item: panreType: 결정문
eventNo: 2009헌마84
eventNm: 기소유예처분취소  
textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 가. 청구인은 다음과 같은 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사혐의로 입건되었다.
『청구인은 청구외 장○성, 심○섭과 공모하여 청구인을 위장결혼으로 한국에입국시킬 목적으로, 위 장○성으로 하여금 2004. 2. 26. 충북 영동군 영동읍사무소민원실에 제출하도록 한 혼인신고서상 위 장○성의 본적지란에“충북 영동군 영동읍○○리 481번지”라고 기재하고 그의 처 인적사항란에 중국인 김○자로 기재후, 김○자와 실제 결혼한 것처럼 허위내용의 혼인신고서를 작성, 제출하여 그 정을 모르는 호적담당 공무원으로 하여금 호적전산시스템에 허위의 사실을 기재하게 하고, 위와 같은 허위의 사실을 기재한 호적전산시스템을 동 장소에 비치케 하여 이를 행사하게 하였다.』
나. 피청구인은 위 사건을 수사한 뒤, 청구인의 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 혐의는 인정되나, 청구인이 초범인 점, 입국한 후 위 장○성과 1년여 기간동안 동거하며 사실상 혼인 생활에 이른 점, 시어머니를 부양하기도 한 점 등을 참작하여 2009. 1. 23. 청주지방검찰청 영동지청 2009년 형제95호로기소유예처분을 하였다.
다. 청구인은 2009. 2. 2.경 위 기소유예처분에 관하여 불기소이유를 통지받은후 청구인에게 혐의가 인정되지 아니함에도 불구하고 혐의인정을 전제로 위와 같이 기소유예처분을 한 것은 청구인의 행복추구권, 평등권을 침해한다는 이유로2009. 2. 12. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 청구인의 주장 요지 및 쟁점
청구인은, 중국에서 결혼 중개업자로부터 위 장○성을 소개받아 만나본 후 서로뜻이 맞아 혼인하기로 합의하여 결혼한 것이고 현재까지 실질적인 혼인생활을 해오고 있으므로 이는 위장결혼이 아니라 진정한 혼인의 의사로 이루어진 결혼이라고 주장하는바, 위 결혼이 국내 입국을 위한 위장결혼인지 여부 및 위 문제에 대하여 헌법재판소가 관여할 만큼의 수사미진 등 중대한 잘못을 인정할 것인지 여부가 이 사건 심판의 쟁점이다.

(1) 공범의 자백
청구인의 남편인 장○성이 청구인을 만나기 전부터 위장결혼을 목적으로 중국에 갔다고 자백하고 있고(수사 기록 17, 137면), 청구인에게 혼인할 대상으로 장○성을 소개시켜준 청구외 심○섭 역시 위 두 사람의 결혼이 위장결혼임을 밝히고있다(수사기록 200-2면). 이와 같은 자백들은 위 장○성과 심○섭 스스로에게 불리한 내용의 진술이라는 점에서 그 자백에 신빙성이 인정되며, 이는 범죄혐의에대한 유력한 입증자료가 된다 할 것이다.
(2) 혼인 절차상의 문제점
비록 청구인은 2008. 12.말 장○성을 만난 뒤 마음에 들어 혼인하기로 합의했다고 주장하고 있지만, 청구인은 장○성이 중국에 입국한 2008. 12. 27. 이전인 같은해 12. 17. 이미 한국에서의 혼인신고에 필요한 중국의 제반서류를 구비해 놓은사실이 있으며(수사기록 20면), 청구인은 장○성과 극히 짧은 교제기간(3일간 교제한 것이 전부임, 152면)을 가진 후 결혼한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 청구인의 혼인신고서에 서명·날인한 것으로 되어 있는 증인인 김○태와 김○식은 청구인 및 장○성이 전혀 알지 못하는 사람이며(수사기록 20면) 특히 김○태는 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄로 벌금 2,000,000원을 선고받은사실이 있고(수사기록 114면), 청구인에게 장○성을 소개시켜 준 심○섭 역시 단기간 동안 수차례 중국과 한국을 왕래한 기록이 있으며 그 역시 공전자기록등불실기재 등으로 벌금 3,000,000원을 선고받은 사실이 있다(수사기록 202, 214, 216면).
한 개인의 삶에 있어서 혼인이 가지는 중차대한 의미를 감안할 때, 만남에서 혼인에 이르기까지의 시간이 일반적인 경우와 비견하여 이례적으로 짧고, 결혼 상대를 만나기도 전에 한국에서의 혼인신고에 필요한 서류들을 구비하는 것은 보편적인 사회적 관례라 하기 어려우며, 나아가 두 사람을 만나게 하여 이 사건 결혼을성사시킨 심○섭은 장○성을 중국에 데리고 가면서 중국측 중개업자로부터1,000,000원 상당의 왕복 비행기 표와 숙식 등을 제공받은 사실이 있고(수사기록202면), 혼인신고서의 증인을 혼인당사자가 전혀 알지 못하는 사람으로 하는 것은극히 드문 일일 뿐 아니라, 이 사건 결혼의 증인으로 서명한 사람들이 이와 유사한 범죄의 전과가 있으며, 특히 위 증인 중 1인인 김○식의 경우에는 스스로도 자신이 이 사건 결혼에 증인으로 선 사실이 없으며 다만 위장결혼 알선을 하고 있는 청구외 김○학에게 도장을 맡긴 사실이 있다고 진술하고 있는 점(수사기록 81면) 등을 종합적으로 고려해 본다면, 이 사건 결혼의 절차상 드러난 여러 이례적인 면모들은 이 사건 결혼이 위장결혼으로서의 성격을 내포한다는 점을 인정할수 있는 합리적인 정황이 된다고 보인다.
(3) 혼인 생활상의 문제점
비록 청구인이 결혼 초기 약 1년간 집안일을 하고 장○성과 성관계도 가지는등 아내로서의 행동을 보여주었다 하더라도(수사기록 21, 144면), 이 기간은 전체혼인한 기간 중 일부에 불과하며, 청구인의 입장에서는 위장결혼의 의혹을 제거하기 위하여 일정 기간 혼인의 외양을 갖출 필요성이 있었을 것으로 보이고, 장○성역시 이 사건 결혼이 애초에 위장결혼의 취지로 시작한 건 사실이나 청구인을 만난 후 청구인이 키도 크고 예뻐 같이 살고 싶다는 생각이 들었다고 진술한바 있어(수사기록 139면) 위와 같은 1년간의 행동만으로 이 사건 결혼이 위장결혼에 해당하지 않는다고 단정하기 어렵다.
또한, 청구인은 장○성과 함께 살았던 위 1여년이 지난 후, 장○성과의 원활한혼인생활을 영위하지 않았다. 청구인이 운영한○○식당은 집에서 도보로 20분밖에 되지 않는 거리임에도 불구하고, 일주일에 3～4일은 위 식당에서 잠을 잤고(수사기록 161면), 그 후에도 장○성의 집을 나가 지내면서 간혹 집에 들렀으며(수사기록 163면), 2008. 9.경 장○성이 병원에 입원하였을 때에도 집이 아닌 다른 곳에서 거주하고 있었다(수사기록 38면). 즉, 위 기간동안 청구인은 특별한 계기가 없었음에도 불구하고 혼인생활의 가장 큰 징표라 할 수 있는 장○성과의 지속적인동거를 거부하였고, 장○성 역시 자신의 아내인 청구인의 위와 같은 태도를 인식하면서도 이를 크게 문제삼지 않았던 것은 당사자들 사이에서 위장결혼에 대한공동의 인식이 있었음을 인정할 수 있는 주요한 정황들이라 할 수 있다.
(4) 그 밖의 정황들
청구인은 이미 중국에서 상당한 채무를 부담하고 있는 상황이었지만, 이 사건혼인을 통하여 한국에 입국한 후 돈을 벌어 위 채무를 모두 변제하였다(수사기록39면). 특히 청구인은 매달 200,000원 내지 300,000원을 중국에 송금하였는데, 중국에서 100,000원은 일반적인 식당에서 종사하는 사람들의 월급이며, 300,000원은공무원의 월급에 해당한다는 점(수사기록 37, 164면)에 비추어, 위 송금액은 청구인의 입장에서는 상당히 큰 액수임이 분명하고, 위와 같은 채무변제 사실 및 상당액의 송금 사실은 이를 벌기 위해 한국에 입국하려고 위장결혼을 도모하였을 유인으로서 충분히 작용할 수 있다고 보인다.
한편, 청구인은 자신이 만약 위장결혼을 한 것이라면, 장○성이나 소위 브로커에게 대가를 지급해야 할 것이지만, 자신은 그런 사실이 전혀 없었다고 주장하나,위장결혼을 입증할 만한 여타의 증거들이 확보된 이상, 이 사건 결혼이 위장결혼인지 여부의 판단에 있어서 위와 같은 대가의 지급이 필요불가결한 요건인 것은아니므로, 이에 대한 수사까지 완료되어야만 위장결혼의 점을 입증할 수 있는 것은 아니다. 게다가 장○성은 애초에 이 사건 결혼의 대가를 받기로 되어 있었으나청구인이 불쌍하여 받지 않기로 하였다고 진술한 바 있어(수사기록 21면), 이 부분에 대한 청구인의 주장도 설득력이 있다고 하기 어렵다.
(5) 청구인의 혼인의사에 대한 판단 및 수사미진 등의 인정 여부
앞서 살핀 정황들을 종합해 본다면, 청구인과 장○성의 혼인에는 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 보이고, 설령 청구인이 국내에 입국한이후 짧은 기간이나마 장○성과 동거하며 성관계를 가지고 시어머니를 모시는 등외형상 혼인생활의 실질을 갖추었다고 하더라도, 혼인의사의 합치는 혼인신고시를기준으로 판단해야 하는 것이므로, 혼인신고 당시 혼인의 의사가 존재하지 않은이상 그 이후의 정황에 참작할 바가 있다 하더라도 이 사건 기소유예처분의 대상범죄인 공전자기록등불실기재죄 등의 성립에 지장이 없다 할 것이다.
결국 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석,법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었거나, 달리 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분을 함으로써 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권을 침해하였다고 볼 자료가 없다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 아래와 같은 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견 및 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 4. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
청구인은 중국 국적을 가진 동포로서 결혼중개인의 소개로 충북 영동읍에 사는장○성을 만나 2003. 12.경 중국 용정에서 결혼식을 하고 2003. 12. 29. 중국에서혼인신고를 하였다. 그 혼인증서를 장○성이 2004. 2. 26. 충청북도 영동읍에 제출하여 청구인이 장○성의 배우자로 호적에 등재되었다. 청구인은 2004. 5. 25. 한국에 입국하여 장○성과 부부로서 동거하였고, 2006. 12.경부터는 장○성의 어머니김○춘을 시어머니로 모시고 살기 시작하였다. 그런데 청구인이 식당을 차린 뒤귀가하지 못하는 날이 생기자, 장○성이 청구인을 의심하여 괴롭혔다. 그로 인하여 청구인이 귀가하지 않는 날이 많아지자, 장○성이 어느 탈북자 여성의 가르침에 따라 청구인과 정리하기 위하여(수사기록 22쪽) 2008. 11.경 영동경찰서에 자진출석하여 청구인과 위장결혼하였다고 진술하였다. 그 후 동네 주민들이 청구인은시어머니까지 모시고 혼인생활을 하였다는 사실확인서를 제출하였고, 이제는 장○성도 위장결혼이라는 진술이 거짓이었다는 취지로 탄원서를 제출하고 어머니 김○춘의 탄원서도 제출하고 있다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 청구인이 장○성과 혼인신고하고 입국한 다음 수년간 장○성과 부부로서 동거하였고 시어머니까지 모시고 살아온 이상, 청구인과장○성이 혼인신고할 당시에 청구인에게 진정한 혼인의사가 없었다고 보기 어렵고, 설사 장○성이 진정한 혼인의사 없이 혼인신고하였다고 하더라도 청구인이 혼인신고할 당시에 그러한 점을 알고 있었다고 단정하기 어렵다.
그런데도 피청구인은 청구인을 한국에 입국시킬 목적으로 청구인과 장○성이혼인의사 없이 혼인신고를 하였다고 인정하고 청구인과 장○성에 대하여 기소유예처분을 결정하였다. 이 사건 기소유예처분은 청구인의 범죄를 인정하는 처분이어서 청구인의 인격(명예) 기본권을 침해할 뿐만 아니라, 청구인과 장○성의 혼인신고가 무효임을 확인하는 증거로 되어 청구인이 장○성의 배우자인 신분을 박탈당하고 강제출국 당하는 결과를 초래할 수도 있다. 게다가 청구인이 이 사건 기소유예처분에 불복하여 재판을 통하여 자신의 억울함을 판단 받는 절차도 없다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 청구인의 인격(명예) 기본권을 침해하는 것으로서 취소되어야 한다.

5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 피청구인이 청구인에 대해 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한 것이어서 취소되어야 한다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법률상 혼인의 의미와 효력
(1) 민법은 혼인의 성립에 대하여,‘가족관계의 등록에 관한 법률’에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기는 것으로 규정하여(제812조) 이른바법률혼주의를 택하고 있다. 이에 따라 비록 당사자 사이에 혼인의 의사가 합치하고 실질적인 부부관계를 실제로 유지하고 있더라도 법률에 의한 혼인신고가 없는 한, 두 사람은 부부로서의 법적 지위를 가지지 못한다. 반면 사실상혼인생활이 파탄에 이르러 부부관계를 해소하기로 합의하였거나 실제로 부부관계를 해소한 경우에도 법률이 정한 절차에 따라 혼인이 해소되지 않는 한,두 사람이 부부임을 법적으로 부인하지는 못한다. 또한 민법은 배우자 있는자가 다시 혼인할 수 없도록 하여 중혼을 금지하고 있지만(제810조), 실질적인부부관계를 이중으로 유지하고 있더라도 혼인신고가 이중으로 이루어지지 않는 한 중혼에는 해당하지 않는다.
(2) 민법이 혼인신고를 통해 혼인이 성립되는 것으로 규정한 이상, 두 사람사이에 법률상 부부가 되기로 하는 진정한 의사가 있었는지 여부는 법률상 부부라는 가족법상 신분관계를 설정할 의사, 즉‘혼인신고’에 대한 의사가 진정한 것이었는지 여부에 따라 결정되어야 한다.
위조(僞造)를 통한 혼인신고가 이루어지는 등 당사자 사이에 혼인신고에 대한 의사의 합치가 없어 혼인신고 자체의 효력을 인정할 수 없는 경우가 아닌한, 법률상 부부라는 신분관계를 설정할 의사로 혼인신고를 하였다면, 당사자가 법률상 부부라는 신분관계를 설정하기로 한 진정한 내심의 의사나 동기가무엇이었건 간에, 두 사람은 서로의 상대방에 대해서는 물론 대외적으로도 부부로서의 법적 지위를 갖는다고 보아야 하는 것이다.
만약 법률상 혼인의 성립을 위와 같이 보지 않고 다수의견과 같이「참다운부부관계의 설정을 바라는 효과의사」의 유무에 따라 혼인의 유·무효를 가리고자 하는 것은 다음과 같은 문제점이 있다.
첫째, 공법관계와 사법관계를 막론하고“배우자”의 지위에 따라 정해지는 법적 권리와 의무는 무수히 많다. 예컨대 배우자는 상속에서 최선순위자로서 최다상속분이 보장되고(민법 제1000조, 제1003조, 제1009조), 각종 소송절차에서법관 등의 제척 사유가 되며(민사소송법 제41조 등), 형사절차에서는 많은 절차적 권리가 독자적으로 인정되기도 하며(형사소송법 제35조, 제94조, 제214조의2, 제225조 등) 불법행위에 따른 손해배상에서 특별한 지위가 인정되기도한다(민법 제752조, 국가배상법 제3조 제5항 등). 결국 혼인과 같은 신분창설행위는 그에 기초하여 수많은 법률관계가 형성된다는 점에서, 그 신분창설 행위에 대해서는 확정적인 효과를 부여하여야 할 필요가 있을 뿐만 아니라 대외적으로 명확하게 공시되고 확정되어야 할 필요성도 매우 크다. 그런데 공부상등록되어 공시된 내용 이외에 다시 당사자 사이의 진정한 혼인의사가 무엇이었는지를 밝혀야만 비로소 혼인이라는 신분관계가 확정된다고 한다면, 혼인을기초로 하여 형성되는 수많은 법률관계가“당사자 사이의 진정한 의사”라는,지극히 불명확하고 모호한 내면적 의사에 좌우될 수밖에 없어 법적 안정성에심각한 위협을 초래하게 된다.
둘째,「참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사」가 있어야 혼인이 유효하다고 할 때, 과연“참다운”부부관계가 무엇을 의미하는지 알 수 없다. 자녀를 두지 않는 부부나 가계를 별산(別算)으로 하는 부부라고 해서 그들의 혼인이 무효라고 할 수 없음은 명백하다. 또한 민법이 부부간의 동거의무를 규정하고는 있지만(제826조) 서로 각자의 주거에서 따로 생활하기로 하면서도법률적으로나 실질적으로 부부관계를 형성할 의사를 가지고 혼인하는 사람도얼마든지 있을 수 있다. 결국 부부 사이의 구체적인 관계를 어떻게 설정하고어떠한 생활을 꾸려 나갈 것인지는 혼인 당사자의 의사에 달린 것으로 그 구체적인 모습은 천태만상(千態萬象)일 수 있다. 한 사회의 평균적인 부부의 상(像)을 그려볼 수는 있겠지만, 그러한 모습과 동떨어진 부부관계와 모습들도얼마든지 있을 수 있는 것이다.
(3) 따라서 민법 제815조 제1호가 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때에는혼인을 무효로 한다고 한 것은, 당사자가 법률상 부부라는 신분관계를 가지려는 의사, 즉 진정한 혼인신고에 대한 의사의 합치가 없었던 경우를 의미하는것으로 보아야지, 이에 더 나아가‘참다운 부부관계의 설정을 바라는 의사가있었는지’또는‘다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것인지’등과 같이혼인의 동기가 된 이면 세계를 따지는 것은 법이 관여하기 매우 어려운 것일뿐 아니라 불필요한 것이기도 하다. 그러므로 당사자가 진정한 의사로 혼인신고를 하기로 합의하여 혼인신고를 마친 이상 법률상 부부관계는 인정되는 것이고, 혼인신고에 이르게 된 내심의 의사나 동기를 고려하여 그 혼인신고를허위라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
나. 이 사건 기소유예처분에 대한 판단
(1) 이 사건에서 청구인과 장○성은 법률상 부부로서의 신분관계를 갖고 있음을 나타내기 위해 혼인신고를 하는 것에 합의하였고 그에 따라 혼인신고가이루어졌다. 그렇다면 청구인과 장○성의 내심의 의사나 동기가 무엇이었건간에 진정한 의사의 따라 혼인신고를 하기로 합의하여 혼인신고를 마친 두 사람은 서로에 대해, 그리고 대외적으로 법률상 부부로서의 법적 지위를 가지는것으로 보아야 한다. 따라서 청구인의 혼인신고를 허위신고라고 볼 수 없다.
(2) 더욱이 이 사건에서 청구인은 약 1년여 기간 동안 장○성의 집에서 동거하면서 성관계를 가지고 시어머니를 부양하는 등 집안일을 해 왔고, 그 후에도 일주일에 며칠간은 장○성의 집에서 생활해 온 점 등을 비추어 볼 때,청구인과 장○성의 혼인신고를 허위로 보기는 한층 더 어렵다.
(3) 그럼에도 피청구인이 청구인과 장○성이 참다운 부부관계를 설정하려는의사가 없었다거나 청구인의 국내 체류라는 목적을 위해 혼인신고를 한 것은허위의 혼인신고라고 보아 청구인에 대해 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정하여 기소유예의 처분을 한 것은 법령의해석과 적용의 잘못으로 인한 부당한 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 취소되어야 한다.
event: 사      건       2009헌마84  기소유예처분취소
청  구  인       김○자
                
                 대리인 변호사 문수종
피청구인      청주지방검찰청 영동지청 검사

reason: 1. 사건의 개요
가. 청구인은 다음과 같은 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 혐의로 입건되었다.
『청구인은 청구외 장○성, 심○섭과 공모하여 청구인을 위장결혼으로 한국에 입국시킬 목적으로, 위 장○성으로 하여금 2004. 2. 26. 충북 영동군 영동읍사무소 민원실에 제출하도록 한 혼인신고서상 위 장○성의 본적지란에 "충북 영동군 영동읍 ○○리 481번지"라고 기재하고 그의 처 인적사항란에 중국인 김○자로 기재 후, 김○자와 실제 결혼한 것처럼 허위내용의 혼인신고서를 작성, 제출하여 그 정을 모르는 호적담당 공무원으로 하여금 호적전산시스템에 허위의 사실을 기재하게 하고, 위와 같은 허위의 사실을 기재한 호적전산시스템을 동 장소에 비치케 하여 이를 행사하게 하였다.』
나. 피청구인은 위 사건을 수사한 뒤, 청구인의 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사 혐의는 인정되나, 청구인이 초범인 점, 입국한 후 위 장○성과 1년여 기간동안 동거하며 사실상 혼인 생활에 이른 점, 시어머니를 부양하기도 한 점 등을 참작하여 2009. 1. 23. 청주지방검찰청 영동지청 2009년 형제95호로 기소유예처분을 하였다. 
다. 청구인은 2009. 2. 2.경 위 기소유예처분에 관하여 불기소이유를 통지받은 후 청구인에게 혐의가 인정되지 아니함에도 불구하고 혐의인정을 전제로 위와 같이 기소유예처분을 한 것은 청구인의 행복추구권, 평등권을 침해한다는 이유로 2009. 2. 12. 위 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 청구인의 주장 요지 및 쟁점
청구인은, 중국에서 결혼 중개업자로부터 위 장○성을 소개받아 만나본 후 서로 뜻이 맞아 혼인하기로 합의하여 결혼한 것이고 현재까지 실질적인 혼인생활을 해 오고 있으므로 이는 위장결혼이 아니라 진정한 혼인의 의사로 이루어진 결혼이라고 주장하는바, 위 결혼이 국내 입국을 위한 위장결혼인지 여부 및 위 문제에 대하여 헌법재판소가 관여할 만큼의 수사미진 등 중대한 잘못을 인정할 것인지 여부가 이 사건 심판의 쟁점이다.
나. 구체적 판단
(1) 공범의 자백
청구인의 남편인 장○성이 청구인을 만나기 전부터 위장결혼을 목적으로 중국에 갔다고 자백하고 있고(수사 기록 17, 137면), 청구인에게 혼인할 대상으로 장○성을 소개시켜준 청구외 심○섭 역시 위 두 사람의 결혼이 위장결혼임을 밝히고 있다(수사기록 200-2면). 이와 같은 자백들은 위 장○성과 심○섭 스스로에게 불리한 내용의 진술이라는 점에서 그 자백에 신빙성이 인정되며, 이는 범죄혐의에 대한 유력한 입증자료가 된다 할 것이다.
(2) 혼인 절차상의 문제점
비록 청구인은 2008. 12.말 장○성을 만난 뒤 마음에 들어 혼인하기로 합의했다고 주장하고 있지만, 청구인은 장○성이 중국에 입국한 2008. 12. 27. 이전인 같은 해 12. 17. 이미 한국에서의 혼인신고에 필요한 중국의 제반서류를 구비해 놓은 사실이 있으며(수사기록 20면), 청구인은 장○성과 극히 짧은 교제기간(3일간 교제한 것이 전부임, 152면)을 가진 후 결혼한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 청구인의 혼인신고서에 서명&#183;날인한 것으로 되어 있는 증인인 김○태와 김○식은 청구인 및 장○성이 전혀 알지 못하는 사람이며(수사기록 20면) 특히 김○태는 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄로 벌금 2,000,000원을 선고받은 사실이 있고(수사기록 114면), 청구인에게 장○성을 소개시켜 준 심○섭 역시 단기간 동안 수차례 중국과 한국을 왕래한 기록이 있으며 그 역시 공전자기록등불실기재 등으로 벌금 3,000,000원을 선고받은 사실이 있다(수사기록 202, 214, 216면).
한 개인의 삶에 있어서 혼인이 가지는 중차대한 의미를 감안할 때, 만남에서 혼인에 이르기까지의 시간이 일반적인 경우와 비견하여 이례적으로 짧고, 결혼 상대를 만나기도 전에 한국에서의 혼인신고에 필요한 서류들을 구비하는 것은 보편적인 사회적 관례라 하기 어려우며, 나아가 두 사람을 만나게 하여 이 사건 결혼을 성사시킨 심○섭은 장○성을 중국에 데리고 가면서 중국측 중개업자로부터 1,000,000원 상당의 왕복 비행기 표와 숙식 등을 제공받은 사실이 있고(수사기록 202면), 혼인신고서의 증인을 혼인당사자가 전혀 알지 못하는 사람으로 하는 것은 극히 드문 일일 뿐 아니라, 이 사건 결혼의 증인으로 서명한 사람들이 이와 유사한 범죄의 전과가 있으며, 특히 위 증인 중 1인인 김○식의 경우에는 스스로도 자신이 이 사건 결혼에 증인으로 선 사실이 없으며 다만 위장결혼 알선을 하고 있는 청구외 김○학에게 도장을 맡긴 사실이 있다고 진술하고 있는 점(수사기록 81면) 등을 종합적으로 고려해 본다면, 이 사건 결혼의 절차상 드러난 여러 이례적인 면모들은 이 사건 결혼이 위장결혼으로서의 성격을 내포한다는 점을 인정할 수 있는 합리적인 정황이 된다고 보인다.
(3) 혼인 생활상의 문제점
비록 청구인이 결혼 초기 약 1년간 집안일을 하고 장○성과 성관계도 가지는 등 아내로서의 행동을 보여주었다 하더라도(수사기록 21, 144면), 이 기간은 전체 혼인한 기간 중 일부에 불과하며, 청구인의 입장에서는 위장결혼의 의혹을 제거하기 위하여 일정 기간 혼인의 외양을 갖출 필요성이 있었을 것으로 보이고, 장○성 역시 이 사건 결혼이 애초에 위장결혼의 취지로 시작한 건 사실이나 청구인을 만난 후 청구인이 키도 크고 예뻐 같이 살고 싶다는 생각이 들었다고 진술한바 있어(수사기록 139면) 위와 같은 1년간의 행동만으로 이 사건 결혼이 위장결혼에 해당하지 않는다고 단정하기 어렵다.
또한, 청구인은 장○성과 함께 살았던 위 1여년이 지난 후, 장○성과의 원활한 혼인생활을 영위하지 않았다. 청구인이 운영한 ○○식당은 집에서 도보로 20분밖에 되지 않는 거리임에도 불구하고, 일주일에 3～4일은 위 식당에서 잠을 잤고(수사기록 161면), 그 후에도 장○성의 집을 나가 지내면서 간혹 집에 들렀으며(수사기록 163면), 2008. 9.경 장○성이 병원에 입원하였을 때에도 집이 아닌 다른 곳에서 거주하고 있었다(수사기록 38면). 즉, 위 기간동안 청구인은 특별한 계기가 없었음에도 불구하고 혼인생활의 가장 큰 징표라 할 수 있는 장○성과의 지속적인 동거를 거부하였고, 장○성 역시 자신의 아내인 청구인의 위와 같은 태도를 인식하면서도 이를 크게 문제삼지 않았던 것은 당사자들 사이에서 위장결혼에 대한 공동의 인식이 있었음을 인정할 수 있는 주요한 정황들이라 할 수 있다.
(4) 그 밖의 정황들
청구인은 이미 중국에서 상당한 채무를 부담하고 있는 상황이었지만, 이 사건 혼인을 통하여 한국에 입국한 후 돈을 벌어 위 채무를 모두 변제하였다(수사기록 39면). 특히 청구인은 매달 200,000원 내지 300,000원을 중국에 송금하였는데, 중국에서 100,000원은 일반적인 식당에서 종사하는 사람들의 월급이며, 300,000원은 공무원의 월급에 해당한다는 점(수사기록 37, 164면)에 비추어, 위 송금액은 청구인의 입장에서는 상당히 큰 액수임이 분명하고, 위와 같은 채무변제 사실 및 상당액의 송금 사실은 이를 벌기 위해 한국에 입국하려고 위장결혼을 도모하였을 유인으로서 충분히 작용할 수 있다고 보인다.
한편, 청구인은 자신이 만약 위장결혼을 한 것이라면, 장○성이나 소위 브로커에게 대가를 지급해야 할 것이지만, 자신은 그런 사실이 전혀 없었다고 주장하나, 위장결혼을 입증할 만한 여타의 증거들이 확보된 이상, 이 사건 결혼이 위장결혼인지 여부의 판단에 있어서 위와 같은 대가의 지급이 필요불가결한 요건인 것은 아니므로, 이에 대한 수사까지 완료되어야만 위장결혼의 점을 입증할 수 있는 것은 아니다. 게다가 장○성은 애초에 이 사건 결혼의 대가를 받기로 되어 있었으나 청구인이 불쌍하여 받지 않기로 하였다고 진술한 바 있어(수사기록 21면), 이 부분에 대한 청구인의 주장도 설득력이 있다고 하기 어렵다.
(5) 청구인의 혼인의사에 대한 판단 및 수사미진 등의 인정 여부
앞서 살핀 정황들을 종합해 본다면, 청구인과 장○성의 혼인에는 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 보이고, 설령 청구인이 국내에 입국한 이후 짧은 기간이나마 장○성과 동거하며 성관계를 가지고 시어머니를 모시는 등 외형상 혼인생활의 실질을 갖추었다고 하더라도, 혼인의사의 합치는 혼인신고시를 기준으로 판단해야 하는 것이므로, 혼인신고 당시 혼인의 의사가 존재하지 않은 이상 그 이후의 정황에 참작할 바가 있다 하더라도 이 사건 기소유예처분의 대상 범죄인 공전자기록등불실기재죄 등의 성립에 지장이 없다 할 것이다. 
결국 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었거나, 달리 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분을 함으로써 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권을 침해하였다고 볼 자료가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 아래와 같은 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견 및 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
4. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
청구인은 중국 국적을 가진 동포로서 결혼중개인의 소개로 충북 영동읍에 사는 장○성을 만나 2003. 12.경 중국 용정에서 결혼식을 하고 2003. 12. 29. 중국에서 혼인신고를 하였다. 그 혼인증서를 장○성이 2004. 2. 26. 충청북도 영동읍에 제출하여 청구인이 장○성의 배우자로 호적에 등재되었다. 청구인은 2004. 5. 25. 한국에 입국하여 장○성과 부부로서 동거하였고, 2006. 12.경부터는 장○성의 어머니 김○춘을 시어머니로 모시고 살기 시작하였다. 그런데 청구인이 식당을 차린 뒤 귀가하지 못하는 날이 생기자, 장○성이 청구인을 의심하여 괴롭혔다. 그로 인하여 청구인이 귀가하지 않는 날이 많아지자, 장○성이 어느 탈북자 여성의 가르침에 따라 청구인과 정리하기 위하여(수사기록 22쪽) 2008. 11.경 영동경찰서에 자진출석하여 청구인과 위장결혼하였다고 진술하였다. 그 후 동네 주민들이 청구인은 시어머니까지 모시고 혼인생활을 하였다는 사실확인서를 제출하였고, 이제는 장○성도 위장결혼이라는 진술이 거짓이었다는 취지로 탄원서를 제출하고 어머니 김○춘의 탄원서도 제출하고 있다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 청구인이 장○성과 혼인신고하고 입국한 다음 수년간 장○성과 부부로서 동거하였고 시어머니까지 모시고 살아온 이상, 청구인과 장○성이 혼인신고할 당시에 청구인에게 진정한 혼인의사가 없었다고 보기 어렵고, 설사 장○성이 진정한 혼인의사 없이 혼인신고하였다고 하더라도 청구인이 혼인신고할 당시에 그러한 점을 알고 있었다고 단정하기 어렵다. 
그런데도 피청구인은 청구인을 한국에 입국시킬 목적으로 청구인과 장○성이 혼인의사 없이 혼인신고를 하였다고 인정하고 청구인과 장○성에 대하여 기소유예처분을 결정하였다. 이 사건 기소유예처분은 청구인의 범죄를 인정하는 처분이어서 청구인의 인격(명예) 기본권을 침해할 뿐만 아니라, 청구인과 장○성의 혼인신고가 무효임을 확인하는 증거로 되어 청구인이 장○성의 배우자인 신분을 박탈 당하고 강제출국 당하는 결과를 초래할 수도 있다. 게다가 청구인이 이 사건 기소유예처분에 불복하여 재판을 통하여 자신의 억울함을 판단 받는 절차도 없다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 청구인의 인격(명예) 기본권을 침해하는 것으로서 취소되어야 한다.
5. 재판관 김종대의 반대의견  
나는 피청구인이 청구인에 대해 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한 것이어서 취소되어야 한다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법률상 혼인의 의미와 효력
(1) 민법은 혼인의 성립에 대하여, ‘가족관계의 등록에 관한 법률’에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기는 것으로 규정하여(제812조) 이른바 법률혼주의를 택하고 있다. 이에 따라 비록 당사자 사이에 혼인의 의사가 합치하고 실질적인 부부관계를 실제로 유지하고 있더라도 법률에 의한 혼인신고가 없는 한, 두 사람은 부부로서의 법적 지위를 가지지 못한다. 반면 사실상 혼인생활이 파탄에 이르러 부부관계를 해소하기로 합의하였거나 실제로 부부관계를 해소한 경우에도 법률이 정한 절차에 따라 혼인이 해소되지 않는 한, 두 사람이 부부임을 법적으로 부인하지는 못한다. 또한 민법은 배우자 있는 자가 다시 혼인할 수 없도록 하여 중혼을 금지하고 있지만(제810조), 실질적인 부부관계를 이중으로 유지하고 있더라도 혼인신고가 이중으로 이루어지지 않는 한 중혼에는 해당하지 않는다. 
(2) 민법이 혼인신고를 통해 혼인이 성립되는 것으로 규정한 이상, 두 사람 사이에 법률상 부부가 되기로 하는 진정한 의사가 있었는지 여부는 법률상 부부라는 가족법상 신분관계를 설정할 의사, 즉 ‘혼인신고’에 대한 의사가 진정한 것이었는지 여부에 따라 결정되어야 한다. 
위조(僞造)를 통한 혼인신고가 이루어지는 등 당사자 사이에 혼인신고에 대한 의사의 합치가 없어 혼인신고 자체의 효력을 인정할 수 없는 경우가 아닌 한, 법률상 부부라는 신분관계를 설정할 의사로 혼인신고를 하였다면, 당사자가 법률상 부부라는 신분관계를 설정하기로 한 진정한 내심의 의사나 동기가 무엇이었건 간에, 두 사람은 서로의 상대방에 대해서는 물론 대외적으로도 부부로서의 법적 지위를 갖는다고 보아야 하는 것이다. 
만약 법률상 혼인의 성립을 위와 같이 보지 않고 다수의견과 같이 "참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사"의 유무에 따라 혼인의 유·무효를 가리고자 하는 것은 다음과 같은 문제점이 있다. 
첫째, 공법관계와 사법관계를 막론하고 "배우자"의 지위에 따라 정해지는 법적 권리와 의무는 무수히 많다. 예컨대 배우자는 상속에서 최선순위자로서 최다상속분이 보장되고(민법 제1000조, 제1003조, 제1009조), 각종 소송절차에서 법관 등의 제척 사유가 되며(민사소송법 제41조 등), 형사절차에서는 많은 절차적 권리가 독자적으로 인정되기도 하며(형사소송법 제35조, 제94조, 제214조의2, 제225조 등) 불법행위에 따른 손해배상에서 특별한 지위가 인정되기도 한다(민법 제752조, 국가배상법 제3조 제5항 등). 결국 혼인과 같은 신분창설 행위는 그에 기초하여 수많은 법률관계가 형성된다는 점에서, 그 신분창설 행위에 대해서는 확정적인 효과를 부여하여야 할 필요가 있을 뿐만 아니라 대외적으로 명확하게 공시되고 확정되어야 할 필요성도 매우 크다. 그런데 공부상 등록되어 공시된 내용 이외에 다시 당사자 사이의 진정한 혼인의사가 무엇이었는지를 밝혀야만 비로소 혼인이라는 신분관계가 확정된다고 한다면, 혼인을 기초로 하여 형성되는 수많은 법률관계가 "당사자 사이의 진정한 의사"라는, 지극히 불명확하고 모호한 내면적 의사에 좌우될 수밖에 없어 법적 안정성에 심각한 위협을 초래하게 된다. 
둘째, "참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사"가 있어야 혼인이 유효하다고 할 때, 과연 "참다운" 부부관계가 무엇을 의미하는지 알 수 없다. 자녀를 두지 않는 부부나 가계를 별산(別算)으로 하는 부부라고 해서 그들의 혼인이 무효라고 할 수 없음은 명백하다. 또한 민법이 부부간의 동거의무를 규정하고는 있지만(제826조) 서로 각자의 주거에서 따로 생활하기로 하면서도 법률적으로나 실질적으로 부부관계를 형성할 의사를 가지고 혼인하는 사람도 얼마든지 있을 수 있다. 결국 부부 사이의 구체적인 관계를 어떻게 설정하고 어떠한 생활을 꾸려 나갈 것인지는 혼인 당사자의 의사에 달린 것으로 그 구체적인 모습은 천태만상(千態萬象)일 수 있다. 한 사회의 평균적인 부부의 상(像)을 그려볼 수는 있겠지만, 그러한 모습과 동떨어진 부부관계와 모습들도 얼마든지 있을 수 있는 것이다. 
(3) 따라서 민법 제815조 제1호가 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때에는 혼인을 무효로 한다고 한 것은, 당사자가 법률상 부부라는 신분관계를 가지려는 의사, 즉 진정한 혼인신고에 대한 의사의 합치가 없었던 경우를 의미하는 것으로 보아야지, 이에 더 나아가 ‘참다운 부부관계의 설정을 바라는 의사가 있었는지’ 또는 ‘다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것인지’ 등과 같이 혼인의 동기가 된 이면 세계를 따지는 것은 법이 관여하기 매우 어려운 것일 뿐 아니라 불필요한 것이기도 하다. 그러므로 당사자가 진정한 의사로 혼인신고를 하기로 합의하여 혼인신고를 마친 이상 법률상 부부관계는 인정되는 것이고, 혼인신고에 이르게 된 내심의 의사나 동기를 고려하여 그 혼인신고를 허위라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
나. 이 사건 기소유예처분에 대한 판단
(1) 이 사건에서 청구인과 장○성은 법률상 부부로서의 신분관계를 갖고 있음을 나타내기 위해 혼인신고를 하는 것에 합의하였고 그에 따라 혼인신고가 이루어졌다. 그렇다면 청구인과 장○성의 내심의 의사나 동기가 무엇이었건 간에 진정한 의사의 따라 혼인신고를 하기로 합의하여 혼인신고를 마친 두 사람은 서로에 대해, 그리고 대외적으로 법률상 부부로서의 법적 지위를 가지는 것으로 보아야 한다. 따라서 청구인의 혼인신고를 허위신고라고 볼 수 없다. 
(2) 더욱이 이 사건에서 청구인은 약 1년여 기간 동안 장○성의 집에서 동거하면서 성관계를 가지고 시어머니를 부양하는 등 집안일을 해 왔고, 그 후에도 일주일에 며칠간은 장○성의 집에서 생활해 온 점 등을 비추어 볼 때, 청구인과 장○성의 혼인신고를 허위로 보기는 한층 더 어렵다. 
(3) 그럼에도 피청구인이 청구인과 장○성이 참다운 부부관계를 설정하려는 의사가 없었다거나 청구인의 국내 체류라는 목적을 위해 혼인신고를 한 것은 허위의 혼인신고라고 보아 청구인에 대해 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정하여 기소유예의 처분을 한 것은 법령의 해석과 적용의 잘못으로 인한 부당한 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 취소되어야 한다. 

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20100429