item: panreType: 판례집
eventNo: 2010헌마153
eventNm: 접견 녹음파일 송부 요청 취소  
panreTitle: 접견 녹음파일 송부 요청 취소

panreInfo: (2012. 12. 27. 2010헌마153)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: (1) 청구인은 2009. 4. 28. 마약류관리에 관한 법률위반(향정) 혐의로 구속되어 2009. 5. 7. 부산구치소에 수용되고, 2009. 5. 13. 기소되었으며(부산지방법원2009고단2103), 2009. 6. 11. 같은 죄로 추가 기소된 다음(부산지방법원 2009고
단2677), 양 사건은 2009. 6. 23. 병합되었다.
한편 청구인은 또다시 마약류관리에 관한 법률위반(향정)으로 2009. 11. 26.과 2009. 12. 23.에 각각 기소된 뒤(부산지방법원 2009고합742, 2009고합783),양 사건은 2009. 12. 24. 병합되었다.
(2) 피청구인은 청구인이 2009. 5. 7. 부산구치소에 수용된 이후 청구인과 배우자 사이에 이루어진 접견내용을 녹음하고, 2009. 6. 9. 부산지방검찰청 검사장의 요구에 따라 청구인에 대한 접견녹음파일을 제공하였는바, 이는 2009.11. 26. 추가로 공소 제기된 위 부산지방법원 2009고합742 사건에서 범죄사실인정의 증거로 사용되었다.
(3)이에 청구인은 피청구인이 위와 같이 청구인과 배우자 사이의 접견을녹음하여 제공한 행위로 인해 청구인의 사생활의 자유 등 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 주장하며, 2010. 3. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2009. 5. 7.부터 2009. 6. 8.까지 청구인과배우자의 접견을 녹음하여 2009. 6. 9. 부산지방검찰청 검사장에게 그 접견녹음파일을 제공한 행위(이하 전자를‘이 사건 녹음행위’,후자를‘이 사건 제공행위’라 한다)가 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지 여부이고 관련조항의 내용은[별지]의 기재와 같다.

caseRelatedOpinion: ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하‘형집행법’이라 한다) 제41조 제2항은 각 호의 특별한 사유가 있는 경우에만 수용자의 접견내용에 대한녹음 등을 할 수 있는데, 청구인에게는 이러한 특별한 사유가 없음에도 불구하고 피청구인이 청구인의 접견내용을 위법하게 녹음하였으며, 이와 같이 위법수집한 접견녹음파일을 부산지방검찰청 검사장에게 제공하여 형사사건의 증거자료로 활용하도록 하였고 이로 인하여 청구인이 가족과 나눈 사적이고 은밀한 대화가 수사기관 및 법원에 노출되도록 하였는바, 이는 청구인의 헌법상보장된 기본권을 본질적으로 침해하는 행위이다.

judgement: 가. 미결수용자의 법적 지위와 그 기본권 제한
형집행법 제2조 제2호에 따르면‘미결수용자’란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 의미한다.
미결수용자들은 격리된 시설에서 강제적 공동생활을 하므로 구금목적의 달
성 즉 도주ㆍ증거인멸의 방지와 규율 및 안전유지를 위한 통제의 결과 헌법이보장하는 신체의 자유, 사생활의 비밀 및 자유 등 기본권에 대한 제한을 받는것이 불가피하다. 물론 미결수용자의 경우에도, 국가가 개인의 불가침의 기본적인 인권을 확인하고 보장할 의무(헌법 제10조)로부터 자유로워질 수는 없다할 것이고 이러한 기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 규정한 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 할 수있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 661-662; 헌재 2011. 12. 29.2009헌마527, 판례집 23-2 하, 840, 846-847 참조).
이처럼 미결구금은 법관에 의해 수사 및 재판 등의 절차 확보를 위해 불가피한 것으로 판단되었다는 점과 구금자체의 폐단을 최소화하고 필요이상으로자유와 권리가 제한되는 것을 피하여야 한다는 점을 종합적으로 고려하여, 미결수용자에 대한 규율수단의 선택에 있어 충돌되는 이익 상호 간의 신중한 비교형량이 이루어져야 할 것이다.

(1) 법적 근거
미결수용자는 교정시설 외부에 있는 사람과 접견할 수 있는데, 이 때 형집행법 제41조 제2항은“교정시설의 장(이하‘소장’이라 한다)은 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때(제1호), 수형자의교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때(제2호), 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이 규정 중 제1호 및 제3호는 미결수용자인 청구인의접견내용을 녹음할 수 있는 법률상 근거가 된다.
형집행법 시행령 제62조 및 형집행법 시행규칙 제168조는 접견내용을 녹음등 기록하는 경우 그 구체적 절차와 관리방법 등을 규정하고 있다. 접견내용의녹음에 관한 구체적 시행지침은‘수용관리 업무지침(법무부예규)’에서 규정하고있는데, 소장은 미결수용자의 접견시 변호인과 접견하는 경우를 제외하고는 녹음녹화접견을 실시하도록 규정되어 있다(수용관리 업무지침 제141조 제1항).
또한 구속영장, 공소장 또는 판결문에‘마약류관리에 관한 법률’, ‘마약류 불법거래방지에 관한 특례법’,그 밖에 마약류에 관한 형사 법률이 적용된 수용자에 대하여는 마약류수용자로 지정하고(형집행법 시행규칙 제204조 제1호,
제205조 제1항), 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 위와 같은 마약류수용자 등의 경우 엄중관리대상자로 지정하는데(형집행법 시행규칙 제194조 제2호), 소장은 엄중관리대상자에 해당하는 수형자 등에 대하여는 녹음녹화접견을 실시하도록 하여(수용관리 업무지침 제141조 제2항 제2호, 제3항), 마약류에 관한 형사 법률이 적용되어 수용된 자의 경우 일반 미결수용자가 변호인아닌 사람과 접견하는 경우와 마찬가지로 녹음녹화접견이 실시된다.
(2) 제한되는 기본권
헌법 제17조는 모든 국민이 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니할 권리를 규정하고 있는바, 사생활의 비밀은 국가가 사생활영역을 들여다보는 것에대한 보호를 제공하는 기본권이며, 사생활의 자유는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하는 것에 대한 보호를 의미한다(헌재 2003. 10. 30.2002헌마518, 판례집 15-2하, 185, 206).
이 사건 녹음행위는 미결수용자인 청구인이 배우자와 접견시 그 대화내용을녹음한 것으로서 청구인의 내밀한 대화내용의 비밀유지를 어렵게 하고, 대화의 자유로운 형성 등을 위축시킬 수 있다. 따라서 이 사건 녹음행위가 헌법 제17조에서 보장하는 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(3) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 소장이 미결수용자에 대하여 실시하는 접견내용 녹음행위는 증거인멸의 가능성 및 추가범죄의 발생 가능성을 차단하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위한 것이다. 미결수용자는 아직 범죄 수사 중이거나 재판이 이루어지고 있는 상태이므로 접견시 가족 등을 통해 자신의 범죄에 대한 증거를 인멸할 가능성이 있는데, 특히 청구인과 같은 마약류사범의 경우에는 범죄의 은밀성과 조직연계성으로 인하여 이러한 가능성이 더욱 크다고 할 것이다. 또한 마약류사범은 그 중독성으로 인하여 재범자가 대다수를 차지한다는 점을 고려하여 보면, 교정시설 내부로 마약이 반입될 위험성이 항상 존재하므로 교정시설내의 안전과 질서유지가 근본적으로 위협받을 수 있어 엄중한 관리감독이 요구된다.
이러한 증거인멸 가능성과 교정질서에 대한 위험성이 상존하는 이상 미결수용자이면서 마약류수용자인 청구인의 접견내용을 녹음한 것은 증거인멸의 가능성과 추가범죄의 발생 가능성을 차단하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하는 측면이 높다는 점에서 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 수단 역시적합하다 할 것이다.
(나) 법무부는 종전에는 교도관이 동석하여 접견내용을 수기로 기록하거나개별적으로 녹음·녹화하도록 하였으나, 접견운용체계를‘녹음녹화접견관리시스템’으로 변경하면서 이 사건 녹음행위시에도 교도관 등이 동석하지 아니한채 접견이 이루어지게 되었는바, 이는 접견시 동석자가 없는 상태에서 더욱 자유로운 대화와 사적인 감정의 표현이 이루어지도록 함으로써 사생활의 자유와비밀의 보장 차원에서 종전보다 그 제한이 완화된 것이라고 할 수 있다.
더구나 미결수용자는 사법권의 독립에 의해 그 신분이 보장되는 법관의 구체적인 판단을 거쳐 발부한 영장에 의해 구금되어 격리된 시설에서 강제적인공동생활을 하고 있다는 점에서 사회적으로 합리적인 것으로 인정되는 미결수용자의 사생활의 비밀과 자유에 대한 기대는 집이나 자동차, 사무실이나 호텔에서 일반 개인이 갖는 사생활의 비밀과 자유에 대한 기대보다 제한적이라 할것이다.
한편 소장은 접견내용을 녹음·녹화하는 경우 수용자 및 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 그들에게 접견내용의 녹음·녹화사실을 말이나 서면 등으로 알려주어야 한다고 규정하고 있고(형집행법 제41조 제3항, 동법시행령 제62조 제2항), 녹음녹화접견실 및 접견대기실 등에는“녹음녹화접견시 유의사항”을 게시하고, 수시로 안내방송을 실시하고 있다(수용관리 업무지침 제144조). 나아가 이렇게 취득된 접견기록물은 그 보호·관리를 위하여접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용할 수 없게끔 규정하고 있는바(형집행법 시행령 제62조 제3항), 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있다. 이러한 점을 종합하면, 이 사건 녹음행위는 침해의 최소성 요건도갖추었다고 할 것이다.
(다) 이 사건 녹음행위는 접견내용이 녹음·녹화 등의 방법으로 기록된다는사실이 미리 고지되고 있으므로, 청구인이 나눈 접견내용에 대한 사생활의 비밀로서의 보호가치 역시 그리 크지 않다고 할 것이다. 결국 청구인의 접견내용을 녹음함으로써 증거인멸이나 형사법령 저촉행위의 위험을 방지하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하려는 공익은 청구인의 사익의 제한보다 훨씬 크고 중요한 것이라고 할 것이므로, 법익의 불균형을 인정하기도 어렵다.
(라) 따라서 이 사건 녹음행위는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

(1) 법적 근거
형사소송법 제199조 제2항 및 구‘공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률’제10조 제3항 제6호는 검사 등 관계기관이 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우 소장에게 접견기록물의 제출을 요청하여 그 접견기록물을제공받을 수 있도록 규정하고 있고, 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호는소장이 관계기관으로부터‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때’에 해당한다는 사유로 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에 기록물을 제공할 수 있도록 규정하고 있는 바, 위 규정들은 이 사건 제공행위의 법령상 근거가 된다.
(2) 제한되는 기본권
개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같이 개인정보의 공개와 이용에관하여 정보주체 스스로가 결정할 권리인 개인정보자기결정권의 보호대상이되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 또한 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사ㆍ수집ㆍ보관ㆍ처리ㆍ이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282, 판례집 17-2, 81, 90; 헌재 2010.9. 30. 2008헌바132, 판례집 22-2상, 597, 609-610 참조).
구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제2조 제2호는‘당해 개인을 식별할 수 있는 정보’뿐 아니라‘당해 정보만으로는 특정 개인을 식별할 수 없더라도 다른 정보와 용이하게 결합하여 식별할 수 있는 것을 포함한다’고 규정하고있다. 그런데 이 사건 접견녹음파일은 접견자의 성명, 녹음일시 등을 기록함으로써 특정 개인을 식별할 수 있고, 접견시 이루어지는 대화의 방식과 내용은개인의 신분, 사회적 지위 등 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 정보이므로 이 사건 접견녹음파일은 위 규정상‘개인정보’에 해당한다. 이처럼 이 사건 제공행위는 정보주체인 청구인의 동의없이 이 사건 접견녹음파일을 관계기관에 제공한 것으로 청구인의 개인정보자기결정권을 제한하는 것이므로 그 침해 여부가 문제된다.
(3) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 이 사건 제공행위는 앞서 본 바와 같이 관계 법령에서 수사기관이 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우 소장으로부터 접견기록물을 제공받을 수 있도록 규정하고 있고, 수사기관이 피의사실과 관련된 증거를 수집하여 형사사법의 실체적 진실을 발견하고 이를 통해 형사사법의 적정한 수행을 도모하기 위한 것으로서 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 수단 역시 적합하다고 할 것이다.
한편 소장으로 하여금 접견기록물을 수사기관에 제공할 수 있도록 규정한위 법령에서‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때’라고 규정하고있을 뿐 제공대상 접견기록물의 범위를 제한하지 않고 있는 점, 소장은 위 법령에 근거하여 보관 중인 접견기록물을 범죄의 수사 등의 목적에 필요한 때에국한하여 제공할 수 있는 점, 접견녹음시 미리 그 사실이 고지되는 점, 수사기관의 증거수집을 통한 실체적 진실의 발견 및 형사사법의 적정한 수행도모라는 입법목적 등을 고려할 때, 접견기록물의 제공범위와 미결수용자 구금의 목적과는 직접적인 관련이 없다고 할 것이다. 따라서 접견기록물은 구금의 근거가 된 범죄사실에 한정되지 않고, 관련 범죄나 다른 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위해서도 제공될 수 있다고 할 것이다.
이 사건에서 제공된 접견기록물은 앞서 살핀 바와 같이 청구인에 대한 일련의 계속적인 마약류 범죄에 대한 증거로 사용되었는바, 이는 이 사건 제공행위가 정당한 목적범위 내에서 이루어졌음을 보여주는 것이다.
(나) 앞서 본 바와 같이 합리적으로 인정되는 미결수용자의 사생활의 비밀과 자유에 대한 기대는 일반 개인의 그것보다 제한적이므로, 위 권리를 한 축으로 하고 있는 개인정보자기결정권과 관련하여 합리적으로 인정되는 미결수용자의 기대는 일반 개인의 기대와 같다고 할 수 없다. 특히 청구인과 같은 마약사범 미결수용자의 경우에는 마약범죄의 중독성, 상습성, 조직범죄성으로인해 다른 범죄와 연계될 가능성이 큰 점에 비추어, 그 기대는 더욱 제한적이라고 할 것이다.
접견내용의 녹음은 앞서 살펴본 바와 같이 사전에 녹음된다는 사실을 고지하도록 하고 있고, 접견기록물의 제공은 수사기관과 법원 등에 국한되며, 범죄의 수사와 공소제기 및 유지, 법원의 재판업무 수행 등을 위하여 필요한 경우에만 이루어진다(형집행법 시행령 제62조 제4항).
또한 접견기록물을 제공하게 될 경우 소장은 그 접견정보 취급자로 하여금
접견기록물을 요청한 기관의 명칭, 제공받는 목적, 제공 근거, 제공을 요청한범위, 그 밖에 필요한 사항을 녹음·녹화기록물 관리프로그램에 입력하게끔규정하는 등(동법 시행령 제62조 제5항) 접견기록물을 철저히 관리하도록 하는 절차적 규정을 마련하였는바, 이 사건 제공행위 역시 위 규정에 따라 이루어진 것이다. 특히 검사·사법경찰관리와 그 밖의 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하도록 규정하고 있고(형사소송법 제198조 제2항), 검사 및 직무상 수사와관계있는 검찰공무원은 형사소송법 제198조의 주의사항을 준수하도록 규정하고 있으며(검찰사건사무규칙 제7조), 나아가 개인정보를 제공받은 자는 보유기관의 동의 없이 당해 처리정보를 제3자에게 이용하게 하거나 제공하여서는아니 된다고 규정하고 있으므로(구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제10조 제5항), 녹음·제공된 접견내용은 수사와 공소제기 등에 필요한 범위 내에서만 사용되기 위한 제도적 장치도 마련되어 있다고 볼 것이다.
한편 피청구인이 청구인의 접견녹음파일을 제공하면서 수사나 공소의 제기등과 관련이 없거나 범죄혐의와 관련 없을 것으로 보이는 접견자와의 접견녹음파일은 제외하여 제공하여야 한다는 주장이 있을 수 있으나, 수사기관이나법원이 아닌 피청구인이 청구인의 대화내용 중 어떠한 부분이 수사, 공소제기등에 필요한 부분인지 구분하는 것은 실질적으로 불가능한 점, 수사기관이나법원은 청구인의 대화내용을 전체적으로 살펴보아야 수사 및 공소제기 등에필요한 부분인지 여부를 판단할 수 있는 점, 당사자 간의 대화에는 은어나 약어 등에 의해 일반적, 사적인 내용으로 보이는 것도 범죄와 관련된 경우도 있을 수 있어 범죄와의 관련성을 쉽게 파악하기 어려운 점 등을 고려할 때, 위주장은 타당하지 아니하다.
이러한 점을 종합하면, 이 사건 제공행위는 침해의 최소성 요건도 갖추었다고 할 것이다.
(다)이 사건 제공행위에 의하여 청구인에게는 자기가 나눈 사적 대화가 수사기관 등에 제공되는 불이익, 즉 자기 정보에 대한 결정권이 제한되는 등의 사익의 제한이 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 접견내용이 녹음, 녹화 등의 방법으로 기록된다는 사실이 미리 고지되고 있다는 점에서 그에 대한 보호가치가그리 크다고 볼 수는 없다. 결국 마약류사범으로서 미결수용자인 청구인의 접견내용을 수사기관 등에 제공하여 형사사법의 실체적 진실을 발견함으로써 형사적 정의를 구현하려는 공익은 청구인의 사익의 제한보다 훨씬 크고 중요한
것이라고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.
(라) 따라서 이 사건 제공행위는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다.
(4) 영장주의원칙 위반 여부
헌법 제12조 제3항은 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있고, 이 영장주의는법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 258; 헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 280, 286-287).
이 사건 제공행위는 수사기관이 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우 소장에게 접견기록물을 제공할 수 있도록 규정한 관계 법령에 근거한것으로, 직접적으로 물리적 강제력을 행사하는 등 강제처분을 수반하는 것이아니기 때문에 영장주의가 적용되지않는다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2,280, 287 참조).
따라서 이 사건 제공행위는 관계 법령에서 정해진 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로서 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배하였다고 할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 이진성의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 이진성의 반대의견
나는 다수의견과 달리 이 사건 제공행위가 비례원칙과 적법절차의 원칙에위배하여 헌법 제17조에 의하여 보장된 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 제한되는 기본권
헌법 제17조는 국민의 사생활의 비밀과 자유를 기본권으로 보장하고 있는바, 사생활의 비밀이란 사생활과 관련된 사사로운 자신만의 영역이 본인의 의사에 반하여 타인에게 알려지지 않도록 할 수 있는 권리를 말한다(헌재 2001.8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 203 참조).
이 사건에서 피청구인이 부산지방검찰청 검사장에게 제공한 청구인의 접견녹음파일에 기록된 내용은 배우자 등을 포함하여 모든 접견자와 청구인이 접견 중에 나눈 대화로서 사생활의 비밀과 자유의 보호영역인 사생활영역에 있어서의 내밀한 내용이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건 제공행위로 인하여 청구인의 사적인 대화내용이 청구인의 의사에 반하여 부산지방검찰청 검사장에게 알려지게 되었으므로, 이 사건 제공행위는 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.
다수의견은 이 사건 제공행위로 제한받는 기본권을 개인정보자기결정권으로 한정하고 있지만, 피청구인은 단순히 개인의 인격주체성을 특징짓는 개인정보만을 제공한 것이 아니라 접견 중 나눈 대화내용 전체를 제공한 것이므로,개인정보자기결정권을 넘어서 사생활의 비밀과 자유를 제한한다고 봄이 타당하다.
비록 청구인이 구속영장에 의하여 구금된 미결수용자로서 신체의 자유 등기본권에 대한 제한이 불가피하다 하더라도 접견자와의 대화내용을 비밀로 유지할 자유는 구속영장에 의하여 불가피하게 제한되어야 하는 기본권이라고 할수 없으므로, 이 사건 제공행위에 의한 청구인의 사생활의 비밀과 자유의 제한이 헌법에 위반되지 아니하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 비례원칙및 기본권을 제한하는 모든 국가작용에 적용되는 적법절차의 원칙을 준수하여야 한다.
나. 비례원칙 위배 여부
(1) 이 사건 제공행위로 인한 기본권제한은 근거 법률에서 정한 요건을 충족하여 접견녹음파일을 제공할 필요성이 인정되어야 하고, 제공의 범위가 목적달성에 필요한 최소한의 범위를 벗어나지 않아야 한다.
(2) 먼저 이 사건 제공행위가 법률에서 정한 요건을 충족하여 접견녹음파일을 제공할 필요성이 인정되는지에 관하여 살펴본다.
구‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률’제10조 제3항 제6호는 범죄의 수사에 필요한 경우에 개인정보파일 보유기관의 장이 당해 개인정보파일 보유목적 외의 목적으로 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있도록 규정하고 있다. 위 법률조항에 의하여 청구인의 접견녹음파일을 제공하기 위해서는 기록되어 있는 내용이 청구인 개인을 식별할 수 있는 정보 즉 개인정보이어야 하는데, 위 접견녹음파일에 기록된 청구인과 접견자 사이의 대화내용에 개인정보가 포함되어 있는지가 분명하지 아니하다. 뿐만 아니라 구‘공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률’제10조 제3항 단서는 범죄의 수사에 필요한 경우라 하더라도 정보주체 또는 제3자의 권리와 이익을 부당하게 침해할 우려가 있다고인정되는 때에는 개인정보파일의 처리정보를 제공할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 청구인의 접견녹음파일에는 개인정보에 해당하지 아니한 청구인의사사로운 대화내용이나 접견자의 개인정보 등이 포함되어 있을 가능성이 있어서 정보주체 또는 제3자의 권리와 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우라고 할 수 있으므로, 이 사건 제공행위는 구‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률’제10조 제3항에 의한 적법한 제공이라고 할 수 없다.
그리고 형집행법 제41조 제4항, 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호는 교정시설의 장이 관계기관으로부터 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요하다는 사유로 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에는 기록물을 제공할 수있도록 규정하고 있다. 미결수용자의 구금 목적은 구금의 원인이 된 당해 사건의 증거인멸 방지 및 강제수사, 재판절차의 원활한 진행을 도모하기 위한 것이고 별도의 범죄혐의에 대한 수사나 증거수집을 위한 것은 아니라 할 것이다.그러므로 위 법률조항 중 접견기록물의 제공을 요하는 사유인‘범죄의 수사와공소의 제기 및 유지’란‘구금의 원인이 된 당해 범죄사건’의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 사항에 한정되는 것으로 해석함이 타당하다. 그런데 부산지방검찰청 검사장은 구금의 원인이 된 당해 범죄사건 수사와 공소유지를 위하여 청구인의 접견녹음파일 제공을 요청한 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건
제공행위는 위 법령조항에서 정한 접견녹음파일 제공요건을 충족하였다고 볼수 없다.
따라서 이 사건 제공행위는 청구인의 접견녹음파일을 부산검찰청 검사장에게 제공할 필요성이 있음을 인정할 수 없는 상태에서 이루어진 기본권 제한행위이다.
(3) 다음으로 이 사건 제공행위에 의한 청구인의 접견녹음파일 제공이 범죄수사에 필요한 최소한의 범위를 벗어났는지에 관하여 살펴본다.
범죄의 수사를 위하여 미결수용자의 접견녹음파일을 제공하는 것이 필요하다 하더라도 그 범위는 범죄혐의사실과 관련되는 부분으로 한정되어야 한다.그런데 아래에서 보는 바와 같이 부산지방검찰청 검사장은 청구인의 접견녹음파일을 필요로 하는 범죄혐의사실을 구체적으로 적시하지 아니하여 어느 범위의 접견녹음파일 제공이 필요한지 전혀 알 수 없고, 그 결과 이 사건 제공행위에 의하여 범죄 수사에 필요한 범위를 넘어서서 범죄 수사와 무관한 청구인의사사로운 대화내용이 누설되었다.
다수의견은, 청구인의 대화내용 중 어떠한 부분이 수사, 공소제기 등에 필요한 부분인지를 피청구인이 구분하는 것이 실질적으로 불가능한 점 등에 비추어 범죄수사와 관련이 없는 대화내용을 제거하는 것은 타당하지 않다고 주장한다. 그러나 접견내용을 필요로 하는 범죄의 수사란 구체적인 범죄혐의사실을 전제로 한 것이고, 범죄혐의사실이 제시된다면 청구인의 대화내용을 구체적으로 분석하여 범죄혐의사실과 관련 없는 부분을 제거하는 것이 현실적으로어렵지 않다 할 것이다. 또한 접견자와 청구인과의 관계, 접견시기 등에 비추어 범죄혐의사실과 아무런 관련이 없을 것으로 보이는 접견자와의 접견녹음파일을 제외하거나 제공의 범위를 특정 시점의 접견녹음파일로 제한하는 것도가능하므로, 피청구인이 범죄혐의사실과의 관련성을 참작하여 제공의 범위를한정하는 것이 얼마든지 가능하다 할 것이다.
따라서 이 사건 제공행위는 범죄의 수사에 필요한 최소한의 범위를 벗어난기본권 제한행위이다.
(4) 결국 피청구인은 청구인의 접견녹음파일을 제공할 필요성이 인정되지아니한 상태에서 이 사건 제공행위를 통하여 범죄와 관련이 없는 청구인의 사적인 대화내용까지 제3자에게 누설하였으므로, 이 사건 제공행위는 비례원칙에 위배된다.
다. 적법절차원칙 위배 여부
검사가 범죄수사를 위하여 미결수용자의 접견녹음파일 제공을 요청하고 교정시설의 장이 이를 검사에게 제공한 행위는 검사가 미결수용자의 의사에 반하여 접견녹음파일에 기록된 정보를 증거물로 수집하는 행위이다. 이는 실질적으로 수사기관이 접견녹음파일에 기록된 전자정보를 압수하는 것과 동일하다. 그런데 압수를 위해서는 피의자에게 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 자료와 압수의 필요 및 해당 사건과의 관련성을 인정할 수 있는 자료를 제출하여(형사소송법 제215조, 형사소송규칙 제108조 제1항) 법관으로부터 영장을 발부받아야 하고, 압수·수색영장의 집행은 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분에 한정되어야 하며, 집행의 일시와 장소를 피의자에게통지하여 집행에 참여할 수 있도록 하거나 정보저장매체 등의 압수사실을 정보주체에게 지체 없이 알려야 하는(형사소송법 제219조, 제106조 제4항, 제122조) 등의 제한을 받는다.
비록 이 사건 제공행위는 교정시설의 장의 접견기록물 제공행위로서 수사기관의 수사행위라고는 할 수 없어서 위와 같은 영장주의가 직접 적용되지는않는다 하더라도 그 실질이 압수와 동일한 이상 압수영장의 발부 및 집행에준하는 정도의 적법절차의 원칙이 적용되어야 할 것이다. 그러므로 이 사건제공행위가 헌법에 위반되지 아니하기 위해서는 구체적인 범죄의 혐의사실과 청구인의 접견내용과의 관련성을 인정할 수 있어야 하고, 청구인의 절차참여를 보장하거나 최소한 사후에라도 제공사실을 청구인에게 통지하여야한다.
그런데 부산지방검찰청 검사장은 범죄혐의사실을 구체적으로 적시하거나청구인의 접견내용과 범죄혐의사실과의 관련성을 인정할 만한 아무런 자료를제출하지 아니한 채 청구인에 대한 입감일 이후의 모든 접견녹음파일의 송부를 요청하였다. 부산지방검찰청 검사장의 이러한 요청만으로는 청구인의 접견녹음파일이 어떠한 범죄혐의사실과 어느 범위에서 관련이 되어 있는지 전혀알 수 없음에도 피청구인은 이 사건 제공행위를 하여 청구인의 접견녹음파일에 기록된 모든 정보를 수사기관에 제공하고, 청구인에게 이를 통지하지도 아니하였다.
검사가 구금의 사유가 된 당해 사건과의 관련성이나 별도의 추가적인 범죄혐의를 제시하지 아니하고 압수영장도 발부받지 아니한 채 투망식으로 미결수용자의 모든 접견녹음파일 제공을 요청하고, 교정시설의 장이 무조건 이에 응하는 방식의 수사관행은 더 이상 용납될 수 없다.
따라서 피청구인의 이 사건 제공행위는 적법절차의 원칙에 위배된다.
라. 소결론
그렇다면 이 사건 제공행위는 비례원칙과 적법절차의 원칙에 위배하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로서 취소되어야 하나 이미 행위가종료되었으므로 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하여야 한다.
재판관  이강국(재판장) 박한철 이정미 김이수 이진성 김창종안창호 강일원
[별지]관련조항
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것)
제41조(접견)①수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1.형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2.「형사소송법」이나 그 밖의 법률에 따른 접견금지의 결정이 있는 때
3.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
4.시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
②소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로하여금 수용자의 접견내용을 청취ㆍ기록ㆍ녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.
1.범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가있는 때
2.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때
3.시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때
③제2항에 따라 녹음ㆍ녹화하는 경우에는 사전에 수용자 및 그 상대방에게그 사실을 알려 주어야 한다.
④접견의 횟수ㆍ시간ㆍ장소ㆍ방법 및 접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2009. 3. 18. 대통령령 제21350호로 개정된 것)
제61조(접견시 유의사항 고지) 소장은 법 제41조에 따라 접견을 하게 하는경우에는 수용자와 그 상대방에게 접견시 유의사항을 방송이나 게시물 부착등 적절한 방법으로 알려줘야 한다.
제62조(접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화)①소장은 법 제41조 제2항의청취ㆍ기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다.
②소장은 특별한 사정이 없으면 교도관으로 하여금 법 제41조 제3항에 따라 수용자와 그 상대방에게 접견내용의 녹음ㆍ녹화 사실을 수용자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면 등 적절한 방법으로 알려 주게 하여야 한다.
③소장은 법 제41조 제2항에 따라 청취ㆍ녹음ㆍ녹화한 경우의 접견기록물에 대한 보호ㆍ관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용해서는 아니 된다.
④소장은 관계기관으로부터 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 제3항의 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에는 기록물을 제공할 수 있다.
1. 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 때
2.범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때
⑤소장은 제4항에 따라 녹음ㆍ녹화 기록물을 제공할 경우에는 제3항의 접견정보 취급자로 하여금 녹음ㆍ녹화기록물을 요청한 기관의 명칭, 제공받는 목적, 제공 근거, 제공을 요청한 범위, 그 밖에 필요한 사항을 녹음·녹화기록물관리프로그램에 입력하게 하고, 따로 이동식 저장매체에 옮겨 담아 제공한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령제655호로 제정된 것)
제168조(녹음·녹화 기록물의 관리) 소장은 전자장비로 녹음·녹화된 기록물을「공공기록물 관리에 관한 법률」에 따라 관리하여야 한다.
제194조(엄중관리대상자의 구분) 법 제104조에 따라 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하여야하는 수용자(이하 이 장에서“엄중관리대상자”라 한다)는 다음 각 호와 같이구분한다.
1.조직폭력수용자(제199조 제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다)
2.마약류수용자(제205조 제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하같다)
3.관심대상수용자(제211조 제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다)
제204조(지정기준) 마약류수용자의 지정기준은 다음 각 호와 같다.
1.구속영장, 공소장 또는 판결문에「마약류관리에 관한 법률」,「마약류 불법거래방지에 관한 특례법」,그 밖에 마약류에 관한 형사 법률이 적용된 수용자
2.제1호에 해당하는 형사 법률을 적용받아 집행유예가 선고되어 그 집행유예 기간 중에 별건으로 수용된 수용자
제205조(지정 및 해제)①소장은 제204조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 마약류수용자로 지정하여야 한다. 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제204조 제1호에 해당하는 경우에도 또한 같다.
②소장은 제1항에 따라 마약류수용자로 지정된 사람에 대하여는 특별한 사유가 없으면 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다.
수용관리 업무지침(2010. 8. 1. 법무부예규 제952호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6.“녹음녹화접견관리시스템”이란 교도관의 참여 없이 기계적 장치에의하여 접견과정을 영상모니터링·청취·녹음 또는 녹화하는 접견운용체계를 말한다.
7.“녹음녹화접견”이란 녹음녹화접견관리시스템에 의하여 수용자와 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견하는 것을 말한다.
제141조(녹음녹화접견 대상자)①소장은 미결수용자의 접견시 변호인과 접견하는 경우를 제외하고 녹음녹화접견을 실시하여야 한다.
②소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 수형자 등에 대하여는 녹음녹화접견을 실시하여야 한다.
2. 엄중관리대상자
③제1항에도 불구하고 형확정 대기중인 미결수용자의 녹음녹화접견에 대하여는 제2항을 준용한다.
제144조(녹음녹화접견 안내 및 고지) 녹음녹화접견실 및 접견대기실 등에는별표 9의“녹음녹화접견시 유의사항”을 게시하고, 수시로 안내방송을 실시하여야 한다.
제152조(녹음녹화접견내용의 보존)①수용자와 접견민원인 간의 녹음녹화접견시 접견내용은 녹음·녹화하여 녹음·녹화서버에 1차 저장 후 녹음파일은 교정본부 또는 지방교정청 전산실로 전송하여 보존하고 녹화파일은 해당교정시설 서버에 저장ㆍ보존한다.
②녹음파일을 교정본부 또는 지방교정청 전산실로 전송하지 못하는 경우에는 백업파일 등을 전송하거나 녹음파일을 청취한 후 기록하여 접견대장에편철하여 보관한다.
③천재지변 등 불가피한 사유로 접견녹음파일을 생성하지 못하는 경우에는 파일생성 누락사유 등을 문서 또는 교정정보시스템 녹음파일 누락자 등록프로그램을 통하여 지방교정청장의 승인을 받아야 한다.
④녹음파일의 보존기간은 해당 수용자의 출소일로부터 3년, 녹화파일의 보존기간은 접견일로부터 30일로 한다.
형사소송법(207. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)
제198조(준수사항)②검사·사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하며 수사에 방해되는 일이 없도록 하여야 한다.
제199조(수사와 필요한 조사)②수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.
검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정된 것)
제7조(수사기밀의 유지 등) 검사 및 직무상 수사와 관계있는 검찰공무원은「형사소송법」제198조의 주의사항을 준수하여야 한다.
구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8448호로 개정되고, 2011. 3. 29. 법률 제10465호로 폐지되기 전의 것)
제10조(처리정보의 이용 및 제공의 제한)①보유기관의 장은 다른 법률에따라 보유기관 내부 또는 보유기관 외의 자에 대하여 이용하게 하거나 제공하는 경우를 제외하고는 당해 개인정보파일의 보유목적 외의 목적으로 처리정보를 이용하게 하거나 제공하여서는 아니 된다.
③보유기관의 장은 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 개인정보파일의 보유목적외의 목적으로 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에도 정보주체 또는 제3자의 권리와 이익을 부당하게 침해할 우려가 있다고인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
6.범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우
7.법원의 재판업무수행을 위하여 필요한 경우
⑤보유기관으로부터 처리정보를 제공받은 자는 보유기관의 동의 없이 당해 처리정보를 제3자에게 이용하게 하거나 제공하여서는 아니 된다.
pansiMatt: 1. 구치소장이 청구인과 배우자의 접견을 녹음한 행위(이하 ‘이 사건 녹음행위’라 한다)가 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 구치소장이 검사의 요청에 따라 청구인과 배우자의 접견녹음파일을 제공한 행위(이하 ‘이 사건 제공행위’라 한다)가 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 녹음행위는 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하기 위한 것으로서 그 목적이 정당할 뿐 아니라 수단이 적절하다. 또한, 소장은 미리 접견내용의 녹음 사실 등을 고지하며, 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 침해의 최소성 요건도 갖추었고, 이 사건 녹음행위는 미리 고지되어 청구인의 접견내용은 사생활의 비밀로서의 보호가치가 그리 크지 않다고 할 것이므로 법익의 불균형을 인정하기도 어려워, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하였다고 볼 수 없다. 
2. 이 사건 제공행위에 의하여 제공된 접견녹음파일로 특정개인을 식별할 수 있고, 그 대화내용 등은 인격주체성을 특징짓는 사항으로 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 정보이므로, 정보주체인 청구인의 동의 없이 접견녹음파일을 관계기관에 제공하는 것은 청구인의 개인정보자기결정권을 제한하는 것이다. 그런데 이 사건 제공행위는 형사사법의 실체적 진실을 발견하고 이를 통해 형사사법의 적정한 수행을 도모하기 위한 것으로 그 목적이 정당하고, 수단 역시 적합하다. 또한, 접견기록물의 제공은 제한적으로 이루어지고, 제
공된 접견내용은 수사와 공소제기 등에 필요한 범위 내에서만 사용하도록 제도적 장치가 마련되어 있으며, 사적 대화내용을 분리하여 제공하는 것은 그 구분이 실질적으로 불가능하고, 범죄와 관련 있는 대화내용을 쉽게 파악하기 어려워 전체제공이 불가피한 점 등을 고려할 때 침해의 최소성 요건도 갖추고 있다. 나아가 접견내용이 기록된다는 사실이 미리 고지되어 그에 대한 보호가치가 그리 크다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 법익의 불균형을 인정하기도 어려우므로, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다.
재판관 이진성의 반대의견
이 사건 제공행위는 청구인 개인의 인격주체성을 특징짓는 정보뿐만 아니라 사적인 대화내용 전체를 제공의 대상으로 삼고 있으므로, 이에 의하여 제한되는 기본권은 사생활의 비밀과 자유로 봄이 타당하다. 
이 사건 제공행위로 제공된 접견녹음파일에는 청구인의 사사로운 대화내용 등이 포함되어 정보주체 또는 제3자의 권리와 이익을 부당하게 침해할 우려가 있으므로 구 ‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률’ 제10조 제3항에 의한 적법한 제공이 아니고, 접견기록물의 제공을 요하는 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지’란 ‘구금의 원인이 된 당해 범죄사건’에 한정되는 것으로 해석하여야 하므로, 이 사건 제공행위는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 시행령 제62조 제4항 제2호의 제공요건을 충족하지도 아니하였다. 
이 사건 제공행위는 청구인의 접견녹음파일을 필요로 하는 범죄혐의사실이 구체적으로 적시되지 아니하고, 그 결과 범죄수사에 필요한 범위를 넘어서서 범죄수사와 무관한 청구인의 사사로운 대화내용이 누설되었으므로 범죄의 수사에 필요한 최소한의 범위를 벗어난 행위이다. 
또한, 이 사건 제공행위는 그 실질이 압수와 동일하여 그에 준하는 정도의 적법절차의 원칙이 적용되어야 하는데, 구체적인 범죄혐의사실과 접견내용과의 관련성을 인정할 수 없고, 청구인에게 제공사실이 통지되는 등의 절차적 보장도 없으므로, 적법절차의 원칙에 위배된다.
refrnPrvsn: 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8448호로 개정되고, 2011. 3. 29. 법률 제10465호로 폐지되기 전의 것) 제10조(처리정보의 이용 및 제공의 제한) ① 보유기관의 장은 다른 법률에 따라 보유기관 내부 또는 보유기관 외의 자에 대하여 이용하게 하거나 제공하는 경우를 제외하고는 당해 개인정보파일의 보유목적 외의 목적으로 처리정보를 이용하게 하거나 제공하여서는 아니 된다. 
② 생략
③ 보유기관의 장은 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 개인정보파일의 보유목적 외의 목적으로 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에도 정보주체 또는 제3자의 권리와 이익을 부당하게 침해할 우려가 있다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
1.～5. 생략
6. 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우
7. 법원의 재판업무수행을 위하여 필요한 경우
④ 생략
⑤ 보유기관으로부터 처리정보를 제공받은 자는 보유기관의 동의 없이 당해 처리정보를 제3자에게 이용하게 하거나 제공하여서는 아니 된다. 
⑥ 생략
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제198조(준수사항) ① 피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다.
② 검사ㆍ사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하며 수사에 방해되는 일이 없도록 하여야 한다.
형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제199조(수사와 필요한 조사) ① 생략
② 수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제41조(접견) ① 수용자는 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2. 「형사소송법」이나 그 밖의 법률에 따른 접견금지의 결정이 있는 때
3. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
4. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취ㆍ기록ㆍ녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.
1. 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때
3. 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때
③ 제2항에 따라 녹음ㆍ녹화하는 경우에는 사전에 수용자 및 그 상대방에게 그 사실을 알려 주어야 한다.
④ 접견의 횟수ㆍ시간ㆍ장소ㆍ방법 및 접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2009. 3. 18. 대통령령 제21350호로 개정된 것) 제61조(접견 시 유의사항 고지) 소장은 법 제41조에 따라 접견을 하게 하는 경우에는 수용자와 그 상대방에게 접견 시 유의사항을 방송이나 게시물 부착 등 적절한 방법으로 알려줘야 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2009. 3. 18. 대통령령 제21350호로 개정된 것) 제62조(접견내용의 청취ㆍ기록ㆍ녹음ㆍ녹화) ① 소장은 법 제41조제2항의 청취ㆍ기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다.
② 소장은 특별한 사정이 없으면 교도관으로 하여금 법 제41조제3항에 따라 수용자와 그 상대방에게 접견내용의 녹음ㆍ녹화 사실을 수용자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면 등 적절한 방법으로 알려 주게 하여야 한다.
③ 소장은 법 제41조제2항에 따라 청취ㆍ녹음ㆍ녹화한 경우의 접견기록물에 대한 보호ㆍ관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용해서는 아니 된다.
④ 소장은 관계기관으로부터 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 제3항의 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에는 기록물을 제공할 수 있다.
1. 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 때
2. 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때
⑤ 소장은 제4항에 따라 녹음ㆍ녹화 기록물을 제공할 경우에는 제3항의 접견정보 취급자로 하여금 녹음ㆍ녹화기록물을 요청한 기관의 명칭, 제공받는 목적, 제공 근거, 제공을 요청한 범위, 그 밖에 필요한 사항을 녹음ㆍ녹화기록물 관리프로그램에 입력하게 하고, 따로 이동식 저장매체에 옮겨 담아 제공한다.
검찰사건사무규칙(2007. 2. 20. 법무부령 제606호로 개정된 것) 제7조(수사기밀의 유지등) 검사 및 직무상 수사와 관계있는 검찰공무원은 「형사소송법」 제198조의 주의사항을 준수하여야 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제168조(녹음ㆍ녹화 기록물의 관리) 소장은 전자장비로 녹음ㆍ녹화된 기록물을 「공공기록물 관리에 관한 법률」에 따라 관리하여야 한다.
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제194조(엄중관리대상자의 구분) 법 제104조에 따라 교정시설의 안전과 질서
유지를 위하여 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하여야 하는 수용자(이하 이 장에서 “엄중관리대상자”라 한다)는 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 조직폭력수용자(제199조제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다)
2. 마약류수용자(제205조제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다)
3. 관심대상수용자(제211조제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다)
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제204조(지정기준) 마약류수용자의 지정기준은 다음 각 호와 같다.
1. 구속영장, 공소장 또는 판결문에 「마약류관리에 관한 법률」,「마약류 불법거래방지에 관한 특례법」, 그 밖에 마약류에 관한 형사 법률이 적용된 수용자
2. 제1호에 해당하는 형사 법률을 적용받아 집행유예가 선고되어 그 집행유예 기간 중에 별건으로 수용된 수용자
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제205조(지정 및 해제) ① 소장은 제204조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 마약류수용자로 지정하여야 한다. 현재의 수용생활 중 집행되었거나 집행할 형이 제204조제1호에 해당하는 경우에도 또한 같다.
② 소장은 제1항에 따라 마약류수용자로 지정된 사람에 대하여는 특별한 사유가 없으면 석방할 때까지 지정을 해제할 수 없다.
수용관리 업무지침(2010. 8. 1. 법무부예규 제952호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1.～5. 생략
6. “녹음녹화접견관리시스템”이란 교도관의 참여 없이 기계적 장치에 의하여 접견과정을 영상모니터링·청취·녹음 또는 녹화하는 접견운용체계를 말한다. 
7. “녹음녹화접견”이란 녹음녹화접견관리시스템에 의하여 수용자와 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견하는 것을 말한다. 
수용관리 업무지침(2010. 8. 1. 법무부예규 제952호로 개정된 것) 제141조(녹음녹화접견 대상자) ① 소장은 미결수용자의 접견시 변호인과 접견하는 경우를 제외하고 녹음녹화접견을 실시하여야 한다.
② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 수형자 등에 대하여는 녹음녹화접견을 실시하여야 한다.
2. 엄중관리대상자
③ 제1항에도 불구하고 형확정 대기 중인 미결수용자의 녹음녹화접견에 대하여는 제2항을 준용한다.
수용관리 업무지침(2010. 8. 1. 법무부예규 제952호로 개정된 것) 제144조(녹음녹화접견 안내 및 고지) 녹음녹화접견실 및 접견대기실 등에는 별표 9의 “녹음녹화접견시 유의사항”을 게시하고, 수시로 안내방송을 실시하여야 한다.
수용관리 업무지침(2010. 8. 1. 법무부예규 제952호로 개정된 것) 제152조(녹음녹화접견내용의 보존) ① 수용자와 접견민원인 간의 녹음녹화접견시 접견내용은 녹음·녹화하여 
녹음·녹화서버에 1차 저장 후 녹음파일은 교정본부 또는 지방교정청 전산실로 전송하여 보존하고 녹화파일은 해당 교정시설 서버에 저장ㆍ보존한다.
② 녹음파일을 교정본부 또는 지방교정청 전산실로 전송하지 못하는 경우에는 백업파일 등을 전송하거나 녹음파일을 청취한 후 기록하여 접견대장에 편철하여 보관한다.
③ 천재지변 등 불가피한 사유로 접견녹음파일을 생성하지 못하는 경우에는 파일생성 누락사유 등을 문서 또는 교정정보시스템 녹음파일 누락자 등록 프로그램을 통하여 지방교정청장의 승인을 받아야 한다.
④ 녹음파일의 보존기간은 해당 수용자의 출소일로부터 3년, 녹화파일의 보존기간은 접견일로부터 30일로 한다.
refrnPrcdnt: 헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 258
헌재 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 661-662
헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185, 206
헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282, 판례집 17-2, 81, 90
헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 280, 286-287
헌재 2010. 9. 30. 2008헌바132, 판례집 22-2상, 597, 609-610
헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2하, 840, 846-847
event: 청 구 인 김○규
국선대리인 변호사 정태용
피청구인 부산구치소장
eventCol1: 청구인|김○규국선대리인 변호사 정태용
eventCol2: 피청구인|부산구치소장
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2009. 4. 28. 마약류관리에 관한 법률위반(향정) 혐의로 구속되어 2009. 5. 7. 부산구치소에 수용되고, 2009. 5. 13. 기소되었으며(부산지방법원 2009고단2103), 2009. 6. 11. 같은 죄로 추가 기소된 다음(부산지방법원 2009고
단2677), 양 사건은 2009. 6. 23. 병합되었다.
한편 청구인은 또다시 마약류관리에 관한 법률위반(향정)으로 2009. 11. 26.과 2009. 12. 23.에 각각 기소된 뒤(부산지방법원 2009고합742, 2009고합783), 양 사건은 2009. 12. 24. 병합되었다.
(2) 피청구인은 청구인이 2009. 5. 7. 부산구치소에 수용된 이후 청구인과 배우자 사이에 이루어진 접견내용을 녹음하고, 2009. 6. 9. 부산지방검찰청 검사장의 요구에 따라 청구인에 대한 접견녹음파일을 제공하였는바, 이는 2009. 11. 26. 추가로 공소 제기된 위 부산지방법원 2009고합742 사건에서 범죄사실 인정의 증거로 사용되었다.
(3)이에 청구인은 피청구인이 위와 같이 청구인과 배우자 사이의 접견을 녹음하여 제공한 행위로 인해 청구인의 사생활의 자유 등 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 주장하며, 2010. 3. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2009. 5. 7.부터 2009. 6. 8.까지 청구인과 배우자의 접견을 녹음하여 2009. 6. 9. 부산지방검찰청 검사장에게 그 접견녹음파일을 제공한 행위(이하 전자를 ‘이 사건 녹음행위’, 후자를 ‘이 사건 제공행위’라 한다)가 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지 여부이고 관련조항의 내용은 [별지]의 기재와 같다.
2. 청구인의 주장요지
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제41조 제2항은 각 호의 특별한 사유가 있는 경우에만 수용자의 접견내용에 대한 녹음 등을 할 수 있는데, 청구인에게는 이러한 특별한 사유가 없음에도 불구하고 피청구인이 청구인의 접견내용을 위법하게 녹음하였으며, 이와 같이 위법 수집한 접견녹음파일을 부산지방검찰청 검사장에게 제공하여 형사사건의 증거자료로 활용하도록 하였고 이로 인하여 청구인이 가족과 나눈 사적이고 은밀한 대화가 수사기관 및 법원에 노출되도록 하였는바, 이는 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 본질적으로 침해하는 행위이다.
3. 판  단
가. 미결수용자의 법적 지위와 그 기본권 제한
형집행법 제2조 제2호에 따르면 ‘미결수용자’란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 의미한다.
미결수용자들은 격리된 시설에서 강제적 공동생활을 하므로 구금목적의 달
성 즉 도주ㆍ증거인멸의 방지와 규율 및 안전유지를 위한 통제의 결과 헌법이 보장하는 신체의 자유, 사생활의 비밀 및 자유 등 기본권에 대한 제한을 받는 것이 불가피하다. 물론 미결수용자의 경우에도, 국가가 개인의 불가침의 기본적인 인권을 확인하고 보장할 의무(헌법 제10조)로부터 자유로워질 수는 없다 할 것이고 이러한 기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 규정한 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137등, 판례집 11-1, 653, 661-662; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마527, 판례집 23-2 하, 840, 846-847 참조).
이처럼 미결구금은 법관에 의해 수사 및 재판 등의 절차 확보를 위해 불가피한 것으로 판단되었다는 점과 구금자체의 폐단을 최소화하고 필요이상으로 자유와 권리가 제한되는 것을 피하여야 한다는 점을 종합적으로 고려하여, 미결수용자에 대한 규율수단의 선택에 있어 충돌되는 이익 상호 간의 신중한 비교형량이 이루어져야 할 것이다.
나. 이 사건 녹음행위에 대한 판단
(1) 법적 근거
미결수용자는 교정시설 외부에 있는 사람과 접견할 수 있는데, 이 때 형집행법 제41조 제2항은 "교정시설의 장(이하 ‘소장’이라 한다)은 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때(제1호), 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때(제2호), 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때(제3호) 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취&#183;기록&#183;녹음 또는 녹화하게 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이 규정 중 제1호 및 제3호는 미결수용자인 청구인의 접견내용을 녹음할 수 있는 법률상 근거가 된다.
형집행법 시행령 제62조 및 형집행법 시행규칙 제168조는 접견내용을 녹음 등 기록하는 경우 그 구체적 절차와 관리방법 등을 규정하고 있다. 접견내용의 녹음에 관한 구체적 시행지침은 ‘수용관리 업무지침(법무부예규)’에서 규정하고 있는데, 소장은 미결수용자의 접견시 변호인과 접견하는 경우를 제외하고는 녹음녹화접견을 실시하도록 규정되어 있다(수용관리 업무지침 제141조 제1항).
또한 구속영장, 공소장 또는 판결문에 ‘마약류관리에 관한 법률’, ‘마약류 불법거래방지에 관한 특례법’, 그 밖에 마약류에 관한 형사 법률이 적용된 수용자에 대하여는 마약류수용자로 지정하고(형집행법 시행규칙 제204조 제1호,
제205조 제1항), 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 위와 같은 마약류수용자 등의 경우 엄중관리대상자로 지정하는데(형집행법 시행규칙 제194조 제2호), 소장은 엄중관리대상자에 해당하는 수형자 등에 대하여는 녹음녹화접견을 실시하도록 하여(수용관리 업무지침 제141조 제2항 제2호, 제3항), 마약류에 관한 형사 법률이 적용되어 수용된 자의 경우 일반 미결수용자가 변호인 아닌 사람과 접견하는 경우와 마찬가지로 녹음녹화접견이 실시된다.
(2) 제한되는 기본권
헌법 제17조는 모든 국민이 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니할 권리를 규정하고 있는바, 사생활의 비밀은 국가가 사생활영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기본권이며, 사생활의 자유는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하는 것에 대한 보호를 의미한다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185, 206).
이 사건 녹음행위는 미결수용자인 청구인이 배우자와 접견시 그 대화내용을 녹음한 것으로서 청구인의 내밀한 대화내용의 비밀유지를 어렵게 하고, 대화의 자유로운 형성 등을 위축시킬 수 있다. 따라서 이 사건 녹음행위가 헌법 제17조에서 보장하는 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(3) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 소장이 미결수용자에 대하여 실시하는 접견내용 녹음행위는 증거인멸의 가능성 및 추가범죄의 발생 가능성을 차단하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지를 위한 것이다. 미결수용자는 아직 범죄 수사 중이거나 재판이 이루어지고 있는 상태이므로 접견시 가족 등을 통해 자신의 범죄에 대한 증거를 인멸할 가능성이 있는데, 특히 청구인과 같은 마약류사범의 경우에는 범죄의 은밀성과 조직연계성으로 인하여 이러한 가능성이 더욱 크다고 할 것이다. 또한 마약류사범은 그 중독성으로 인하여 재범자가 대다수를 차지한다는 점을 고려하여 보면, 교정시설 내부로 마약이 반입될 위험성이 항상 존재하므로 교정시설 내의 안전과 질서유지가 근본적으로 위협받을 수 있어 엄중한 관리감독이 요구된다.
이러한 증거인멸 가능성과 교정질서에 대한 위험성이 상존하는 이상 미결수용자이면서 마약류수용자인 청구인의 접견내용을 녹음한 것은 증거인멸의 가능성과 추가범죄의 발생 가능성을 차단하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하는 측면이 높다는 점에서 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 수단 역시 적합하다 할 것이다.
(나) 법무부는 종전에는 교도관이 동석하여 접견내용을 수기로 기록하거나 개별적으로 녹음&#183;녹화하도록 하였으나, 접견운용체계를 ‘녹음녹화접견관리시스템’으로 변경하면서 이 사건 녹음행위시에도 교도관 등이 동석하지 아니한 채 접견이 이루어지게 되었는바, 이는 접견시 동석자가 없는 상태에서 더욱 자유로운 대화와 사적인 감정의 표현이 이루어지도록 함으로써 사생활의 자유와 비밀의 보장 차원에서 종전보다 그 제한이 완화된 것이라고 할 수 있다.
더구나 미결수용자는 사법권의 독립에 의해 그 신분이 보장되는 법관의 구체적인 판단을 거쳐 발부한 영장에 의해 구금되어 격리된 시설에서 강제적인 공동생활을 하고 있다는 점에서 사회적으로 합리적인 것으로 인정되는 미결수용자의 사생활의 비밀과 자유에 대한 기대는 집이나 자동차, 사무실이나 호텔에서 일반 개인이 갖는 사생활의 비밀과 자유에 대한 기대보다 제한적이라 할 것이다.
한편 소장은 접견내용을 녹음&#183;녹화하는 경우 수용자 및 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 그들에게 접견내용의 녹음&#183;녹화사실을 말이나 서면 등으로 알려주어야 한다고 규정하고 있고(형집행법 제41조 제3항, 동법 시행령 제62조 제2항), 녹음녹화접견실 및 접견대기실 등에는 "녹음녹화접견 시 유의사항"을 게시하고, 수시로 안내방송을 실시하고 있다(수용관리 업무지침 제144조). 나아가 이렇게 취득된 접견기록물은 그 보호&#183;관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용할 수 없게끔 규정하고 있는바(형집행법 시행령 제62조 제3항), 접견기록물의 엄격한 관리를 위한 제도적 장치도 마련되어 있다. 이러한 점을 종합하면, 이 사건 녹음행위는 침해의 최소성 요건도 갖추었다고 할 것이다.
(다) 이 사건 녹음행위는 접견내용이 녹음&#183;녹화 등의 방법으로 기록된다는 사실이 미리 고지되고 있으므로, 청구인이 나눈 접견내용에 대한 사생활의 비밀로서의 보호가치 역시 그리 크지 않다고 할 것이다. 결국 청구인의 접견내용을 녹음함으로써 증거인멸이나 형사법령 저촉행위의 위험을 방지하고, 교정시설 내의 안전과 질서유지에 기여하려는 공익은 청구인의 사익의 제한보다 훨씬 크고 중요한 것이라고 할 것이므로, 법익의 불균형을 인정하기도 어렵다.
(라) 따라서 이 사건 녹음행위는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 제공행위에 대한 판단
(1) 법적 근거
형사소송법 제199조 제2항 및 구 ‘공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률’ 제10조 제3항 제6호는 검사 등 관계기관이 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우 소장에게 접견기록물의 제출을 요청하여 그 접견기록물을 제공받을 수 있도록 규정하고 있고, 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호는 소장이 관계기관으로부터 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때’에 해당한다는 사유로 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에 기록물을 제공할 수 있도록 규정하고 있는 바, 위 규정들은 이 사건 제공행위의 법령상 근거가 된다.
(2) 제한되는 기본권
개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같이 개인정보의 공개와 이용에 관하여 정보주체 스스로가 결정할 권리인 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 또한 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사ㆍ수집ㆍ보관ㆍ처리ㆍ이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282, 판례집 17-2, 81, 90; 헌재 2010. 9. 30. 2008헌바132, 판례집 22-2상, 597, 609-610 참조).
구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제2조 제2호는 ‘당해 개인을 식별할 수 있는 정보’ 뿐 아니라 ‘당해 정보만으로는 특정 개인을 식별할 수 없더라도 다른 정보와 용이하게 결합하여 식별할 수 있는 것을 포함한다’고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 접견녹음파일은 접견자의 성명, 녹음일시 등을 기록함으로써 특정 개인을 식별할 수 있고, 접견시 이루어지는 대화의 방식과 내용은 개인의 신분, 사회적 지위 등 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 정보이므로 이 사건 접견녹음파일은 위 규정상 ‘개인정보’에 해당한다. 이처럼 이 사건 제공행위는 정보주체인 청구인의 동의 없이 이 사건 접견녹음파일을 관계기관에 제공한 것으로 청구인의 개인정보자기결정권을 제한하는 것이므로 그 침해 여부가 문제된다.
(3) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 이 사건 제공행위는 앞서 본 바와 같이 관계 법령에서 수사기관이 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우 소장으로부터 접견기록물을 제공받을 수 있도록 규정하고 있고, 수사기관이 피의사실과 관련된 증거를 수집하여 형사사법의 실체적 진실을 발견하고 이를 통해 형사사법의 적정한 수행을 도모하기 위한 것으로서 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 수단 역시 적합하다고 할 것이다.
한편 소장으로 하여금 접견기록물을 수사기관에 제공할 수 있도록 규정한 위 법령에서 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때’라고 규정하고 있을 뿐 제공대상 접견기록물의 범위를 제한하지 않고 있는 점, 소장은 위 법령에 근거하여 보관 중인 접견기록물을 범죄의 수사 등의 목적에 필요한 때에 국한하여 제공할 수 있는 점, 접견녹음시 미리 그 사실이 고지되는 점, 수사기관의 증거수집을 통한 실체적 진실의 발견 및 형사사법의 적정한 수행도모라는 입법목적 등을 고려할 때, 접견기록물의 제공범위와 미결수용자 구금의 목적과는 직접적인 관련이 없다고 할 것이다. 따라서 접견기록물은 구금의 근거가 된 범죄사실에 한정되지 않고, 관련 범죄나 다른 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위해서도 제공될 수 있다고 할 것이다.
이 사건에서 제공된 접견기록물은 앞서 살핀 바와 같이 청구인에 대한 일련의 계속적인 마약류 범죄에 대한 증거로 사용되었는바, 이는 이 사건 제공행위가 정당한 목적범위 내에서 이루어졌음을 보여주는 것이다.
(나) 앞서 본 바와 같이 합리적으로 인정되는 미결수용자의 사생활의 비밀과 자유에 대한 기대는 일반 개인의 그것보다 제한적이므로, 위 권리를 한 축으로 하고 있는 개인정보자기결정권과 관련하여 합리적으로 인정되는 미결수용자의 기대는 일반 개인의 기대와 같다고 할 수 없다. 특히 청구인과 같은 마약사범 미결수용자의 경우에는 마약범죄의 중독성, 상습성, 조직범죄성으로 인해 다른 범죄와 연계될 가능성이 큰 점에 비추어, 그 기대는 더욱 제한적이라고 할 것이다.
접견내용의 녹음은 앞서 살펴본 바와 같이 사전에 녹음된다는 사실을 고지하도록 하고 있고, 접견기록물의 제공은 수사기관과 법원 등에 국한되며, 범죄의 수사와 공소제기 및 유지, 법원의 재판업무 수행 등을 위하여 필요한 경우에만 이루어진다(형집행법 시행령 제62조 제4항).
또한 접견기록물을 제공하게 될 경우 소장은 그 접견정보 취급자로 하여금
접견기록물을 요청한 기관의 명칭, 제공받는 목적, 제공 근거, 제공을 요청한 범위, 그 밖에 필요한 사항을 녹음&#183;녹화기록물 관리프로그램에 입력하게끔 규정하는 등(동법 시행령 제62조 제5항) 접견기록물을 철저히 관리하도록 하는 절차적 규정을 마련하였는바, 이 사건 제공행위 역시 위 규정에 따라 이루어진 것이다. 특히 검사&#183;사법경찰관리와 그 밖의 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하도록 규정하고 있고(형사소송법 제198조 제2항), 검사 및 직무상 수사와 관계있는 검찰공무원은 형사소송법 제198조의 주의사항을 준수하도록 규정하고 있으며(검찰사건사무규칙 제7조), 나아가 개인정보를 제공받은 자는 보유기관의 동의 없이 당해 처리정보를 제3자에게 이용하게 하거나 제공하여서는 아니 된다고 규정하고 있으므로(구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제10조 제5항), 녹음&#183;제공된 접견내용은 수사와 공소제기 등에 필요한 범위 내에서만 사용되기 위한 제도적 장치도 마련되어 있다고 볼 것이다.
한편 피청구인이 청구인의 접견녹음파일을 제공하면서 수사나 공소의 제기 등과 관련이 없거나 범죄혐의와 관련 없을 것으로 보이는 접견자와의 접견녹음파일은 제외하여 제공하여야 한다는 주장이 있을 수 있으나, 수사기관이나 법원이 아닌 피청구인이 청구인의 대화내용 중 어떠한 부분이 수사, 공소제기 등에 필요한 부분인지 구분하는 것은 실질적으로 불가능한 점, 수사기관이나 법원은 청구인의 대화내용을 전체적으로 살펴보아야 수사 및 공소제기 등에 필요한 부분인지 여부를 판단할 수 있는 점, 당사자 간의 대화에는 은어나 약어 등에 의해 일반적, 사적인 내용으로 보이는 것도 범죄와 관련된 경우도 있을 수 있어 범죄와의 관련성을 쉽게 파악하기 어려운 점 등을 고려할 때, 위 주장은 타당하지 아니하다.
이러한 점을 종합하면, 이 사건 제공행위는 침해의 최소성 요건도 갖추었다고 할 것이다.
(다) 이 사건 제공행위에 의하여 청구인에게는 자기가 나눈 사적 대화가 수사기관 등에 제공되는 불이익, 즉 자기 정보에 대한 결정권이 제한되는 등의 사익의 제한이 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 접견내용이 녹음, 녹화 등의 방법으로 기록된다는 사실이 미리 고지되고 있다는 점에서 그에 대한 보호가치가 그리 크다고 볼 수는 없다. 결국 마약류사범으로서 미결수용자인 청구인의 접견내용을 수사기관 등에 제공하여 형사사법의 실체적 진실을 발견함으로써 형사적 정의를 구현하려는 공익은 청구인의 사익의 제한보다 훨씬 크고 중요한
것이라고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.
(라) 따라서 이 사건 제공행위는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다.
(4) 영장주의원칙 위반 여부
헌법 제12조 제3항은 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있고, 이 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 258; 헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 280, 286-287).
이 사건 제공행위는 수사기관이 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우 소장에게 접견기록물을 제공할 수 있도록 규정한 관계 법령에 근거한 것으로, 직접적으로 물리적 강제력을 행사하는 등 강제처분을 수반하는 것이 아니기 때문에 영장주의가 적용되지 않는다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 280, 287 참조).
따라서 이 사건 제공행위는 관계 법령에서 정해진 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로서 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배하였다고 할 수 없다.
라. 청구인의 기타 주장에 대한 판단
(1) 청구인은 이 사건 녹음 및 제공행위로 말미암아 자신의 접견녹음파일이 자신의 형사재판에서 범죄사실 인정의 증거로 활용되도록 한 것이 부당하다고 주장하나, 이는 구체적인 재판과정에서의 증거채부결정을 다투는 취지에 불과하고, 청구인의 접견녹음파일이 형사재판에 증거로 제출되었는지 여부는 이 사건 녹음 및 제공행위의 위헌성 여부에 영향을 주는 것도 아니므로 위 주장은 이유 없다.
(2) 청구인은 그 외에도 평등권, 통신의 자유, 양심의 자유, 행복추구권 등이 침해되었다고 주장한다. 그러나 평등권에 관해서는 별다른 주장을 하고 있지 아니하고 달리 이를 침해하였다고 볼 사정이 없으므로 이에 대해서는 따로 판단하지 아니한다. 그리고 통신의 자유와 양심의 자유는 이 사건 녹음 및 제공행위로 인하여 침해된 기본권으로 보기 어렵고, 행복추구권은 보충적 기본권으로서 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권에 대해 판단하는 이상 이에 대해 따로 판단하지 아니한다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 이진성의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 이진성의 반대의견
나는 다수의견과 달리 이 사건 제공행위가 비례원칙과 적법절차의 원칙에 위배하여 헌법 제17조에 의하여 보장된 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 제한되는 기본권
헌법 제17조는 국민의 사생활의 비밀과 자유를 기본권으로 보장하고 있는바, 사생활의 비밀이란 사생활과 관련된 사사로운 자신만의 영역이 본인의 의사에 반하여 타인에게 알려지지 않도록 할 수 있는 권리를 말한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 203 참조).
이 사건에서 피청구인이 부산지방검찰청 검사장에게 제공한 청구인의 접견녹음파일에 기록된 내용은 배우자 등을 포함하여 모든 접견자와 청구인이 접견 중에 나눈 대화로서 사생활의 비밀과 자유의 보호영역인 사생활영역에 있어서의 내밀한 내용이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건 제공행위로 인하여 청구인의 사적인 대화내용이 청구인의 의사에 반하여 부산지방검찰청 검사장에게 알려지게 되었으므로, 이 사건 제공행위는 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.
다수의견은 이 사건 제공행위로 제한받는 기본권을 개인정보자기결정권으로 한정하고 있지만, 피청구인은 단순히 개인의 인격주체성을 특징짓는 개인정보만을 제공한 것이 아니라 접견 중 나눈 대화내용 전체를 제공한 것이므로, 개인정보자기결정권을 넘어서 사생활의 비밀과 자유를 제한한다고 봄이 타당하다.
비록 청구인이 구속영장에 의하여 구금된 미결수용자로서 신체의 자유 등 기본권에 대한 제한이 불가피하다 하더라도 접견자와의 대화내용을 비밀로 유지할 자유는 구속영장에 의하여 불가피하게 제한되어야 하는 기본권이라고 할 수 없으므로, 이 사건 제공행위에 의한 청구인의 사생활의 비밀과 자유의 제한이 헌법에 위반되지 아니하기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따른 비례원칙 및 기본권을 제한하는 모든 국가작용에 적용되는 적법절차의 원칙을 준수하여야 한다.
나. 비례원칙 위배 여부
(1) 이 사건 제공행위로 인한 기본권제한은 근거 법률에서 정한 요건을 충족하여 접견녹음파일을 제공할 필요성이 인정되어야 하고, 제공의 범위가 목적 달성에 필요한 최소한의 범위를 벗어나지 않아야 한다.
(2) 먼저 이 사건 제공행위가 법률에서 정한 요건을 충족하여 접견녹음파일을 제공할 필요성이 인정되는지에 관하여 살펴본다.
구 ‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률’ 제10조 제3항 제6호는 범죄의 수사에 필요한 경우에 개인정보파일 보유기관의 장이 당해 개인정보파일 보유목적 외의 목적으로 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있도록 규정하고 있다. 위 법률조항에 의하여 청구인의 접견녹음파일을 제공하기 위해서는 기록되어 있는 내용이 청구인 개인을 식별할 수 있는 정보 즉 개인정보이어야 하는데, 위 접견녹음파일에 기록된 청구인과 접견자 사이의 대화내용에 개인정보가 포함되어 있는지가 분명하지 아니하다. 뿐만 아니라 구 ‘공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률’ 제10조 제3항 단서는 범죄의 수사에 필요한 경우라 하더라도 정보주체 또는 제3자의 권리와 이익을 부당하게 침해할 우려가 있다고 인정되는 때에는 개인정보파일의 처리정보를 제공할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 청구인의 접견녹음파일에는 개인정보에 해당하지 아니한 청구인의 사사로운 대화내용이나 접견자의 개인정보 등이 포함되어 있을 가능성이 있어서 정보주체 또는 제3자의 권리와 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우라고 할 수 있으므로, 이 사건 제공행위는 구 ‘공공기관의 개인정보보호에 관한 법률’ 제10조 제3항에 의한 적법한 제공이라고 할 수 없다.
그리고 형집행법 제41조 제4항, 형집행법 시행령 제62조 제4항 제2호는 교정시설의 장이 관계기관으로부터 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요하다는 사유로 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에는 기록물을 제공할 수 있도록 규정하고 있다. 미결수용자의 구금 목적은 구금의 원인이 된 당해 사건의 증거인멸 방지 및 강제수사, 재판절차의 원활한 진행을 도모하기 위한 것이고 별도의 범죄혐의에 대한 수사나 증거수집을 위한 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 위 법률조항 중 접견기록물의 제공을 요하는 사유인 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지’란 ‘구금의 원인이 된 당해 범죄사건’의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 사항에 한정되는 것으로 해석함이 타당하다. 그런데 부산지방검찰청 검사장은 구금의 원인이 된 당해 범죄사건 수사와 공소유지를 위하여 청구인의 접견녹음파일 제공을 요청한 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건
제공행위는 위 법령조항에서 정한 접견녹음파일 제공요건을 충족하였다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 제공행위는 청구인의 접견녹음파일을 부산검찰청 검사장에게 제공할 필요성이 있음을 인정할 수 없는 상태에서 이루어진 기본권 제한행위이다.
(3) 다음으로 이 사건 제공행위에 의한 청구인의 접견녹음파일 제공이 범죄수사에 필요한 최소한의 범위를 벗어났는지에 관하여 살펴본다.
범죄의 수사를 위하여 미결수용자의 접견녹음파일을 제공하는 것이 필요하다 하더라도 그 범위는 범죄혐의사실과 관련되는 부분으로 한정되어야 한다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 부산지방검찰청 검사장은 청구인의 접견녹음파일을 필요로 하는 범죄혐의사실을 구체적으로 적시하지 아니하여 어느 범위의 접견녹음파일 제공이 필요한지 전혀 알 수 없고, 그 결과 이 사건 제공행위에 의하여 범죄 수사에 필요한 범위를 넘어서서 범죄 수사와 무관한 청구인의 사사로운 대화내용이 누설되었다.
다수의견은, 청구인의 대화내용 중 어떠한 부분이 수사, 공소제기 등에 필요한 부분인지를 피청구인이 구분하는 것이 실질적으로 불가능한 점 등에 비추어 범죄수사와 관련이 없는 대화내용을 제거하는 것은 타당하지 않다고 주장한다. 그러나 접견내용을 필요로 하는 범죄의 수사란 구체적인 범죄혐의사실을 전제로 한 것이고, 범죄혐의사실이 제시된다면 청구인의 대화내용을 구체적으로 분석하여 범죄혐의사실과 관련 없는 부분을 제거하는 것이 현실적으로 어렵지 않다 할 것이다. 또한 접견자와 청구인과의 관계, 접견시기 등에 비추어 범죄혐의사실과 아무런 관련이 없을 것으로 보이는 접견자와의 접견녹음파일을 제외하거나 제공의 범위를 특정 시점의 접견녹음파일로 제한하는 것도 가능하므로, 피청구인이 범죄혐의사실과의 관련성을 참작하여 제공의 범위를 한정하는 것이 얼마든지 가능하다 할 것이다.
따라서 이 사건 제공행위는 범죄의 수사에 필요한 최소한의 범위를 벗어난 기본권 제한행위이다.
(4) 결국 피청구인은 청구인의 접견녹음파일을 제공할 필요성이 인정되지 아니한 상태에서 이 사건 제공행위를 통하여 범죄와 관련이 없는 청구인의 사적인 대화내용까지 제3자에게 누설하였으므로, 이 사건 제공행위는 비례원칙에 위배된다.
다. 적법절차원칙 위배 여부
검사가 범죄수사를 위하여 미결수용자의 접견녹음파일 제공을 요청하고 교정시설의 장이 이를 검사에게 제공한 행위는 검사가 미결수용자의 의사에 반하여 접견녹음파일에 기록된 정보를 증거물로 수집하는 행위이다. 이는 실질적으로 수사기관이 접견녹음파일에 기록된 전자정보를 압수하는 것과 동일하다. 그런데 압수를 위해서는 피의자에게 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 자료와 압수의 필요 및 해당 사건과의 관련성을 인정할 수 있는 자료를 제출하여(형사소송법 제215조, 형사소송규칙 제108조 제1항) 법관으로부터 영장을 발부받아야 하고, 압수&#183;수색영장의 집행은 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분에 한정되어야 하며, 집행의 일시와 장소를 피의자에게 통지하여 집행에 참여할 수 있도록 하거나 정보저장매체 등의 압수사실을 정보주체에게 지체 없이 알려야 하는(형사소송법 제219조, 제106조 제4항, 제122조) 등의 제한을 받는다.
비록 이 사건 제공행위는 교정시설의 장의 접견기록물 제공행위로서 수사기관의 수사행위라고는 할 수 없어서 위와 같은 영장주의가 직접 적용되지는 않는다 하더라도 그 실질이 압수와 동일한 이상 압수영장의 발부 및 집행에 준하는 정도의 적법절차의 원칙이 적용되어야 할 것이다. 그러므로 이 사건 제공행위가 헌법에 위반되지 아니하기 위해서는 구체적인 범죄의 혐의사실과 청구인의 접견내용과의 관련성을 인정할 수 있어야 하고, 청구인의 절차 참여를 보장하거나 최소한 사후에라도 제공사실을 청구인에게 통지하여야 한다.
그런데 부산지방검찰청 검사장은 범죄혐의사실을 구체적으로 적시하거나 청구인의 접견내용과 범죄혐의사실과의 관련성을 인정할 만한 아무런 자료를 제출하지 아니한 채 청구인에 대한 입감일 이후의 모든 접견녹음파일의 송부를 요청하였다. 부산지방검찰청 검사장의 이러한 요청만으로는 청구인의 접견녹음파일이 어떠한 범죄혐의사실과 어느 범위에서 관련이 되어 있는지 전혀 알 수 없음에도 피청구인은 이 사건 제공행위를 하여 청구인의 접견녹음파일에 기록된 모든 정보를 수사기관에 제공하고, 청구인에게 이를 통지하지도 아니하였다.
검사가 구금의 사유가 된 당해 사건과의 관련성이나 별도의 추가적인 범죄혐의를 제시하지 아니하고 압수영장도 발부받지 아니한 채 투망식으로 미결수용자의 모든 접견녹음파일 제공을 요청하고, 교정시설의 장이 무조건 이에 응하는 방식의 수사관행은 더 이상 용납될 수 없다.
따라서 피청구인의 이 사건 제공행위는 적법절차의 원칙에 위배된다.
라. 소결론
그렇다면 이 사건 제공행위는 비례원칙과 적법절차의 원칙에 위배하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로서 취소되어야 하나 이미 행위가 종료되었으므로 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하여야 한다.
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