한 수단을 적용함에 있어 더 엄격한 요건이나 정도를 요구하는 것이 가능하
고 바람직한지를 검토함으로써 판단할 수 있을 것이다.
나)‘행정’이란 공공복리 내지 공익실현을 목적으로 개별적 사안에 대하여구체적 조치를 취하는 적극적이고 형성적인 국가작용으로서 법규적 통제를 받으면서도 폭넓은 자유활동영역이 인정되는 국가작용이기 때문에 계속성과 융통성이 매우 중요하다. 행정을 집행하는 자로서는, 정책의 방향을 설정하고 그내용을 형성한 후 이를 구체적으로 집행하는 일련의 과정에서 끊임없이 해당기관의 인적ㆍ물적 조직을 활용하여 한편으로는 그러한 행정이 헌법과 법령에위반되지 않도록, 다른 한편으로는 주어진 재량의 범위에서 그것이 국가와 국민에게 최선의 결과를 가져올 수 있도록 이끌고 감독해야 할 책무가 주어져있다. 따라서 최종적인 정책의 결정이 있기까지는 물론이고 결정이 있은 이후에도 정책집행으로 인한 반응과 문제점들을 끊임없이 파악하고 분석하면서 기존 정책을 수정하거나 후속 정책을 준비할 필요성이 있는 것이다. 더구나 긴급한 사안의 경우는 짧은 시간 안에 즉각적인 결단과 정책집행이 이루어져야 할필요성도 있다.
자치단체장은 지방자치단체를 대표하고 사무를 통할하며 소속 직원을 임면ㆍ지휘ㆍ감독하는 폭넓은 권한을 가지고 있을 뿐만 아니라 자신이 결정하고집행하는 정책에 따라 해당 지방자치단체 주민의 복리가 좌우되게 되는 큰 영향력을 가진 자치기관이므로, 자치단체행정의 수행과정에서 정책을 결정하고집행하는 자치단체행정 전반에 걸쳐 상시적이고 지속적인 역할을 수행하여야한다.
그런데 자치단체장이‘공소 제기된 후 구금상태’에 있다는 것은 자치단체장직을 수행할 사람의 신병이 일반사회로부터 격리되어 구치소나 교도소에 수감되어 있는‘사실적·물리적 부재(不在)상태’를 의미한다. 또한 구금상태가 해소될 지 여부는 향후 진행될 형사재판절차 또는 그에 부수하는 재판절차의 결과에 따를 수밖에 없다. 이렇게 자치단체장이 자치단체행정을 이끄는 관청의사무실에 상존하지 못할 뿐 아니라 일시적인 부재상태를 적당한 시간 내에 해소하고 업무에 복귀할 수 있을지 여부도 불확실한 상태에서는 위에서 말한 자치단체행정의 계속성과 융통성은 보장될 수가 없다. 특히 중요한 정책의 경우이를 수립하고 결정·집행하는 과정에서 관계부처 및 기관에 있는 책임자들을통해 지속적인 확인 및 점검작업이 이루어져야 할 것인데, 자치단체장이 옥중에서 시간상 제약을 받는 면회시간을 통하여만 이러한 준비·확인작업을 할수밖에 없다면 지역주민의 복리를 위하여 최선의 결과를 가져 올 정책집행을
기대하기란 거의 불가능하다. 아무리 부단체장 또는 하위직 공무원으로 하여금 실질적인 준비작업을 하도록 시키고 본인이 구금된 장소에서 최종확인 및결재만 한다고 해도, 자치단체장이 관청에서 상시 감독할 수 있는 경우와 그렇지 않고‘옥중결재’만 하는 경우는 업무의 효율성에 있어 큰 차이가 날 수밖에없다.
이러한 상황에서도 자치단체장은 선거직 공무원으로서 임기와 신분이 보장되어 있기 때문에 일반 공무원과 달리 직위해제제도나 징계제도가 없고 그렇다고 탄핵의 대상도 아니어서, 스스로 사임하지 않는 한 향후 형사재판에서 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되어 당연퇴직될 때까지는 직무에서 배제시킬 방법이 없다.
따라서 위와 같이 자치단체행정의 시의적절하고 원활한 운영과 주민의 복리에 초래될 수 있는 위험을 미연에 방지하기 위하여는,‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’자치단체장을 해당 직무에서 배제시키는 방법 외에는 달리 의미있는 대안을 찾을 수 없다 할 것이다.
다) 한편,‘구금상태’란 수사기관 또는 법원에 의하여 신병이 구인된 후 법원이 해당 피의자 또는 피고인에게 구속의 사유가 있는지를 심사·인정하여 발부한 구속영장에 의하여 구금기관에 신병이 구금된 상태를 가리키는바, 구속영장을 발부하는 법원으로서는 법에 정해진 구속의 사유, 즉 피의자 또는 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 일정한 주거가 없거나, 증거인멸의 염려가 있거나, 도망하거나 도망할 염려가 있는 때에 해당하는지를 심리하여 이를 인정할 경우 영장을 발부하게 되고(형사소송법 제69조, 제70조, 제73조, 제200조의2 참조), 형사재판에서 판결을 선고한 법원 역시 이러한 구속의 사유가 있을 경우에만 판결 선고 이후 피고인의 신병을 계속 구금하게 된다.
따라서‘공소 제기된 후 구금상태’에 처하게 되는 것은 독립된 구속의 사유가 존재해서일 뿐, 해당 자치단체장이 저지른 범죄가 직무와 관련이 있는지,자치단체행정에 구체적인 위험을 야기할 수 있는 성격의 범죄인지, 반사회성이 큰 범죄인지, 경미한 과실범죄인지 여부에 대한 평가와는 전혀 관계 없으며,‘공소 제기된 후 구금상태’에 처함으로써 자치단체장의 물리적 부재상태를초래한 것 자체가 자치단체행정의 원활한 운영과 주민의 복리에 대한 위험을야기하는 데 충분한 요소라 할 것이므로, 위와 같은 상황에 처한 자치단체장을직무에서 배제하는 요건으로‘지방행정의 원활한 운영에 구체적인 위험을 야
기하는 경우’를 추가로 설정하거나,‘직무관련 범죄, 사회·윤리적으로 비난가능성이 큰 범죄 등 확정판결 이전에 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄로 구금되었을 경우’로 그 범위를 한정한다거나, 본인에게 소명의 기회를 주는 등의 절차를 마련할 필요는 없다.
라) 또한 직무정지라는 제재를 가하고 있는 요건 자체에 있어서도 이 사건법률조항은 침해를 최소화하였다고 평가할 수 있다.
우선‘공소 제기된 후’라는 요건을 추가함으로써 정식 형사재판절차를 앞두고 있는 제한적인 경우 이외에 수사상의 필요로 구금된 단계에서는 직무를 정지시키지 않고 않으며(시기적 요건), 직무정지는‘구금상태에 있는’동안만 지속되므로 구속적부심절차나 보석절차, 형의 선고 등 어느 단계에서든 구금상태가 해소되면 곧바로 직무에 복귀할 수 있도록 함으로써(종기적 요건), 언제든지 요건이 해소될 수 있는 잠정적이고 가처분적인 제재임을 명확히 하였다.그리고 직무정지가 되더라도 자치단체장으로서의 신분 및 보수는 정상적으로유지되도록 함으로써 피해가 최소한에 그치도록 하고 있다.
나아가, 이 사건 법률조항과 같이 자치단체장의 권한대행사유로 규정되어있는‘60일 이상 계속하여 입원한 경우’(지방자치법 제111조 제1항 제4호)에서처럼 구속시점으로부터 일정한 유예기간을 산술적으로 정하는 방법도 상정해볼 수 있으나, 공소 제기된 형사피고인에 대한 형사절차가 위와 같은 산술적인기간에 따라 진행되지 않을 뿐 아니라, 구속의 사유가 애초부터 존재하지 않았는지, 구속의 사유가 소멸하였는지 등에 관하여는 사후에 구속적부심절차나보석절차 등을 통하여 법관에 의한 심사를 받을 수 있는 기회가 보장되어 있으므로, 이 사건 법률조항과 같이 구속 및 공소 제기되면 바로 직무에서 배제시키고 향후 진행되는 형사절차에서 구금상태가 해소되면 직무에 복귀하도록하는 것으로도 기본권 제한을 최소화하였다고 볼 수 있다.
마) 그 밖에도 청구인은, 형사재판의 일종인 법관의 영장발부 여부에 관한판단결과에 자치단체장의 직무정지 여부를 전적으로 의존하도록 하는 것은 필요최소한의 범위를 넘어선 과도한 기본권 제한이라는 취지로 주장하나, 이 사건 법률조항은 영장을 발부한 법관의‘판단내용’이나‘영장발부 사실’에 근거하여 직무를 정지시키는 것이 아니라, 여하한 이유로든 영장이 발부되어 자치단체장이‘구금된 상태’에 근거하여 직무를 정지시키고 있는 것이므로, 자치단체장의 직무정지를 전적으로 형사재판에 의존하고 있다고 할 수 없다.
바) 이처럼 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위해서는‘공소 제기된
후 구금상태에 있는’자치단체장을 직무에서 일시적으로 배제시키는 방법 이외에는 의미있는 대안이 존재하지 않는 데다가,‘직무정지’의 요건을 설정함에있어서도 침해가 최소한에 그치도록 입법되었으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
3) 법익의 균형성
자치단체행정을 책임지는 최고기관인 자치단체장이 구속되어 물리적 부재상태를 야기시킨 경우 이로 인하여 초래될지 모르는 자치단체행정의 계속적이고 원활한 운영에 대한 위험을 미연에 방지함으로써 주민의 복리증진을 도모하고자 하는 공익은 매우 중대한 반면, 공소 제기된 후 구속된 자치단체장은그때부터 구금상태가 해소되는 기간까지만 일시적·잠정적으로 직무를 정지당하고 그 기간동안 신분을 박탈당하는 것도 아니므로 침해가 그렇게 가혹하다고 볼 수 없어, 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익이 사익보다 훨씬 크다고 할 것이다.
4) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
(나) 무죄추정의 원칙 위반 여부
우리 헌법 제27조 제4항은“형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 하여 무죄추정의 원칙을 천명하고 있다. 무죄추정의 원칙이라 함은, 아직 공소제기가 없는 피의자는 물론 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안되며 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393,402; 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418, 공보 167, 1539, 1547). 그리고 무죄추정의원칙상 금지되는‘불이익’이란‘범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 그에 대하여 법률적·사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익’을 뜻하고, 이는 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다(헌재 2005.5. 26. 2002헌마699등, 판례집 17-1, 734, 744; 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418,공보 167, 1539, 1547).
그런데‘공소 제기된 후 구금상태’에 있음을 이유로 형사피고인의 지위에 있는 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은, 공소 제기된 자로서 구금되었다는
사실 자체에 사회적 비난의 의미를 부여한다거나 그 유죄의 개연성에 근거하여 직무를 정지시키는 것이 아니라, 구금의 효과, 즉 구속되어 있는 자치단체장의 물리적 부재상태로 인해 객관적으로 업무의 효율성이 저하되고 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 위험이 발생할 것이 명백하므로 이를 미연에 방지하기 위하여 직무를 정지시키는 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 가하고 있는 직무정지는‘범죄사실의 인정 또는유죄의 인정에서 비롯되는 불이익’이라거나‘유죄를 근거로 하는 사회윤리적비난’이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제27조 제4항이 선언하는 무죄추정의 원칙에 위배되지 않는다 할 것이다.
(3) 평등권 침해 여부
(가)국무총리 및 행정 각부의 장, 국회의원과의 비교
우선 국무총리나 행정 각부의 장이 범죄혐의로 구속되면 그 죄질이나 공직의 계속적인 수행의 가부를 판단하여 임면권자가 해당 공직자를 교체함으로써쉽게 직무에서 배제시킬 수 있는 반면, 자치단체장은 지역주민의 직접선거에의하여 선출되는 선거직 공무원으로서 신분과 임기가 보장되므로 스스로 사임하지 않는 한 구금된 상태라 하더라도 직무에서 달리 배제시킬 방법이 없다.그러므로 이 사건 법률조항이 국무총리나 행정 각부의 장과는 달리, 구속되어공소 제기된 자치단체장에 한하여만 직무를 정지시키는 것은 합리적 이유있는차별이라고 할 것이다.
한편 같은 선거직 공무원이라고 하더라도 구금상태가 그 직무의 원활한 운영에 미치는 영향은 그 직위가 갖는 권한과 직무의 성격에 따라 달리 판단될수 있다. 국회의원 역시 지역주민 또는 국민으로부터 민주적 정당성을 인정받아 선출되는 선거직 공무원이라는 점에서는 자치단체장과 유사하나, 국회의원은 국회라는 합의체 기관의 구성원인 까닭에, 해당 국회의원이 구금되어 있어물리적으로 부재한다면 의사정족수에서 배제시키면 될 뿐 합의체 기관인 전체국회의 원활한 운영에는 큰 지장이 없다. 반면 자치단체장은 독임제 행정기관의 장이므로 그의 물리적 부재상태는 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 대한 장해로 직결될 수밖에 없는 것이다. 이처럼 자치단체장과 국회의원 간에는 구금상태가 직무의 원활한 운영에 미치는 효과가 다르고, 국회의원직에대한 권한대행을 상정하기도 어려우므로, 양자를 차별하는 데는 합리적 이유가 있다.
따라서 국무총리 기타 행정 각부의 장이나 국회의원과 달리 자치단체장에
대하여만 이 사건 법률조항과 같은 권한대행사유를 두었다 하더라도 이를 자의적인 차별로 볼 수는 없다.
(나) 입원한 지 60일 미만인 경우와의 비교
이 사건 법률조항과 같은 권한대행사유로서 지방자치법 제111조 제1항 제4호는‘의료법에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우’를 병렬적으로 규정하고 있는바, 자치단체장의 물리적 부재사유 중‘입원한 경우’에는 60일 이상 계속하여 입원하여야 직무가 정지되는 반면,‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’에는 곧바로 직무가 정지되므로,‘공소 제기된 후 구금상태에있는 자치단체장’과‘60일 미만 입원한 자치단체장’사이에 차별이 발생한다.
그러나 병원에 입원하는 경우는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 퇴원시기에 대한 예측이 어느 정도 가능한 반면, 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우에는 형사절차상 구금상태가 언제 해소될 지 매우 불확실한 점 및 입원한 경우는 입·퇴실이 자유로울 뿐 아니라 병실에 업무보조인력을 두어 청사를 왕래하도록 하면서 직접 또는 위임의 형태로 업무를 수행할 수 있기 때문에 입원기간이 의외로 장기화되는 경우 이외에는 자치단체장의 업무수행에 큰 차질이 없는 반면, 구금된 경우는 일반인의 출입과 면회가 엄격하게 제한되어 있기때문에 자치단체장의 원활한 직무수행에 큰 지장이 초래될 수 있는 점 등에비추어 볼 때, 위와 같은 차별에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
(다) 소결
그러므로 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.
(4) 소결론
결국 이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해하지 아니하므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다.

다. 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 의견
(1) 이 사건 법률조항의 입법목적
자치단체장은 지방자치단체의 제반 행정기능을 총괄하고 지방자치제도가기능·발전하는 데 핵심적인 역할을 하는 지방자치단체의 대표기관임과 동시에 나아가 국가의 책임있는 정치인으로서 사회전체에 상당한 영향을 미치는고위 공직자에 해당하므로, 가지고 있는 권한과 직무의 포괄성과 중요성에 비례하여 자치단체장에게 발생하는 사유들이 지역주민뿐 아니라 국민 전체의 신뢰와 자치단체행정의 원활한 운영에 미치는 영향도 매우 민감할 수밖에 없어,자치단체장에게는 고도의 윤리성과 성실성이 요구된다 할 것이다. 그런데, 자
치단체장에 대하여 여하한 범죄의 혐의로 공소가 제기되고 구속영장이 발부되어 신병이 구금까지 되었다면, 이는 고위 공직자로서의 윤리성과 성실성을 해침과 아울러 선거절차를 통하여 지역주민이 보내 준 신뢰를 훼손시킬 사유에해당한다고 하지 않을 수 없다. 더구나 구금되어 있는 상태에서 자치단체장으로서 최종적인 정책결정을 하도록 방치한다면 이는 지역주민의 신뢰를 더욱훼손시킬 뿐 아니라 직무수행에 대한 불신으로까지 이어짐으로써 공직기강이해이해지고 국민의 법감정에 반하는 결과에 이를 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은,‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써,ⅰ)자치단체장의 물리적 부재상태로인하여 상시적이고 효율적으로 진행되어야 할 자치단체행정의 운영에 발생할수 있는 위험을 미연에 방지함과 아울러,ⅱ)공소가 제기되고 신병이 구속됨으로 말미암아 윤리성과 성실성이 해쳐진 자치단체장직의 기강을 확립하고 훼손된 지역주민의 신뢰를 회복하려는 목적, 2가지로 파악해야 할 것이다.
이러한 취지는 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418(공보 167, 1539) 사건에서 판시한 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 반대의견(1552-1558)에 나타난 바와 일맥상통하는 것이다. 즉, 자치단체장의 직무정지사유를 규정하고있는 지방자치법 제111조 제1항 제3호의‘금고 이상의 형을 선고받고 그 형이확정되지 아니한 경우’나 이 사건 법률조항의‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’모두, 그 자체로서 자치단체장 직무의 전념성을 해쳐 자치단체행정의원활하고 효율적인 운영에 장해를 발생시킬 위험이 있을 뿐만 아니라 자치단체장으로서 지녀야 할 고도의 윤리성과 성실성에 반하고 주민의 신뢰를 훼손시키기에 충분한 사유에 해당한다는 전제 하에, 그러한 상태에 있는 자치단체장을 직무에서 배제시키려는 입법자의 의도가 반영되었다고 보아야 한다는 것이다.
이 사건 법률조항이 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지원칙이나 무죄추정의 원칙에 위배되었는지를 심사함에 있어서는 물론 평등권을 침해하였는지를 심사함에 있어서도, 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익은 위 2가지로 전제한 후 기본권 침해 여부를 논증해야 한다는 것이 우리의 생각이다.
(2) 공무담임권 침해 여부
(가) 과잉금지원칙 위반 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
자치단체장의 물리적 부재상태로 인하여 상시적이고 효율적으로 진행되어
야 할 자치단체행정의 운영에 발생할 수 있는 위험을 미연에 방지함과 아울러,공소가 제기되고 신병이 구속됨으로 말미암아 윤리성과 성실성이 해쳐진 자치단체장직의 기강을 확립하고 훼손된 지역주민의 신뢰를 회복하려는 이 사건법률조항의 입법목적은, 입법자가 추구할 수 있는 정당한 공익이라 할 것이고,이를 위하여‘공소 제기된 후 구금상태’에 있는 자치단체장을 그 직무에서 배제시키는 것은 일응 적절한 수단이라 볼 수 있다.
2) 침해의 최소성
가) 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성하기 위해서는‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’자치단체장을 그때로부터 직무에서 배제시키는 방법 이외에는 의미있는 대안이 없다고 할 것이다.
주민의 신뢰에 기반하여 자치단체행정을 총괄하는 막중한 책임을 지니고 업무를 수행해야 할 자치단체장이‘범죄 혐의’가 있어 공소 제기된 것에서 나아가‘주거의 부정’, ‘도주의 우려’, ‘증거인멸의 염려’등의 구속사유가 있다고 인정되어 법관으로부터 영장이 발부되어 구속되기까지에 이르렀다면, 그 사실자체는 고위 공직자로서 고도의 윤리성과 성실성을 지녀야 하는 자치단체장의청렴성을 해하고 자신에게 자치단체행정의 막중한 책임을 위임한 지역주민의신뢰도 훼손시키는 사유로서 사회적 비난가능성이 결코 작다고 할 수 없다. 그리고 구금상태 및 공소 제기된 상태에 있는 이상 향후 진행될 형사재판절차에서 피고인으로서 방어활동을 하거나 구금상태에서 벗어나기 위한 부수적 재판절차를 준비하는 등으로 직무에 전념하지 못할 것으로 예상되며, 그러한 과정에서 재판이 지연되거나 구금상태가 해소될 때까지 얼마나 걸릴지 모르는 불확실한 상태가 되면 장기간 자치단체의 행정이 표류하게 될 가능성 또한 충분하다. 그럼에도 불구하고 자치단체장은 선거직 공무원이므로 달리 직위해제나징계의 대상도 아니어서 스스로 사임하지 않는 한 구금상태로 인해 발생한 위와 같은 위험을 미연에 방지할 방법이 없다.
그러므로 이러한 상태에 있는 자치단체장을 직무에서 배제시키지 않고 하위직 공무원으로 하여금 실질적인 자치단체행정을 운영하도록 한 후 자신은 옥중에서 형식적인 결재만 하도록 방치하고서는, 지방의회나 여론에 의한 정치적견제 등 어떤 다른 방법으로도, 자치단체장직에 요구되는 윤리성과 성실성, 훼손된 주민의 신뢰를 회복하고 나아가 자치단체장직의 공백상태로부터 생기는자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 대한 위험을 미연에 방지하려는 이사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성하기란 불가능하다 할 것이다.
나) 위와 같이‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’그 자체로 위 입법목적 달성에 방해되기에 충분하다는 것이 이 사건 법률조항에 나타난 입법자의 판단이고 이는 합리적이라고 보인다. 따라서 직무정지를 부과함에 있어‘자치단체행정의 정상적이고 원활한 운영에 구체적인 위험을 발생시킬 경우’,또는‘직무를 정지시키지 않는다면 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 경우’등의 추가적 요건을 설정하거나, 직무정지의 제재를 가함에 있어 소명의 기회를 부여할 필요가 없다.
또한, 범죄의 내용이나 종류를 불문하고‘범죄의 혐의’가 있다는 검사의 판단(공소 제기)과‘주거의 부정’, ‘도주의 우려’, ‘증거인멸의 염려’라는 구속의 사유가 존재한다는 법관의 판단(구속영장 발부)을 받음으로써 주민의 신뢰를 훼손시키고 자치단체행정의 원활한 운영에 지장을 초래하였다고 본 것이므로,해당 범죄가 직무관련 범죄나 선거관련 범죄인지 여부, 과실범죄인지 여부, 반사회성이 큰 범죄인지 여부나 사안의 경중에 따라 개별적으로 직무정지의 필요성을 달리 판단할 여지 없이 포괄적으로 직무정지의 사유로 삼았다 하여 이사건 법률조항이 침해의 최소성 요건에 반한다고 단정할 수도 없다. 직무정지의 필요성을 판단함에 있어 범죄의 유형이나 사안의 경중을 일일이 반영하기힘들다는 점을 고려하고 공소를 제기한 검찰의 판단 및 구속영장을 발부한 법원의 판단과 구금됨으로써 자치단체장직에 초래되는 행정공백상태에 합리적인 의미를 부여하여, 이 사건 법률조항과 같은 일괄적 기준을 정한 것으로 볼수 있기 때문이다.
다) 직무정지의 요건인‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’의 내용을 보더라도 역시 기본권 제한을 최소화하고 있다고 볼 것이다. 자치단체장직에 요구되는 고도의 윤리성과 성실성 및 지역주민의 신뢰가 훼손되고, 신병의 구금으로 인한 물리적 부재상태로 말미암아 자치단체행정의 정상적이고 효율적인운영이 방해를 받는 것은,‘공소 제기된 후 구금상태’에 처하는 시점에 곧바로발생하여‘구금상태’가 존속하는 한 지속될 수밖에 없으므로, 위 요건 자체가입법목적을 달성하기 위한 필요최소한의 기간을 설정하고 있는 것으로 평가할수 있기 때문이다. 뿐만 아니라, 우리 형사소송법은 구속된 시점부터 형이 확정될 때까지 여러 단계에 걸쳐 구속적부심절차, 보석절차, 구속취소절차 등을통해 구속의 사유가 소멸되거나 기타 이유로 언제든지 구금상태가 해소될 수있는 가능성을 마련해 놓고 있고, 실형이 선고되지 않는 한 판결선고 단계에서구금상태가 해소될 가능성도 있으므로, 위와 같이 직무정지의 제재를 구금상
태가 해소될 때까지 불확정기간동안 가하고 있더라도 불합리한 점은 없다.
3) 법익의 균형성
자치단체장직 수행에 요구되는 고도의 윤리성과 성실성을 제고하고 훼손된지역주민의 신뢰를 회복하며 자치단체장의 물리적 부재상태로부터 초래될 수있는 자치단체행정의 정상적이고 원활한 운영에 대한 위험을 미연에 방지할공익은, 공소 제기된 후 구속되는 시점부터 구금상태가 해소될 때까지만 잠정적·일시적으로 직무를 정지당하고 그 기간 동안 직위와 보수도 그대로 유지되는 자치단체장의 침해되는 사익보다 훨씬 크다고 할 것이다.
4) 소결
이상에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 자치단체장의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지원칙이 요구하는 침해의 최소성 요건을 충족하였을 뿐만아니라 법익의 균형성 요건도 충족하였으므로 과잉금지원칙에 반하지 않는다.
(나) 무죄추정의 원칙 위반 여부
1) 무죄추정의 원칙은“아직 공소제기가 없는 형사피의자는 물론 공소의 제기가 있는 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 안된다고 할 것으로 가사 그불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 하는 것”을 의미한다. 하지만 무죄추정의 원칙상 금지되는 불이익이 형사절차 내에만 국한되는 것이 아니라 법생활 전체의 여타 기본권의 제한영역에도 적용되는 개념으로 확대해석되고 있는 이상, 형사피고인이 가지는 기본권에 대하여는 어떠한 형태의 불이익이라도 가해서는 안된다는 절대적인 의미를무죄추정의 원칙에 부여할 수는 없을 것이다. 그러므로 무죄추정의 원칙이 가하지 말 것을 요구하는‘불이익’이 여타 기본권 영역에 대한 제한일 경우에는적어도, 기본권이 예외적으로 제한될 수 있듯이 무죄추정의 원칙상 금지되는불이익, 즉 범죄사실이나 유죄의 인정을 전제로 하는 불이익도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되었다면 예외적으로 허용되는 경우가 있을수 있다고 해석해야 할 것이다[헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418, 공보 167, 1539,1556(재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 반대의견)].
2) 이 사건 법률조항이 부과하는 불이익은 자치단체장직의 직무정지로서,자신이 정당하게 선출된 공직에 취임하여 직무를 수행할 수 있는 기회를 박탈당한다는 점에서 당사자에게 불이익한 효과를 가져오는 처분임에는 틀림없다.그리고 직무정지를 가하는 요건으로“공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우”
가 유일한 이상 이는 형사피고인으로서 공소 제기되었고 구속사유가 인정되어구속되었다는 사실을 전제로 한 것이므로 적어도 간접적으로는 유죄인정의 효과로서의 불이익에 개념상 해당한다고 하겠다.
그러나,ⅰ)이 사건 법률조항은‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’자치단체장에게 사회ㆍ윤리적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 데 목적이 있는 것이 아니라, 도주의 우려, 증거인멸의 염려 등 법정된 구속사유가 있음이인정되어 구속되었다는 사실 및 그 직무에 요구되는 고도의 도덕성, 성실성에비추어 볼 때 여하한 사유로 공소 제기된 후 구속되었다는 사실은 주민의 신뢰를 훼손시키기에 충분하며, 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 정상적이고 시의적절한 자치단체행정의 운영이 불가능하기에 그러한 상태에서도자치단체장의 업무를 수행하도록 방치한다면 자치단체행정의 운영에 구체적위험이 생길 염려가 있으므로 이를 미연에 방지하고자 하는 데 그 불이익 부과의 목적이 있는 점,ⅱ)그러한 목적을 효과적으로 달성하기 위하여는 해당자치단체장을 직무에서 배제시키는 것만이 절실하고 유일한 방법인 점,ⅲ)‘공소 제기된 후’ ‘구금상태’에 있을 것을 요건으로 함으로써 자치단체장의 물리적 부재상태와 더불어 공소를 제기하는 검찰의 판단과 구속의 사유가 존재한다는 법관의 판단을 두루 고려하였을 뿐만 아니라, 구금상태가 해소되면 언제든지 직무에 복귀할 수 있도록 함으로써 불이익이 최소한에 그치도록 배려하였다는 점,ⅳ)그와 같이 직무가 정지되었다는 사정으로 말미암아 형사피고인의 입장에 있는 위 자치단체장에게, 장차 자신에 대하여 진행될 형사재판절차 내에서 소송수행이 심리적으로 위축될 것이라거나 법원이 예단을 갖게 될것이라는 등의 불합리한 결과를 발생시킬 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 자치단체장에게 유죄인정의 효과로서 부과하는 불이익을 최소한에 그치도록 함으로써 비례의 원칙을 존중하고있는 것으로 평가할 수 있다.
3) 따라서, 이 사건 법률조항은 자치단체장의 공무담임권을 제한함에 있어무죄추정의 원칙에 위배되지도 않는다.
(다) 소결
결국‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’자치단체장을 일시적으로 직무에서배제하는 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙이나 무죄추정의 원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 평등권 침해 여부
(가) 국무총리, 행정 각부의 장은 자치단체장과 달리 임명직 공무원으로서‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’임면권자에 의하여 교체됨으로써 직무에서 배제될 수 있다는 점에서 선거직 공무원인 자치단체장과는 본질적으로다른 성질을 가진 직위이므로, 비교대상으로 삼을 수 없다.
(나) 국회의원의 경우, 자치단체장과 마찬가지로 선거직 공무원이긴 하나,국회라는 합의체기관의 구성원이고 독임제 행정기관의 장이 아니라는 점, 해당 국회의원이 물리적으로 부재하더라도 의사정족수에서 배제시키면 될 뿐 전체 국회의 원활한 운영에는 큰 지장이 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 직무의성격이나 구금상태가 직무에 미치는 효과가 자치단체장의 경우와 다르므로,이 사건 법률조항과 같은 권한대행사유가 자치단체장에 대하여만 마련되어 있다 하더라도 이를 자의적인 차별이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
(다) 한편‘입원하여 60일이 지나지 아니한 경우’와‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’를 비교해 보면, 두 경우 다 자치단체장의‘물리적 부재상태’를의미한다는 점에서 근본적인 차이가 없다. 입원한 경우나 구속된 경우 어느 것이나, 자치단체장이 관청에 상존하면서 계속적이고 정상적인 행정을 할 수 없는 상태에 있기 때문에‘물리적 부재상태’로 인하여 자치단체행정의 원활하고효율적인 운영에 위험을 야기한다는 점에서는 공통되기 때문이다. 이러한 의미에서, 자치단체장의 물리적 부재상태로 인한 행정공백을 방지하려는 입법목적에만 초점을 맞추게 되면, 입원한 경우에는 60일을 기다려 직무를 정지시키는 것과 달리 구속된 경우에는 곧바로 직무를 정지시키도록 차별하여 취급할만한 합리적인 이유를 찾기 힘들다.
그러나 이 사건 법률조항은 자치단체장의 물리적 부재상태로 인한 자치단체행정의 효율적 운영이 저해될 위험을 미연에 방지하려는 목적뿐만 아니라, 공소가 제기된 후 법관이 발부한 영장에 의하여 구속되었다는 사실 자체로 인하여 훼손된 자치단체장직의 윤리성 및 성실성, 지역주민의 신뢰를 회복시키려는 목적도 가지고 있으므로, 이러한 전제 하에 살펴 보면, 입원한 경우는 구속된 경우와 달리 자치단체장직에 요구되는 고도의 윤리성이나 성실성 및 이에대한 주민의 신뢰가 훼손될 여지가 없다는 큰 차이가 존재하게 된다.
질병이나 사고 기타 일신상의 이유로 병원에 입원하는 것은 자치단체장직에대한 주민의 신뢰나 고위 공직자로서의 윤리성이나 성실성과는 아무런 관련이없으므로, 자치단체장이 입원하였다는 사실로 말미암아 자치단체장의 윤리성이나 성실성이 해쳐졌다거나 주민의 신뢰나 법감정이 훼손되었다고 말할 수는
없다. 또한 예외적인 경우를 제외하고는 언제든지 상태가 호전되어 업무에 복귀할 수 있는 가능성이 열려 있다. 따라서 입원하자마자 곧바로 자치단체장을직무에서 배제시키고 선거직이 아닌 부단체장으로 하여금 직무를 대행하도록할 긴급한 필요가 있다고 할 수 없으므로, 출장이나 휴가 등의 일시적인 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에 준하여 취급하다가 부재상태가 60일 정도로장기간 지속될 경우에야 비로소 직무에서 배제시키는 것이 바람직할 것이다.
그러나‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’는 범죄 혐의로 공소가 제기되고 법관의 영장발부로 인하여 구금상태에 처해 있다는 사실 자체로 인하여자치단체장이 지녀야 할 고위 공직자로서의 윤리성과 성실성이 해쳐지고 그에대한 주민의 신뢰가 훼손되게 되므로, 이를 회복하기 위해서는 윤리성이 해쳐지고 주민의 신뢰가 훼손되는 사유가 발생한 시점부터 곧바로 자치단체장의직무를 정지시키지 않으면 안 되는 것이다.
그러므로‘입원하여 60일이 되지 않은 경우’와‘공소 제기된 후 구금상태에있는 경우’를 차별적으로 취급하는 데는 위와 같은 합리적인 이유가 있으므로,평등원칙에 반하는 자의적인 차별로 볼 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지도 않는다.

6. 재판관 이강국의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 청구인의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 첫째, 무죄추정의 원칙에 반한다.
(1) 헌법 제27조 제4항이 규정하고 있는 무죄추정의 원칙은 아직 공소제기가 되지 않은 피의자는 물론 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여 불이익을 입혀서는안 되며, 가사 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 798 등). 그리고여기서의 불이익이라 함은 범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익
을 뜻하고, 이는 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용되는 것이다(헌재 2006. 5. 25.2004헌바12, 판례집 18-1하, 58, 68 등).
(2) 이 사건 법률조항은“공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우”에는 자치단체장의 직무를 정지시키고 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정하고 있다.
이 규정의 취지는 자치단체장이 구치소나 교도소에 수감되어 정상적이고 적정한 직무를 수행하기 어려운 상황, 즉 사실적·물리적 부재상태가 발생하게되면, 자치단체행정의 계속적인 원활한 운영과 주민 복리에 대한 위험이 발생할 수 있으므로 이를 사전에 예방하기 위한 것이고, 과거 옥중결재가 행해졌던반성에서 입법되었다고 설명되고 있다.
그러나 뒤에서 보는 바와 같이, 자치단체장이 법관이 발부한 영장에 의하여구금된 상태에서 검사에 의하여 공소제기가 된다고 하더라도 이 절차는 그 후에 계속되는 공판절차와 판결선고절차, 불복상소절차와 판결확정에 이르는 일련의 전 과정에서 본다면 맨 처음 시작단계에 불과한 것이고, 따라서 유죄판결의 선고나 유죄판결의 확정은 상당히 오랜 시간이 경과한 후에야 가능한 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 자치단체장이 구금상태에 있고 그에 대하여 공소가 제기되었다는 두 가지 사실이 있기만 하면 유죄판결이나 그확정을 기다리지 아니한 채 바로 직무를 정지하도록 규정하고 있는바, 이는 자치단체장에 대하여는 유죄판결의 선고나 그 확정이 되기도 전에 이미 유죄임을 전제로 필요 최소한의 범위를 넘는 부정적 의미와 사회적 비난을 가한 것으로 볼 수밖에 없는 것이고, 이러한 부정적ㆍ사회적 비난은 범죄사실에 대한인정 또는 유죄의 개연성이 있음을 이유로 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익에 해당한다고 보아야 할 것이어서 헌법상의 무죄추정의 원칙에 반한다고 할 것이다.
나. 둘째, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에도 위반된다.
(1)이 사건 법률조항 중‘구금상태’라고 하는 것은 수사기관 또는 법원에 의하여 신병이 구인된 후 법원이 해당 피의자 또는 피고인에게 구속사유가 있는지를 심사하여 발부한 구속영장에 의하여 구금기관에 그 신병을 구속하는 강제처분 상태를 의미한다. 따라서 이는 법관이 발부한 구속영장에 의한 강제처분이기는 하지만 어디까지나 범죄혐의가 있는 단계에 불과할 뿐이어서 해당 범죄혐의가 실체적으로 유죄인지를 가리는 것과는 관계가 없는데다가 영장발부로인하여 자치단체장의 직무가 정지될 지도 모른다는 사정을 재판과정에서 고려할 수도 없는 것이므로 구금되었다는 사실 그 자체로 자치단체장의 직무를 곧바로 정지시키지 않으면 안 될 정도로 공익에 중대한 해악이 초래된다고 볼 것
은 아니어서, 법관이 발부한 구속영장에 의하여 구금상태에 있다는 사정만으로는 뒤에서 보는 바와 같은‘공소제기’라고 하는 요건이 부가되어 있다고 하더라도 자치단체장의 직무를 정지시켜야 할 절실한 필요가 있다고 할 수 없다.
또한 이 사건 법률조항에 의한 사유가 발생하면, 자치단체장의 물리적 부재상태가 발생하고 그로 인하여 자치단체행정의 시의적절하고 원활한 운영에 상당한 지장이 생기는 경우가 있을 수 있겠지만, 이러한 경우에도 자치단체 주민들에 의하여 직접 선출된 자치단체장의 민주적 정당성과 주민대표성이라고 하는 헌법적 법익까지도 비교형량하여 직무정지 여부를 결정할 수 있어야 할 것이다.
(2) 나아가‘구금상태’를 기준으로 한다 하더라도, 구속적부심절차나 무죄 또는 집행유예 등 판결을 받아 구금이 해소될 때까지 기다리면 자치단체행정의원활한 운영에 회복할 수 없는 위험이 발생할 것이 명백할 경우 등의 제한적이고 최소한의 경우에만 직무를 정지시키거나, 또는 직무정지의 상태가 부당히 장기화되지 않도록 합리적인 시점까지만 직무를 정지시키는 방법도 검토해볼 수 있을 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 영장발부에 의한 구금상태에 있던자치단체장이 공소제기가 되기만 하면 그 이후의 인신구속에 관한 절차나 법원의 재판결과 등을 기다리지 아니한 채, 선거에 의하여 민주적 정당성을 부여받은 자치단체장의 포괄적인 권한을 즉시 정지시키고, 임명직에 불과한 부단체장에게‘구금이 해소될 때까지’라는 불확정 기간 동안 권한을 대행시키고 있는바, 향후 구속적부심절차에서 석방결정을 받거나 무죄 또는 집행유예의 판결을 받는 등 구금상태에서 풀려나게 된다면 그 사이 직무대행자로서 부단체장이 행한 중요한 정책결정의 효과를 되돌리기가 사실상 어렵게 된다는 점에서, 그 피해는 비단 공무담임권이라는 기본권을 행사하지 못하는 자치단체장개인뿐 아니라 자치단체장을 선출한 지역 주민들에게까지 확대될 수도 있는것이다.
따라서‘구금상태’를 기준으로 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 자치단체장의 공무담임권에 대한 과잉제한이라 아니할 수 없다.
(3) 직무정지를 가하기 위하여‘공소 제기된 후’라는 요건이 추가되었다 하여 달리 볼 것은 아니다.
형사절차에서 구금은 공소 제기 전·후의 모든 단계에서 가능하다. 또한 자치단체장을 대상으로 한 수사단계에서의 구속은 대부분의 경우에 공소제기로
이어지게 되고, 현재의 수사 및 형사재판 실무도 대체로 이러한 방식으로 운영되고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 구속수사를 받아 왔지만 직무정지를 당하지 아니한 채 계속 직무수행을 해온 자치단체장에 대하여 소추관인 검사의일방적 소추행위에 불과한 공소제기 행위가 있었다고 하여 거기에 과도하고 특별한 법적 의미를 부여하여 피고인인 자치단체장에 대하여는 즉시 직무를 정지시키고 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행시키고 있는바, 이는 적어도 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영의 도모와 주민의 복리증진을 위하여 자치단체장의 사실적·물리적 부재상태를 회피하기 위한다는 이 사건 법률조항의입법목적과 관련하여 보더라도 지나치게 조급하고 과도한 조치인 것이다.
(4) 따라서 유죄판결을 구하는 검사의 일방적 소추행위에 불과한 공소제기행위의 전·후를 구별하여 이미 구금상태에 있는 자치단체장의 직무정지를 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 기본권 제한의 최소침해성 및 법익 균형성을갖추지 못하였으므로 헌법상의 과잉금지원칙에 위반되어 자치단체장의 공무담임권을 침해하는 것이다.
다. 특히 법정의견은 헌법재판소가 2010. 9. 2. 선고한 2010헌마418결정(공보167, 1539)의 판단과 균형이 맞지 않게 된다는 점을 지적하지 않을 수 없다.
위 선례는, 이 사건 법률조항과 나란히 규정되어 있던 지방자치법(2007. 5.11 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제3호인“금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우”에 관한 것으로서, 소추관인 검사의 공소제기에 의하여 법원의 공판절차가 개시되고 이 절차에서 검사의 공소유지활동과 피고인의 방어활동을 기초로 범죄사실에 대한 엄격한 증거조사를거쳐 객관적인 사실인정을 하고 그에 기하여 금고 이상의 형을 선고받았지만아직 그 유죄판결이 확정되지 아니한 경우에 관한 사안이었다.
위 선례에서 우리 재판소는, 위 규정이 금고이상의 형을 선고받은 자치단체장을 그 형이 확정되기도 전에 유죄임을 전제로 필요 최소한의 범위를 넘은불이익을 가함으로써 헌법상의 무죄추정의 원칙에 반하고, 기본권 제한의 최소침해성 및 법익균형성을 갖추지 못하였으므로 헌법상 과잉금지원칙에도 위반하여 청구인의 공무담임권을 과도하게 제한하고 있을 뿐만 아니라, 국회의원과 달리 자치단체장에게만 직무정지를 부과하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다는 이유로 헌법에 위반된다는 취지에서 헌법불합치 선언을 한 바 있다.
그에 비하여 이 사건 법률조항은, 유죄판결에 이르기 훨씬 이전의 수사단계
에서의 처분으로서의 구금상태와 소추관인 검사의 공소제기라고 하는 일방적처분만 있으면 즉시 자치단체장의 직무를 정지시키고 있으므로, 이 사건 법률조항은 위 선례의 경우와 비교해 보더라도 더더욱 무죄추정의 원칙이나 과잉금지원칙에 위반되는 정도가 심하다고 보아야 할 것이어서, 위 선례와도 균형이 맞지 않는다.
라. 이상의 이유로 이 사건 법률조항은 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 침해하므로 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다.
pansiMatt: 1. 지방자치단체의 장(이하 ‘자치단체장’이라 한다)이 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’ 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가, 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 가. 과잉금지원칙에 위반되는지 및 나. 무죄추정의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이, 가. 국무총리, 행정 각부의 장, 국회의원과는 달리 자치단체장만을 합리적 이유 없이 차별하고 있는지, 나. 입원한 경우와는 달리 60일 미만 구금된 경우에도 직무를 정지시키는 것이 합리적 이유 없는 차별인지 여부(소극)
decisionGst: 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 기각의견
1. 가. 이 사건 법률조항의 입법목적은 주민의 복리와 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 초래될 것으로 예상되는 위험을 미연에 방지하려는 것으로, 자치단체장이 ‘공소 제기된 후 구금상태’에 있는 경우 자치단체행정의 계속성과 융통성을 보장하고 주민의 복리를 위한 최선의 정책집행을 도모하기 위해서는 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 방법 외에는 달리 의미있는 대안을 찾을 수 없고, 범죄의 죄질이나 사안의 경중에 따라 직무정지의 필요성을 달리 판단할 여지가 없으며, 소명의 기회를 부여하는 등 직무정지라는 제재를 가함에 있어 추가적인 요건을 설정할 필요도 없다. 
나아가 정식 형사재판절차를 앞두고 있는 ‘공소 제기된 후’부터 시작하여 ‘구금상태에 있는’ 동안만 직무를 정지시키고 있어 그 침해가 최소한에 그치도록 하고 있고, 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익은 매우 중대한 반면, 일시적·잠정적으로 직무를 정지당할 뿐 신분을 박탈당하지도 않는 자치단체장의 사익에 대한 침해는 가혹하다고 볼 수 없으므로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 
나. 이 사건 법률조항은 공소 제기된 자로서 구금되었다는 사실 자체에 사회적 비난의 의미를 부여한다거나 그 유죄의 개연성에 근거하여 직무를 정지시키는 것이 아니라, 구금의 효과, 즉 구속되어 있는 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 위험이 발생할 것이 명백하여 이를 미연에 방지하기 위하여 직무를 정지시키는 것이므로, ‘범죄사실의 인정 또는 유죄의 인정에서 비롯되는 불이익’이라거나 ‘유죄를 근거로 하는 사회윤리적 비난’이라고 볼 수 없다. 따라서 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다.
2. 가. 국무총리, 행정 각부의 장은 임명권자에 의해 교체될 수 있다는 점에서, 국회의원은 국회라는 합의체의 일원으로서 구금상태가 직무의 원활한 운영에 미치는 효과가 다르다는 점에서, 자치단체장에 대하여만 이 사건 법률조항에 기한 직무정지를 부과한다 하여 자의적 차별이라 할 수는 없다.
나. 구금된 경우와 달리 자치단체장이 입원한 경우는 ‘60일 이상’ 계속하여 입원한 경우에만 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정하고 있으나(지방자치법 제111조 제1항 제4호), 일반인의 출입과 면회가 엄격하게 제한되어 있는 구금상태와는 달리, 병원에 입원하는 경우는 입·퇴실이 다소 자유롭고 퇴원시기에 대한 예측도 어느 정도 가능하며 제한적인 범위에서 업무를 수행할 수도 있다는 등의 차이점이 있으므로, 위와 같은 차별 취급에는 합리적 이유가 있다.
재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 기각의견
1. 가. 이 사건 법률조항은, ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’ 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써, 주민의 복리와 자치단체행정
의 정상적인 운영에 초래될 수 있는 위험을 미연에 방지함과 아울러, 고위공직자인 자치단체장에게 요구되는 윤리성과 성실성 및 자치단체장직에 대한 지역주민의 신뢰를 회복하고 공직기강을 확립하려는, 두가지 입법목적을 가지고 있다. 
자치단체장이 공소 제기된 후 구금상태에 있다면 사회적 비난가능성이 결코 작다고 볼 수 없고, 구금상태가 언제 해소될지 불확실하여 자치단체행정이 장기간 표류할 가능성도 있으므로 위 입법목적을 달성하기 위해서는 해당 자치단체장을 그때로부터 직무에서 배제시키는 방법 외에는 달리 의미있는 대안이 없고, ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’ 그 자체로 주민의 복리와 자치단체행정의 정상적인 운영에 위험을 초래하고 자치단체장직에 요구되는 윤리성과 성실성, 지역주민의 신뢰를 훼손시키기에 충분하므로 소명의 기회를 부여하거나, 해당 범죄의 죄질이나 성격 또는 사안의 경중에 따라 직무정지의 필요성을 달리 판단할 여지도 없다.
또한 위 입법목적 달성에 방해되는 사정은 구금상태가 계속되는 한 지속될 수밖에 없으므로 필요 최소한의 침해만 가하고 있는 것으로 평가할 수 있고, 이 사건 법률조항이 달성하려는 위와 같은 공익은 그로 말미암아 자치단체장이 입게 되는 불이익보다 훨씬 커서 법익균형성의 요건도 충족하므로 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.
나. 이 사건 법률조항이 가하고 있는 직무정지가 유죄인정을 전제로 한 불이익임에는 틀림없으나 그 불이익이 비례의 원칙을 존중한 것으로서 필요최소한도에 그친다면 예외적으로 무죄추정의 원칙에 저촉되지 않는다 할 것인바, 이 사건 법률조항이 직무정지를 부과하는 목적이 검사의 공소제기결정이나 법원의 구속영장발부에 근거한 비난이나 제재에 있는 것이 아니라 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 자치단체행정의 원활한 운영에 생길 수 있는 위험을 제거하고 주민의 신뢰를 회복하는 데 있다는 점, 그 불이익의 정도도 필요 최소한의 범위에 그치고 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 비례의 원칙을 준수하였다고 할 것이어서, 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다. 
2. 가. 국회의원은 합의체기관인 국회의 구성원인 데다가 권한대행을 상정하기 어렵다는 점에서 자치단체장과는 그 직무의 성격이 다
르고, ‘공소 제기된 후 구금상태’가 해당 직무의 원활한 수행에 미치는 영향도 다르므로, 국회의원의 경우와 달리 자치단체장의 경우에만 이 사건 법률조항에 의한 직무정지를 가하고 있다 하여 자의적인 차별이라고 할 수는 없다.
나. 자치단체장이 구속된 경우는 자치단체장직에 요구되는 윤리성 및 성실성, 지역주민의 신뢰가 훼손되었다고 볼 수 있는 반면, 병원에 입원한 사정만으로는 위와 같은 윤리성이나 성실성, 지역주민의 신뢰가 훼손될 여지가 없다는 큰 차이점이 있고, 또한 구금상태는 향후 형사재판절차가 진행됨에 따라 언제 해소될지 불확실한 반면, 입원상태는 예외적인 경우를 제외하고는 언제든지 상태가 호전되어 업무에 복귀할 수 있는 가능성이 열려 있으므로, 입원한 경우 60일이 지난 후에야 직무정지시키는 것과 달리 구금상태에 처한 경우에는 즉시 직무정지시키는 데는 합리적인 이유가 있다.
재판관 이강국의 반대의견
‘구금상태’란 어디까지나 범죄혐의가 있는 단계에 불과하고, 수사단계에서의 구속은 대부분 ‘공소제기’로 이어지게 되므로 ‘공소 제기된 후 구금상태’에 있다는 사실 그 자체로 자치단체장의 직무를 곧바로 정지시키지 않으면 안 될 절실한 필요가 있다고 할 수 없고, 구금되는 즉시로부터 민주적 정당성을 부여받은 자치단체장의 포괄적인 권한을 정지시키고 임명직에 불과한 부단체장에게 구금이 해소될 때까지라는 불확정 기간 동안 권한을 대행시키고 있으므로 필요 최소한의 범위를 넘어 자치단체장의 공무담임권을 과잉제한하고 있을 뿐 아니라, 검사의 공소 제기나 법관의 영장발부에 의한 구금상태는 그 후에 계속되는 일련의 형사절차 진행과정의 맨 처음 시작단계에 불과하고, 유죄판결의 선고나 확정은 상당히 오랜 시간이 경과한 후에야 가능한 것임에도, 이 사건 법률조항은 자치단체장이 구금상태에 있고 그에 대하여 공소가 제기되었다는 두 가지 사실이 있기만 하면 유죄판결이나 그 확정을 기다리지 아니한 채 바로 직무를 정지시키고 있으므로 무죄추정의 원칙에 반한다.
그리고 헌법재판소는 2010. 9. 2. 2010헌마418 결정에서 ‘금고이상의 
형을 선고받은 자치단체장의 직무정지에 관하여 무죄추정원칙과 과잉금지원칙에 반한다’고 판단하였는바, 이 사건 법률조항은 수사단계의 처분으로서 구금상태와 검사의 공소제기로 자치단체장의 직무를 정지시키고 있으므로 더더욱 무죄추정원칙이나 과잉금지원칙에 위반되는 정도가 심하다고 보아야 할 것이다.
adjobtTxt: 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서 “부단체장”이라 한다)이 그 권한을 대행한다.
1. 생략
2. 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우
3.∼4. 생략
②∼⑤ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제27조, 제37조 제2항
형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정된 것) 제275조의2(피고인의 무죄추정) 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제99조(지방자치단체의 장의 퇴직) 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당될 때에는 그 직에서 퇴직된다.
1. 지방자치단체의 장이 겸임할 수 없는 직에 취임할 때
2. 피선거권이 없게 될 때(지방자치단체의 구역변경이나 없어지거나 합한 것 외의 다른 사유로 그 지방자치단체의 구역 밖으로 주민등록을 이전했을 때를 포함한다)
3. 제97조에 따라 지방자치단체의 장의 직을 상실할 때
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서 “부단체장”이라 한다)이 그 권한을 대행한다.
1. 궐위된 경우
2.∼3. 생략
4.「의료법」에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우
② 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 그 지방자치단체의 장 선거에 입후보하면 예비후보자 또는 후보자로 등록한 날부터 선거일까지 부단체장이 그 지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.
③ 지방자치단체의 장이 출장ㆍ휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없으면 부단체장이 그 직무를 대리한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 부지사나 부시장이 2명 이상인 시ㆍ도에서는 대통령령으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.
⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 권한을 대행하거나 직무를 대리할 부단체장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없으면 그 지방자치단체의 규칙에 정하여진 직제 순서에 따른 공무원이 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.
1. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자
2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자
3. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 피선거권이 정지되거나 상실된 자
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393, 402
헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699등, 판례집 17-1, 734, 744
헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12, 판례집 18-1하, 58, 68
헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 798
헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418, 공보 167, 1539
event: 청 구 인 박형상
대리인 법무법인 이인
담당변호사 박석홍 외 2인
eventCol1: 청구인|박형상대리인 법무법인 이인담당변호사 박석홍 외 2인
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거에서 서울특별시 중구청장에 당선되어 2010. 7. 1. 중구청장에 취임하였다.
(2) 청구인은 위와 같이 중구청장에 당선된 이후인 2010. 6. 18. 공직선거법위반 혐의로 수사를 받는 과정에서 서울중앙지방법원으로부터 구속영장이 발부되어 6. 19. 구속된 후, 2010. 6. 25. 공직선거법위반 혐의로 기소되어 2010. 8. 13. 제1심에서 공직선거법위반죄로 징역 1년의 형을 선고받았고[서울중앙지방법원 2010고합910, 928(병합)], 2010. 11. 8. 위 사건에 관한 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받았으며(서울고등법원 2010노2234), 2011. 2. 24. 청구인의 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다(대법원 2010도15621).
(3) 이에 청구인은 2010. 7. 1. 중구청장에 취임한 직후부터, 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 한 지방자치법 제111조 제1항 제2호에 의거하여 직무에서 배제되어 구청장직을 수행하지 못하고 있다가, 항소심에서 징역형의 집행유예 형을 선고받은 2010. 11. 8.부터 구금상태가 해제되어 11. 9.경부터는 일시적으로 구청장직을 수행하게 되었으나, 2011. 2. 24. 위 집행유예 형이 확정됨으로써 구청장직에서 퇴직되었다.〔청구인이 구금 중이던 2010. 9. 2. ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우’에는 직무가 정지되도록 하는 지방자치법 제111조 제1항 제3호에 대한 적용중지 헌법불합치결정(2010헌마418)이 내려짐으로써, 청구인은 구금상태가 해제된 2010. 11. 8.부터 형이 확정된 2011. 2. 24.까지 직무를 수행할 수 있었다.〕
(4) 청구인은 2010. 7. 29. 위 지방자치법 제111조 제1항 제2호가 무죄추정의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 청구인에게 헌법상 보장된 공무담임권 및 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은, 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것)
제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서 "부단체장"이라 한다)이 그 권한을 대행한다.
2. 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우
[관련조항]
헌법
제27조 ④ 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정된 것)
제275조의2(피고인의 무죄추정) 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것)
제99조(지방자치단체의 장의 퇴직) 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당될 때에는 그 직에서 퇴직된다.
2. 피선거권이 없게 될 때(지방자치단체의 구역변경이나 없어지거나 합한 것 외의 다른 사유로 그 지방자치단체의 구역 밖으로 주민등록을 이전했을 때를 포함한다)
제111조(지방자치단체의 장의 권한대행 등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되면 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서 "부단체장"이라 한다)이 그 권한을 대행한다.
1. 궐위된 경우
2. (생략)
3. 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우(헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418 결정에 의하여 헌법불합치 선언되어 적용이 중지되어 있다)
4. 의료법에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우
② 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 그 지방자치단체의 장 선거에 입후보하면 예비후보자 또는 후보자로 등록한 날부터 선거일까지 부단체장이 그 지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.
③ 지방자치단체의 장이 출장ㆍ휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없으면 부단체장이 그 직무를 대리한다
④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 부지사나 부시장이 2명 이상인 시&#183;도에서는 대통령령으로 정하는 순서에 따라 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.
⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 권한을 대행하거나 직무를 대리할 부단체장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없으면 그 지방자치단체의 규칙에 정하여진 직제 순서에 따른 공무원이 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.
1. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자
2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자
3. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 피선거권이 정지되거나 상실된 자
2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지.
(1) 이 사건 법률조항의 입법목적은, 지방자치단체의 장(이하, ‘자치단체장’이라고만 한다)이 공소 제기된 후 구금상태에 있게 됨으로 말미암아 발생할지 모르는 자치단체행정에 대한 원활한 운영에 대한 위험을 미연에 방지하자는 것이므로, ① 그 사유는 위와 같이 자치단체행정에 대한 원활한 운영에 대한 구체적인 위험을 야기할 수 있는 성격의 범죄에 국한되어야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 그러한 구체적 위험과는 무관하게 단지 공소 제기되어 구금상태에 있는 경우이기만 하면 당연히 그 직무에서 배제시키고 있고, ② 권한을 정지시킬 필요성이 있더라도 구금상태가 해소될 때까지 기다릴 수 없을 정도로 공익에 대한 상당한 정도의 위험이 있거나 회복할 수 없는 공익침해의 우려가 있는 경우로 제한되어야 하고 권한대행기간도 가능한 최소화하여야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 그러한 추가적 요건을 설정함도 없이 ‘구금상태가 해제되는’ 불확정한 기한까지 자치단체장의 권한을 정지시키고 있으며, ③ 권한을 정지시키기 전에 청문회, 지방의회 등을 통하여 변명의 기회를 준다거나 이의를 제기할 기회를 주지 않아 적법절차원리에 반하고, ④ 피고인에 대한 유무죄를 가리고 죄책의 정도에 따라 형을 정하여 국가형벌권을 실현하는 형사재판의 일종인 법관의 영장발부 여부에 관한 판단결과에 자치단체장의 권한대행 여부를 전적으로 의존토록 함으로써, 국민의 기본권을 최소한 침해하는 방식을 채택하여야 한다는 최소침해성 요건을 충족시키지 못할 뿐만 아니라 법익의 균형성 요건도 충족시키지 못하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 공무담임권을 침해하고 있다.
(2) 헌법 제27조 제4항이 보장하는 무죄추정의 원칙상 유죄가 확정될 때까지는 피고인에게 범죄사실을 근거로 법률적 측면은 물론이고 사실적 측면에서도 범죄사실의 인정과 그에 따른 유죄의 비난을 하는 등의 유형&#183;무형의 일체의 불이익을 가하여서는 안되는데, 이 사건 법률조항은 자치단체장이 공소제
기된 피의사실에 관하여 공소가 제기되고 구속영장이 발부되어 구금되었다는 사실 자체에 피고인에 대한 부정적 가치판단을 부여하여 직무에서 배제시키는 불이익을 가하고 있는 이상 유죄인정의 효과로서의 불이익에 해당하므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다.
(3) 국무총리, 행정각부의 장이나 국회의원은 담당하고 있는 공직의 중요성이라든가 선거직 공무원으로서 직무의 원활한 계속성을 확보해야 할 필요 등의 면에서 자치단체장과 크게 다르지 않음에도 불구하고 이들에게는 공소 제기된 후 구금상태에 있음을 이유로 직무를 정지시키지 않고 있는바, 이는 합리적 이유 없이 자치단체장을 차별하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.
나. 이해관계인 행정안전부장관의 의견요지
(1) 이 사건 법률조항은, 자치단체장이 구금되어 있다면 정상적이고 계속적인, 또한 시의적절한 직무수행이 불가능하거나 곤란한 경우가 많아 사실적&#183;물리적으로 직무를 수행할 수 없거나 수행하기 곤란한 상태에 해당하고, 공소제기와 관련하여 구금되어 있는 이상 구금상태가 해소될 때까지 예측할 수 없는 기간동안 행정공백이 생기게 될 우려가 있으므로, 직무대리를 통한 현상유지적인 업무만 이루어지도록 하거나 옥중결재 등의 비정상적이고 일시적인 방식으로 직무가 수행되도록 할 경우 주민복리와 자치행정의 정상적인 운영이 크게 저해될 위험이 있으므로, 자치단체장의 직무를 정지시키고 그 권한을 부단체장에게 대행시킴으로써 위와 같은 위험을 예방하려는 것이 주된 입법목적이다.
(2) 무죄추정의 원칙은 형이 확정되기 전 유죄인정의 효과로서의 불이익을 금지하는 것이지 형사절차와 관련되어 수반되는 모든 불이익을 금지하는 것이 아니고, 무죄추정의 원칙을 이유로 수사 목적을 위한 체포, 압수, 수색, 구속과 같은 강제처분의 필요성을 부정할 수도 없는바, 이 사건 법률조항은 구금사실 자체가 아닌 ‘구금의 효과’로 인하여 자체단체장이 물리적으로 부재하는 상태가 계속되기 때문에 그 권한을 대행시키고 있는 것이므로, 유죄인정의 효과 또는 유죄판결에서 비롯되는 사회윤리적 비난으로서의 불이익에 해당하지 않는다. 또한 ‘공소가 제기될 것’을 요건으로 함으로써 구금상태가 장기화되거나 구금상태의 해소시점이 불확실하게 되는 경우만을 권한대행의 사유로 삼고 있으므로, 구금으로 인한 불이익도 최소화한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 무죄추정의 원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 제한한다고 볼 수 없다.
(3) 이 사건 법률조항은, ① 구금으로 인해 정상적인 직무수행이 곤란한 실
질적인 위험이 발생한 상황에서 그로부터 자치단체행정의 원활한 운영과 주민복리 증진을 확보하기 위하여 자치단체장의 직무를 정지시키고 있는 것이므로 범죄의 유형을 한정하거나 구체적 위험이 발생할 것을 추가적 요건으로 할 필요가 없고, ② 직무정지가 되더라도 자치단체장의 지위나 신분에는 아무런 영향이 없을 뿐만 아니라, 관련 형사재판이 종결되기 전이라도 보석 등으로 구금상태가 해소되기만 하면 즉시 직무정지의 효과도 종결되므로 필요최소한의 기간만 직무정지라는 제한을 가하고 있으며, ③ 구금된 자치단체장에게 유리한 증거제출의 기회나 변명의 기회를 준다 하더라도 그로 인하여 구금상태에 변화를 가져올 수는 없으므로 그러한 절차의 보장이 직무정지의 필요성 여부 판단에 영향을 미칠 수 없고, ④ 형사재판결과에 따라 직무정지여부를 결정하는 것이 아니라 정상적인 직무를 수행하기 어려운 자치단체장의 물리적 부재 상태를 근거로 직무정지여부를 결정한 것이어서 형사절차상 구금제도 자체의 필요성을 부정하지 않는 이상 법체계상 어긋나는 점은 없으므로, 침해의 최소성 요건과 법익의 균형성 요건을 충족시켜 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
(4) 국회의원은 자치단체장과 선거직 공무원이라는 점에서는 동일하나 직무수행의 성격 및 방법이 본질적으로 달라 동일한 비교대상으로 보기 힘들 뿐만 아니라, 국회의원이 구금되었을 경우 직무대행을 인정하지 않고 단순히 정족수에서 제외하더라도 합의체인 국회나 그 위원회의 기능행사에 큰 장애가 생기지 않으나 자치단체장의 경우 구금기간 동안 중요하거나 시급한 정책 집행이 지연되는 등 효율적인 자치행정의 운영에 장애가 발생할 수밖에 없으므로 그 직무를 대행시키고 있다는 점에서, 그 차별취급에는 합리적인 사유가 존재한다. 국무총리나 행정각부의 장의 경우 구금상태에 있어 직무의 계속성에 장애가 발생할 경우 임명권자에 의하여 교체될 수 있는 임명직 공무원이라는 점에서 자치단체장과 본질적인 차이가 존재하고, 차별취급에 합리적인 사유 역시 존재한다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지도 않는다.
3. 적법요건에 대한 판단
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다. 그런데 청구인은 자치단체장으로서 공소 제기된 후 구금상태에 있던 2010. 7. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 2011. 2. 24. 금고 이상의 형을 선고받은 판결이 확정됨으로써 지방자치법 제99조 제2호, 공직선거법 제
19조 제2호에 의거하여 자치단체장직에서 퇴직되었으므로, 위 형이 확정되기 전의 구금상태를 이유로 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 이 사건 법률조항에 대하여 위헌이 선고되더라도 청구인에 대한 권리구제는 불가능하게 되었고, 따라서 주관적 권리보호의 이익이 없다.
그러나 헌법재판은 객관적 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 심판 계속중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지&#183;수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 1995. 5. 25. 91헌마44, 판례집 7-1, 687, 693-694; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010, 판례집 20-2상, 236, 247-248 등 참조).
이 사건 법률조항이 자치단체장에게 가하고 있는 직무정지는 앞으로도 공소 제기된 후 구금상태에 있게 될 자치단체장에게 반복하여 가해질 위험이 있는 데다가, 헌법이 보장하고 있는 공무담임권, 무죄추정의 원칙 등과의 관계에서 그 위헌 여부가 다투어지고 있어 그 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지&#183;수호를 위하여 긴요한 사항에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단은 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다.
따라서 청구인의 이 사건 법률조항에 대한 심판청구의 이익을 인정할 수 있다 할 것이다.
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 법률조항의 입법연혁
1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정된 구 지방자치법에는 자치단체장이 ‘사고가 있을 때’에는 부단체장이 직무를 대리하는 제도가 있었을 뿐이나(제114조), 1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정된 구 지방자치법은 ‘직무를 대리’하는 경우와 ‘권한을 대행’하는 경우를 구분하여, 자치단체장이 ‘궐위 또는 공소제기된 후 구금상태에 있거나 의료법에 의한 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우’ 및 ‘그 직을 가지고 당해 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우 후보자등록을 한 날부터 선거일까지’ 부단체장이 그 권한을 대행하도록 하고(제101조의2 제1항, 제2항), ‘출장ㆍ휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에는’ 부단체장이 그 직무를 대리하도록 규정하였다(제101조의2 제3항).
그 후 2002. 3. 25. 법률 제6669호로 지방자치법이 개정되면서 ‘공소제기된
후 구금상태에 있는 경우’가 권한대행사유의 독립된 항목으로 구분되었고(제101조의2 제1항 제2호), 2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되면서 제101조의2가 제111조로 조문이 바뀌어 이 사건 법률조항이 되었다.
나. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 의견
(1) 이 사건 법률조항의 입법목적
(가) 이 사건 법률조항의 입법배경을 보면, 1995년 처음으로 우리나라 민선 자치단체장이 선출된 이후 많은 광역 또는 기초자치단체의 단체장들이 공직선거관련 법률 위반 등 혐의로 수사단계 또는 재판단계에서 구속되게 되었으나 대부분 사퇴하지 않고 이른바 ‘옥중결재’를 고집하는 사례가 많이 발생하였고, 이런 현상은 1999. 6. 4. 제2기 민선 자치단체장이 선출된 이후에도 계속되어 30여명의 자치단체장이 수사단계나 재판단계에서 구속되는 사례가 발생하게 되자, 자치단체장의 신병이 구금됨으로 말미암아 자치단체행정의 공백상태가 초래될 뿐만 아니라 옥중결재가 지역 주민들의 신뢰와 자존심을 훼손시키는 것으로 보고 이를 원칙적으로 금지시키기 위하여 이 사건 법률조항이 제안되었던 것을 알 수 있다.
(나) 지역주민의 복리증진을 위하여 많은 사업과 정책을 수립&#183;결정하고 예산을 집행하는 자치단체장의 업무는, 다양한 통로로 지역주민의 의견을 수렴하면서 중요 사안에 대해 관련 기관들과 충분하고 실질적인 논의를 거쳐 결정&#183;집행하는 것이 중요하고, 시급한 사안이 발생한 경우에는 신속하게 그러한 의사결정과 집행이 이루어져야 하며, 정책을 시행한 이후에도 지속적인 점검과 감독을 통하여 자치단체의 행정이 주민의 복리에 이바지하는 방향으로 추진되도록 최선을 다할 것이 요구된다. 그런데 자치단체장의 신체가 구금되어 있으면, 다양한 의견을 수렴하고 관련 기관들과 충분한 논의를 거쳐 정책을 결정하는 것이 현저히 곤란할 뿐만 아니라, 긴급한 직무를 수행하거나 상시적인 감독을 통하여 주민의 복리를 도모하는 것도 어려워진다.
그래서 이 사건 법률조항은 공소 제기된 후 구금상태에 있는 자치단체장이 신병이 구금되어 정상적이고 시의적절한 직무를 수행하기 어려운 상황에 처함으로 말미암아 자치단체장 직무의 원활한 운영 및 주민의 복리에 초래될 것으로 예상되는 위험을 미연에 방지하기 위하여, 해당 자치단체장의 직무를 정지시키고 그 권한을 부단체장이 대행하도록 하고 있다. 즉, 공소 제기된 후 구금상태에 있는 자치단체장을 그 직무에서 배제하여 자치단체장직의 정상적이고 계속적인 수행을 확보함으로써, 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영을 도
모하고 주민의 복리를 증진시키려는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적인 것이다.
(2) 공무담임권 침해 여부
이 사건 법률조항은 선거직 공무원인 자치단체장의 직무를 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있을 것’을 요건으로 일시 정지시키고 있는데, 우리 헌법 제25조에 의하여 보장되는 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함되므로(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마1275, 판례집 20-1하, 427, 436; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538, 공보 162, 744, 748; 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418, 공보 167, 1539, 1547 참조), 이 사건 법률조항은 결국 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있을 것’을 유일한 요건으로 자치단체장의 공무담임권을 제한하고 있다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권 제한이, 기본권 제한의 일반적 요건인 과잉금지의 원칙을 준수한 것인지 여부 및 헌법 제27조 제4항의 무죄추정원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.
(가) 과잉금지원칙 위반 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
형사재판을 위하여 신체가 구금되어 정상적이고 시의적절한 직무를 수행하기 어려운 상황에 처한 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영을 도모하는 한편 주민의 복리에 초래될 것으로 예상되는 위험을 미연에 방지하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 입법자가 추구할 수 있는 정당한 공익이라 할 것이고, 이를 실현하기 위하여 해당 자치단체장을 구금상태가 해소될 때까지 잠정적으로 그 직무에서 배제시키는 것은 일응 유효&#183;적절한 수단이라고 볼 수 있다.
2) 침해의 최소성
가) 이 사건 법률조항에서 입법자가 선택한 직무정지라는 조치가 입법목적 달성을 위하여 적절하다 할지라도, 구금상태에 있는 자치단체장의 공무담임권을 제한함에 있어 보다 완화된 형태나 방법을 모색할 수 있다면 이러한 덜 제한적인 방법을 택함으로써 기본권 제한이 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 할 것이 요구되는데, 이러한 침해의 최소성 요건을 충족하였는지 여부는 어디까지나 입법목적과의 상관관계 하에서 다른 의미있는 대안이 존재하는지, 선택한 수단을 적용함에 있어 더 엄격한 요건이나 정도를 요구하는 것이 가능하
고 바람직한지를 검토함으로써 판단할 수 있을 것이다.
나) ‘행정’이란 공공복리 내지 공익실현을 목적으로 개별적 사안에 대하여 구체적 조치를 취하는 적극적이고 형성적인 국가작용으로서 법규적 통제를 받으면서도 폭넓은 자유활동영역이 인정되는 국가작용이기 때문에 계속성과 융통성이 매우 중요하다. 행정을 집행하는 자로서는, 정책의 방향을 설정하고 그 내용을 형성한 후 이를 구체적으로 집행하는 일련의 과정에서 끊임없이 해당 기관의 인적ㆍ물적 조직을 활용하여 한편으로는 그러한 행정이 헌법과 법령에 위반되지 않도록, 다른 한편으로는 주어진 재량의 범위에서 그것이 국가와 국민에게 최선의 결과를 가져올 수 있도록 이끌고 감독해야 할 책무가 주어져 있다. 따라서 최종적인 정책의 결정이 있기까지는 물론이고 결정이 있은 이후에도 정책집행으로 인한 반응과 문제점들을 끊임없이 파악하고 분석하면서 기존 정책을 수정하거나 후속 정책을 준비할 필요성이 있는 것이다. 더구나 긴급한 사안의 경우는 짧은 시간 안에 즉각적인 결단과 정책집행이 이루어져야 할 필요성도 있다.
자치단체장은 지방자치단체를 대표하고 사무를 통할하며 소속 직원을 임면ㆍ지휘ㆍ감독하는 폭넓은 권한을 가지고 있을 뿐만 아니라 자신이 결정하고 집행하는 정책에 따라 해당 지방자치단체 주민의 복리가 좌우되게 되는 큰 영향력을 가진 자치기관이므로, 자치단체행정의 수행과정에서 정책을 결정하고 집행하는 자치단체행정 전반에 걸쳐 상시적이고 지속적인 역할을 수행하여야 한다.
그런데 자치단체장이 ‘공소 제기된 후 구금상태’에 있다는 것은 자치단체장직을 수행할 사람의 신병이 일반사회로부터 격리되어 구치소나 교도소에 수감되어 있는 ‘사실적&#183;물리적 부재(不在)상태’를 의미한다. 또한 구금상태가 해소될 지 여부는 향후 진행될 형사재판절차 또는 그에 부수하는 재판절차의 결과에 따를 수밖에 없다. 이렇게 자치단체장이 자치단체행정을 이끄는 관청의 사무실에 상존하지 못할 뿐 아니라 일시적인 부재상태를 적당한 시간 내에 해소하고 업무에 복귀할 수 있을지 여부도 불확실한 상태에서는 위에서 말한 자치단체행정의 계속성과 융통성은 보장될 수가 없다. 특히 중요한 정책의 경우 이를 수립하고 결정&#183;집행하는 과정에서 관계부처 및 기관에 있는 책임자들을 통해 지속적인 확인 및 점검작업이 이루어져야 할 것인데, 자치단체장이 옥중에서 시간상 제약을 받는 면회시간을 통하여만 이러한 준비&#183;확인작업을 할 수밖에 없다면 지역주민의 복리를 위하여 최선의 결과를 가져 올 정책집행을
기대하기란 거의 불가능하다. 아무리 부단체장 또는 하위직 공무원으로 하여금 실질적인 준비작업을 하도록 시키고 본인이 구금된 장소에서 최종확인 및 결재만 한다고 해도, 자치단체장이 관청에서 상시 감독할 수 있는 경우와 그렇지 않고 ‘옥중결재’만 하는 경우는 업무의 효율성에 있어 큰 차이가 날 수밖에 없다.
이러한 상황에서도 자치단체장은 선거직 공무원으로서 임기와 신분이 보장되어 있기 때문에 일반 공무원과 달리 직위해제제도나 징계제도가 없고 그렇다고 탄핵의 대상도 아니어서, 스스로 사임하지 않는 한 향후 형사재판에서 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되어 당연퇴직될 때까지는 직무에서 배제시킬 방법이 없다.
따라서 위와 같이 자치단체행정의 시의적절하고 원활한 운영과 주민의 복리에 초래될 수 있는 위험을 미연에 방지하기 위하여는, ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’ 자치단체장을 해당 직무에서 배제시키는 방법 외에는 달리 의미있는 대안을 찾을 수 없다 할 것이다.
다) 한편, ‘구금상태’란 수사기관 또는 법원에 의하여 신병이 구인된 후 법원이 해당 피의자 또는 피고인에게 구속의 사유가 있는지를 심사&#183;인정하여 발부한 구속영장에 의하여 구금기관에 신병이 구금된 상태를 가리키는바, 구속영장을 발부하는 법원으로서는 법에 정해진 구속의 사유, 즉 피의자 또는 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 일정한 주거가 없거나, 증거인멸의 염려가 있거나, 도망하거나 도망할 염려가 있는 때에 해당하는지를 심리하여 이를 인정할 경우 영장을 발부하게 되고(형사소송법 제69조, 제70조, 제73조, 제200조의2 참조), 형사재판에서 판결을 선고한 법원 역시 이러한 구속의 사유가 있을 경우에만 판결 선고 이후 피고인의 신병을 계속 구금하게 된다.
따라서 ‘공소 제기된 후 구금상태’에 처하게 되는 것은 독립된 구속의 사유가 존재해서일 뿐, 해당 자치단체장이 저지른 범죄가 직무와 관련이 있는지, 자치단체행정에 구체적인 위험을 야기할 수 있는 성격의 범죄인지, 반사회성이 큰 범죄인지, 경미한 과실범죄인지 여부에 대한 평가와는 전혀 관계 없으며, ‘공소 제기된 후 구금상태’에 처함으로써 자치단체장의 물리적 부재상태를 초래한 것 자체가 자치단체행정의 원활한 운영과 주민의 복리에 대한 위험을 야기하는 데 충분한 요소라 할 것이므로, 위와 같은 상황에 처한 자치단체장을 직무에서 배제하는 요건으로 ‘지방행정의 원활한 운영에 구체적인 위험을 야
기하는 경우’를 추가로 설정하거나, ‘직무관련 범죄, 사회&#183;윤리적으로 비난가능성이 큰 범죄 등 확정판결 이전에 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄로 구금되었을 경우’로 그 범위를 한정한다거나, 본인에게 소명의 기회를 주는 등의 절차를 마련할 필요는 없다.
라) 또한 직무정지라는 제재를 가하고 있는 요건 자체에 있어서도 이 사건 법률조항은 침해를 최소화하였다고 평가할 수 있다.
우선 ‘공소 제기된 후’라는 요건을 추가함으로써 정식 형사재판절차를 앞두고 있는 제한적인 경우 이외에 수사상의 필요로 구금된 단계에서는 직무를 정지시키지 않고 않으며(시기적 요건), 직무정지는 ‘구금상태에 있는’ 동안만 지속되므로 구속적부심절차나 보석절차, 형의 선고 등 어느 단계에서든 구금상태가 해소되면 곧바로 직무에 복귀할 수 있도록 함으로써(종기적 요건), 언제든지 요건이 해소될 수 있는 잠정적이고 가처분적인 제재임을 명확히 하였다. 그리고 직무정지가 되더라도 자치단체장으로서의 신분 및 보수는 정상적으로 유지되도록 함으로써 피해가 최소한에 그치도록 하고 있다.
나아가, 이 사건 법률조항과 같이 자치단체장의 권한대행사유로 규정되어 있는 ‘60일 이상 계속하여 입원한 경우’(지방자치법 제111조 제1항 제4호)에서처럼 구속시점으로부터 일정한 유예기간을 산술적으로 정하는 방법도 상정해 볼 수 있으나, 공소 제기된 형사피고인에 대한 형사절차가 위와 같은 산술적인 기간에 따라 진행되지 않을 뿐 아니라, 구속의 사유가 애초부터 존재하지 않았는지, 구속의 사유가 소멸하였는지 등에 관하여는 사후에 구속적부심절차나 보석절차 등을 통하여 법관에 의한 심사를 받을 수 있는 기회가 보장되어 있으므로, 이 사건 법률조항과 같이 구속 및 공소 제기되면 바로 직무에서 배제시키고 향후 진행되는 형사절차에서 구금상태가 해소되면 직무에 복귀하도록 하는 것으로도 기본권 제한을 최소화하였다고 볼 수 있다.
마) 그 밖에도 청구인은, 형사재판의 일종인 법관의 영장발부 여부에 관한 판단결과에 자치단체장의 직무정지 여부를 전적으로 의존하도록 하는 것은 필요최소한의 범위를 넘어선 과도한 기본권 제한이라는 취지로 주장하나, 이 사건 법률조항은 영장을 발부한 법관의 ‘판단내용’이나 ‘영장발부 사실’에 근거하여 직무를 정지시키는 것이 아니라, 여하한 이유로든 영장이 발부되어 자치단체장이 ‘구금된 상태’에 근거하여 직무를 정지시키고 있는 것이므로, 자치단체장의 직무정지를 전적으로 형사재판에 의존하고 있다고 할 수 없다.
바) 이처럼 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위해서는 ‘공소 제기된
후 구금상태에 있는’ 자치단체장을 직무에서 일시적으로 배제시키는 방법 이외에는 의미있는 대안이 존재하지 않는 데다가, ‘직무정지’의 요건을 설정함에 있어서도 침해가 최소한에 그치도록 입법되었으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
3) 법익의 균형성
자치단체행정을 책임지는 최고기관인 자치단체장이 구속되어 물리적 부재상태를 야기시킨 경우 이로 인하여 초래될지 모르는 자치단체행정의 계속적이고 원활한 운영에 대한 위험을 미연에 방지함으로써 주민의 복리증진을 도모하고자 하는 공익은 매우 중대한 반면, 공소 제기된 후 구속된 자치단체장은 그때부터 구금상태가 해소되는 기간까지만 일시적&#183;잠정적으로 직무를 정지당하고 그 기간동안 신분을 박탈당하는 것도 아니므로 침해가 그렇게 가혹하다고 볼 수 없어, 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익이 사익보다 훨씬 크다고 할 것이다.
4) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
(나) 무죄추정의 원칙 위반 여부
우리 헌법 제27조 제4항은 "형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다."고 하여 무죄추정의 원칙을 천명하고 있다. 무죄추정의 원칙이라 함은, 아직 공소제기가 없는 피의자는 물론 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안되며 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다(헌재 1990. 11. 19. 90헌가48, 판례집 2, 393, 402; 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418, 공보 167, 1539, 1547). 그리고 무죄추정의 원칙상 금지되는 ‘불이익’이란 ‘범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 그에 대하여 법률적&#183;사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익’을 뜻하고, 이는 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다(헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699등, 판례집 17-1, 734, 744; 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418, 공보 167, 1539, 1547).
그런데 ‘공소 제기된 후 구금상태’에 있음을 이유로 형사피고인의 지위에 있는 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은, 공소 제기된 자로서 구금되었다는
사실 자체에 사회적 비난의 의미를 부여한다거나 그 유죄의 개연성에 근거하여 직무를 정지시키는 것이 아니라, 구금의 효과, 즉 구속되어 있는 자치단체장의 물리적 부재상태로 인해 객관적으로 업무의 효율성이 저하되고 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 위험이 발생할 것이 명백하므로 이를 미연에 방지하기 위하여 직무를 정지시키는 것이다.
따라서 이 사건 법률조항이 가하고 있는 직무정지는 ‘범죄사실의 인정 또는 유죄의 인정에서 비롯되는 불이익’이라거나 ‘유죄를 근거로 하는 사회윤리적 비난’이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제27조 제4항이 선언하는 무죄추정의 원칙에 위배되지 않는다 할 것이다.
(3) 평등권 침해 여부
(가) 국무총리 및 행정 각부의 장, 국회의원과의 비교
우선 국무총리나 행정 각부의 장이 범죄혐의로 구속되면 그 죄질이나 공직의 계속적인 수행의 가부를 판단하여 임면권자가 해당 공직자를 교체함으로써 쉽게 직무에서 배제시킬 수 있는 반면, 자치단체장은 지역주민의 직접선거에 의하여 선출되는 선거직 공무원으로서 신분과 임기가 보장되므로 스스로 사임하지 않는 한 구금된 상태라 하더라도 직무에서 달리 배제시킬 방법이 없다. 그러므로 이 사건 법률조항이 국무총리나 행정 각부의 장과는 달리, 구속되어 공소 제기된 자치단체장에 한하여만 직무를 정지시키는 것은 합리적 이유있는 차별이라고 할 것이다.
한편 같은 선거직 공무원이라고 하더라도 구금상태가 그 직무의 원활한 운영에 미치는 영향은 그 직위가 갖는 권한과 직무의 성격에 따라 달리 판단될 수 있다. 국회의원 역시 지역주민 또는 국민으로부터 민주적 정당성을 인정받아 선출되는 선거직 공무원이라는 점에서는 자치단체장과 유사하나, 국회의원은 국회라는 합의체 기관의 구성원인 까닭에, 해당 국회의원이 구금되어 있어 물리적으로 부재한다면 의사정족수에서 배제시키면 될 뿐 합의체 기관인 전체 국회의 원활한 운영에는 큰 지장이 없다. 반면 자치단체장은 독임제 행정기관의 장이므로 그의 물리적 부재상태는 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 대한 장해로 직결될 수밖에 없는 것이다. 이처럼 자치단체장과 국회의원 간에는 구금상태가 직무의 원활한 운영에 미치는 효과가 다르고, 국회의원직에 대한 권한대행을 상정하기도 어려우므로, 양자를 차별하는 데는 합리적 이유가 있다.
따라서 국무총리 기타 행정 각부의 장이나 국회의원과 달리 자치단체장에
대하여만 이 사건 법률조항과 같은 권한대행사유를 두었다 하더라도 이를 자의적인 차별로 볼 수는 없다.
(나) 입원한 지 60일 미만인 경우와의 비교
이 사건 법률조항과 같은 권한대행사유로서 지방자치법 제111조 제1항 제4호는 ‘의료법에 따른 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우’를 병렬적으로 규정하고 있는바, 자치단체장의 물리적 부재사유 중 ‘입원한 경우’에는 60일 이상 계속하여 입원하여야 직무가 정지되는 반면, ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’에는 곧바로 직무가 정지되므로, ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 자치단체장’과 ‘60일 미만 입원한 자치단체장’ 사이에 차별이 발생한다.
그러나 병원에 입원하는 경우는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 퇴원시기에 대한 예측이 어느 정도 가능한 반면, 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우에는 형사절차상 구금상태가 언제 해소될 지 매우 불확실한 점 및 입원한 경우는 입&#183;퇴실이 자유로울 뿐 아니라 병실에 업무보조인력을 두어 청사를 왕래하도록 하면서 직접 또는 위임의 형태로 업무를 수행할 수 있기 때문에 입원기간이 의외로 장기화되는 경우 이외에는 자치단체장의 업무수행에 큰 차질이 없는 반면, 구금된 경우는 일반인의 출입과 면회가 엄격하게 제한되어 있기 때문에 자치단체장의 원활한 직무수행에 큰 지장이 초래될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 차별에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
(다) 소결
그러므로 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.
(4) 소결론
결국 이 사건 법률조항은 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해하지 아니하므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다.
다. 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 의견
(1) 이 사건 법률조항의 입법목적
자치단체장은 지방자치단체의 제반 행정기능을 총괄하고 지방자치제도가 기능&#183;발전하는 데 핵심적인 역할을 하는 지방자치단체의 대표기관임과 동시에 나아가 국가의 책임있는 정치인으로서 사회전체에 상당한 영향을 미치는 고위 공직자에 해당하므로, 가지고 있는 권한과 직무의 포괄성과 중요성에 비례하여 자치단체장에게 발생하는 사유들이 지역주민뿐 아니라 국민 전체의 신뢰와 자치단체행정의 원활한 운영에 미치는 영향도 매우 민감할 수밖에 없어, 자치단체장에게는 고도의 윤리성과 성실성이 요구된다 할 것이다. 그런데, 자
치단체장에 대하여 여하한 범죄의 혐의로 공소가 제기되고 구속영장이 발부되어 신병이 구금까지 되었다면, 이는 고위 공직자로서의 윤리성과 성실성을 해침과 아울러 선거절차를 통하여 지역주민이 보내 준 신뢰를 훼손시킬 사유에 해당한다고 하지 않을 수 없다. 더구나 구금되어 있는 상태에서 자치단체장으로서 최종적인 정책결정을 하도록 방치한다면 이는 지역주민의 신뢰를 더욱 훼손시킬 뿐 아니라 직무수행에 대한 불신으로까지 이어짐으로써 공직기강이 해이해지고 국민의 법감정에 반하는 결과에 이를 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은, ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’ 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써, ⅰ) 자치단체장의 물리적 부재상태로 인하여 상시적이고 효율적으로 진행되어야 할 자치단체행정의 운영에 발생할 수 있는 위험을 미연에 방지함과 아울러, ⅱ) 공소가 제기되고 신병이 구속됨으로 말미암아 윤리성과 성실성이 해쳐진 자치단체장직의 기강을 확립하고 훼손된 지역주민의 신뢰를 회복하려는 목적, 2가지로 파악해야 할 것이다.
이러한 취지는 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418(공보 167, 1539) 사건에서 판시한 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 반대의견(1552-1558)에 나타난 바와 일맥상통하는 것이다. 즉, 자치단체장의 직무정지사유를 규정하고 있는 지방자치법 제111조 제1항 제3호의 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우’나 이 사건 법률조항의 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’ 모두, 그 자체로서 자치단체장 직무의 전념성을 해쳐 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 장해를 발생시킬 위험이 있을 뿐만 아니라 자치단체장으로서 지녀야 할 고도의 윤리성과 성실성에 반하고 주민의 신뢰를 훼손시키기에 충분한 사유에 해당한다는 전제 하에, 그러한 상태에 있는 자치단체장을 직무에서 배제시키려는 입법자의 의도가 반영되었다고 보아야 한다는 것이다.
이 사건 법률조항이 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지원칙이나 무죄추정의 원칙에 위배되었는지를 심사함에 있어서는 물론 평등권을 침해하였는지를 심사함에 있어서도, 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익은 위 2가지로 전제한 후 기본권 침해 여부를 논증해야 한다는 것이 우리의 생각이다.
(2) 공무담임권 침해 여부
(가) 과잉금지원칙 위반 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
자치단체장의 물리적 부재상태로 인하여 상시적이고 효율적으로 진행되어
야 할 자치단체행정의 운영에 발생할 수 있는 위험을 미연에 방지함과 아울러, 공소가 제기되고 신병이 구속됨으로 말미암아 윤리성과 성실성이 해쳐진 자치단체장직의 기강을 확립하고 훼손된 지역주민의 신뢰를 회복하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은, 입법자가 추구할 수 있는 정당한 공익이라 할 것이고, 이를 위하여 ‘공소 제기된 후 구금상태’에 있는 자치단체장을 그 직무에서 배제시키는 것은 일응 적절한 수단이라 볼 수 있다.
2) 침해의 최소성
가) 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성하기 위해서는 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’ 자치단체장을 그때로부터 직무에서 배제시키는 방법 이외에는 의미있는 대안이 없다고 할 것이다.
주민의 신뢰에 기반하여 자치단체행정을 총괄하는 막중한 책임을 지니고 업무를 수행해야 할 자치단체장이 ‘범죄 혐의’가 있어 공소 제기된 것에서 나아가 ‘주거의 부정’, ‘도주의 우려’, ‘증거인멸의 염려’ 등의 구속사유가 있다고 인정되어 법관으로부터 영장이 발부되어 구속되기까지에 이르렀다면, 그 사실 자체는 고위 공직자로서 고도의 윤리성과 성실성을 지녀야 하는 자치단체장의 청렴성을 해하고 자신에게 자치단체행정의 막중한 책임을 위임한 지역주민의 신뢰도 훼손시키는 사유로서 사회적 비난가능성이 결코 작다고 할 수 없다. 그리고 구금상태 및 공소 제기된 상태에 있는 이상 향후 진행될 형사재판절차에서 피고인으로서 방어활동을 하거나 구금상태에서 벗어나기 위한 부수적 재판절차를 준비하는 등으로 직무에 전념하지 못할 것으로 예상되며, 그러한 과정에서 재판이 지연되거나 구금상태가 해소될 때까지 얼마나 걸릴지 모르는 불확실한 상태가 되면 장기간 자치단체의 행정이 표류하게 될 가능성 또한 충분하다. 그럼에도 불구하고 자치단체장은 선거직 공무원이므로 달리 직위해제나 징계의 대상도 아니어서 스스로 사임하지 않는 한 구금상태로 인해 발생한 위와 같은 위험을 미연에 방지할 방법이 없다.
그러므로 이러한 상태에 있는 자치단체장을 직무에서 배제시키지 않고 하위직 공무원으로 하여금 실질적인 자치단체행정을 운영하도록 한 후 자신은 옥중에서 형식적인 결재만 하도록 방치하고서는, 지방의회나 여론에 의한 정치적 견제 등 어떤 다른 방법으로도, 자치단체장직에 요구되는 윤리성과 성실성, 훼손된 주민의 신뢰를 회복하고 나아가 자치단체장직의 공백상태로부터 생기는 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 대한 위험을 미연에 방지하려는 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성하기란 불가능하다 할 것이다.
나) 위와 같이 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’ 그 자체로 위 입법목적 달성에 방해되기에 충분하다는 것이 이 사건 법률조항에 나타난 입법자의 판단이고 이는 합리적이라고 보인다. 따라서 직무정지를 부과함에 있어 ‘자치단체행정의 정상적이고 원활한 운영에 구체적인 위험을 발생시킬 경우’, 또는 ‘직무를 정지시키지 않는다면 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 경우’ 등의 추가적 요건을 설정하거나, 직무정지의 제재를 가함에 있어 소명의 기회를 부여할 필요가 없다.
또한, 범죄의 내용이나 종류를 불문하고 ‘범죄의 혐의’가 있다는 검사의 판단(공소 제기)과 ‘주거의 부정’, ‘도주의 우려’, ‘증거인멸의 염려’라는 구속의 사유가 존재한다는 법관의 판단(구속영장 발부)을 받음으로써 주민의 신뢰를 훼손시키고 자치단체행정의 원활한 운영에 지장을 초래하였다고 본 것이므로, 해당 범죄가 직무관련 범죄나 선거관련 범죄인지 여부, 과실범죄인지 여부, 반사회성이 큰 범죄인지 여부나 사안의 경중에 따라 개별적으로 직무정지의 필요성을 달리 판단할 여지 없이 포괄적으로 직무정지의 사유로 삼았다 하여 이 사건 법률조항이 침해의 최소성 요건에 반한다고 단정할 수도 없다. 직무정지의 필요성을 판단함에 있어 범죄의 유형이나 사안의 경중을 일일이 반영하기 힘들다는 점을 고려하고 공소를 제기한 검찰의 판단 및 구속영장을 발부한 법원의 판단과 구금됨으로써 자치단체장직에 초래되는 행정공백상태에 합리적인 의미를 부여하여, 이 사건 법률조항과 같은 일괄적 기준을 정한 것으로 볼 수 있기 때문이다.
다) 직무정지의 요건인 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’의 내용을 보더라도 역시 기본권 제한을 최소화하고 있다고 볼 것이다. 자치단체장직에 요구되는 고도의 윤리성과 성실성 및 지역주민의 신뢰가 훼손되고, 신병의 구금으로 인한 물리적 부재상태로 말미암아 자치단체행정의 정상적이고 효율적인 운영이 방해를 받는 것은, ‘공소 제기된 후 구금상태’에 처하는 시점에 곧바로 발생하여 ‘구금상태’가 존속하는 한 지속될 수밖에 없으므로, 위 요건 자체가 입법목적을 달성하기 위한 필요최소한의 기간을 설정하고 있는 것으로 평가할 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라, 우리 형사소송법은 구속된 시점부터 형이 확정될 때까지 여러 단계에 걸쳐 구속적부심절차, 보석절차, 구속취소절차 등을 통해 구속의 사유가 소멸되거나 기타 이유로 언제든지 구금상태가 해소될 수 있는 가능성을 마련해 놓고 있고, 실형이 선고되지 않는 한 판결선고 단계에서 구금상태가 해소될 가능성도 있으므로, 위와 같이 직무정지의 제재를 구금상
태가 해소될 때까지 불확정기간동안 가하고 있더라도 불합리한 점은 없다.
3) 법익의 균형성
자치단체장직 수행에 요구되는 고도의 윤리성과 성실성을 제고하고 훼손된 지역주민의 신뢰를 회복하며 자치단체장의 물리적 부재상태로부터 초래될 수 있는 자치단체행정의 정상적이고 원활한 운영에 대한 위험을 미연에 방지할 공익은, 공소 제기된 후 구속되는 시점부터 구금상태가 해소될 때까지만 잠정적&#183;일시적으로 직무를 정지당하고 그 기간 동안 직위와 보수도 그대로 유지되는 자치단체장의 침해되는 사익보다 훨씬 크다고 할 것이다.
4) 소결
이상에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 자치단체장의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지원칙이 요구하는 침해의 최소성 요건을 충족하였을 뿐만 아니라 법익의 균형성 요건도 충족하였으므로 과잉금지원칙에 반하지 않는다.
(나) 무죄추정의 원칙 위반 여부
1) 무죄추정의 원칙은 "아직 공소제기가 없는 형사피의자는 물론 공소의 제기가 있는 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 안된다고 할 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 하는 것"을 의미한다. 하지만 무죄추정의 원칙상 금지되는 불이익이 형사절차 내에만 국한되는 것이 아니라 법생활 전체의 여타 기본권의 제한영역에도 적용되는 개념으로 확대해석되고 있는 이상, 형사피고인이 가지는 기본권에 대하여는 어떠한 형태의 불이익이라도 가해서는 안된다는 절대적인 의미를 무죄추정의 원칙에 부여할 수는 없을 것이다. 그러므로 무죄추정의 원칙이 가하지 말 것을 요구하는 ‘불이익’이 여타 기본권 영역에 대한 제한일 경우에는 적어도, 기본권이 예외적으로 제한될 수 있듯이 무죄추정의 원칙상 금지되는 불이익, 즉 범죄사실이나 유죄의 인정을 전제로 하는 불이익도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되었다면 예외적으로 허용되는 경우가 있을 수 있다고 해석해야 할 것이다[헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418, 공보 167, 1539, 1556(재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 반대의견)].
2) 이 사건 법률조항이 부과하는 불이익은 자치단체장직의 직무정지로서, 자신이 정당하게 선출된 공직에 취임하여 직무를 수행할 수 있는 기회를 박탈당한다는 점에서 당사자에게 불이익한 효과를 가져오는 처분임에는 틀림없다. 그리고 직무정지를 가하는 요건으로 "공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우"
가 유일한 이상 이는 형사피고인으로서 공소 제기되었고 구속사유가 인정되어 구속되었다는 사실을 전제로 한 것이므로 적어도 간접적으로는 유죄인정의 효과로서의 불이익에 개념상 해당한다고 하겠다.
그러나, ⅰ) 이 사건 법률조항은 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’ 자치단체장에게 사회ㆍ윤리적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 데 목적이 있는 것이 아니라, 도주의 우려, 증거인멸의 염려 등 법정된 구속사유가 있음이 인정되어 구속되었다는 사실 및 그 직무에 요구되는 고도의 도덕성, 성실성에 비추어 볼 때 여하한 사유로 공소 제기된 후 구속되었다는 사실은 주민의 신뢰를 훼손시키기에 충분하며, 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 정상적이고 시의적절한 자치단체행정의 운영이 불가능하기에 그러한 상태에서도 자치단체장의 업무를 수행하도록 방치한다면 자치단체행정의 운영에 구체적 위험이 생길 염려가 있으므로 이를 미연에 방지하고자 하는 데 그 불이익 부과의 목적이 있는 점, ⅱ) 그러한 목적을 효과적으로 달성하기 위하여는 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 것만이 절실하고 유일한 방법인 점, ⅲ) ‘공소 제기된 후’ ‘구금상태’에 있을 것을 요건으로 함으로써 자치단체장의 물리적 부재상태와 더불어 공소를 제기하는 검찰의 판단과 구속의 사유가 존재한다는 법관의 판단을 두루 고려하였을 뿐만 아니라, 구금상태가 해소되면 언제든지 직무에 복귀할 수 있도록 함으로써 불이익이 최소한에 그치도록 배려하였다는 점, ⅳ) 그와 같이 직무가 정지되었다는 사정으로 말미암아 형사피고인의 입장에 있는 위 자치단체장에게, 장차 자신에 대하여 진행될 형사재판절차 내에서 소송수행이 심리적으로 위축될 것이라거나 법원이 예단을 갖게 될 것이라는 등의 불합리한 결과를 발생시킬 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 자치단체장에게 유죄인정의 효과로서 부과하는 불이익을 최소한에 그치도록 함으로써 비례의 원칙을 존중하고 있는 것으로 평가할 수 있다.
3) 따라서, 이 사건 법률조항은 자치단체장의 공무담임권을 제한함에 있어 무죄추정의 원칙에 위배되지도 않는다.
(다) 소결
결국 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는’ 자치단체장을 일시적으로 직무에서 배제하는 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙이나 무죄추정의 원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 평등권 침해 여부
(가) 국무총리, 행정 각부의 장은 자치단체장과 달리 임명직 공무원으로서 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’ 임면권자에 의하여 교체됨으로써 직무에서 배제될 수 있다는 점에서 선거직 공무원인 자치단체장과는 본질적으로 다른 성질을 가진 직위이므로, 비교대상으로 삼을 수 없다.
(나) 국회의원의 경우, 자치단체장과 마찬가지로 선거직 공무원이긴 하나, 국회라는 합의체기관의 구성원이고 독임제 행정기관의 장이 아니라는 점, 해당 국회의원이 물리적으로 부재하더라도 의사정족수에서 배제시키면 될 뿐 전체 국회의 원활한 운영에는 큰 지장이 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 직무의 성격이나 구금상태가 직무에 미치는 효과가 자치단체장의 경우와 다르므로, 이 사건 법률조항과 같은 권한대행사유가 자치단체장에 대하여만 마련되어 있다 하더라도 이를 자의적인 차별이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
(다) 한편 ‘입원하여 60일이 지나지 아니한 경우’와 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’를 비교해 보면, 두 경우 다 자치단체장의 ‘물리적 부재상태’를 의미한다는 점에서 근본적인 차이가 없다. 입원한 경우나 구속된 경우 어느 것이나, 자치단체장이 관청에 상존하면서 계속적이고 정상적인 행정을 할 수 없는 상태에 있기 때문에 ‘물리적 부재상태’로 인하여 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 위험을 야기한다는 점에서는 공통되기 때문이다. 이러한 의미에서, 자치단체장의 물리적 부재상태로 인한 행정공백을 방지하려는 입법목적에만 초점을 맞추게 되면, 입원한 경우에는 60일을 기다려 직무를 정지시키는 것과 달리 구속된 경우에는 곧바로 직무를 정지시키도록 차별하여 취급할 만한 합리적인 이유를 찾기 힘들다.
그러나 이 사건 법률조항은 자치단체장의 물리적 부재상태로 인한 자치단체행정의 효율적 운영이 저해될 위험을 미연에 방지하려는 목적뿐만 아니라, 공소가 제기된 후 법관이 발부한 영장에 의하여 구속되었다는 사실 자체로 인하여 훼손된 자치단체장직의 윤리성 및 성실성, 지역주민의 신뢰를 회복시키려는 목적도 가지고 있으므로, 이러한 전제 하에 살펴 보면, 입원한 경우는 구속된 경우와 달리 자치단체장직에 요구되는 고도의 윤리성이나 성실성 및 이에 대한 주민의 신뢰가 훼손될 여지가 없다는 큰 차이가 존재하게 된다.
질병이나 사고 기타 일신상의 이유로 병원에 입원하는 것은 자치단체장직에 대한 주민의 신뢰나 고위 공직자로서의 윤리성이나 성실성과는 아무런 관련이 없으므로, 자치단체장이 입원하였다는 사실로 말미암아 자치단체장의 윤리성이나 성실성이 해쳐졌다거나 주민의 신뢰나 법감정이 훼손되었다고 말할 수는
없다. 또한 예외적인 경우를 제외하고는 언제든지 상태가 호전되어 업무에 복귀할 수 있는 가능성이 열려 있다. 따라서 입원하자마자 곧바로 자치단체장을 직무에서 배제시키고 선거직이 아닌 부단체장으로 하여금 직무를 대행하도록 할 긴급한 필요가 있다고 할 수 없으므로, 출장이나 휴가 등의 일시적인 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에 준하여 취급하다가 부재상태가 60일 정도로 장기간 지속될 경우에야 비로소 직무에서 배제시키는 것이 바람직할 것이다.
그러나 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’는 범죄 혐의로 공소가 제기되고 법관의 영장발부로 인하여 구금상태에 처해 있다는 사실 자체로 인하여 자치단체장이 지녀야 할 고위 공직자로서의 윤리성과 성실성이 해쳐지고 그에 대한 주민의 신뢰가 훼손되게 되므로, 이를 회복하기 위해서는 윤리성이 해쳐지고 주민의 신뢰가 훼손되는 사유가 발생한 시점부터 곧바로 자치단체장의 직무를 정지시키지 않으면 안 되는 것이다.
그러므로 ‘입원하여 60일이 되지 않은 경우’와 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’를 차별적으로 취급하는 데는 위와 같은 합리적인 이유가 있으므로, 평등원칙에 반하는 자의적인 차별로 볼 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지도 않는다.
5. 결  론
그렇다면 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 의견 및 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 박한철의 의견 모두 청구인의 이 사건 심판청구가 이유 없다는 것이므로 이를 기각하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 이강국의 반대의견을 제외하고는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 이강국의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 청구인의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 첫째, 무죄추정의 원칙에 반한다.
(1) 헌법 제27조 제4항이 규정하고 있는 무죄추정의 원칙은 아직 공소제기가 되지 않은 피의자는 물론 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여 불이익을 입혀서는 안 되며, 가사 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25, 판례집 21-1하, 784, 798 등). 그리고 여기서의 불이익이라 함은 범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 법률적&#183;사실적 측면에서 유형&#183;무형의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익
을 뜻하고, 이는 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용되는 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12, 판례집 18-1하, 58, 68 등).
(2) 이 사건 법률조항은 "공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우"에는 자치단체장의 직무를 정지시키고 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정하고 있다.
이 규정의 취지는 자치단체장이 구치소나 교도소에 수감되어 정상적이고 적정한 직무를 수행하기 어려운 상황, 즉 사실적&#183;물리적 부재상태가 발생하게 되면, 자치단체행정의 계속적인 원활한 운영과 주민 복리에 대한 위험이 발생할 수 있으므로 이를 사전에 예방하기 위한 것이고, 과거 옥중결재가 행해졌던 반성에서 입법되었다고 설명되고 있다.
그러나 뒤에서 보는 바와 같이, 자치단체장이 법관이 발부한 영장에 의하여 구금된 상태에서 검사에 의하여 공소제기가 된다고 하더라도 이 절차는 그 후에 계속되는 공판절차와 판결선고절차, 불복상소절차와 판결확정에 이르는 일련의 전 과정에서 본다면 맨 처음 시작단계에 불과한 것이고, 따라서 유죄판결의 선고나 유죄판결의 확정은 상당히 오랜 시간이 경과한 후에야 가능한 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 자치단체장이 구금상태에 있고 그에 대하여 공소가 제기되었다는 두 가지 사실이 있기만 하면 유죄판결이나 그 확정을 기다리지 아니한 채 바로 직무를 정지하도록 규정하고 있는바, 이는 자치단체장에 대하여는 유죄판결의 선고나 그 확정이 되기도 전에 이미 유죄임을 전제로 필요 최소한의 범위를 넘는 부정적 의미와 사회적 비난을 가한 것으로 볼 수밖에 없는 것이고, 이러한 부정적ㆍ사회적 비난은 범죄사실에 대한 인정 또는 유죄의 개연성이 있음을 이유로 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익에 해당한다고 보아야 할 것이어서 헌법상의 무죄추정의 원칙에 반한다고 할 것이다.
나. 둘째, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에도 위반된다.
(1) 이 사건 법률조항 중 ‘구금상태’라고 하는 것은 수사기관 또는 법원에 의하여 신병이 구인된 후 법원이 해당 피의자 또는 피고인에게 구속사유가 있는지를 심사하여 발부한 구속영장에 의하여 구금기관에 그 신병을 구속하는 강제처분 상태를 의미한다. 따라서 이는 법관이 발부한 구속영장에 의한 강제처분이기는 하지만 어디까지나 범죄혐의가 있는 단계에 불과할 뿐이어서 해당 범죄혐의가 실체적으로 유죄인지를 가리는 것과는 관계가 없는데다가 영장발부로 인하여 자치단체장의 직무가 정지될 지도 모른다는 사정을 재판과정에서 고려할 수도 없는 것이므로 구금되었다는 사실 그 자체로 자치단체장의 직무를 곧바로 정지시키지 않으면 안 될 정도로 공익에 중대한 해악이 초래된다고 볼 것
은 아니어서, 법관이 발부한 구속영장에 의하여 구금상태에 있다는 사정만으로는 뒤에서 보는 바와 같은 ‘공소제기’라고 하는 요건이 부가되어 있다고 하더라도 자치단체장의 직무를 정지시켜야 할 절실한 필요가 있다고 할 수 없다.
또한 이 사건 법률조항에 의한 사유가 발생하면, 자치단체장의 물리적 부재상태가 발생하고 그로 인하여 자치단체행정의 시의적절하고 원활한 운영에 상당한 지장이 생기는 경우가 있을 수 있겠지만, 이러한 경우에도 자치단체 주민들에 의하여 직접 선출된 자치단체장의 민주적 정당성과 주민대표성이라고 하는 헌법적 법익까지도 비교형량하여 직무정지 여부를 결정할 수 있어야 할 것이다.
(2) 나아가 ‘구금상태’를 기준으로 한다 하더라도, 구속적부심절차나 무죄 또는 집행유예 등 판결을 받아 구금이 해소될 때까지 기다리면 자치단체행정의 원활한 운영에 회복할 수 없는 위험이 발생할 것이 명백할 경우 등의 제한적이고 최소한의 경우에만 직무를 정지시키거나, 또는 직무정지의 상태가 부당히 장기화되지 않도록 합리적인 시점까지만 직무를 정지시키는 방법도 검토해 볼 수 있을 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 영장발부에 의한 구금상태에 있던 자치단체장이 공소제기가 되기만 하면 그 이후의 인신구속에 관한 절차나 법원의 재판결과 등을 기다리지 아니한 채, 선거에 의하여 민주적 정당성을 부여받은 자치단체장의 포괄적인 권한을 즉시 정지시키고, 임명직에 불과한 부단체장에게 ‘구금이 해소될 때까지’라는 불확정 기간 동안 권한을 대행시키고 있는바, 향후 구속적부심절차에서 석방결정을 받거나 무죄 또는 집행유예의 판결을 받는 등 구금상태에서 풀려나게 된다면 그 사이 직무대행자로서 부단체장이 행한 중요한 정책결정의 효과를 되돌리기가 사실상 어렵게 된다는 점에서, 그 피해는 비단 공무담임권이라는 기본권을 행사하지 못하는 자치단체장 개인뿐 아니라 자치단체장을 선출한 지역 주민들에게까지 확대될 수도 있는 것이다.
따라서 ‘구금상태’를 기준으로 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 자치단체장의 공무담임권에 대한 과잉제한이라 아니할 수 없다.
(3) 직무정지를 가하기 위하여 ‘공소 제기된 후’라는 요건이 추가되었다 하여 달리 볼 것은 아니다.
형사절차에서 구금은 공소 제기 전&#183;후의 모든 단계에서 가능하다. 또한 자치단체장을 대상으로 한 수사단계에서의 구속은 대부분의 경우에 공소제기로
이어지게 되고, 현재의 수사 및 형사재판 실무도 대체로 이러한 방식으로 운영되고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 구속수사를 받아 왔지만 직무정지를 당하지 아니한 채 계속 직무수행을 해온 자치단체장에 대하여 소추관인 검사의 일방적 소추행위에 불과한 공소제기 행위가 있었다고 하여 거기에 과도하고 특별한 법적 의미를 부여하여 피고인인 자치단체장에 대하여는 즉시 직무를 정지시키고 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행시키고 있는바, 이는 적어도 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영의 도모와 주민의 복리증진을 위하여 자치단체장의 사실적&#183;물리적 부재상태를 회피하기 위한다는 이 사건 법률조항의 입법목적과 관련하여 보더라도 지나치게 조급하고 과도한 조치인 것이다.
(4) 따라서 유죄판결을 구하는 검사의 일방적 소추행위에 불과한 공소제기 행위의 전&#183;후를 구별하여 이미 구금상태에 있는 자치단체장의 직무정지를 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 기본권 제한의 최소침해성 및 법익 균형성을 갖추지 못하였으므로 헌법상의 과잉금지원칙에 위반되어 자치단체장의 공무담임권을 침해하는 것이다.
다. 특히 법정의견은 헌법재판소가 2010. 9. 2. 선고한 2010헌마418결정(공보 167, 1539)의 판단과 균형이 맞지 않게 된다는 점을 지적하지 않을 수 없다.
위 선례는, 이 사건 법률조항과 나란히 규정되어 있던 지방자치법(2007. 5. 11 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제3호인 "금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우"에 관한 것으로서, 소추관인 검사의 공소제기에 의하여 법원의 공판절차가 개시되고 이 절차에서 검사의 공소유지활동과 피고인의 방어활동을 기초로 범죄사실에 대한 엄격한 증거조사를 거쳐 객관적인 사실인정을 하고 그에 기하여 금고 이상의 형을 선고받았지만 아직 그 유죄판결이 확정되지 아니한 경우에 관한 사안이었다.
위 선례에서 우리 재판소는, 위 규정이 금고이상의 형을 선고받은 자치단체장을 그 형이 확정되기도 전에 유죄임을 전제로 필요 최소한의 범위를 넘은 불이익을 가함으로써 헌법상의 무죄추정의 원칙에 반하고, 기본권 제한의 최소침해성 및 법익균형성을 갖추지 못하였으므로 헌법상 과잉금지원칙에도 위반하여 청구인의 공무담임권을 과도하게 제한하고 있을 뿐만 아니라, 국회의원과 달리 자치단체장에게만 직무정지를 부과하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다는 이유로 헌법에 위반된다는 취지에서 헌법불합치 선언을 한 바 있다.
그에 비하여 이 사건 법률조항은, 유죄판결에 이르기 훨씬 이전의 수사단계
에서의 처분으로서의 구금상태와 소추관인 검사의 공소제기라고 하는 일방적 처분만 있으면 즉시 자치단체장의 직무를 정지시키고 있으므로, 이 사건 법률조항은 위 선례의 경우와 비교해 보더라도 더더욱 무죄추정의 원칙이나 과잉금지원칙에 위반되는 정도가 심하다고 보아야 할 것이어서, 위 선례와도 균형이 맞지 않는다.
라. 이상의 이유로 이 사건 법률조항은 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 침해하므로 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다.
volumeInfo: 23
seriesInfo: 1
pages: 126~156
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20110428
eventType: 헌마