item: panreType: 판례집
eventNo: 2009헌마408
eventNm: 근로기준법 제34조 등  위헌확인
panreTitle: 근로기준법 제34조 등 위헌확인

panreInfo: (2011. 7. 28. 2009헌마408)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 청구인은 아파트 및 빌딩관리업체인○○주택관리 주식회사(이하‘○○주택’이라 한다.)에 고용되어 2008. 10. 10.부터 2009. 9. 29.까지 총 355일간 잠실○○아파트의 관리사무소에서 아파트 시설물 관리업무 등을 담당하였는데, 그근무기간 중에는 3개월 단위로 총 4회에 걸쳐 근로조건이 같은 단기간 근로계약이 체결되었고, 그 중 마지막의 위 4차 근로계약은 2009. 9. 29.○○주택과잠실○○아파트 간의 위탁관리계약 해지에 따라 같은 날 해지되었다.
청구인은 그 후 다시○○주택에 재고용되어 2009. 11. 16.부터 11. 30.까지
15일간 마포도화····아파트 관리사무소에서 같은 업무를 담당하였고, 그 후 2009. 12. 1.부터는 주식회사○○개발에 의해 고용되어 같은 아파트 관리사무소에서 기전반장으로 근무하였다.
청구인은 2009. 7. 22. 계속근로기간이 1년 미만인 근로자를 퇴직급여의 지급대상에서 제외하는‘근로자퇴직급여 보장법’제8조 제1항 등이 청구인의 헌법상 평등권과 근로의 권리 등을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은‘근로자퇴직급여 보장법’(2005. 1. 27.법률 제7379호로 제정된 것, 이하‘퇴직급여법’이라 한다.) 제4조 제1항 단서 중‘계속근로기간이 1년 미만인 근로자’부분과 같은 법 제8조 제1항 중‘계속근로기간 1년’부분(이하 위 규정들을 통틀어‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조(퇴직급여제도의 설정)①사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만,‘계속근로기간이1년 미만인 근로자’, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.
제8조(퇴직금제도의 설정)①퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는‘계속근로기간 1년’에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

relatedProvision: 근로자퇴직급여 보장법 제1조(목적) 이 법은 근로자 퇴직급여제도의 설정및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
6.“퇴직급여제도”라 함은 제2장의 규정에 의한 퇴직금제도 및 제3장의규정에 의한 퇴직연금제도를 말한다.
7.“확정급여형 퇴직연금”이라 함은 근로자가 지급받을 급여의 수준이사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.
8.“확정기여형 퇴직연금”이라 함은 급여의 지급을 위하여 사용자가 부담하여야 할 부담금의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.
제3조(적용범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하“사업”이라 한다.)에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 및 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
제5조(퇴직급여제도의 미설정에 따른 처리) 제4조 제1항의 규정에 불구하고사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조의 규정에 의한 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다.
제9조(퇴직금의 지급) 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이있는 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다.
근로기준법 제34조(퇴직급여 제도) 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는퇴직급여제도에 관하여는‘근로자퇴직급여 보장법’이 정하는 대로 따른다.

caseRelatedOpinion: 가. 이 사건 법률조항은 청구인과 같이 계속근로기간이 1년 미만인 근로자를 퇴직급여 지급대상에서 제외하고 있어 계속근로기간이 1년 이상인 근로자와 비교하여 자의적으로 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해한다. 계속근로기간이 1년 미만인 경우에도 무조건 퇴직급여 대상에서 제외할 것이 아니라근로를 계속한 월 단위를 기초로 한 퇴직급여 지급규정이 마련되어야 한다.
나. 헌법 제32조 제1항에 의하면 모든 국민은 근로의 권리를 가지고, 국가는사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 따라 최저임금제를 실시하여야 할 의무가 있고,또한 헌법 제32조 제3항에 의하면 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정하게 되어 있는데, 이 사건 법률조항은 사용자의 형편만을 고려한 입법으로서 이른바 비정규직 근로자, 특히 기간제 근로자가 퇴직급여를 받을 수 있는 권리를 침해함으로써 위 헌법규정에 위반된다.
다. 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인은 같은 직장에서 계속 근무하기 어려워 직업선택의 자유가 침해되고 있을 뿐만 아니라 행복추구권도 침해되고있다.

judgement: 가. 퇴직급여제도의 연혁
(1) 근로자 퇴직금제도
근로기준법은 1953. 8. 9. 법률 제286호로 제정ㆍ시행되었는데, 당시에는 퇴직금제도에 관한 규정은 없었다. 다만 제28조 제1항에서“사용자가 근로자를해고하고자 할 경우에는 30일분 이상의 평균임금을 근로자에게 지급하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항에서“2년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 계속근로연수 1년에 대하여 30일씩을, 계속근로연수 10년 이상인 때에는 10년을넘는 1년에 대하여 60일씩을 전항 일수에 가산하여야 한다.”라는 해고수당에관한 규정만 두고 있었다.
그 후 1961. 12. 4. 법률 제791호에 의한 근로기준법 개정 시 현행 퇴직금제도와 유사한 규정이 신설되었으며, 그 후 같은 법 시행령의 순차적 개정에 의해 1962. 9. 25.부터는 30인 이상 사업장, 1975. 4. 28.부터는 16인 이상 사업장,1987. 12. 31.부터는 10인 이상 사업장으로 그 적용범위가 확대되었고, 1989. 3.29.부터는 5인 이상 사업장에 대해서 퇴직금에 관한 근로기준법 규정이 확대적용되기 시작하였다.
(2) 근로자 퇴직연금제도
한편,‘근로자퇴직급여 보장법’이 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고2005. 12. 1.부터 시행되면서 퇴직연금제도가 도입되었다. 퇴직연금제도는 사용자가 매월 또는 매년 퇴직연금사업을 하는 금융기관에 일정한 금액 이상을적립하고 근로자는 퇴직한 후 매월 또는 매년 연금을 받거나 일시금을 받을 수있는 제도이다.
종래의 퇴직금제도가 중간퇴직 시마다 일시금으로 정산되기 때문에 퇴직 후노후소득보장 수단으로는 취약하다는 문제점, 퇴직금제도의 사회보장적 기능이 국민연금, 고용보험제도의 도입 등으로 인하여 상당 부분 퇴색된 점, 법정퇴직금은 기업이 일정 부분을 계속 적립해야 하기에 기업의 부담이 늘어나게되었고 이로 인하여 누적된 퇴직금의 부담을 안게 된 기업은 명예퇴직 등의형태로 근로자의 조기 퇴직을 요구하게 되고 그와 함께 계약직ㆍ임시직등 비정규직 근로자가 증가함으로써 근로자의 고용안정성을 저해한다는 문제점 등이 제기됨에 따라 노후의 소득보장 체제에 있어 공적연금인 국민연금을 보완하는 제도로서 근로자 자신의 소득에 비례하는 기업연금을 도입하여 새로운노후의 소득보장 체제를 구축하고자 퇴직연금제도가 도입된 것이다.
퇴직연금제도는 퇴직금제도와 기본적인 점에서 유사하지만 기금의 운용주체나 도입의 강제성 유무 등에 차이가 있다. 즉, 사용자는 반드시 퇴직연금제도
를 도입할 필요는 없으나 퇴직연금제도를 도입하기 위해서는 노사의 합의가필요하고, 만일 그러한 합의에 실패하는 경우에는 종래와 같은 퇴직금제도를두어야 한다.
또 퇴직금의 경우에는 사용자가 근로자로 하여금 퇴직금 기금(적립금)의 일부를 부담하게 할 수 없으나, 퇴직연금은 확정기여형의 경우 근로자가 사용자의 부담금 외에 추가로 부담금을 부담할 수 있고 이를 위해 사용자는 퇴직연금 사업자와 관련 계약을 체결하여야 하며, 이러한 사항을 퇴직금규약에 기재하여야 한다.
나. 이 사건 법률조항의 내용
퇴직급여법상의 법정 퇴직금은 근로기간이‘계속’하여‘1년 이상’인 근로자가 퇴직하는 경우에 한하여 그 지급이 강제된다. 이때‘계속근로기간’이란 근로자가 신분상의 직분에 관계없이 퇴직급여제도 적용사업 또는 사업장에 종업원으로 고용된 후 근로의 중단됨이 없이 퇴직 또는 해고될 때까지의 근로한기간(재직기간)을 말한다.
여기서‘계속’이라는 말은 원칙적으로 종업원 내지 근로자로서의 지위가 단절되지 않고 계속된다는 것인데, 이는 근무기간 중 단 한순간의 단절도 없어야한다는 의미가 아니라 간혹 단절이 있더라도 전체적인 관점에서 보아‘근로’라는 상태가 기본적인 동일성을 유지한 채 대체적으로 이어져 내려온다는 평가가 가능하면 되는 것이고, 또한 그것은 형식적인 관점에서 볼 것이 아니라 근로기준법이나 퇴직급여법 등 근로관계법의 입법목적 등에 비추어 실질적인 관점에서 관찰해야 한다.
대법원 판례는‘계속근로기간’의 인정 여부와 관련하여, 적법한 근로계약기간이 정하여진 경우에도 그 기간의 만료와 동시에 근로계약기간을 갱신하거나동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여야 하고, 갱신되거나 반복체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기기간, 재충전을 위한 휴식기간 등의 사정이 있어 그기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 판시한바 있다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결, 대법원 2006. 12.7. 선고 2004다29736 판결 참조). 따라서, 이 사건 법률조항이 규정하는‘계속
근로기간이 1년 미만’에 해당하는지에 관하여는 구체적인 사건에서 법원의 판단에 의해 이루어지게 된다. 청구인의 경우에도 3개월 단위로 동일한 조건의근로계약을 반복하여 체결하였고○○주택의 아파트위탁관리계약해지로 일시고용 해지되었다가 다시○○주택에 재고용되어 다른 아파트에서 동일한 업무에 종사해온 이상 근로관계의 계속성이 그대로 유지되어 계속근로기간이 1년이상에 해당한다고 볼 여지가 없지 않다고 할 것이다.
다. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부
이 사건 법률조항은 퇴직급여법의 적용범위에 관한 규정으로서‘계속근로기간이 1년 미만인 근로자’를 적용대상에서 제외하고 있으므로, 퇴직급여법의 적용 여부에 관하여‘계속근로기간이 1년 이상인지 여부’에 따라 퇴직한 근로자를 달리 취급하고 있다.‘계속근로기간이 1년 미만인 근로자’도‘계속근로기간이 1년 이상인 근로자’와 마찬가지로 근로기준법상의 근로자로서 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자이므로 근로조건이나 균등한 처우등에 관한 근로기준법 규정이 적용되며, 퇴직급여법의 입법목적인‘근로자의안정적인 노후생활의 보장’의 필요성은 그 근로자의 계속근로기간이 1년 이상인지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다는 점에서 위 두 집단은 비교대상이되며, 따라서 이들을 차별 취급하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는 것인지가 문제된다.
(1) 평등권침해 여부에 관한 심사의 기준
(가) 헌법상 평등의 원칙은 일반적으로 입법자에게 본질적으로 같은 것을자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있는 것으로 해석되고, 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 허용되는입법형성권의 정도 및 범위에 따라 달라진다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45,판례집 14-2, 704, 715; 헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 판례집 20-2상, 793, 800등 참조). 구체적으로, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는엄격한 심사척도를 적용하여야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도를 적용하여야 할 것이다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335,346 참조).
(나) 이 사건 법률조항의 경우에는, 퇴직급여법상의 퇴직급여의 지급범위 내지 수급권자의 범위를 결정하는 문제와 관련된 것이므로 헌법에서 특별히 평
등을 요구하는 부분에 대한 것으로 볼 수 없고, 또 청구인의 퇴직급여 수급권이 제한된다고 하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 있다고 보기 어렵다.
퇴직급여 수급권자의 범위를 계속근로기간 1년을 기준으로 정할 것인지 여부는 근로관계의 존속 그 자체와 관련된 것이 아니므로 근로자보호의 본질적부분과 관련되어 있는 것으로 보기 어렵고(헌재 2001. 7. 19. 99헌마663, 판례집 13-2, 66, 70 등 참조), 오히려 근로자의 노후보장이나 사회적 보장의 문제와 더 밀접한 관련이 있는 문제라고 보아야 하며, 근로자의 최저생활을 보장하고 사회정의를 실현할 수 있는 퇴직금의 적정한 범위를 결정하는 문제는 원칙적으로 그 성질상 입법자의 입법정책적 판단에 맡기는 것이 타당할 뿐만 아니라 이 문제는 근로자의 퇴직금보장을 위한 각종 사회보험제도의 활용이나 그러한 제도에 의한 대체나 보완 가능성 등 제반사정을 감안하여 결정하여야 하는 입법자의 사회정책적 판단 영역이라고 보아야 할 것이다(헌재 1997. 8. 21.94헌바19, 판례집 9-2, 243, 263 등 참조).
따라서 이 사건의 경우에는 이 사건 법률조항에 의한 차별이 합리적인 것인지 여부 또는 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 살펴보면 충분하다.
(2) 차별의 합리성
(가) 퇴직금은 원칙적으로 후불임금적 성격을 가지고 있지만 사회보장적 급여의 성격도 함께 가진다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바19, 판례집 9-2, 243,255-256; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌바36, 판례집 20-2하, 260, 267 등 참조). 나아가 퇴직급여는 근로자가 어느 사용자 밑에서 계속하여 장기간 근무한 공로에 대한 공로보상적 성격을 가지고 있다는 점을 부인하기 어려울 뿐만 아니라,퇴직급여법상 퇴직급여액 산정방법을 보더라도 근로자의 근무경력이 길어질수록 누진적으로 퇴직급여도 많아지게 설계하고 있는데, 이는 근로자의 장기간 복무와 충실한 근무를 유도하고자 하는 것이라고 보아야 한다.
따라서, 이 사건 법률조항은 1년 이상 장기간 근속한 근로자의 공로를 보상하고 업무의 효율성과 생산성의 증대 등을 위해 근로자에게 1년 이상의 장기간 근무를 장려하기 위하여 위와 같은 차별을 하고 있는 것으로 볼 수 있다.
(나) 이 사건 법률조항에 의하면 계속근로기간이 1년 미만인 근로자의 경우에는 퇴직급여를 받을 수 없으므로 퇴직 후의 생활보장이라는 측면에서 볼 때1년 이상의 장기 근속자에 비해 불리한 것은 사실이나, 이러한 상황을 보완해줄 수 있는 다른 제도가 있다.
즉, 퇴직 후의 생활보장 내지 노후보장은 반드시 퇴직급여제도에 의해서만
이루어질 수 있는 것은 아니고, 입법자는 이를 위하여 공적 보험이나 기타 이를 대체 또는 보완할 수 있는 다른 사회보장적 수단도 함께 고려할 수 있으며,우리나라의 경우도 이를 위해 여러 가지 사회보장적 제도를 두고 있다. 그 대표적인 것이 국민연금제도와 기초노령연금제도이다. 그리고, 그 밖에 사회안전망으로서 국민기초생활보장법에 의한 기초생활보장제도도 마련되어 있으며, 실업자의 재취업 내지 구직활동을 돕고 실업자의 일정한 수준의 생활을 보장하기 위한 고용보험법상의 실업급여제도(고용보험법 제37조) 역시 이러한목적을 위해 마련된 것으로 볼 수 있다.
(다) 퇴직급여법은 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지할 목적으로퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 제정된 것이므로,원칙적으로 모든 근로자에게 적용되는 것이 바람직하다고 할 수 있다.
그런데, 퇴직금의 경우에는 사용자가 전액을 부담하고, 퇴직연금의 경우에도 일부 확정기여형 연금의 경우를 제외하고 원칙적으로 사용자가 납부하는기금으로 운영된다. 게다가 2010. 12. 1.부터 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 퇴직급여법이 전면 적용되고 있다. 이러한 현실에서 사용자로하여금 계속근로기간이 1년 미만인 근로자들에 대해서도 퇴직급여 지급의무를 부담하게 하는 것은 지나치게 과중한 부담이 될 수 있으며, 근로자의 노후생계보장이라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 오히려 사용자가 감당하기어려운 경제적 부담만을 가중시키는 부작용을 초래할 우려가 있다.
국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는바, 이는 그것이 허용되지 아니한다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐 아니라 평등의원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 25; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마290, 판례집 21-1하, 360, 372등 참조).
앞서 본 바와 같이 퇴직급여법이 제정되기 이전에 퇴직금에 관한 근로기준법 규정은 점진적으로 그 적용범위가 확대되어 왔다. 즉, 1961. 12. 4. 현행 퇴직금 제도와 유사한 규정이 신설된 이래 같은 법 시행령의 순차적 개정에 의해 그 적용대상이 30인 이상 사업장, 16인 이상 사업장, 10인 이상, 5인 이상사업장으로 넓혀져 오다가, 2010. 12. 1.부터는 퇴직급여법이 상시 4인 이하의
근로자를 사용하는 사업장까지 확대되기에 이르렀다.
또한 퇴직급여법의 제정으로 퇴직 근로자의 노후보장 수단의 하나로 퇴직연금제도가 새로이 도입됨으로써 기존의 법정퇴직금 제도의 약점을 보완할 수있게 되었다.
(3) 소결
위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항에서‘계속근로기간 1년 이상’인지 여부를 기준으로 하여 퇴직급여법의 적용 여부를 달리한 것은, 입법자가 퇴직급여법의 확대적용을 위한 지속적인 노력을 기울이는 과정에서 한편으로 사용자의 재정적 부담능력 등의 현실적인 측면을 고려하고, 다른 한편으로 퇴직급여제도 이외에 국민연금제도나 실업급여제도 등 퇴직 근로자의 생활을 보장하기 위한 다른 사회보장적 제도도 함께 고려하였다고 할 것이다. 따라서, 그차별에 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 청구인의 평등권이 침해되었다고보기 어렵다.
라. 이 사건 법률조항이 헌법 제32조 제1항 및 제3항에 위반되는지 여부
(1) 헌법 제32조 제1항 위반 여부
헌법 제32조 제1항은“모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며,법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.”라고 규정하여 근로의 권리를 보장하고 있다. 근로의 권리보장은 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주며, 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의존엄성을 보장해 주는 의의를 지닌다.
그러나, 이러한 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이아니라 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그치며, 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권이 도출되는 것도 아니다.
나아가 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리도 헌법상 바로 도출되는것이 아니라 퇴직급여법 등 관련 법률이 구체적으로 정하는 바에 따라 비로소인정될 수 있는 것이다. 따라서, 계속근로기간 1년 미만인 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리가 헌법 제32조 제1항에 의하여 보장된다고 보기는 어려우므로 이 사건 법률조항은 헌법 제32조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다.
(2) 헌법 제32조 제3항 위반 여부
(가) 헌법 제32조 제3항은“근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 근로조건이라 함은 임금과 그 지불방법,취업시간과 휴식시간, 안전시설과 위생시설, 재해보상 등 근로계약에 의하여근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는 것에 관한 조건들로서, 근로조건에 관한 기준을 법률로써 정한다는 것은 근로조건에 관하여 법률이 최저한의제한을 설정한다는 의미이다. 이처럼 헌법이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적ㆍ사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성실현에 중요한 사항일 뿐만 아니라, 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 사회적 평화를 위해서도 민주적으로 정당성이 있는 입법자가 이를 법률로 정할 필요가 있으며, 인간의 존엄성에 관한판단기준도 사회적ㆍ경제적 상황에 따라 변화하는 상대적 성격을 띠는 만큼그에 상응하는 근로조건에 관한 기준도 시대상황에 부합하게 탄력적으로 구체화하도록 법률에 유보한 것이다. 입법자는 헌법 제32조 제3항에 의거하여 근로조건의 최저기준을 근로기준법에 규정하고 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 381; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103,118-119; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77, 판례집 18-2, 108, 116-117 등 참조).
(나)인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속한다고 할 것인데, 앞서본 바와 같이 이 사건 법률조항이‘계속근로기간 1년 이상인 근로자인지 여부’라는 기준에 따라 퇴직급여법의 적용 여부를 달리한 것에는 합리적 이유가있다고 인정되고, 그 기준이 인간의 존엄성을 전혀 보장할 수 없을 정도라고도 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제32조 제3항에 위반된다고 할수 없다.

(1) 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유에는 직장선택의 자유가 포함되며(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336), 이러한 직장선택의 자유는 자신이 선택한 직업분야에서 구체적인 취업의 기회를 가지거나 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기함에 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택과 결정을 보호하는 것을 내용으로 한다. 그러나, 이 기본권은 원하는 직장을 제공하여 줄 것을 청구하거나 한번 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리를 보장하지 않으며, 또한 사용자의 처분에 따른 직장 상실로부터 직
접 보호하여 줄 것을 청구할 수도 없다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집14-2, 668, 678 참조).
그런데, 이 사건 법률조항은 퇴직 이후에 비로소 발생하는 퇴직급여 지급의대상 내지 범위에 관한 조항이어서 위에서 말한 직업선택의 자유와 직접적인관계가 없으므로 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 직업선택 자유가 침해되었다고 보기 어렵다.
(2) 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라,국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌바64, 판례집 16-1, 520, 527 등 참조).
이 사건 법률조항은 근로자의 퇴직급여제도의 적용범위에 관한 조항으로서일종의‘수혜의 범위’에 관한 조항이므로 설령 청구인이 이 사건 법률조항으로인하여 퇴직금을 받지 못하였더라도 그 자체만으로 청구인의 행복추구권이 침해되었다고 보기는 어렵다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 계속근로기간 1년 미만인 근로자를 퇴직급여 지급대상에서 제외하는 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서 중 ‘계속근로기간이 1년 미만인 근로자’ 부분과 같은 법 제8조 제1항 중 ‘계속근로기간 1년’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 퇴직 근로자를 ‘계속근로기간이 1년 이상인지 여부‘에 따라 차별취급하여 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 근로의 권리를 규정한 헌법 제32조 제1항과 근로조건의 기준이 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정할 것을 규정한 헌법 제32조 제3항에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 법률조항에서 ‘계속근로기간이 1년 미만인 근로자’를 퇴직급여 대상에서 제외하여 ‘계속근로기간이 1년 이상인 근로자’와 차별취급하는 것은, 퇴직급여가 1년 이상 장기간 근속한 근로자의 공로를 보상하고 업무의 효율성과 생산성의 증대 등을 위해 장기간 근무를 장려하기 위한 것으로 볼 수 있으며, 입법자가 퇴직급여법의 확대적용을 위한 지속적인 노력을 기울이는 과정에서 한편으로 사용자의 재정적 부담능력 등의 현실적인 측면을 고려하고, 다른 한편으로 퇴직급여제도 이외에 국민연금제도나 실업급여제도 등 퇴직 근로자의 생활을 보장하기 위한 다른 사회보장적 제도도 함께 고려하였다고 할 것이다. 따라서, 그 차별에 합리적 이유가 있으므로 청구인의 평등권이 침해되었다고 보기 어렵다. 
2. 헌법 제32조 제1항이 규정하는 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라 고용증진을 위한 사회
적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그치며, 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권이 도출되는 것도 아니다. 나아가 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리도 헌법상 바로 도출되는 것이 아니라 퇴직급여법 등 관련 법률이 구체적으로 정하는 바에 따라 비로소 인정될 수 있는 것이므로 계속근로기간 1년 미만인 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리가 헌법 제32조 제1항에 의하여 보장된다고 보기는 어렵다.
그리고, 헌법 제32조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.”라고 규정하는바, 인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속한다고 할 것이다. 이 사건 법률조항이 ‘계속근로기간 1년 이상인 근로자인지 여부’라는 기준에 따라 퇴직급여법의 적용 여부를 달리한 것에는 앞서 본 바와 같이 합리적 이유가 있다고 인정되고, 그 기준이 인간의 존엄성을 전혀 보장할 수 없을 정도라고도 보기 어려우므로 이 사건 법률조항은 헌법 제32조 제3항에 위반된다고 할 수 없다.
adjobtTxt: 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.
②～④ 생략
근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제8조(퇴직금제도의 설정) ① 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제32조 제1항, 제3항
근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 한다.
근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “근로자”라 함은 근로기준법 제14조의 규정에 의한 근로자를 말한다.
2. “사용자”라 함은 근로기준법 제15조의 규정에 의한 사용자를 말한다.
3. “임금”이라 함은 근로기준법 제18조의 규정에 의한 임금을 말한다.
4. “평균임금”이라 함은 근로기준법 제19조의 규정에 의한 평균임금을 말한다.
5. “급여”라 함은 퇴직급여제도에 의하여 근로자에게 지급되는 연금 또는 일시금을 말한다.
6. “퇴직급여제도”라 함은 제2장의 규정에 의한 퇴직금제도 및 제3장의 규정에 의한 퇴직연금제도를 말한다.
7. “확정급여형퇴직연금”이라 함은 근로자가 지급받을 급여의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.
8. “확정기여형퇴직연금”이라 함은 급여의 지급을 위하여 사용자가 부담하여야 할 부담금의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.
9. “개인퇴직계좌”라 함은 퇴직급여제도의 일시금을 수령한 자 등이 그 수령액을 적립·운용하기 위하여 퇴직연금사업자에게 설정한 저축계정을 말한다.
10. “가입자”라 함은 퇴직연금에 가입하거나 개인퇴직계좌를 설정한 근로자를 말한다.
11. “적립금”이라 함은 가입자의 퇴직 등 지급사유가 발생한 때에 급여의 지급을 위하여 사용자 또는 가입자가 납입한 부담금으로 적립된 자금을 말한다.
12. “퇴직연금사업자”라 함은 퇴직연금 또는 개인퇴직계좌의 운용관리업무 및 자산관리업무를 수행하기 위하여 제14조의 규정에 의하여 등록한 자를 말한다.
근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제3조(적용범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 “사업”이라 한다)에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 및 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제5조(퇴직급여제도의 미설정에 따른 처리) 제4조 제1항의 규정에 불구하고 사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조의 규정에 의한 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다.
근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제9조(퇴직금의 지급) 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다.
근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정된 것) 제34조(퇴직급여제도) 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여제도에 관하여는 근로자퇴직급여보장법이 정하는 바에 따른다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 25
헌재 1997. 8. 21. 94헌바19, 판례집 9-2, 243, 255-256, 263
헌재 2001. 7. 19. 99헌마663, 판례집 13-2, 66, 70
헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715
헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 346
헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 판례집 20-2상, 793, 800
헌재 2008. 11. 27. 2007헌바36, 판례집 20-2하, 260, 267
헌재 2009. 4. 30. 2007헌마290, 판례집 21-1하, 360, 372
2. 헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336
헌재 1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 381
헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678
헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 118-119
헌재 2004. 4. 29. 2003헌바64, 판례집 16-1, 520, 527
헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77, 판례집 18-2, 108, 116-117
event: 청 구 인 성○식
국선대리인 변호사 반헌수
eventCol1: 청구인|성○식국선대리인 변호사 반헌수
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 아파트 및 빌딩관리업체인 ○○주택관리 주식회사(이하 ‘○○주택’이라 한다.)에 고용되어 2008. 10. 10.부터 2009. 9. 29.까지 총 355일간 잠실 ○○아파트의 관리사무소에서 아파트 시설물 관리업무 등을 담당하였는데, 그 근무기간 중에는 3개월 단위로 총 4회에 걸쳐 근로조건이 같은 단기간 근로계약이 체결되었고, 그 중 마지막의 위 4차 근로계약은 2009. 9. 29. ○○주택과 잠실 ○○아파트 간의 위탁관리계약 해지에 따라 같은 날 해지되었다.
청구인은 그 후 다시 ○○주택에 재고용되어 2009. 11. 16.부터 11. 30.까지
15일간 마포도화 𝑕𝑕아파트 관리사무소에서 같은 업무를 담당하였고, 그 후 2009. 12. 1.부터는 주식회사 ○○개발에 의해 고용되어 같은 아파트 관리사무소에서 기전반장으로 근무하였다.
청구인은 2009. 7. 22. 계속근로기간이 1년 미만인 근로자를 퇴직급여의 지급대상에서 제외하는 ‘근로자퇴직급여 보장법’ 제8조 제1항 등이 청구인의 헌법상 평등권과 근로의 권리 등을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ‘근로자퇴직급여 보장법’(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것, 이하 ‘퇴직급여법’이라 한다.) 제4조 제1항 단서 중 ‘계속근로기간이 1년 미만인 근로자’ 부분과 같은 법 제8조 제1항 중 ‘계속근로기간 1년’ 부분(이하 위 규정들을 통틀어 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정된 것) 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, ‘계속근로기간이 1년 미만인 근로자’, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.
제8조(퇴직금제도의 설정) ① 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 ‘계속근로기간 1년’에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.
[관련조항]
근로자퇴직급여 보장법 제1조(목적) 이 법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
6."퇴직급여제도"라 함은 제2장의 규정에 의한 퇴직금제도 및 제3장의 규정에 의한 퇴직연금제도를 말한다.
7."확정급여형 퇴직연금"이라 함은 근로자가 지급받을 급여의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.
8."확정기여형 퇴직연금"이라 함은 급여의 지급을 위하여 사용자가 부담하여야 할 부담금의 수준이 사전에 결정되어 있는 퇴직연금을 말한다.
제3조(적용범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다.)에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 및 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
제5조(퇴직급여제도의 미설정에 따른 처리) 제4조 제1항의 규정에 불구하고 사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조의 규정에 의한 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다.
제9조(퇴직금의 지급) 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다.
근로기준법 제34조(퇴직급여 제도) 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여제도에 관하여는 ‘근로자퇴직급여 보장법’이 정하는 대로 따른다.
2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 법률조항은 청구인과 같이 계속근로기간이 1년 미만인 근로자를 퇴직급여 지급대상에서 제외하고 있어 계속근로기간이 1년 이상인 근로자와 비교하여 자의적으로 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해한다. 계속근로기간이 1년 미만인 경우에도 무조건 퇴직급여 대상에서 제외할 것이 아니라 근로를 계속한 월 단위를 기초로 한 퇴직급여 지급규정이 마련되어야 한다.
나. 헌법 제32조 제1항에 의하면 모든 국민은 근로의 권리를 가지고, 국가는 사회적&#183;경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 따라 최저임금제를 실시하여야 할 의무가 있고, 또한 헌법 제32조 제3항에 의하면 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정하게 되어 있는데, 이 사건 법률조항은 사용자의 형편만을 고려한 입법으로서 이른바 비정규직 근로자, 특히 기간제 근로자가 퇴직급여를 받을 수 있는 권리를 침해함으로써 위 헌법규정에 위반된다.
다. 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인은 같은 직장에서 계속 근무하기 어려워 직업선택의 자유가 침해되고 있을 뿐만 아니라 행복추구권도 침해되고 있다.
3. 판  단
가. 퇴직급여제도의 연혁
(1) 근로자 퇴직금제도
근로기준법은 1953. 8. 9. 법률 제286호로 제정ㆍ시행되었는데, 당시에는 퇴직금제도에 관한 규정은 없었다. 다만 제28조 제1항에서 "사용자가 근로자를 해고하고자 할 경우에는 30일분 이상의 평균임금을 근로자에게 지급하여야 한다."라고 규정하고, 제2항에서 "2년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 계속근로연수 1년에 대하여 30일씩을, 계속근로연수 10년 이상인 때에는 10년을 넘는 1년에 대하여 60일씩을 전항 일수에 가산하여야 한다."라는 해고수당에 관한 규정만 두고 있었다.
그 후 1961. 12. 4. 법률 제791호에 의한 근로기준법 개정 시 현행 퇴직금제도와 유사한 규정이 신설되었으며, 그 후 같은 법 시행령의 순차적 개정에 의해 1962. 9. 25.부터는 30인 이상 사업장, 1975. 4. 28.부터는 16인 이상 사업장, 1987. 12. 31.부터는 10인 이상 사업장으로 그 적용범위가 확대되었고, 1989. 3. 29.부터는 5인 이상 사업장에 대해서 퇴직금에 관한 근로기준법 규정이 확대 적용되기 시작하였다.
(2) 근로자 퇴직연금제도
한편, ‘근로자퇴직급여 보장법’이 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되고 2005. 12. 1.부터 시행되면서 퇴직연금제도가 도입되었다. 퇴직연금제도는 사용자가 매월 또는 매년 퇴직연금사업을 하는 금융기관에 일정한 금액 이상을 적립하고 근로자는 퇴직한 후 매월 또는 매년 연금을 받거나 일시금을 받을 수 있는 제도이다.
종래의 퇴직금제도가 중간퇴직 시마다 일시금으로 정산되기 때문에 퇴직 후 노후소득보장 수단으로는 취약하다는 문제점, 퇴직금제도의 사회보장적 기능이 국민연금, 고용보험제도의 도입 등으로 인하여 상당 부분 퇴색된 점, 법정 퇴직금은 기업이 일정 부분을 계속 적립해야 하기에 기업의 부담이 늘어나게 되었고 이로 인하여 누적된 퇴직금의 부담을 안게 된 기업은 명예퇴직 등의 형태로 근로자의 조기 퇴직을 요구하게 되고 그와 함께 계약직ㆍ임시직등 비정규직 근로자가 증가함으로써 근로자의 고용안정성을 저해한다는 문제점 등이 제기됨에 따라 노후의 소득보장 체제에 있어 공적연금인 국민연금을 보완하는 제도로서 근로자 자신의 소득에 비례하는 기업연금을 도입하여 새로운 노후의 소득보장 체제를 구축하고자 퇴직연금제도가 도입된 것이다.
퇴직연금제도는 퇴직금제도와 기본적인 점에서 유사하지만 기금의 운용주체나 도입의 강제성 유무 등에 차이가 있다. 즉, 사용자는 반드시 퇴직연금제도
를 도입할 필요는 없으나 퇴직연금제도를 도입하기 위해서는 노사의 합의가 필요하고, 만일 그러한 합의에 실패하는 경우에는 종래와 같은 퇴직금제도를 두어야 한다.
또 퇴직금의 경우에는 사용자가 근로자로 하여금 퇴직금 기금(적립금)의 일부를 부담하게 할 수 없으나, 퇴직연금은 확정기여형의 경우 근로자가 사용자의 부담금 외에 추가로 부담금을 부담할 수 있고 이를 위해 사용자는 퇴직연금 사업자와 관련 계약을 체결하여야 하며, 이러한 사항을 퇴직금규약에 기재하여야 한다.
나. 이 사건 법률조항의 내용
퇴직급여법상의 법정 퇴직금은 근로기간이 ‘계속’하여 ‘1년 이상’인 근로자가 퇴직하는 경우에 한하여 그 지급이 강제된다. 이때 ‘계속근로기간’이란 근로자가 신분상의 직분에 관계없이 퇴직급여제도 적용사업 또는 사업장에 종업원으로 고용된 후 근로의 중단됨이 없이 퇴직 또는 해고될 때까지의 근로한 기간(재직기간)을 말한다.
여기서 ‘계속’이라는 말은 원칙적으로 종업원 내지 근로자로서의 지위가 단절되지 않고 계속된다는 것인데, 이는 근무기간 중 단 한순간의 단절도 없어야 한다는 의미가 아니라 간혹 단절이 있더라도 전체적인 관점에서 보아 ‘근로’라는 상태가 기본적인 동일성을 유지한 채 대체적으로 이어져 내려온다는 평가가 가능하면 되는 것이고, 또한 그것은 형식적인 관점에서 볼 것이 아니라 근로기준법이나 퇴직급여법 등 근로관계법의 입법목적 등에 비추어 실질적인 관점에서 관찰해야 한다.
대법원 판례는 ‘계속근로기간’의 인정 여부와 관련하여, 적법한 근로계약기간이 정하여진 경우에도 그 기간의 만료와 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기기간, 재충전을 위한 휴식기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 판시한 바 있다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). 따라서, 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘계속
근로기간이 1년 미만’에 해당하는지에 관하여는 구체적인 사건에서 법원의 판단에 의해 이루어지게 된다. 청구인의 경우에도 3개월 단위로 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결하였고 ○○주택의 아파트위탁관리계약해지로 일시 고용 해지되었다가 다시 ○○주택에 재고용되어 다른 아파트에서 동일한 업무에 종사해온 이상 근로관계의 계속성이 그대로 유지되어 계속근로기간이 1년 이상에 해당한다고 볼 여지가 없지 않다고 할 것이다.
다. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부
이 사건 법률조항은 퇴직급여법의 적용범위에 관한 규정으로서 ‘계속근로기간이 1년 미만인 근로자’를 적용대상에서 제외하고 있으므로, 퇴직급여법의 적용 여부에 관하여 ‘계속근로기간이 1년 이상인지 여부’에 따라 퇴직한 근로자를 달리 취급하고 있다. ‘계속근로기간이 1년 미만인 근로자’도 ‘계속근로기간이 1년 이상인 근로자’와 마찬가지로 근로기준법상의 근로자로서 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자이므로 근로조건이나 균등한 처우 등에 관한 근로기준법 규정이 적용되며, 퇴직급여법의 입법목적인 ‘근로자의 안정적인 노후생활의 보장’의 필요성은 그 근로자의 계속근로기간이 1년 이상인지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다는 점에서 위 두 집단은 비교대상이 되며, 따라서 이들을 차별 취급하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는 것인지가 문제된다.
(1) 평등권침해 여부에 관한 심사의 기준
(가) 헌법상 평등의 원칙은 일반적으로 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있는 것으로 해석되고, 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 허용되는 입법형성권의 정도 및 범위에 따라 달라진다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 715; 헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 판례집 20-2상, 793, 800 등 참조). 구체적으로, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도를 적용하여야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도를 적용하여야 할 것이다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 346 참조).
(나) 이 사건 법률조항의 경우에는, 퇴직급여법상의 퇴직급여의 지급범위 내지 수급권자의 범위를 결정하는 문제와 관련된 것이므로 헌법에서 특별히 평
등을 요구하는 부분에 대한 것으로 볼 수 없고, 또 청구인의 퇴직급여 수급권이 제한된다고 하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 있다고 보기 어렵다.
퇴직급여 수급권자의 범위를 계속근로기간 1년을 기준으로 정할 것인지 여부는 근로관계의 존속 그 자체와 관련된 것이 아니므로 근로자보호의 본질적 부분과 관련되어 있는 것으로 보기 어렵고(헌재 2001. 7. 19. 99헌마663, 판례집 13-2, 66, 70 등 참조), 오히려 근로자의 노후보장이나 사회적 보장의 문제와 더 밀접한 관련이 있는 문제라고 보아야 하며, 근로자의 최저생활을 보장하고 사회정의를 실현할 수 있는 퇴직금의 적정한 범위를 결정하는 문제는 원칙적으로 그 성질상 입법자의 입법정책적 판단에 맡기는 것이 타당할 뿐만 아니라 이 문제는 근로자의 퇴직금보장을 위한 각종 사회보험제도의 활용이나 그러한 제도에 의한 대체나 보완 가능성 등 제반사정을 감안하여 결정하여야 하는 입법자의 사회정책적 판단 영역이라고 보아야 할 것이다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바19, 판례집 9-2, 243, 263 등 참조).
따라서 이 사건의 경우에는 이 사건 법률조항에 의한 차별이 합리적인 것인지 여부 또는 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 살펴보면 충분하다.
(2) 차별의 합리성
(가) 퇴직금은 원칙적으로 후불임금적 성격을 가지고 있지만 사회보장적 급여의 성격도 함께 가진다(헌재 1997. 8. 21. 94헌바19, 판례집 9-2, 243, 255-256; 헌재 2008. 11. 27. 2007헌바36, 판례집 20-2하, 260, 267 등 참조). 나아가 퇴직급여는 근로자가 어느 사용자 밑에서 계속하여 장기간 근무한 공로에 대한 공로보상적 성격을 가지고 있다는 점을 부인하기 어려울 뿐만 아니라, 퇴직급여법상 퇴직급여액 산정방법을 보더라도 근로자의 근무경력이 길어질수록 누진적으로 퇴직급여도 많아지게 설계하고 있는데, 이는 근로자의 장기간 복무와 충실한 근무를 유도하고자 하는 것이라고 보아야 한다.
따라서, 이 사건 법률조항은 1년 이상 장기간 근속한 근로자의 공로를 보상하고 업무의 효율성과 생산성의 증대 등을 위해 근로자에게 1년 이상의 장기간 근무를 장려하기 위하여 위와 같은 차별을 하고 있는 것으로 볼 수 있다.
(나) 이 사건 법률조항에 의하면 계속근로기간이 1년 미만인 근로자의 경우에는 퇴직급여를 받을 수 없으므로 퇴직 후의 생활보장이라는 측면에서 볼 때 1년 이상의 장기 근속자에 비해 불리한 것은 사실이나, 이러한 상황을 보완해 줄 수 있는 다른 제도가 있다.
즉, 퇴직 후의 생활보장 내지 노후보장은 반드시 퇴직급여제도에 의해서만
이루어질 수 있는 것은 아니고, 입법자는 이를 위하여 공적 보험이나 기타 이를 대체 또는 보완할 수 있는 다른 사회보장적 수단도 함께 고려할 수 있으며, 우리나라의 경우도 이를 위해 여러 가지 사회보장적 제도를 두고 있다. 그 대표적인 것이 국민연금제도와 기초노령연금제도이다. 그리고, 그 밖에 사회안전망으로서 국민기초생활보장법에 의한 기초생활보장제도도 마련되어 있으며, 실업자의 재취업 내지 구직활동을 돕고 실업자의 일정한 수준의 생활을 보장하기 위한 고용보험법상의 실업급여제도(고용보험법 제37조) 역시 이러한 목적을 위해 마련된 것으로 볼 수 있다.
(다) 퇴직급여법은 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지할 목적으로 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정하기 위해 제정된 것이므로, 원칙적으로 모든 근로자에게 적용되는 것이 바람직하다고 할 수 있다.
그런데, 퇴직금의 경우에는 사용자가 전액을 부담하고, 퇴직연금의 경우에도 일부 확정기여형 연금의 경우를 제외하고 원칙적으로 사용자가 납부하는 기금으로 운영된다. 게다가 2010. 12. 1.부터 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 퇴직급여법이 전면 적용되고 있다. 이러한 현실에서 사용자로 하여금 계속근로기간이 1년 미만인 근로자들에 대해서도 퇴직급여 지급의무를 부담하게 하는 것은 지나치게 과중한 부담이 될 수 있으며, 근로자의 노후 생계보장이라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 오히려 사용자가 감당하기 어려운 경제적 부담만을 가중시키는 부작용을 초래할 우려가 있다.
국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는바, 이는 그것이 허용되지 아니한다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 25; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마290, 판례집 21-1하, 360, 372 등 참조).
앞서 본 바와 같이 퇴직급여법이 제정되기 이전에 퇴직금에 관한 근로기준법 규정은 점진적으로 그 적용범위가 확대되어 왔다. 즉, 1961. 12. 4. 현행 퇴직금 제도와 유사한 규정이 신설된 이래 같은 법 시행령의 순차적 개정에 의해 그 적용대상이 30인 이상 사업장, 16인 이상 사업장, 10인 이상, 5인 이상 사업장으로 넓혀져 오다가, 2010. 12. 1.부터는 퇴직급여법이 상시 4인 이하의
근로자를 사용하는 사업장까지 확대되기에 이르렀다.
또한 퇴직급여법의 제정으로 퇴직 근로자의 노후보장 수단의 하나로 퇴직연금제도가 새로이 도입됨으로써 기존의 법정퇴직금 제도의 약점을 보완할 수 있게 되었다.
(3) 소결
위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항에서 ‘계속근로기간 1년 이상’인지 여부를 기준으로 하여 퇴직급여법의 적용 여부를 달리한 것은, 입법자가 퇴직급여법의 확대적용을 위한 지속적인 노력을 기울이는 과정에서 한편으로 사용자의 재정적 부담능력 등의 현실적인 측면을 고려하고, 다른 한편으로 퇴직급여제도 이외에 국민연금제도나 실업급여제도 등 퇴직 근로자의 생활을 보장하기 위한 다른 사회보장적 제도도 함께 고려하였다고 할 것이다. 따라서, 그 차별에 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 청구인의 평등권이 침해되었다고 보기 어렵다.
라. 이 사건 법률조항이 헌법 제32조 제1항 및 제3항에 위반되는지 여부
(1) 헌법 제32조 제1항 위반 여부
헌법 제32조 제1항은 "모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다."라고 규정하여 근로의 권리를 보장하고 있다. 근로의 권리보장은 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주며, 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 의의를 지닌다.
그러나, 이러한 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그치며, 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권이 도출되는 것도 아니다.
나아가 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리도 헌법상 바로 도출되는 것이 아니라 퇴직급여법 등 관련 법률이 구체적으로 정하는 바에 따라 비로소 인정될 수 있는 것이다. 따라서, 계속근로기간 1년 미만인 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리가 헌법 제32조 제1항에 의하여 보장된다고 보기는 어려우므로 이 사건 법률조항은 헌법 제32조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다.
(2) 헌법 제32조 제3항 위반 여부
(가) 헌법 제32조 제3항은 "근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다."라고 규정하고 있다. 근로조건이라 함은 임금과 그 지불방법, 취업시간과 휴식시간, 안전시설과 위생시설, 재해보상 등 근로계약에 의하여 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는 것에 관한 조건들로서, 근로조건에 관한 기준을 법률로써 정한다는 것은 근로조건에 관하여 법률이 최저한의 제한을 설정한다는 의미이다. 이처럼 헌법이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보가 사용자에 비하여 경제적ㆍ사회적으로 열등한 지위에 있는 개별 근로자의 인간존엄성 실현에 중요한 사항일 뿐만 아니라, 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 사회적 평화를 위해서도 민주적으로 정당성이 있는 입법자가 이를 법률로 정할 필요가 있으며, 인간의 존엄성에 관한 판단기준도 사회적ㆍ경제적 상황에 따라 변화하는 상대적 성격을 띠는 만큼 그에 상응하는 근로조건에 관한 기준도 시대상황에 부합하게 탄력적으로 구체화하도록 법률에 유보한 것이다. 입법자는 헌법 제32조 제3항에 의거하여 근로조건의 최저기준을 근로기준법에 규정하고 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 381; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51, 판례집 15-2상, 103, 118-119; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바77, 판례집 18-2, 108, 116-117 등 참조).
(나)인간의 존엄에 상응하는 근로조건의 기준이 무엇인지를 구체적으로 정하는 것은 일차적으로 입법자의 형성의 자유에 속한다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 ‘계속근로기간 1년 이상인 근로자인지 여부’라는 기준에 따라 퇴직급여법의 적용 여부를 달리한 것에는 합리적 이유가 있다고 인정되고, 그 기준이 인간의 존엄성을 전혀 보장할 수 없을 정도라고도 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제32조 제3항에 위반된다고 할 수 없다.
마. 청구인의 나머지 주장에 대한 판단
(1) 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유에는 직장선택의 자유가 포함되며(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336), 이러한 직장선택의 자유는 자신이 선택한 직업분야에서 구체적인 취업의 기회를 가지거나 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기함에 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택과 결정을 보호하는 것을 내용으로 한다. 그러나, 이 기본권은 원하는 직장을 제공하여 줄 것을 청구하거나 한번 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리를 보장하지 않으며, 또한 사용자의 처분에 따른 직장 상실로부터 직
접 보호하여 줄 것을 청구할 수도 없다(헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678 참조).
그런데, 이 사건 법률조항은 퇴직 이후에 비로소 발생하는 퇴직급여 지급의 대상 내지 범위에 관한 조항이어서 위에서 말한 직업선택의 자유와 직접적인 관계가 없으므로 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 직업선택 자유가 침해되었다고 보기 어렵다.
(2) 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌바64, 판례집 16-1, 520, 527 등 참조).
이 사건 법률조항은 근로자의 퇴직급여제도의 적용범위에 관한 조항으로서 일종의 ‘수혜의 범위’에 관한 조항이므로 설령 청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 퇴직금을 받지 못하였더라도 그 자체만으로 청구인의 행복추구권이 침해되었다고 보기는 어렵다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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