item: panreType: 판례집
eventNo: 2009헌마47
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (2009. 11. 26. 2009헌마47 전원재판부)

textOfDecision: 피청구인 대검찰청 검사가 대검찰청 2008불재항 제1938호 사건에 관하여 2008. 12. 24. 결정한 재항고 각하결정 중 오○환의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분 및 임○정, 안○성의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 가. 청구인은 오○환이 청구인 소유의 주택과 왕○호라는 호수 사이에 있는 토지 지상에건물을 신축한 것과 관련하여, 오○환, 임○정, 안○성을 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’위반,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’위반 등의 혐의로 각 고발하고, 오○환을 사기 혐의로 고소하였는데(이하 오○환, 임○정, 안○성을 피고발인이라고 한다), 피청구인 수원지방검찰청검사는 위 고소 및 고발사실 중 오○환의‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’위반에 대하여는 약식기소를 하고, 나머지 부분(①오○환의 사기, 공정증서원본불실기재및 불실기재공정증서원본행사,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’위반 부분 및②임○정, 안○성의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘개발제한구역의지정 및 관리에 관한 특별조치법’위반,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’위반 부분)에 대하여는 2008. 7. 22. 혐의없음의 불기소처분을 하였는바(수원지방검찰청 2008형제40235, 이하‘이 사건 불기소처분’이라고 한다), 불기소처분된 피의사실의 요지는 다음과같다.
“(1)피고발인 오○환, 임○정은 망 안○오와 공모하여, 2005. 2. 24.경 수원지방법원 의왕등기소에서,
(가) 사실은 피고발인 오○환이 망 안○오에게 의왕시○○동 315-15 전 496㎡및 316 전 602㎡(이하‘이 사건 토지’라 한다)를 매도한 사실이 없음에도, 그 토지위에 피고발인 오○환이 안○오 명의로 건물을 신축하기 위하여 체결한 명의신탁약정에 따라, 망 안○오 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마침으로써,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’을 위반함과 동시에 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를
그 무렵 같은 등기소에 비치하여 행사하고,
(나) 사실은 피고발인 오○환이 안○오에게 15억 원의 금전채권이 없음에도, 안○오가 피고발인 오○환 몰래 이 사건 토지와 향후 신축될 건물을 처분하는 것을 방지하기 위하여, 마치 피고발인 오○환에게 채권이 있는 것처럼 이 사건 토지에 관하여채권자 오○환, 채권최고액 15억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마침으로써, 공정증서인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 그 무렵 같은 등기소에비치하여 행사하고,
(2) 피고발인들은 공모하여,
(가) 2005. 10. 7.경 수원지방법원 의왕등기소에서 이 사건 토지에 관하여 피고발인 안○성 명의로 협의분할을 원인으로 한 상속등기를 마침으로써, 공정증서원본인부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 그 무렵 같은 등기소에 비치하여행사하고,
(나) 2006. 6. 2.경 위 등기소에서 사실은 이 사건 토지 지상 건물은 피고발인 오○환의 소유임에도 위 명의신탁 사실을 모르는 담당공무원에게 피고발인 안○성 명의의 소유권보존등기신청서류를 제출하여 이 사건 토지 지상 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침으로써,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’을 위반함과 동시에공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 등기소에비치하여 이를 행사하고,
(3) 피고발인 임○정, 안○성은 피고발인 오○환과 공모하여,
2006. 12. 중순경 관계당국의 허가를 받지 아니하고 이 사건 토지 지상 건물의 진입도로로 사용 중이던 위 316-2 도로 200㎡를 임의로 폐쇄하여 그 경계에 석축을쌓고 나무를 심는 등 그 토지의 형질을 변경하고, 그 대신 피고발인 오○환 소유인315-14 전 225㎡에 임의로 도로개설공사를 하는 등 그 토지의 형질을 변경하여 이를 피고발인 오○환 소유의 두 개 건물의 공통진입로로 사용하고,
(4) 피고소인 오○환은 망 안○오와 공모하여,
2005. 5. 14. 의왕시 소재 동원참치집에서, 청구인에게“내가 의왕시○○동 315-12와 315-15 지상에 2동의 건물을 신축하려 하는데 위 315-15 지상에는 사정이 있어 착공을 못하고 있으므로 청구인 소유인 의왕시○○동 318-1 소재 토지 중 41㎡를 위315-15 지적경계에 편입시키도록 도와주면, 오○환 명의의 위 315-12 지상 건물에 옥탑을 설치하지 않음은 물론 망 안○오 명의의 이 사건 토지 지상 건물의 높이를 위315-12 지상 건물보다 3m낮추어 건축
하겠으며, 위 두 건물의 청구인 소유 주택방향에 차면시설을 하여 주겠다.”고 거짓말하여 이에 속은 청구인으로부터 같은 달 23.경 위 청구인 소유의 토지 중 41㎡시가약 1,500만 원 상당을 양도받아 이를 편취한 것이다.”
나. 청구인은 이 사건 불기소처분에 불복하여 검찰청법에 따라 항고하였으나2008. 10. 13. 항고기각되자 재항고하였고, 피청구인 대검찰청 검사는 2008. 12. 24.청구인이 재항고권자가 아니라는 이유로 재항고 각하결정(대검찰청 2008불재항 제1938호, 이하‘이 사건 재항고 각하결정’이라고 한다)을 하였다.
다. 한편, 청구인은 위 항고기각결정을 받은 후 법원에 재정신청을 하였는바,서울고등법원은 2009. 1. 30. 불기소된 위 고소 및 고발사실 중 오○환의 사기 부분은 재정신청을 인용하고, 오○환의 사기 부분을 제외한 나머지 고발사실(①오○환의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’위반 부분 및②임○정, 안○성의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’위반,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’위반 부분, 이하‘이 사건 고발사실’이라고 한다)에 대하여는 청구인이 고발인에 불과하여 재정신청이 허용되지 아니한다는 이유로 부적법 기각하였다(서울고등법원 2008초재2367).
라. 이에 청구인은 2009. 1. 22. 주위적으로, 자신은 이 사건 고발사실에 관하여 고소인이아닌 고발인의 지위에 있어 재항고권자임에도, 피청구인 대검찰청 검사가 청구인을 재정신청을 할 수 있는 고소권자로 보아 재항고권자가 아니라는 이유로 이 사건 재항고 각하결정을하였는바, 이 결정으로 인하여 재항고절차를 통하여 실체심리를 받을 권리가 박탈되어청구인의 평등권이 침해되었으므로 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분의취소를 구하고, 예비적으로, 만일 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분에대한 주위적 심판청구가 인용되지 않을 경우 이 사건 불기소처분 중 이 사건 고발사실부분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 먼저, 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하는 주위적심판청구에 관하여 판단한다.

헌법재판소는,“헌법재판소법 제40조에 의하여 이 사건에 준용되는 행정소송법 제19조에 규정된 이른바‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면, 검사의 불
기소처분에 불복하여 검찰청법 제10조에 의한 항고 및 재항고를 거쳐 헌법재판소에헌법소원심판을 청구하는 경우에는 그 항고 또는 재항고결정 자체에 고유한 위법이있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고 또는재항고결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1991. 4. 1. 90헌마230, 판례집3, 195, 198, 헌재 1993. 5. 13. 91헌마213, 판례집 5-1, 339, 342 참조).”고판시하여 왔는바, 이에 따르면, 청구인이 재항고결정 자체의 고유한 위법사유를 그이유로 내세우는 경우라면 재항고결정에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고할 것이다.
이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하는 청구인의 주위적 심판청구이유는, 이 사건 고발사실에 대하여는, 청구인이 고소인이 아닌 고발인의 지위에 있을 뿐이므로, 청구인으로서는 항고기각결정을 받은 후 검찰청법에 따른재항고를 할 수 있음에도, 피청구인 대검찰청 검사가 청구인의 재항고에 대하여‘재항고권자가 아닌 자가 재항고한 경우’에 해당한다고 판단하여 이 사건 고발사실에 대한 재항고를 각하함으로써 재항고 절차를 통하여 실체적 판단을 받을 기회를 잃게 되어 청구인의 평등권 등이 침해되었다는 것이다. 이와 같은 청구인의 주장은, 이 사건재항고 각하결정 자체의 고유한 위법사유에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 재항고각하결정 중 이 사건 고소사실 부분은 이 사건 불기소처분과는 별개로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 할 것이며, 다른 적법요건의 흠결도 없다.
나. 이 사건 재항고각하결정 중 이 사건 고발사실 부분이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부
(1) 형사소송법 제260조 제1항은 고소권자로서 고소를 한 자나 형법 제123조 내지 제125조(직권남용, 불법체포감금, 폭행가혹행위)의 죄에 대하여 고발을 한 자를재정신청권자로 한정하고 있다. 여기에서‘고소권자’라 함은 범죄로 인한 피해자나 피해자의 법정대리인 등(형사소송법 제223조, 제225조)을 의미한다. 한편, 검찰청법제10조 제3항은 형사소송법 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자를 제외한 항고를 한 자는 항고를 기각하는 처분에 불복할 경우에는 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다고 규정하고 있다.
따라서 고소권자가 아닌 고발인의 경우에는 형법 제123조 내지 제125조의 죄에대한 고발을 제외하고는 항고기각결정에 불복하여 재항고를 할 수 있다고 할 것이다.
(2) 범죄피해자 개념과 관련하여 헌법재판소는“범죄의 피해자는 그 범죄의 피의자에 대한 검사의 불기소처분에 대하여 평등권과 재판절차에서의 피해자 진술권이침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있으며, 여기서 피해자라 함은 형사실체법상의 직접적인 보호법익의 향유주체만이 아니라 문제된 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 된 자도 포함한다.”고 판시하고 있다(헌재 1997. 2. 20. 96헌마76참조).
그런데 피고발인 오○환 등의 건물신축으로 인하여 인접한 건물의 소유자인 자신의 조망권이 침해되었다는 청구인의 주장과 이 사건에 제출된 자료만으로는 청구인이 이 사건 고발사실, 즉, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사,‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’위반,‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’위반 범행에 관하여 간접적이고 사실상의 이해관계가 있을 뿐 그 범행으로인하여 법률상 이익이 침해된 직접적인 피해자라고 보기 어렵다.
따라서 청구인은 위 각 범죄를 내용으로 하는 이 사건 고발사실에 대하여는 고소권자로서 재정신청을 할 수 없고, 고발인으로서 검찰청법에 따른 재항고를 할 수 있다고 할 것이다. 그런데 피청구인 대검찰청 검사는 청구인이 고소권자로서 재정신청을할 수 있으므로 재항고권자가 아닌 자라고 판단하여 이 사건 고발사실에 대한 재항고를 각하하였는바, 이는 위법한 재항고 각하결정이라고 할 것이고, 이로 인하여 청구인은 재항고절차를 통하여 이 사건 불기소처분 및 항고기각결정 중 이 사건 고발사실부분에 대한 실체적 판단을 받지 못하게 되어 평등권이 침해되었다고 할 것이다.
(3) 소  결
따라서 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분은 청구인의 평등권을침해하였으므로 취소하여야 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 청구인의 이 사건 주위적 심판청구는 이유 있어 이 사건 재항고 각하결정중 이 사건 고발사실 부분을 취소하여야 할 것이므로 이 사건 예비적 심판청구를 판단할 필요 없이 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 원래의 불기소처분의 구제절차에서 내려진 항고 또는 재항고결정에 대하여도 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(한정소극)
2. 재항고 각하결정에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 본 사례
3. 청구인이 재항고권자가 아닌 자라고 잘못 판단한 재항고 각하결정으로 인하여 청구인의 평등권이 침해되었다고 본 사례
decisionGst: 1. 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제19조에 규정된 이른바 ‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면, 검사의 불기소처분에 불복하여 검찰청법 제10조에 의한 항고 및 재항고를 거쳐 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 그 항고 또는 재항고결정 자체에 고유한 위법이 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고 또는 재항고결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
2. 청구인이 재항고 각하결정에 대하여 고유한 위법사유를 주장하면서 재항고 각하결정의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
3. 청구인이 고발사실에 대하여는 고소권자로서 재정신청을 할 수 없고, 고발인으로서 검찰청법에 따른 재항고를 할 수 있음에도, 고소권자로서 재정신청을 할 수 있으므로 재항고권자가 아닌 자라고 판단한 재항고 각하결정으로 인하여 청구인이 재항고절차를 통한 실체적 판단을 받지 못하게 됨으로써 청구인의 평등권이 침해되었다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항 
헌법재판소법 제40조, 제68조 제1항 
검찰청법 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.
② 고등검찰청 검사장은 제1항의 항고가 이유 있다고 인정하면 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다.
③ 제1항에 따라 항고를 한 자[·형사소송법· 제260조에 따라 재정신청(裁定申請)을 할 수 있는 자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다]는 그 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지났을 때에는 그 검사가 속한 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 해당 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정하여야 한다.
④ 제1항의 항고는 ·형사소송법· 제258조 제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.
⑤ 제3항의 재항고는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 항고 후 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지난 날부터 30일 이내에 하여야 한다.
⑥ 제4항과 제5항의 경우 항고 또는 재항고를 한 자가 자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 이내에 항고 또는 재항고를 하지 못한 것을 소명하면 그 항고 또는 재항고 기간은 그 사유가 해소된 때부터 기산한다.
⑦ 제4항 및 제5항의 기간이 지난 후 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 중요한 증거가 새로 발견된 경우 고소인이나 고발인이 그 사유를 소명하였을 때에는 그러하지 아니하다.
행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.
refrnPrcdnt: 헌재 1991. 4. 1. 90헌마230, 판례집 3, 195, 198
헌재 1993. 5. 13. 91헌마213, 판례집 5-1, 339, 342
event: 청 구 인 정○용
대리인 법무법인 해마루 
담당변호사 천정배 외 2인
피청구인 1. 대검찰청 검사
2. 수원지방검찰청 검사
eventCol1: 청구인|정○용
대리인 법무법인 해마루
담당변호사 천정배 외 2인
eventCol2: 피청구인|1. 대검찰청 검사
2. 수원지방검찰청 검사
reason: 1. 사건의 개요
가. 청구인은 오○환이 청구인 소유의 주택과 왕○호라는 호수 사이에 있는 토지 지상에 건물을 신축한 것과 관련하여, 오○환, 임○정, 안○성을 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 등의 혐의로 각 고발하고, 오○환을 사기 혐의로 고소하였는데(이하 오○환, 임○정, 안○성을 피고발인이라고 한다), 피청구인 수원지방검찰청 검사는 위 고소 및 고발사실 중 오○환의 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반에 대하여는 약식기소를 하고, 나머지 부분(① 오○환의 사기, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분 및 ② 임○정, 안○성의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분)에 대하여는 2008. 7. 22. 혐의없음의 불기소처분을 하였는바(수원지방검찰청 2008형제40235, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라고 한다), 불기소처분된 피의사실의 요지는 다음과 같다.
"(1) 피고발인 오○환, 임○정은 망 안○오와 공모하여, 2005. 2. 24.경 수원지방법원 의왕등기소에서,
(가) 사실은 피고발인 오○환이 망 안○오에게 의왕시 ○○동 315-15 전 496㎡ 및 316 전 602㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매도한 사실이 없음에도, 그 토지 위에 피고발인 오○환이 안○오 명의로 건물을 신축하기 위하여 체결한 명의신탁약정에 따라, 망 안○오 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마침으로써, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’을 위반함과 동시에 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를
그 무렵 같은 등기소에 비치하여 행사하고,
(나) 사실은 피고발인 오○환이 안○오에게 15억 원의 금전채권이 없음에도, 안○오가 피고발인 오○환 몰래 이 사건 토지와 향후 신축될 건물을 처분하는 것을 방지하기 위하여, 마치 피고발인 오○환에게 채권이 있는 것처럼 이 사건 토지에 관하여 채권자 오○환, 채권최고액 15억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마침으로써, 공정증서인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 그 무렵 같은 등기소에 비치하여 행사하고,
(2) 피고발인들은 공모하여,
(가) 2005. 10. 7.경 수원지방법원 의왕등기소에서 이 사건 토지에 관하여 피고발인 안○성 명의로 협의분할을 원인으로 한 상속등기를 마침으로써, 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 그 무렵 같은 등기소에 비치하여 행사하고,
(나) 2006. 6. 2.경 위 등기소에서 사실은 이 사건 토지 지상 건물은 피고발인 오○환의 소유임에도 위 명의신탁 사실을 모르는 담당공무원에게 피고발인 안○성 명의의 소유권보존등기신청서류를 제출하여 이 사건 토지 지상 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침으로써, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’을 위반함과 동시에 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 비치하여 이를 행사하고,
(3) 피고발인 임○정, 안○성은 피고발인 오○환과 공모하여,
2006. 12. 중순경 관계당국의 허가를 받지 아니하고 이 사건 토지 지상 건물의 진입도로로 사용 중이던 위 316-2 도로 200㎡를 임의로 폐쇄하여 그 경계에 석축을 쌓고 나무를 심는 등 그 토지의 형질을 변경하고, 그 대신 피고발인 오○환 소유인 315-14 전 225㎡에 임의로 도로개설공사를 하는 등 그 토지의 형질을 변경하여 이를 피고발인 오○환 소유의 두 개 건물의 공통진입로로 사용하고,
(4) 피고소인 오○환은 망 안○오와 공모하여,
2005. 5. 14. 의왕시 소재 동원참치집에서, 청구인에게 "내가 의왕시 ○○동 315-12와 315-15 지상에 2동의 건물을 신축하려 하는데 위 315-15 지상에는 사정이 있어 착공을 못하고 있으므로 청구인 소유인 의왕시 ○○동 318-1 소재 토지 중 41㎡를 위 315-15 지적경계에 편입시키도록 도와주면, 오○환 명의의 위 315-12 지상 건물에 옥탑을 설치하지 않음은 물론 망 안○오 명의의 이 사건 토지 지상 건물의 높이를 위 315-12 지상 건물보다 3m 낮추어 건축
하겠으며, 위 두 건물의 청구인 소유 주택방향에 차면시설을 하여 주겠다."고 거짓말하여 이에 속은 청구인으로부터 같은 달 23.경 위 청구인 소유의 토지 중 41㎡ 시가 약 1,500만 원 상당을 양도받아 이를 편취한 것이다."
나. 청구인은 이 사건 불기소처분에 불복하여 검찰청법에 따라 항고하였으나 2008. 10. 13. 항고기각되자 재항고하였고, 피청구인 대검찰청 검사는 2008. 12. 24. 청구인이 재항고권자가 아니라는 이유로 재항고 각하결정(대검찰청 2008불재항 제1938호, 이하 ‘이 사건 재항고 각하결정’이라고 한다)을 하였다.
다. 한편, 청구인은 위 항고기각결정을 받은 후 법원에 재정신청을 하였는바, 서울고등법원은 2009. 1. 30. 불기소된 위 고소 및 고발사실 중 오○환의 사기 부분은 재정신청을 인용하고, 오○환의 사기 부분을 제외한 나머지 고발사실(① 오○환의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분 및 ② 임○정, 안○성의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반 부분, 이하 ‘이 사건 고발사실’이라고 한다)에 대하여는 청구인이 고발인에 불과하여 재정신청이 허용되지 아니한다는 이유로 부적법 기각하였다(서울고등법원 2008초재2367).
라. 이에 청구인은 2009. 1. 22. 주위적으로, 자신은 이 사건 고발사실에 관하여 고소인이 아닌 고발인의 지위에 있어 재항고권자임에도, 피청구인 대검찰청 검사가 청구인을 재정신청을 할 수 있는 고소권자로 보아 재항고권자가 아니라는 이유로 이 사건 재항고 각하결정을 하였는바, 이 결정으로 인하여 재항고절차를 통하여 실체심리를 받을 권리가 박탈되어 청구인의 평등권이 침해되었으므로 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하고, 예비적으로, 만일 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분에 대한 주위적 심판청구가 인용되지 않을 경우 이 사건 불기소처분 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판  단
먼저, 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하는 주위적 심판청구에 관하여 판단한다.
가. 적법요건에 대한 판단
헌법재판소는, "헌법재판소법 제40조에 의하여 이 사건에 준용되는 행정소송법 제19조에 규정된 이른바 ‘원처분주의’의 취지에 비추어 보면, 검사의 불
기소처분에 불복하여 검찰청법 제10조에 의한 항고 및 재항고를 거쳐 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 그 항고 또는 재항고결정 자체에 고유한 위법이 있음을 그 이유로 내세우는 경우가 아니면 원래의 불기소결정이 아닌 그 항고 또는 재항고결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1991. 4. 1. 90헌마230, 판례집3, 195, 198, 헌재 1993. 5. 13. 91헌마213, 판례집 5-1, 339, 342 참조)."고 판시하여 왔는바, 이에 따르면, 청구인이 재항고결정 자체의 고유한 위법사유를 그 이유로 내세우는 경우라면 재항고결정에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다.
이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분의 취소를 구하는 청구인의 주위적 심판청구이유는, 이 사건 고발사실에 대하여는, 청구인이 고소인이 아닌 고발인의 지위에 있을 뿐이므로, 청구인으로서는 항고기각결정을 받은 후 검찰청법에 따른 재항고를 할 수 있음에도, 피청구인 대검찰청 검사가 청구인의 재항고에 대하여 ‘재항고권자가 아닌 자가 재항고한 경우’에 해당한다고 판단하여 이 사건 고발사실에 대한 재항고를 각하함으로써 재항고 절차를 통하여 실체적 판단을 받을 기회를 잃게 되어 청구인의 평등권 등이 침해되었다는 것이다. 이와 같은 청구인의 주장은, 이 사건 재항고 각하결정 자체의 고유한 위법사유에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고소사실 부분은 이 사건 불기소처분과는 별개로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 할 것이며, 다른 적법요건의 흠결도 없다.
나. 이 사건 재항고각하결정 중 이 사건 고발사실 부분이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부
(1) 형사소송법 제260조 제1항은 고소권자로서 고소를 한 자나 형법 제123조 내지 제125조(직권남용, 불법체포감금, 폭행가혹행위)의 죄에 대하여 고발을 한 자를 재정신청권자로 한정하고 있다. 여기에서 ‘고소권자’라 함은 범죄로 인한 피해자나 피해자의 법정대리인 등(형사소송법 제223조, 제225조)을 의미한다. 한편, 검찰청법 제10조 제3항은 형사소송법 제260조에 따라 재정신청을 할 수 있는 자를 제외한 항고를 한 자는 항고를 기각하는 처분에 불복할 경우에는 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다고 규정하고 있다.
따라서 고소권자가 아닌 고발인의 경우에는 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 고발을 제외하고는 항고기각결정에 불복하여 재항고를 할 수 있다고 할 것이다.
(2) 범죄피해자 개념과 관련하여 헌법재판소는 "범죄의 피해자는 그 범죄의 피의자에 대한 검사의 불기소처분에 대하여 평등권과 재판절차에서의 피해자 진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있으며, 여기서 피해자라 함은 형사실체법상의 직접적인 보호법익의 향유주체만이 아니라 문제된 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 된 자도 포함한다."고 판시하고 있다(헌재 1997. 2. 20. 96헌마76 참조).
그런데 피고발인 오○환 등의 건물신축으로 인하여 인접한 건물의 소유자인 자신의 조망권이 침해되었다는 청구인의 주장과 이 사건에 제출된 자료만으로는 청구인이 이 사건 고발사실, 즉, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’ 위반, ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반 범행에 관하여 간접적이고 사실상의 이해관계가 있을 뿐 그 범행으로 인하여 법률상 이익이 침해된 직접적인 피해자라고 보기 어렵다.
따라서 청구인은 위 각 범죄를 내용으로 하는 이 사건 고발사실에 대하여는 고소권자로서 재정신청을 할 수 없고, 고발인으로서 검찰청법에 따른 재항고를 할 수 있다고 할 것이다. 그런데 피청구인 대검찰청 검사는 청구인이 고소권자로서 재정신청을 할 수 있으므로 재항고권자가 아닌 자라고 판단하여 이 사건 고발사실에 대한 재항고를 각하하였는바, 이는 위법한 재항고 각하결정이라고 할 것이고, 이로 인하여 청구인은 재항고절차를 통하여 이 사건 불기소처분 및 항고기각결정 중 이 사건 고발사실 부분에 대한 실체적 판단을 받지 못하게 되어 평등권이 침해되었다고 할 것이다.
(3) 소  결
따라서 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분은 청구인의 평등권을 침해하였으므로 취소하여야 할 것이다.
3. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 주위적 심판청구는 이유 있어 이 사건 재항고 각하결정 중 이 사건 고발사실 부분을 취소하여야 할 것이므로 이 사건 예비적 심판청구를 판단할 필요 없이 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 21
seriesInfo: 2
pages: 703~709
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20091126
eventType: 헌마