item: panreType: 판례집
eventNo: 2008헌마758
eventNm: 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제) 개정 고시  위헌확인
panreTitle: 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제) 개정 고시 위헌확인

panreInfo: (2010. 9. 30. 2008헌마758)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 청구인들은 모두 국민건강보험법 제40조 제1항 제1호에 따른 요양기관을 개설한의사들이자, 국민건강보험법 제5조에 의한 국민건강보험 가입자이다.
보건복지가족부는 기존에 처방한 약제가 소진되기 7일 전에 동일요양기관에서 동일성분의 의약품 처방을 금지하는 내용의‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제) 중 개정’(2008. 5. 13.보건복지가족부 고시 제2008-35호, 이하‘개정전 고시’라 한다)을 고시하였고, 부칙에서 이를 2008. 10. 1.부터 시행하도록 하였다. 그러자 청구인들은 2008. 12. 29. 위 개정 전 고시가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 보건복지가족부는 청구인들의 위 헌법소원심판청구 후인 2009. 4. 22. 위고시를 개정하여‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제) 중
개정’(2009. 4. 22.보건복지가족부 고시 제2009-71호, 이하‘이 사건 고시’라 한다)을 고시하고, 부칙에서 이를 2009. 6. 1.부터 시행하도록 하였다.
이에 청구인들은 2009. 7. 9. 청구취지를 개정 전 고시에서 이 사건 고시의 위헌확인으로 변경하였다.

abjObt: 보건복지가족부 고시 제2009-71호
·국민건강보험법·제39조 제2항 및·국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙·제5조 제2항에 따른·요양급여의적용기준및방법에관한세부사항(보건복지가족부 고시 제2009-59호, 2009. 3. 31.)·을 다음과 같이 개정 고시합니다.
2009년 4월  22일
보건복지가족부장관
요양급여의적용기준및방법에관한세부사항(약제)중 개정
“Ⅱ.약제”의“2.약제별 세부인정기준 및 방법”중“일반원칙”의“동일성분 의약품 중복처방 관리에 관한 기준”을 다음과 같이 개정한다.
구분란의“(근거 :·국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙·[별표 1]제1호사목 후단)”를 삭제한다.
제1호를 다음과 같이 한다.
1. 동일 요양기관에서 같은 환자에게 동일성분 의약품을 중복으로 처방 시에는아래 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 요양급여를 인정한다.다만, 아래 각 목의 어느 하나에 해당하지 않는 사유로 환자가 기존에 처방한 의약품의 소진 전 새로운 처방을 원하는 경우 약값의 전액을 환자가 부담하도록 할 수 있다.
- 아   래 -
가. 환자가 장기 출장이나 여행, 예약날짜 등으로 인하여 의약품이 소진되기전 처방을 받아야 하는 경우
나. 의약품 부작용, 용량 조절 등으로 약제 변경이 불가피하거나,powder형태의 조제 등으로 인하여 기존 처방의약품 중 특정 성분만을 구분하여 별도 처방할 수 없는 경우
다. 항암제 투여 중인 환자나 소아환자로서 구토로 인해 약 복용 중 약제가소실된 경우 등 환자의 귀책사유 없이 약제가 소실ㆍ변질된 경우
제2호를 삭제한다.
제3호를 제2호로 하고“제2호”를“동일환자에게 제1호 가목”으로,“조기처방을하더라도 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 조기처방에 의한”을“의약품이 소진되기 전 처방을 하더라도”로 하며,“매 180일 기준 7일”을“180일 기준 30일”로 하고 같은 호 각목을 삭제한다.
부      칙
이 고시는 2009년 6월 1일부터 시행한다.

relatedProvision: 따라서 이 사건 심판대상은‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제)중 개정’(2009. 4. 22.보건복지가족부 고시 제2009-71호)이 청구인들의기본권을침해하는지 여부이다. 이 사건 고시의 내용 및 관련조항은 다음과같다.

구 국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 일부 개정되기 전의 것) 제39조(요양급여)①가입자 및 피부양자의 질병·부상·출산 등에 대하여 다음 각 호의 요양급여를 실시한다.
1. 진찰·검사
2. 약제·치료재료의 지급
3. 처치·수술 기타의 치료
4. 예방·재활
5. 입원
6. 간호
7. 이송
②제1항의 규정에 의한 요양급여(이하 "요양급여"라 한다)의 방법·절차·범위·상한등 요양급여의 기준은 보건복지가족부령으로 정한다.
③보건복지가족부장관은 제2항의 규정에 의하여 요양급여의 기준을 정함에 있어업무 또는 일상생활에 지장이 없는 질환 기타 보건복지가족부령이 정하는 사항은요양급여의 대상에서 제외할 수 있다.
구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 일부 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 규칙은「국민건강보험법」제39조 제2항 및 동 조 제3항의 규정에 의하여 요양급여의 방법ㆍ절차ㆍ범위ㆍ상한 및 제외대상 등 요양급여기준에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제5조(요양급여의 적용기준 및 방법)①요양기관은 가입자 등에 대한 요양급여를[별표 1]의 요양급여의 적용기준 및 방법에 의하여 실시하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항은 의약계ㆍ공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 보건복지가족부장관이 정하여 고시한다.
③ (생략)

caseRelatedOpinion: (1) 상위법령 위반
이 사건 고시에서 근거 규정을 삭제하였다 하더라도 그 근거 규정은 기존 고시와마찬가지로 이 사건 시행령[별표 1]의 사목의 후문이라고 볼 수밖에 없다. 그런데이 사건 규칙[별표 1]의 사목은‘개설자가 동일한 요양기관은 동일가입자 등의 동일상병에 대하여 같은 날 외래로 요양급여를 중복하여 실시하여서는 아니 된다. 이경우 요양급여 중복의 범위는 보건복지가족부장관이 정하여 고시한다.’고 규정하고있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 고시는 다른 날 내원한 환자에 대하여서까지 처방전 발급을 금지하고 있다. 따라서 이 사건 고시는 상위법령의 위임범위를 벗어나 근거 없이 제정된 것이다. 또한 이 사건 고시의 근거 규정을 삭제하여 이 사건 고시의근거 규정이 이 사건 시행령[별표 1]의 사목의 후문이 아니라고 한다면 이 역시상위법령의 아무런 근거나 위임 없이 개정된 고시라고 할 것이다.
(2) 진료권 침해
상위법령의 위임에 근거하지 아니하고 권한 없이 개정 고시된 이 사건 고시
로 인하여 처방전의 발급이 제한되고, 처방전을 발급할 수 있는 예외사유의 존부 여부의 판단을 의사들인 청구인들에게 요구함으로써 이 사건 고시는 의사들의 진료권을 침해한다.
(3) 진료 받을 권리 침해
청구인들은 요양기관을 개설한 의사이자 국민건강보험 가입자로서 이 사건 고시로 인하여 중복처방을 받기 위해서는 예외사유의 존재를 증명해야 하고 예외사유에해당되지 아니하면 약값을 환자가 전액 지급하여야 하므로 이 사건 고시는 환자들의 진료 받을 권리를 침해한다.
나. 보건복지가족부장관 의견의 요지
(1) 적법요건에 관한 의견
청구인들의 기존 주장은 기존 고시가 이 사건 시행령[별표 1]제1호 사목 후단의 위임범위를 벗어났다는 것과 약품 소진 7일 전에 중복처방을 금지하고 이를 위반하는 경우 약제비를 요양기관으로부터 징수하는 것은 청구인들의 직업수행의 자유, 행복추구권, 재산권 등을 침해한다는 것이다.
그런데 이 사건 고시로 개정하면서 근거 규정 부분에서 이 사건 시행령[별표 1]제1호 사목 후단을 삭제하였고, 약품 소진 7일 전 중복처방을 금지하는 규정을 삭제하는 한편, 예외사유에 해당되지 아니하는 경우 약제비를 환자 전액부담으로 하여중복처방을 할 수 있도록 하였다. 따라서 개정된 이 사건 고시는 기존 고시와 전혀다른 내용의 고시로서 심판청구의 동일성이 인정되지 않는다. 그러므로 청구인들의청구취지 변경을 불허하여야 한다.
(2) 본안에 관한 의견
(가) 상위법령 위반
이 사건 고시가 상위법령의 위임 범위를 일탈하였는지 여부는 위임조항이 속한법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다.
그러므로 가사 청구인들의 주장대로 이 사건 규칙[별표 1]제1호 사목이 이 사건 고시의 적정한 근거법령이 아니라고 하더라도 이 사건 고시는‘요양급여가 경제적으로 비용효과적인 방법으로 행해져야 한다는 점’과‘의약품은 환자의 증상 등에따라 필요·적절하게 처방·투여하여야 한다는 점’을 규정한 이 사건 시행령[별표 1]제1호 다목과 제3호 가목의 (2)에 모두 그 근거를 둔 것이므로 상위법령의 위임범위를 일탈한 것이 아니다.
(나) 진료권 침해
이 사건 고시는 약값이 요양급여로 인정되는지 아니면 환자본인부담으로 인정되는지 문제만을 규율하고 있는 것이고 의사의 중복처방 자체는 언제나 가능
하므로 의사들의 진료권을 침해하지 아니한다.
(다) 진료 받을 권리의 침해
이 사건 고시는 사실상 현실적으로 중복처방이 필요한 사유에 대하여는 대부분허용한 것이다. 특히, 중복처방이 180일 기준 30일 미만이라면 이 사건 고시 중 제1호 가목에 해당하는 것으로 추정하여 의사로부터 요양급여비용 환수처분을 하지않기에, 환자는 180일 기준 30일을 초과하지 않는 범위에서 예외사유와 무관하게약제 여유분을 보유할 수 있게 되므로, 환자들의 진료 받을 권리를 침해하지 아니한다.

judgement: 헌법재판에 있어서 심판청구서의 청구취지는 심판대상을 확정하기 위한 전제로서의 의미만을 갖고 헌법재판소가 이에 전적으로 구속되는 것은 아니므로, 청구인의주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하되 다만 청구취지의 변경이 있는 경우 이를 적극 고려하여 심판대상을 확정하면 족하다(헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579, 판례집 19-1, 662, 675-675).
살피건대, 개정 전 고시와 마찬가지로 개정 된 이 사건 고시도 중복처방이라는 동일한 문제에 관하여 규율하고 있는 점, 청구인들도 여전히 직업수행의 자유라는 동일한 기본권을 다투고 있는 점, 개정 전 고시는 계도기간 부여 등으로 사실상 한 번도 시행된 적이 없는 점 등에 비추어 보면 심판청구의 기초가 동일하다고 할 것이므로 청구인들의 청구취지 변경을 받아들이기로 한다.

가. 기본권침해 가능성
(1) 직업수행의 자유
살피건대, 요양기관인 의사들이 중복처방이 허용되는 사유에 해당된다고 판단하여약제를 처방하였음에도 불구하고 이후 건강보험심사평가원이 이를 요양급여로 인정하지 않는 경우, 의사들이 환자에게 약제비를 청구하는 것은 현실적으로 불가능하므로 결국 본인부담금을 제외한 약값을 의사들이 부담하게 되는데, 이러한 불이익을회피하기 위하여 의사들은 약효는 동일하나 성분이 동일하지 아니한 약품을 처방해야 하는 등의 제한을 받게 된다.
따라서 이 사건 고시는 의사인 청구인들의 처방전 발급에 관한 진료행위를 일정하게 제한하는 것이므로 청구인들의 직업수행의 자유 침해와 관련된다.
(2) 진료를 받을 권리
청구인들은 이 사건 고시로 인하여 중복처방을 받기가 어려워졌으므로 환자들의진료를 받을 권리가 침해되었다고 주장하나, 이 사건 고시에 의하면 의사와의 진찰은 언제라도 가능하되 다만 일정한 사유에 따라 약제를 본인 전액 부담으로 하는경우가 있게 될 뿐인 점, 통상의 진료행위에 있어서도 환자는 일정한 약제만을 건강보험 적용하에 지급받는 점, 진료받을 권리라는 것이 환자가 원하는 경우 언제든지모든 약제를 건강보험의 적용 하에 얻을 수 있는 권리를 의미한다고 보기는 어려운점 등에 비추어, 이 사건 고시가 청구인들의 의료접근권 자체를 제한한다고 보기는어렵다.
나. 직접성
이 사건 고시에 의하여 요양기관으로서는 일정한 사유에 해당되지 아니하면 국민건강보험공단에 대하여 그 약제비용을 요양급여로 청구할 수 없고 요양급여를 받은환자 본인에게만 약제비용을 청구할 수 있게 되므로, 요양급여의 실시·요양급여비용청구 등과 같은 사실행위나 법률행위 이전에 이미 요양기관의 중복처방이 일정하게제한되는 효과가 발생하게 된다.
이처럼 이 사건 고시에 의하여 바로 청구인들의 중복처방에 관한 법률관계에 변동을 가져오기 때문에 그 자체로서 요양기관과 국민건강보험공단 사이의 권리관계를 직접 규율한다고 할 것이므로, 이 사건 고시는 기본권침해의 직접성 요건도 갖추었다.
다. 보충성
(1) 보충성과 관련하여 법령보충적 행정규칙인 이 사건 고시에 대한 항고소송이허용되는지 문제된다. 만약 이 사건 고시의 처분성이 인정된다면 행정소송법 제2조제1항 제1호에 의하여 행정법원에 항고소송을 제기하여야 하는 것이고, 이에 대하여 헌법소원을 제기한다면 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당되어 보충성원칙 위반으로 각하될 것이기 때문이다.
(2) 행정소송의 대상이 되는 처분이란 구체적 사실에 관한 공권력행사로서(행정소송법 제2조 제1항 제1호) 그 처분의‘관련자가 개별적’이고,‘규율대상이 구체적’인것을 의미하는바, 먼저 이 사건 고시의‘관련자의 개별성’을 검토해 본다.
이 사건 고시의 경우‘중복처방 시 요양급여가 인정되는 기준을 정한 것’이다. 즉,일정한 사유가 있는 경우 요양급여가 인정되는 중복처방이 가능하고 그 사유에 해당하지 아니하면 환자 전액 부담으로 중복처방이 가능하다는 것이다. 이러한 규정의‘관련자’는 주로 요양기관과 보험가입자라 할 것인데, 보험가입자는 특정되지 아니한일반 국민을 의미하는 것이므로 개별성 요건을 충족시키지 못함은 명백하다. 한편,요양기관을 구성하는 의사를 살펴보면, 일반 국민과의 관계에서는 요양기관을 개설한 의사들은 특정되었다고 볼 여지도 있으나, 요양기관을 개설한 의사들 전체에 대한 규율을 특정인에 대한 공권력의 행사로 보기는 어렵다.
(3) 다음으로 이 사건 고시의‘규율대상의 구체성’여부를 검토한다. 구 국민건강보험법 제39조 제2항은 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준을 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있고, 보건복지가족부령인 구‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’제5조 제2항은 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항을 보건복지가족부 고시로서 정하도록 하고 있다. 이 사건 고시는 이러한 위임에 따라 요양급여의 기준의 세부사항 중 중복처방의 경우 요양급여를 받을 수 있는 일정한 기준을 정하고 있는 것으로서, 중복처방의 경우 원칙적으로 요양급여를인정하지 아니하고 환자의 전액부담으로 하되, 일정한 사유가 있는 경우는 요양급여를 인정한다는 것이다. 따라서 이는 요양기관과 국민건강보험공단 및 건강보험가입자 사이에 시간과 공간이 특정된 구체적 사건을 규율하는 것이 아니고, 중복처방 시요양급여로 인정할 것인지 말
것인지 하는 장래의 불특정하고 추상적이며 반복되는 요양급여 인정 기준을 정한것이다.
(4) 위와 같이 이 사건 고시의 개별성 및 구체성의 정도를 종합하여 보면, 이 사건 고시는 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 행정규칙 형식의 법규명령으로서 일반적·추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하다.
이처럼 이 사건 고시는 처분성이 결여된 법규명령인바, 법령자체에 의한 직접적인기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 그 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로, 다른 구제절차를 거치지 아니한 채 바로 이 사건 고시에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

가. 이 사건 고시가 법률유보원칙에 위반되는지 여부
(1) 쟁 점
청구인들은 이 사건 고시가 구 국민건강보험법 및 구‘국민건강보험 요양급여의기준에 관한 규칙’어디에도 위임되지 아니한 사항을 정한 것으로서 상위법령의 근거 없음을 다투고 있다. 따라서 이 사건 고시가 상위법령의 위임 범위를 일탈하여청구인들의 기본권을 제한함으로써 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙을 침해하였는지가 문제된다.
(2) 이 사건 고시가 상위법령의 위임범위를 벗어난 것인지 여부
이 사건 고시가 상위법령의 위임범위를 일탈하였는지를 판단하기 위해서는 상위법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 수임조항의 내용, 관련 법규의 유기적 관계등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
구 국민건강보험법 제39조 제2항은 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등‘요양급여의 기준’은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있고, 동조 제3항은“보건복지가족부장관은 제2항의 규정에 의하여 요양급여의 기준을 정함에 있어 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 질환 기타 보건복지가족부령이 정하는 사항은 요양급여의 대상에서 제외할 수 있다.”고 규정하고 있다.
이러한 위임에 따라 보건복지부가족부령인 구‘국민건강보험 요양급여의 기준에관한 규칙’제1조는“이 규칙은「국민건강보험법」제39조 제2항 및 동조 제3항의규정에 의하여 요양급여의 방법ㆍ절차ㆍ범위ㆍ상한 및 제외대상 등 요양급여기준에관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”고 규정하는 한편, 동 규칙 제5조제1항은“요양기관은 가입자 등에 대한 요양급여를[별표 1]의 요양급여의 적용기준 및 방법에 의하여 실시하여야 한다.”고 규정하고, 위 규칙의[별표 1]은 요양급여의 일반원칙을 비롯하여 진찰·검사 등 기타의 치
료, 약제의 지급, 치료재료의 지급 등 요양급여의 기준을 규정함으로서 구 국민건강보험법 제39조 제2항을 보다 구체화 하고 있다.
그러나 이러한 구체화에도 불구하고 요양급여의 적정성에 관한 기준 설정은 한정된 재원으로 최적의 의료 급여를 하기 위한 의학적이고 전문적인 판단을 요하는 분야이므로, 요양급여의 적용기준·방법에 관한 보다 더 전문적이고 세부적인 사항은의약계ㆍ공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 보건복지가족부장관이 정하여고시하도록 하고 있다(동 규칙 제5조 제2항). 따라서 이 사건 고시가 위임받은 범위는 위[별표 1]보다 더 자세한 치료행위별·약제별·치료재료별 요양급여 인정기준 및방법을 정하는 사항이라고 할 것이다.
그러므로 구 국민건강보험법 제39조 제2항 및 제3항, 구‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’제1조, 제5조 제1항 및 제2항, 동 규칙[별표 1]등을 종합하여 보면, 요양급여의 방법·절차·범위·상한을 위 규칙으로 정하되, 보건복지가족부 고시는 요양급여의 적용기준을 위 규칙[별표 1]보다 더 전문적이고 세부적으로 정할것이라는 것이 예정되어 있고, 그 내용 또한 요양급여가 인정되는 것과 인정되지 아니한 것을 규율할 것임을 충분히 예상할 수 있다.
더구나 위 규칙[별표 1]제1호 다목에서“요양급여는 경제적으로 비용효과적인방법으로 행하여야 한다.”고 규정하는 한편, 제3호 약제의 지급 중 가목의 (2)에서는“의약품은 약사법령에 의하여 허가 또는 신고된 사항(효능·효과 및 용법·용량 등)의 범위 안에서 환자의 증상 등에 따라 필요·적절하게 처방·투약하여야 한다.”고 규정하고 있다. 따라서 요양기관의 약제 처방이 요양급여로 인정되기 위해서는 일정한기준에 따라야 함을 당연히 예상할 수 있다 할 것인데, 이 사건 고시의 내용은 약제별 세부인정 기준 중 동일성분 의약품 중복처방의 요양급여 인정기준을 정한 것으로서 중복처방을 필요로 하는 일정한 사유에 해당하는 경우에 한하여 요양급여를인정한다는 것이므로, 구‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’제5조 제2항이 위임하고 있는 사항인 요양급여 적용기준 및 방법에 관한 세부사항의 범위 안에속하는 것이라고 할 것이다.
결국, 이 사건 고시는 구 국민건강보험법 제39조 제2항 및 보건복지부가족부령인구‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’제5조 제2항에 그 위임의 근거를가진 것으로서 법률적 근거가 있음이 명백하므로 헌법 제37조 제2항에서 요구하는‘법률에 의한 기본권 제한의 원칙’에 위배되지 아니한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마543, 판례집 15-2하, 581, 601-601 참조).
나. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
이 사건 고시는 불필요한 의약품의 중복처방을 합리적으로 제한함으로써 국
민건강을 증진하고 약제비 낭비도 줄이기 위한 것으로서, 중복처방시 요양급여의 인정을 일정한 사유로 제한하는 것이므로 그 목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다.
(2) 피해의 최소성 및 법익균형성
이 사건 고시는 요양기관이 중복처방 자체는 언제나 가능하되 일정한 사유에 해당되는 경우에는 요양급여로 인정하고 그렇지 아니하는 경우에는 약값을 환자가 전액 부담하도록 하여 의사들의 진료행위의 제한을 최소화 하도록 고려하고 있다. 또한 이 사건 고시에 의하면 중복처방이 인정되는 사유로서 환자가 장기 출장이나 여행, 예약날짜 등으로 인하여 의약품이 소진되기 전 처방을 받아야 하는 경우, 환자의 귀책사유 없이 약제가 소실·변질된 경우 등 중복처방이 필요한 대부분의 경우를규정하고 있어 의사들인 청구인들의 진료행위의 자유는 폭넓게 보장되고 있다. 이처럼 이 사건 고시의 중복처방시 진료행위의 제한 정도, 요양급여 인정 사유 및 기간,약값의 부담 주체 등을 종합하여 보면 중복처방시 요양급여 제한의 필요성이나 효용성을 충분히 인정할 수 있고, 같은 정도로 입법목적을 달성하면서 기본권을 덜 제한하는 수단이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 결국 피해의 최소성에 반하지않는다.
한편, 청구인들이 침해되었다고 주장하는 직업수행의 자유는 동일성분 의약품의중복처방시 일정한 사유에 한하여 요양급여가 인정됨으로써 진료행위에 일부 제한을 받는다는 것임에 반하여, 이 사건 고시는 한정된 재원으로 최적의 의료서비스를제공하고, 보험재정의 낭비를 막아 국민건강보험공단의 재정 건전성을 확보하며, 의약품의 과·남용을 억제하여 국민건강을 증진시키고자 하는 것이므로 청구인들이 입게 되는 불이익에 비하여 그 공익이 훨씬 크다고 할 것이다. 따라서 법익균형성의원칙에도 위배되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 청구취지 변경 신청을 받아들여 심판대상을 확정한 사례 
2. 중복처방시 요양급여의 인정기준을 정한 보건복지부고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다.) 자체를 헌법소원심판으로 직접 다툴 수 있는지 여부(적극) 
3. 이 사건 고시가 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)
4. 이 사건 고시가 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 개정 전 고시와 마찬가지로 개정 된 이 사건 고시도 중복처방이라는 동일한 문제에 관하여 규율하고 있고, 청구인들도 여전히 직업수행의 자유라는 동일한 기본권을 다투고 있어 심판청구의 기초가 동일하므로 청구인들의 청구취지 변경을 받아들이기로 한다. 
2. 이 사건 고시는 처분성이 결여된 일반적·추상적 성격을 지닌 행정규칙 형식의 법규명령으로서 법령 자체를 직접 다툴 수 있는 방법이 없어 다른 구제절차를 거치지 아니한 채 이 사건 고시에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
3. 이 사건 고시는 구 국민건강보험법 제39조 제2항 및 보건복지부가족부령인 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제5조 제2항에 그 위임의 근거를 가진 것으로서 법률적 근거가 있음이 명백하므로 헌법 제37조 제2항에서 요구하는 ‘법률에 의한 기본권 제한의 원칙’에 위배되지 아니한다.
4. 이 사건 고시는 의약품의 불필요한 중복처방을 합리적으로 제한하기 위한 것으로서 중복처방시 요양급여 인정을 일정한 사유로 제한하는 것이므로 그 목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다. 그리고 이 사건 고시에 의한 진료행위의 제한 정도, 요양급여 인정 
사유 및 기간 등을 종합하여 보면 요양급여 제한의 필요성이나 효용성을 충분히 인정할 수 있으므로 피해의 최소성에 반하지 아니하며, 의약품의 과·남용의 억제를 통한 국민건강의 증진과 국민건강보험공단의 재정 건전성 확보 등의 공익이 청구인들이 입게 되는 불이익에 비하여 훨씬 크다고 할 것이어서 법익의 균형성에도 어긋나지 아니한다. 따라서 결국 이 사건 고시가 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제) 중 개정(2009. 4. 22. 보건복지가족부 고시 제2009-71호)
요양급여의적용기준및방법에관한세부사항(약제)중 개정
"Ⅱ. 약제"의 “2. 약제별 세부인정기준 및 방법" 중 “일반원칙"의 “동일성분 의약품 중복처방 관리에 관한 기준"을 다음과 같이 개정한다. 
구분란의 “(근거 :「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」 별표1 제1호 사목 후단)"를 삭제한다.
제1호를 다음과 같이 한다.
1. 동일 요양기관에서 같은 환자에게 동일성분 의약품을 중복으로 처방 시에는 아래 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 요양급여를 인정한다. 다만, 아래 각 목의 어느 하나에 해당하지 않는 사유로 환자가 기존에 처방한 의약품의 소진 전 새로운 처방을 원하는 경우 약값의 전액을 환자가 부담하도록 할 수 있다. 
- 아 래 -
가. 환자가 장기 출장이나 여행, 예약날짜 등으로 인하여 의약품이 소진되기 전 처방을 받아야 하는 경우 
나. 의약품 부작용, 용량 조절 등으로 약제 변경이 불가피하거나, powder 형태의 조제 등으로 인하여 기존 처방의약품 중 특정 성분만을 구분하여 별도 처방할 수 없는 경우
다. 항암제 투여 중인 환자나 소아환자로서 구토로 인해 약 복용 중 약제가 소실된 경우 등 환자의 귀책사유 없이 약제가 소실ㆍ변질된 경우
제2호를 삭제한다. 
제3호를 제2호로 하고 “제2호"를 “동일환자에게 제1호 가목"으로, “조기처방을 하더라도 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 조기처방에 의한"을 “의약품이 소진되기 전 처방을 하더라도"로 하며, “매180일 기준 7일"을 “180일 기준 30일"로 하고 
같은 호 각목을 삭제한다.
부칙
이 고시는 2009년 6월 1일부터 시행한다.
refrnPrvsn: 헌법 제15조, 제37조 제2항
구 국민건강보험법 제39조(요양급여) ① 가입자 및 피부양자의 질병·부상·출산 등에 대하여 다음 각호의 요양급여를 실시한다.
1. 진찰·검사
2. 약제·치료재료의 지급
3. 처치·수술 기타의 치료
4. 예방·재활
5. 입원
6. 간호
7. 이송
② 제1항의 규정에 의한 요양급여(이하 "요양급여"라 한다)의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지가족부령으로 정한다. 
③ 보건복지가족부장관은 제2항의 규정에 의하여 요양급여의 기준을 정함에 있어 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 질환 기타 보건복지가족부령이 정하는 사항은 요양급여의 대상에서 제외할 수 있다. <개정 2008.2.29>
구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제1조(목적) 이 규칙은 「국민건강보험법」 제39조 제2항 및 동조 제3항의 규정에 의하여 요양급여의 방법·절차·범위·상한 및 제외대상 등 요양급여기준에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조(요양급여의 적용기준 및 방법) ① 요양기관은 가입자등에 대한 요양급여를 별표 1의 요양급여의 적용기준 및 방법에 의하여 실시하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항은 의약계·공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 보건복지가족부장관이 정하여 고시한다. 
③ 제2항의 규정에 불구하고 「국민건강보험법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 별표 2 제5호의 규정에 의한 중증환자(이하 "중증환자"라 한다)에게 처방·투여하는 약제중 보건복지가족부장관이 정하여 고시하는 약제에 대한 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항은 제5조의2의 규정에 의한 중증질환심의위원회의 심의를 거쳐 건강보험심사평가원장이 정하여 공고한다. 이 경우 건강보험심사평가원장은 요양기관 및 가입자등이 해당 공고의 내용을 언제든지 열람할 수 있도록 관리하여야 한다. 
보건복지가족부 고시 제2008-35호(개정 전 고시)
·국민건강보험법· 제39조 제2항 및 ·국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙· 제5
조 제2항에 따른 ·요양급여의적용기준및방법에관한세부사항(보건복지부 고시 제2008-32호, 2008. 4. 29.)·을 다음과 같이 개정 고시합니다.
2008년 5월 13일
보건복지가족부장관
요양급여의적용기준및방법에관한세부사항(약제)중 개정
“Ⅱ. 약제”의 “2. 약제별 세부인정기준 및 방법”중 “붙임”을 신설한다.
부칙
이 고시는 2008년 10월 1일부터 시행한다.
[붙임] 신설
[일반원칙]
동일성분 의약품 중복처방 관리에 관한 기준(근거 : ·국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙·
별표 1 제1호 사목
후단) 
1.기존에 처방한 약제가 소진되기7일이전에동일요양기관에서동일성분의의약품을중복으로처방하여서는아니된다.
2. 제1호에도 불구하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 약제가 소진되기 7일 이전이라도 조기처방할 수 있다.
가. 환자가 장기 출장 또는 여행으로 인하여 중복처방을 받아야 하는 경우
나. 요양기관의 예약 날짜 등에 따라 부득이하게 중복처방하는 경우
다. 의약품 부작용, 용량 조절 등으로 약제 변경이 불가피하나, powder 형태의 조제 등으로 인하여 기존 처방의약품 중 특정 성분만을 구분하여 별도 처방할 수 없는 경우
라. 기타 중복처방을 하여야 하는 부득이한 사유로서 가목부터 다목까지의 사유에 준하는 사유가 있는 경우
3. 제2호에 따라 조기처방을 하더라도 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 조기처방에 의한 중복투약일수는 매 180일 기준 7일을 초과할 수 없다. 
가. 제2호다목에해당하는경우
나.제2호라목에해당하는경우로서 항암제 투여로 인하여 구토가 심한 환자나 소아환자로서 약 복용 중 구토로 인하여 약제 소실이 있는 경우 등 명세서에 그 사유를 기재하는 경우
※ “동일성분 의약품”이라 함은 국민건강보험법 시행
장기처방의 경우 약제가 소진되기 전 처방을 받는 경우가 많아 처방기간이 중복되어 약제비의 낭비요인으로 작용하는 바, 이를 방지함으로써 약제비를 적정히 관리하기 위함 
구 분
세부인정기준 및 방법
사 유
령 제24조 제3항 및 ·국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙· 제8조 제2항 에 의한 ‘약제급여목록 및 급여 상한금액표’상의 주성분코드를 기준으로, 1～4째 자리(주성분 일련번호)와 7째 자리(투여경로)가 동일한 의약품을 말함
(예) 123101ATB, 123102ATB, 123102ATR, 123104ATR은 모두 동일 성분 의약품에 해당됨
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579, 판례집 19-1, 662, 675
3. 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마543, 판례집 15-2하, 581, 601
event: 청 구 인 홍○원 외 9인
청구인들 대리인 법무법인 광장
담당변호사 이종석
eventCol1: 청구인|홍○원 외 9인
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 모두 국민건강보험법 제40조 제1항 제1호에 따른 요양기관을 개설한 의사들이자, 국민건강보험법 제5조에 의한 국민건강보험 가입자이다.
보건복지가족부는 기존에 처방한 약제가 소진되기 7일 전에 동일요양기관에서 동일성분의 의약품 처방을 금지하는 내용의 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제) 중 개정’(2008. 5. 13. 보건복지가족부 고시 제2008-35호, 이하 ‘개정 전 고시’라 한다)을 고시하였고, 부칙에서 이를 2008. 10. 1.부터 시행하도록 하였다. 그러자 청구인들은 2008. 12. 29. 위 개정 전 고시가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 보건복지가족부는 청구인들의 위 헌법소원심판청구 후인 2009. 4. 22. 위 고시를 개정하여 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제) 중
개정’(2009. 4. 22. 보건복지가족부 고시 제2009-71호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)을 고시하고, 부칙에서 이를 2009. 6. 1.부터 시행하도록 하였다.
이에 청구인들은 2009. 7. 9. 청구취지를 개정 전 고시에서 이 사건 고시의 위헌확인으로 변경하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인들의 청구취지 변경에 대한 판단
헌법재판에 있어서 심판청구서의 청구취지는 심판대상을 확정하기 위한 전제로서의 의미만을 갖고 헌법재판소가 이에 전적으로 구속되는 것은 아니므로, 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하되 다만 청구취지의 변경이 있는 경우 이를 적극 고려하여 심판대상을 확정하면 족하다(헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579, 판례집 19-1, 662, 675-675).
살피건대, 개정 전 고시와 마찬가지로 개정 된 이 사건 고시도 중복처방이라는 동일한 문제에 관하여 규율하고 있는 점, 청구인들도 여전히 직업수행의 자유라는 동일한 기본권을 다투고 있는 점, 개정 전 고시는 계도기간 부여 등으로 사실상 한 번도 시행된 적이 없는 점 등에 비추어 보면 심판청구의 기초가 동일하다고 할 것이므로 청구인들의 청구취지 변경을 받아들이기로 한다.
(2) 심판대상조항 및 관련조항
따라서 이 사건 심판대상은 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(약제) 중 개정’(2009. 4. 22. 보건복지가족부 고시 제2009-71호)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 고시의 내용 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
｢국민건강보험법｣ 제39조 제2항 및 ｢국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙｣ 제5조 제2항에 따른 ｢요양급여의적용기준및방법에관한세부사항(보건복지가족부 고시 제2009-59호, 2009. 3. 31.)｣을 다음과 같이 개정 고시합니다.
보건복지가족부장관
요양급여의적용기준및방법에관한세부사항(약제)중 개정
"Ⅱ. 약제"의 "2. 약제별 세부인정기준 및 방법" 중 "일반원칙"의 "동일성분 의약품 중복처방 관리에 관한 기준"을 다음과 같이 개정한다.
구분란의 "(근거 : ｢국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙｣ [별표 1] 제1호 사목 후단)"를 삭제한다.
제1호를 다음과 같이 한다.
1. 동일 요양기관에서 같은 환자에게 동일성분 의약품을 중복으로 처방 시에는 아래 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 요양급여를 인정한다. 다만, 아래 각 목의 어느 하나에 해당하지 않는 사유로 환자가 기존에 처방한 의약품의 소진 전 새로운 처방을 원하는 경우 약값의 전액을 환자가 부담하도록 할 수 있다.
- 아   래 -
가. 환자가 장기 출장이나 여행, 예약날짜 등으로 인하여 의약품이 소진되기 전 처방을 받아야 하는 경우
나. 의약품 부작용, 용량 조절 등으로 약제 변경이 불가피하거나, powder 형태의 조제 등으로 인하여 기존 처방의약품 중 특정 성분만을 구분하여 별도 처방할 수 없는 경우
다. 항암제 투여 중인 환자나 소아환자로서 구토로 인해 약 복용 중 약제가 소실된 경우 등 환자의 귀책사유 없이 약제가 소실ㆍ변질된 경우
제2호를 삭제한다.
제3호를 제2호로 하고 "제2호"를 "동일환자에게 제1호 가목"으로, "조기처방을 하더라도 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 조기처방에 의한"을 "의약품이 소진되기 전 처방을 하더라도"로 하며, "매 180일 기준 7일"을 "180일 기준 30일"로 하고 같은 호 각목을 삭제한다.
부      칙
[관련조항]
구 국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 일부 개정되기 전의 것) 제39조(요양급여) ① 가입자 및 피부양자의 질병&#183;부상&#183;출산 등에 대하여 다음 각 호의 요양급여를 실시한다.
1. 진찰&#183;검사
2. 약제&#183;치료재료의 지급
3. 처치&#183;수술 기타의 치료
4. 예방&#183;재활
5. 입원
6. 간호
7. 이송
② 제1항의 규정에 의한 요양급여(이하 "요양급여"라 한다)의 방법&#183;절차&#183;범위&#183;상한 등 요양급여의 기준은 보건복지가족부령으로 정한다.
③ 보건복지가족부장관은 제2항의 규정에 의하여 요양급여의 기준을 정함에 있어 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 질환 기타 보건복지가족부령이 정하는 사항은 요양급여의 대상에서 제외할 수 있다.
구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 일부 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 규칙은 "국민건강보험법" 제39조 제2항 및 동 조 제3항의 규정에 의하여 요양급여의 방법ㆍ절차ㆍ범위ㆍ상한 및 제외대상 등 요양급여기준에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제5조(요양급여의 적용기준 및 방법) ① 요양기관은 가입자 등에 대한 요양급여를 [별표 1]의 요양급여의 적용기준 및 방법에 의하여 실시하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항은 의약계ㆍ공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 보건복지가족부장관이 정하여 고시한다.
③ (생략)
[별표 1]
요양급여의 적용기준 및 방법(제5조 제1항 관련)
1. 요양급여의 일반원칙
가. 요양급여는 가입자 등의 연령&#183;성별&#183;직업 및 심신상태 등의 특성을 고려하여 진료의 필요가 있다고 인정되는 경우에 정확한 진단을 토대로 하여 환자의 건강증진을 위하여 의학적으로 인정되는 범위 안에서 최적의 방법으로 실시하여야 한다.
나. 요양급여를 담당하는 의료인은 의학적 윤리를 견지하여 환자에게 심리적 건강효과를 주도록 노력하여야 하며, 요양상 필요한 사항이나 예방의학 및 공중보건에 관한 지식을 환자 또는 보호자에게 이해하기 쉽도록 적절하게 설명하고 지도하여야 한다.
다. 요양급여는 경제적으로 비용효과적인 방법으로 행하여야 한다.
(라목 내지 바목 생략)
사. 개설자가 동일한 요양기관은 동일가입자 등의 동일상병에 대하여 같은 날 외래로 요양급여를 중복하여 실시하여서는 아니 된다. 이 경우 요양급여 중복의 범위는 보건복지가족부장관이 정하여 고시한다.
2. 진찰&#183;검사, 처치&#183;수술 기타의 치료
3. 약제의 지급
가. 처방&#183;조제
(1) 영양공급&#183;안정&#183;운동 그 밖에 요양상 주의를 함으로써 치료효과를 얻을 수 있다고 인정되는 경우에는 의약품을 처방&#183;투여하여서는 아니되며, 이에 관하여 적절하게 설명하고 지도하여야 한다.
(2) 의약품은 약사법령에 의하여 허가 또는 신고된 사항(효능&#183;효과 및 용법&#183;용량 등)의 범위 안에서 환자의 증상 등에 따라 필요&#183;적절하게 처방&#183;투여하여야 한다.
(이하 생략)
보건복지가족부 고시 제2008-35호(개정 전 고시)
｢국민건강보험법｣ 제39조 제2항 및 ｢국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙｣ 제5조 제2항에 따른 ｢요양급여의적용기준및방법에관한세부사항(보건복지부 고시 제2008-32호, 2008. 4. 29.)｣을 다음과 같이 개정 고시합니다.
보건복지가족부장관
요양급여의적용기준및방법에관한세부사항(약제)중 개정
"Ⅱ. 약제"의 "2. 약제별 세부인정기준 및 방법"중 "붙임"을 신설한다.
부      칙
이 고시는 2008년 10월 1일부터 시행한다.
[붙임] 신설
구 분
세부인정기준 및 방법
사 유
[일반원칙]
동일성분 의약품 중복처방 관리에 관한 기준(근거 : ｢국민건
1.기존에 처방한 약제가 소진되기7일이전에동일요양기관에서동일성분의의약품을중복으로처방하여서는아니된다.
2. 제1호에도 불구하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 약제가 소진되기 7일 이전이라도 조기처방할 수 있다.
가. 환자가 장기 출장 또는 여행으로 인하여 중복처방을 받아야 하는 경우
나. 요양기관의 예약 날짜 등에 따라 부득이하게 중복처방하는 경우
다. 의약품 부작용, 용량 조절 등으로 약제 변경이 불가피하나, powder 형태의 조제 등으로 인하여 기존 처방의약품 중 특정 성분만을 구분하여 별도 처방할 수 없는 경우
장기처방의 경우 약제가 소진되기 전 처방을 받는 경우가 많아 처방기간이 중복되어 약제비의 낭비요인으로 작용하는
강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙｣
별표 1 제1호 사목 후단)
라. 기타 중복처방을 하여야 하는 부득이한 사유로서 가목부터 다목까지의 사유에 준하는 사유가 있는 경우
3. 제2호에 따라 조기처방을 하더라도 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 조기처방에 의한 중복투약일수는 매 180일 기준 7일을 초과할 수 없다.
가. 제2호다목에해당하는경우
나.제2호라목에해당하는경우로서 항암제 투여로 인하여 구토가 심한 환자나 소아환자로서 약 복용 중 구토로 인하여 약제 소실이 있는 경우 등 명세서에 그 사유를 기재하는 경우
※ "동일성분 의약품"이라 함은 국민건강보험법 시행령 제24조 제3항 및 ｢국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙｣ 제8조 제2항 에 의한 ‘약제급여목록 및 급여 상한금액표’상의 주성분코드를 기준으로, 1～4째 자리(주성분 일련번호)와 7째 자리(투여경로)가 동일한 의약품을 말함
(예) 123101ATB, 123102ATB, 123102ATR, 123104ATR은 모두 동일 성분 의약품에 해당됨
바, 이를 방지함으로써 약제비를 적정히 관리하기 위함
2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장요지
(1) 상위법령 위반
이 사건 고시에서 근거 규정을 삭제하였다 하더라도 그 근거 규정은 기존 고시와 마찬가지로 이 사건 시행령 [별표 1]의 사목의 후문이라고 볼 수밖에 없다. 그런데 이 사건 규칙 [별표 1]의 사목은 ‘개설자가 동일한 요양기관은 동일가입자 등의 동일상병에 대하여 같은 날 외래로 요양급여를 중복하여 실시하여서는 아니 된다. 이 경우 요양급여 중복의 범위는 보건복지가족부장관이 정하여 고시한다.’고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 고시는 다른 날 내원한 환자에 대하여서까지 처방전 발급을 금지하고 있다. 따라서 이 사건 고시는 상위법령의 위임범위를 벗어나 근거 없이 제정된 것이다. 또한 이 사건 고시의 근거 규정을 삭제하여 이 사건 고시의 근거 규정이 이 사건 시행령 [별표 1]의 사목의 후문이 아니라고 한다면 이 역시 상위법령의 아무런 근거나 위임 없이 개정된 고시라고 할 것이다.
(2) 진료권 침해
상위법령의 위임에 근거하지 아니하고 권한 없이 개정 고시된 이 사건 고시
로 인하여 처방전의 발급이 제한되고, 처방전을 발급할 수 있는 예외사유의 존부 여부의 판단을 의사들인 청구인들에게 요구함으로써 이 사건 고시는 의사들의 진료권을 침해한다.
(3) 진료 받을 권리 침해
청구인들은 요양기관을 개설한 의사이자 국민건강보험 가입자로서 이 사건 고시로 인하여 중복처방을 받기 위해서는 예외사유의 존재를 증명해야 하고 예외사유에 해당되지 아니하면 약값을 환자가 전액 지급하여야 하므로 이 사건 고시는 환자들의 진료 받을 권리를 침해한다.
나. 보건복지가족부장관 의견의 요지
(1) 적법요건에 관한 의견
청구인들의 기존 주장은 기존 고시가 이 사건 시행령 [별표 1] 제1호 사목 후단의 위임범위를 벗어났다는 것과 약품 소진 7일 전에 중복처방을 금지하고 이를 위반하는 경우 약제비를 요양기관으로부터 징수하는 것은 청구인들의 직업수행의 자유, 행복추구권, 재산권 등을 침해한다는 것이다.
그런데 이 사건 고시로 개정하면서 근거 규정 부분에서 이 사건 시행령 [별표 1] 제1호 사목 후단을 삭제하였고, 약품 소진 7일 전 중복처방을 금지하는 규정을 삭제하는 한편, 예외사유에 해당되지 아니하는 경우 약제비를 환자 전액부담으로 하여 중복처방을 할 수 있도록 하였다. 따라서 개정된 이 사건 고시는 기존 고시와 전혀 다른 내용의 고시로서 심판청구의 동일성이 인정되지 않는다. 그러므로 청구인들의 청구취지 변경을 불허하여야 한다.
(2) 본안에 관한 의견
(가) 상위법령 위반
이 사건 고시가 상위법령의 위임 범위를 일탈하였는지 여부는 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지&#183;목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적&#183;체계적으로 종합하여 판단하여야 한다.
그러므로 가사 청구인들의 주장대로 이 사건 규칙 [별표 1] 제1호 사목이 이 사건 고시의 적정한 근거법령이 아니라고 하더라도 이 사건 고시는 ‘요양급여가 경제적으로 비용효과적인 방법으로 행해져야 한다는 점’과 ‘의약품은 환자의 증상 등에 따라 필요&#183;적절하게 처방&#183;투여하여야 한다는 점’을 규정한 이 사건 시행령 [별표 1] 제1호 다목과 제3호 가목의 (2)에 모두 그 근거를 둔 것이므로 상위법령의 위임범위를 일탈한 것이 아니다.
(나) 진료권 침해
이 사건 고시는 약값이 요양급여로 인정되는지 아니면 환자본인부담으로 인정되는지 문제만을 규율하고 있는 것이고 의사의 중복처방 자체는 언제나 가능
하므로 의사들의 진료권을 침해하지 아니한다.
(다) 진료 받을 권리의 침해
이 사건 고시는 사실상 현실적으로 중복처방이 필요한 사유에 대하여는 대부분 허용한 것이다. 특히, 중복처방이 180일 기준 30일 미만이라면 이 사건 고시 중 제1호 가목에 해당하는 것으로 추정하여 의사로부터 요양급여비용 환수처분을 하지 않기에, 환자는 180일 기준 30일을 초과하지 않는 범위에서 예외사유와 무관하게 약제 여유분을 보유할 수 있게 되므로, 환자들의 진료 받을 권리를 침해하지 아니한다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 기본권침해 가능성
(1) 직업수행의 자유
살피건대, 요양기관인 의사들이 중복처방이 허용되는 사유에 해당된다고 판단하여 약제를 처방하였음에도 불구하고 이후 건강보험심사평가원이 이를 요양급여로 인정하지 않는 경우, 의사들이 환자에게 약제비를 청구하는 것은 현실적으로 불가능하므로 결국 본인부담금을 제외한 약값을 의사들이 부담하게 되는데, 이러한 불이익을 회피하기 위하여 의사들은 약효는 동일하나 성분이 동일하지 아니한 약품을 처방해야 하는 등의 제한을 받게 된다.
따라서 이 사건 고시는 의사인 청구인들의 처방전 발급에 관한 진료행위를 일정하게 제한하는 것이므로 청구인들의 직업수행의 자유 침해와 관련된다.
(2) 진료를 받을 권리
청구인들은 이 사건 고시로 인하여 중복처방을 받기가 어려워졌으므로 환자들의 진료를 받을 권리가 침해되었다고 주장하나, 이 사건 고시에 의하면 의사와의 진찰은 언제라도 가능하되 다만 일정한 사유에 따라 약제를 본인 전액 부담으로 하는 경우가 있게 될 뿐인 점, 통상의 진료행위에 있어서도 환자는 일정한 약제만을 건강보험 적용하에 지급받는 점, 진료받을 권리라는 것이 환자가 원하는 경우 언제든지 모든 약제를 건강보험의 적용 하에 얻을 수 있는 권리를 의미한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 이 사건 고시가 청구인들의 의료접근권 자체를 제한한다고 보기는 어렵다.
나. 직접성
이 사건 고시에 의하여 요양기관으로서는 일정한 사유에 해당되지 아니하면 국민건강보험공단에 대하여 그 약제비용을 요양급여로 청구할 수 없고 요양급여를 받은 환자 본인에게만 약제비용을 청구할 수 있게 되므로, 요양급여의 실시&#183;요양급여비용 청구 등과 같은 사실행위나 법률행위 이전에 이미 요양기관의 중복처방이 일정하게 제한되는 효과가 발생하게 된다.
이처럼 이 사건 고시에 의하여 바로 청구인들의 중복처방에 관한 법률관계에 변동을 가져오기 때문에 그 자체로서 요양기관과 국민건강보험공단 사이의 권리관계를 직접 규율한다고 할 것이므로, 이 사건 고시는 기본권침해의 직접성 요건도 갖추었다.
다. 보충성
(1) 보충성과 관련하여 법령보충적 행정규칙인 이 사건 고시에 대한 항고소송이 허용되는지 문제된다. 만약 이 사건 고시의 처분성이 인정된다면 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 의하여 행정법원에 항고소송을 제기하여야 하는 것이고, 이에 대하여 헌법소원을 제기한다면 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당되어 보충성원칙 위반으로 각하될 것이기 때문이다.
(2) 행정소송의 대상이 되는 처분이란 구체적 사실에 관한 공권력행사로서(행정소송법 제2조 제1항 제1호) 그 처분의 ‘관련자가 개별적’이고, ‘규율대상이 구체적’인 것을 의미하는바, 먼저 이 사건 고시의 ‘관련자의 개별성’을 검토해 본다.
이 사건 고시의 경우 ‘중복처방 시 요양급여가 인정되는 기준을 정한 것’이다. 즉, 일정한 사유가 있는 경우 요양급여가 인정되는 중복처방이 가능하고 그 사유에 해당하지 아니하면 환자 전액 부담으로 중복처방이 가능하다는 것이다. 이러한 규정의 ‘관련자’는 주로 요양기관과 보험가입자라 할 것인데, 보험가입자는 특정되지 아니한 일반 국민을 의미하는 것이므로 개별성 요건을 충족시키지 못함은 명백하다. 한편, 요양기관을 구성하는 의사를 살펴보면, 일반 국민과의 관계에서는 요양기관을 개설한 의사들은 특정되었다고 볼 여지도 있으나, 요양기관을 개설한 의사들 전체에 대한 규율을 특정인에 대한 공권력의 행사로 보기는 어렵다.
(3) 다음으로 이 사건 고시의 ‘규율대상의 구체성’ 여부를 검토한다. 구 국민건강보험법 제39조 제2항은 요양급여의 방법&#183;절차&#183;범위&#183;상한 등 요양급여의 기준을 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있고, 보건복지가족부령인 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제5조 제2항은 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항을 보건복지가족부 고시로서 정하도록 하고 있다. 이 사건 고시는 이러한 위임에 따라 요양급여의 기준의 세부사항 중 중복처방의 경우 요양급여를 받을 수 있는 일정한 기준을 정하고 있는 것으로서, 중복처방의 경우 원칙적으로 요양급여를 인정하지 아니하고 환자의 전액부담으로 하되, 일정한 사유가 있는 경우는 요양급여를 인정한다는 것이다. 따라서 이는 요양기관과 국민건강보험공단 및 건강보험가입자 사이에 시간과 공간이 특정된 구체적 사건을 규율하는 것이 아니고, 중복처방 시 요양급여로 인정할 것인지 말
것인지 하는 장래의 불특정하고 추상적이며 반복되는 요양급여 인정 기준을 정한 것이다.
(4) 위와 같이 이 사건 고시의 개별성 및 구체성의 정도를 종합하여 보면, 이 사건 고시는 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 행정규칙 형식의 법규명령으로서 일반적&#183;추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하다.
이처럼 이 사건 고시는 처분성이 결여된 법규명령인바, 법령자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 그 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로, 다른 구제절차를 거치지 아니한 채 바로 이 사건 고시에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
4. 본안에 관한 판단
가. 이 사건 고시가 법률유보원칙에 위반되는지 여부
(1) 쟁 점
청구인들은 이 사건 고시가 구 국민건강보험법 및 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 어디에도 위임되지 아니한 사항을 정한 것으로서 상위법령의 근거 없음을 다투고 있다. 따라서 이 사건 고시가 상위법령의 위임 범위를 일탈하여 청구인들의 기본권을 제한함으로써 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙을 침해하였는지가 문제된다.
(2) 이 사건 고시가 상위법령의 위임범위를 벗어난 것인지 여부
이 사건 고시가 상위법령의 위임범위를 일탈하였는지를 판단하기 위해서는 상위법령의 전반적인 체계와 취지&#183;목적, 당해 수임조항의 내용, 관련 법규의 유기적 관계 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
구 국민건강보험법 제39조 제2항은 요양급여의 방법&#183;절차&#183;범위&#183;상한 등 ‘요양급여의 기준’은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있고, 동조 제3항은 "보건복지가족부장관은 제2항의 규정에 의하여 요양급여의 기준을 정함에 있어 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 질환 기타 보건복지가족부령이 정하는 사항은 요양급여의 대상에서 제외할 수 있다."고 규정하고 있다.
이러한 위임에 따라 보건복지부가족부령인 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제1조는 "이 규칙은 "국민건강보험법" 제39조 제2항 및 동조 제3항의 규정에 의하여 요양급여의 방법ㆍ절차ㆍ범위ㆍ상한 및 제외대상 등 요양급여기준에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다."고 규정하는 한편, 동 규칙 제5조 제1항은 "요양기관은 가입자 등에 대한 요양급여를 [별표 1]의 요양급여의 적용기준 및 방법에 의하여 실시하여야 한다."고 규정하고, 위 규칙의 [별표 1]은 요양급여의 일반원칙을 비롯하여 진찰&#183;검사 등 기타의 치
료, 약제의 지급, 치료재료의 지급 등 요양급여의 기준을 규정함으로서 구 국민건강보험법 제39조 제2항을 보다 구체화 하고 있다.
그러나 이러한 구체화에도 불구하고 요양급여의 적정성에 관한 기준 설정은 한정된 재원으로 최적의 의료 급여를 하기 위한 의학적이고 전문적인 판단을 요하는 분야이므로, 요양급여의 적용기준&#183;방법에 관한 보다 더 전문적이고 세부적인 사항은 의약계ㆍ공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 보건복지가족부장관이 정하여 고시하도록 하고 있다(동 규칙 제5조 제2항). 따라서 이 사건 고시가 위임받은 범위는 위 [별표 1]보다 더 자세한 치료행위별&#183;약제별&#183;치료재료별 요양급여 인정기준 및 방법을 정하는 사항이라고 할 것이다.
그러므로 구 국민건강보험법 제39조 제2항 및 제3항, 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제1조, 제5조 제1항 및 제2항, 동 규칙 [별표 1] 등을 종합하여 보면, 요양급여의 방법&#183;절차&#183;범위&#183;상한을 위 규칙으로 정하되, 보건복지가족부 고시는 요양급여의 적용기준을 위 규칙 [별표 1]보다 더 전문적이고 세부적으로 정할 것이라는 것이 예정되어 있고, 그 내용 또한 요양급여가 인정되는 것과 인정되지 아니한 것을 규율할 것임을 충분히 예상할 수 있다.
더구나 위 규칙 [별표 1] 제1호 다목에서 "요양급여는 경제적으로 비용효과적인 방법으로 행하여야 한다."고 규정하는 한편, 제3호 약제의 지급 중 가목의 (2)에서는 "의약품은 약사법령에 의하여 허가 또는 신고된 사항(효능&#183;효과 및 용법&#183;용량 등)의 범위 안에서 환자의 증상 등에 따라 필요&#183;적절하게 처방&#183;투약하여야 한다."고 규정하고 있다. 따라서 요양기관의 약제 처방이 요양급여로 인정되기 위해서는 일정한 기준에 따라야 함을 당연히 예상할 수 있다 할 것인데, 이 사건 고시의 내용은 약제별 세부인정 기준 중 동일성분 의약품 중복처방의 요양급여 인정기준을 정한 것으로서 중복처방을 필요로 하는 일정한 사유에 해당하는 경우에 한하여 요양급여를 인정한다는 것이므로, 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제5조 제2항이 위임하고 있는 사항인 요양급여 적용기준 및 방법에 관한 세부사항의 범위 안에 속하는 것이라고 할 것이다.
결국, 이 사건 고시는 구 국민건강보험법 제39조 제2항 및 보건복지부가족부령인 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’ 제5조 제2항에 그 위임의 근거를 가진 것으로서 법률적 근거가 있음이 명백하므로 헌법 제37조 제2항에서 요구하는 ‘법률에 의한 기본권 제한의 원칙’에 위배되지 아니한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마543, 판례집 15-2하, 581, 601-601 참조).
나. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
이 사건 고시는 불필요한 의약품의 중복처방을 합리적으로 제한함으로써 국
민건강을 증진하고 약제비 낭비도 줄이기 위한 것으로서, 중복처방시 요양급여의 인정을 일정한 사유로 제한하는 것이므로 그 목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다.
(2) 피해의 최소성 및 법익균형성
이 사건 고시는 요양기관이 중복처방 자체는 언제나 가능하되 일정한 사유에 해당되는 경우에는 요양급여로 인정하고 그렇지 아니하는 경우에는 약값을 환자가 전액 부담하도록 하여 의사들의 진료행위의 제한을 최소화 하도록 고려하고 있다. 또한 이 사건 고시에 의하면 중복처방이 인정되는 사유로서 환자가 장기 출장이나 여행, 예약날짜 등으로 인하여 의약품이 소진되기 전 처방을 받아야 하는 경우, 환자의 귀책사유 없이 약제가 소실&#183;변질된 경우 등 중복처방이 필요한 대부분의 경우를 규정하고 있어 의사들인 청구인들의 진료행위의 자유는 폭넓게 보장되고 있다. 이처럼 이 사건 고시의 중복처방시 진료행위의 제한 정도, 요양급여 인정 사유 및 기간, 약값의 부담 주체 등을 종합하여 보면 중복처방시 요양급여 제한의 필요성이나 효용성을 충분히 인정할 수 있고, 같은 정도로 입법목적을 달성하면서 기본권을 덜 제한하는 수단이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 결국 피해의 최소성에 반하지 않는다.
한편, 청구인들이 침해되었다고 주장하는 직업수행의 자유는 동일성분 의약품의 중복처방시 일정한 사유에 한하여 요양급여가 인정됨으로써 진료행위에 일부 제한을 받는다는 것임에 반하여, 이 사건 고시는 한정된 재원으로 최적의 의료서비스를 제공하고, 보험재정의 낭비를 막아 국민건강보험공단의 재정 건전성을 확보하며, 의약품의 과&#183;남용을 억제하여 국민건강을 증진시키고자 하는 것이므로 청구인들이 입게 되는 불이익에 비하여 그 공익이 훨씬 크다고 할 것이다. 따라서 법익균형성의 원칙에도 위배되지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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