item: panreType: 판례집
eventNo: 2008헌마527
eventNm: 입법부작위  위헌확인
panreTitle: 입법부작위 위헌확인

panreInfo: (2010. 12. 28. 2008헌마527)

textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.
eventSummary: (1) 청구인은 2001년 징병검사에서 정신과 치료 병력 등을 이유로 4급 보충역의 처분을 받고 공익근무요원의 복무를 마친 후 2003년 소집해제 되었다.
(2) 청구인은 2008. 1. 25. 국민권익위원회에 보충역 처분의 원인이던 질병 내지 심신장애가 치유되었다며 현역병으로 재복무하게 해 줄 것을 청원하였다가, 2008. 3. 13.경 이미 공익근무요원의 복무를 마친 청구인은 병역의무 부과대상자인 제1국민역이 될 수 없어 현역병으로 복무할 수 없으나, 장교, 부사관, 군무원 등의 지원은 가능하다는 답신을 받았으며, 다시 2008. 4. 18. 서울지방병무청장에게도 질의하였으나, 2008. 7. 7.경 같은 취지의 답변을 받았다.
(3) 이에 청구인은 병무청장을 상대로 공익근무요원의 복무를 마친 보충역이 현역병으로 다시 복무할 수 있도록 병역처분의 변경에 관한 조항을 마련하지 않은 부작위가 청구인의 기본권을 침해한다며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: (1) 심판대상의 확정
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하고, 침해된 것으로 주장하는 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 그 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 590-591; 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1423, 공보 157, 2025).
청구인은 앞서 본 바와 같이 병무청장을 상대로 공익근무요원의 복무를 마친 보충역이 현역병으로 다시 복무할 수 있도록 병역처분의 변경에 관한 조항을 마련하지 않은 부작위가 청구인의 기본권을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구인이 이 사건 심판청구에서 실제로 다투고자 하는 취
지는, 청구인과 같이 공익근무요원의 의무복무를 마친 사람이 원하는 경우 다시 현역병으로 의무복무 할 수 있도록 하는 내용 및 절차에 관한 규정이 마련되지 않아 청구인의 기본권이 침해된다는 것인바, 이는 기본적으로 국방의 의무에 관련된 사항이므로, 이 사건 심판대상은 공익근무요원의 복무를 마친 보충역이 원하는 경우 다시 현역병으로 복무할 수 있는 내용 및 절차를 병역법에 규정하지 않은 국회의 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 보아야 한다.
(2) 현역 복무 관련규정
대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정한 병역법은 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역으로 구분하고, 현역을“징집이나 지원에 의하여 입영한 병과 이 법 또는 군인사법에 따라 현역으로 임용된 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 무관후보생”으로, 예비역을“현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람”으로, 보충역을“징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원 등으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람”으로, 제1국민역을“병역의무자로서 현역ㆍ예비역ㆍ보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람”으로, 제2국민역을“징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람”으로 정의하고 있다(제5조 제1항).
따라서 병역법상 현역으로 군복무를 할 수 있는 경우로는①징집에 의하여 현역병으로 입영하는 경우,②지원에 의하여 현역병으로 입영하는 경우,③부사관 등으로 임용되는 경우가 있다.
(가) 징집에 의한 입영
병역법상 징집이란 국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것으로(제2조 제1항 제1호), 대한민국 국민인 남자는 헌법과 병역법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 하고(제3조 제1항), 18세부터 제1국민역에 편입되며(제8조), 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 징병검사를 받아야 하는데, 군에서 필요로 하는 인원과 병역자원의 수급상황 등에 따라 일부는 20세가 되는 해에 징병검사를 받게 될 수도 있다(병역법 제11조 제1항).
징병검사 결과에 따라 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 사람은 신체 및 심리상태의 정도에 따라 1 내지 4급으로, 현역
또는 보충역 복무를 할 수 없으나, 제2국민역 복무를 할 수 있는 사람은 5급으로, 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로, 질병이나 심신장애로 위와 같은 판정이 어려운 사람은 7급으로 각 신체등위 판정을 받고(제12조), 지방병무청장은 신체등위가 1급부터 4급까지인 사람에 대하여는 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영대상자, 보충역 또는 제2국민역으로, 신체등위가 5급인 사람에 대하여는 제2국민역으로, 신체등위가 6급인 사람에 대하여는 병역면제로, 신체등위가 7급인 사람에 대하여는 재신체검사로 각 병역처분을 하며(제14조 제1항), 신체등위가 1급부터 4급까지인 사람 중 현역병입영 대상자 또는 보충역 처분의 기준은 병무청장이 정하고(제14조 제3항), 병무청장은 병역자원의 수급, 입영계획의 변경 등에 따라 필요한 경우에는 현역병입영 대상자 처분을 받은 자를 보충역으로 병역처분을 변경할 수 있다(제14조 제4항).
위 규정들에 따르면, 병역법 제14조 제1항 제1호의 현역병입영 대상자 처분은 병역의무자인 제1국민역을 전제로 하는 것이므로, 청구인과 같이 이미 징병검사 후 보충역 처분을 받고 공익근무요원의 복무를 마친 사람은 그 대상이 될 수 없다.
(나) 지원에 의한 입영
병역법상 병무청장이나 각 군 참모총장은 18세 이상으로서 군에 복무할 것을 지원한 사람에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 병무청장이나 각 군 참모총장이 실시하는 신체검사를 거쳐 육군ㆍ해군 또는 공군의 현역병으로 선발할 수 있고(제20조 제1항), 18세 이상으로 제1국민역에 편입된 사람은 19세가 되기 전이어서 징병검사 통지서가 나오지 않은 경우에도 위 조항에 따라 현역병 지원을 할 수 있다.
징병검사를 받지 아니한 사람이 위 조항에 따라 병무청장이 실시하는 현역병지원 신체검사를 받은 경우에는 징병검사를 받은 것으로 보고(제11조 제5항), 현역병지원 신체검사의 경우에도 징병검사와 마찬가지로 신체등위 판정이 이루어지며(제12조 제1항), 그 신체등위 판정에 따라 현역병입영 대상자, 보충역, 제2국민역, 병역면제, 재신체검사의 병역처분이 이루어지고, 다만 현역병지원 신체검사를 받은 18세인 사람에 대하여는 신체등위 5급 또는 6급의 판정을 받은 경우에만 병역처분을 한다(제14조 제1항).
이와 같은 모집병 제도는 입영장정으로 하여금 사회기술과 전문성을 군사특기와 연계하여 지속적인 자기 발전의 장으로 활용하도록 하고, 개인별 복무분야ㆍ특기ㆍ입영일자 등 선택기회를 확대하여 의무자의 자율성을 보장함으로써 징집에 의한 군복무자에 비하여 복무 만족도를 높이고 이에 따른 군전투력 증
가를 도모하고자 하는 것으로서, 입영경위가 징집과는 다르지만, 아직 병역의무를 이행하지 아니한 18세 이상의 병역의무자를 대상으로 하고, 병역의무의 이행이라는 점에서는 징집에 의한 현역병과 동일하므로, 이미 공익근무요원의 복무를 마침으로써 병역의무를 이행한 보충역은 위 조항에 의한 현역병 지원대상이라고 할 수 없다.
한편, 이미 징병검사를 받고 보충역 또는 제2국민역 처분을 받은 사람으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있는데(제65조 제7항), 이는 보충역이나 제2국민역으로 병역처분을 받았지만 아직 실역에 복무하지 아니한 사람이 원하는 경우 위와 같은 사정변경을 전제로 병역의무 이행의 기회를 제공하기 위하여 1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정된 법률에 신설된 것이다.
따라서 이미 공익근무요원의 의무복무를 마친 보충역은 위 조항에 따른 병역처분 변경신청 대상자라고 할 수 없다.
(다) 부사관 등 임용
군인사법 제6조는 장교, 준사관, 부사관 등의 복무에 관하여, 제9조 내지 15조는 임용에 관하여 규율하여, 청구인과 같이 공익근무요원의 의무복무를 마친 자도 위 규정들 및 군인사법 시행령과 군인사법 시행규칙 등에서 정한 요건이 충족되면, 장교나 부사관으로 임용될 수 있는데(군인사법 제6조 제7항 제3호에 따르면, 병역법 제20조의2에 의해 유급지원병으로 선발되어 연장복무하는 자도 단기복무 부사관에 속한다), 청구인은 국가권익위원회나 서울병무청장으로부터 장교 및 부사관 제도 등에 대하여 안내를 받았음에도 불구하고, 현역병 이외의 장교ㆍ부사관 등을 지원할 의사가 없고, 현역병으로 의무복무를 하고 싶을 뿐이라고 거듭 밝힌 바 있다.
(3) 심판대상조항의 특정
이와 같이, 청구인은 징집대상이 아니고, 현역병 이외에 장교ㆍ부사관 등으로 지원할 의사도 없으며, 오로지 현역병으로 의무복무를 마치고 싶다는 것이므로, 청구인의 주장은 병역법이 현역병의 입영 대상 및 절차에 관하여 규정하면서 청구인과 같이 공익근무요원의 복무를 마친 보충역을 그 대상에 포함시키지 아니한 불충분한 입법이 청구인의 평등권을 침해한다는 것으로 선해할 수 있다.
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 병역법상 현역병의 입영에 관한 규정 중 지원과 관련된 부분에 대하여 그 부진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 심판대상은 병역법 제20조 제1항 및 제65조 제7항(이하‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에
위반되는지 여부라 할 것이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

병역법 제20조(현역병의 모집)①병무청장이나 각 군 참모총장은 18세 이상으로서 군에 복무할 것을 지원한 사람에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 병무청장이나 각 군 참모총장이 실시하는 신체검사를 거쳐 육군ㆍ해군 또는 공군의 현역병으로 선발할 수 있다. 이 경우 병무청장은 각 군 참모총장과 협의하여 체력검사를 실시할 수 있다.
제65조(병역처분변경 등)⑦지방병무청장은 보충역이나 제2국민역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다.

conclusion: 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 김종대의 별개의견, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 김종대의 별개의견
나는 이 사건 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한 것이 아니라는 다수의견의 결론에는 동의하나, 그렇게 보는 근거에 대해서는 다음과 같이 견해를 달리 한다.
우리 헌법은 국민의 기본적 권리의 보장과 그 제한에 관하여 헌법 제10조 내지 제37조에서, 기본적 의무의 부과에 관하여 헌법 제38조 및 제39조에서 각각 별도로 규정함으로써, 헌법의 존립과 국가공동체의 보존ㆍ유지를 위하여 기본권과 기본의무를 대등하게 결합시켜 놓고 있는바, 이러한 기본구도에 비추어 볼 때, 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조가 규정하고 있는 국방의 의무를 실현하는 법률은 국민의 기본권을 제한하는 법률과 그 차원이 다른 것이어서, 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 개별 기본권을 과잉제한하느냐 하는 문제는 논할 필요가 없고, 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 것이 그 목적에 있어 정당한지 또 그 내용에 있어 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다고 생각한다.
이 사건 심판대상조항들은 군복무자를 어떠한 종류의 병역에 어떠한 요건 하에 편입시킬 것인지, 또한 일단 병역에 편입시킨 후 어떠한 요건 하에 그 처분을 취소하고 변경할 것인지 하는 병력편성의 방법에 관해 규율하고 있다.
이 사건 청구인처럼 공익근무요원의 병역의무를 마친 자를 다시 현역병으로 편입시켜 국방의무를 부과할 필요가 있는지는 국방력의 유지·증대라는 국익을 위하여 입법자가 광범위한 입법재량을 가지고 판단할 문제이지 개인의 기본권 침해의 문제로 접근할 것은 아닐 뿐만 아니라, 이는 중복 또는 이중으로 병역의무를 이행하는 것을 허용하지 않음으로써 병역의무 부과의 형평성을 확보하기 위한 것이기도 하므로, 위와 같은 입법자의 판단에는 그 목적에 있어 정당할 뿐 아니라 그 내용에 있어서도 합리성과 공평성이 인정된다고 할 것이다.
따라서, 이 사건 심판대상조항들에 의하여 국방의 의무가 정당하게 부과되어 있는 이상, 청구인에게 따르는 기본권 제한은 수인할 수밖에 없을 것이므로, 이 사건 입법부작위는 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 할 수 없다.

6. 재판관 조대현의 반대의견
병역법 제20조 제1항은 병무청장 또는 각군 참모총장은 18세 이상인 사람으로서 군에 복무할 것을 지원한 사람에 대하여 신체검사를 거쳐 현역병으로 선발할 수 있다고 규정하고 있다. 지원에 의하여 현역병으로 선발된 사람은 입영 전에 질병·심신장애 또는 재난 등 부득이한 사유로 입영할 수 없는 경우에는 입영의 취소를 신청할 수 있다(병역법 제20조 제2항 후문).
병역법 제20조는 현역병으로 지원할 수 있는 사람을 18세 이상인 사람으로 규정하고 있을 뿐이고 병역의무를 이행하지 아니한 사람으로 제한하지 아니한다. 병역의무를 이행한 사람이건 아니건 가리지 아니한다. 따라서 이미 병역의무를 마친 사람도 병역법 제20조에 의하여 현역병으로 지원할 수 있다고 할 것이다.
현역병도 직업의 하나이고 현역병 지원은 직업선택의 자유로서 보호된다고 할 것이다. 만일 현역병을 직업이라고 보기 어렵다면 현역병 지원은 일반적 활동의 자유에 의하여 보호된다고 볼 수 있을 것이다.
그런데 병무청과 국방부는 이미 병역의무를 마친 사람에 대해서는 병역법 제20조가 적용되지 아니한다고 해석하여 병역의무를 마친 사람의 현역병 지원을 받아주지 아니한다. 그로 인하여 이미 병역의무를 마친 청구인은 현역병으로 지원할 수 없게 되어 현역병 지원의 자유를 제한받았다. 이는 병역법 제20조에 위반되는 처분에 의하여 기본권을 침해받은 것이라고 할 것이다.
따라서 병역법 제20조가 이미 병역의무를 마친 사람에게는 적용되지 아니한다고 해석하는 것은 병역의무를 마친 사람의 기본권을 부당하게 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.
재판관  이강국(재판장) 조대현 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인은 공익근무요원으로 의무복무를 마친 후 심신장애가 치유되어 현역병 복무를 원하고 있으나, 피청구인은 병역법 제65조 제7항의 보충역에는 청구인과 같이 이미 공익근무요원으로 의무복무를 마친 보충역은 포함되지 않는다며 청구인의 신청을 거부하였다.
(2) 그러나, 위 조항의 보충역에 공익근무요원의 복무를 마친 보충역은 해당되지 않는다고 하더라도, 위 조항이나 병역법 다른 조항에도 한번 병역의무를 마친 자는 다시 현역병으로 입대하는 것을 금지한다는 명문의 조항이 없고, 청구인이 그러한 신청을 한다고 하여 국가 병역행정이나 병역제도에 대한 국민적 정서에 반하는 것도 아니며, 병역법 제77조 제1항은 징집 소집 기타 병무행정은
병무청장이 관장한다고 명시하고 있으므로, 피청구인은 공익근무요원으로 의무복무를 마친 보충역이 원하는 경우 현역병으로 병역처분변경신청을 할 수 있는 조항을 마련하여야 할 의무가 있다.
(3) 그럼에도 불구하고 피청구인은 상당한 기간이 경과하도록 이를 이행하지 아니하여 청구인이 현역복무를 할 수 있는 기회를 박탈함으로써 헌법상 보장된 청구인의 평등권, 인간의 존엄과 기본적 인권을 침해하였다.
나. 병무청장의 의견요지
(1) 병역의무는 누구나 평등하고 공평하게 수행하여야 하며, 중복 또는 이중으로 부과 또는 이행하는 것은 불가하다.
또한, 병역의무는 최초 18세가 되는 남자에 대한 제1국민역 편입부터 병역의무 종료까지 이행단계별로 병역법, 향토예비군설치법 등 관련법령의 규정에 따라 구분되어 있으므로, 병역법 제65조 제7항의 보충역은 당연히 병역의무를 이행하지 않은 사람을 전제하고 있으며, 보충역으로 처분된 사람 중 질병 치유를 이유로 현역병으로 병역의무를 이행하고자 하는 사람에 대한 병역의무형태의 선택권을 넓혀주기 위한 규정이다.
(2) 공익근무요원의 복무로 병역의무를 마친 사람이 질병치유를 이유로 다시 현역병으로 복무하겠다는 것을 허용하지 않는 것은 중복 또는 이중 병역의무를 방지하여 병역의 형평성을 확보하기 위한 것으로, 오히려 병역의무의 평등권을 확보하여 인간의 존엄성과 인권보장을 향상시키는 결과를 가져올 것이다.
pansiMatt: 1. 병역법에서 공익근무요원의 복무를 마친 보충역에 대한 현역병 입영규정을 두고 있지 않은 입법부작위의 법적 성격
2. 공익근무요원의 복무를 마친 보충역을 현역병 입영 지원대상에 포함시키지 아니한 병역법 제20조 제1항 및 제65조 제7항이 청구인의 평등권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)
decisionGst: 1. 공익근무요원의 복무를 마친 보충역을 다시 현역병으로 복무할 수 있도록 할 것인지 여부는 기본적으로 국방의 의무에 관련된 사항이므로 국회의 입법부작위를 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 현역병의 입영 대상 및 절차에 관한 병역법 규정에서 공익근무요원의 복무를 마친 보충역을 그 지원대상에 포함시키지 아니한 것이 불완전ㆍ불충분하여 청구인의 기본권을 침해하는 것인지가 문제되는 것이므로, 이 사건 심판청구는 현역병의 입영에 관한 규정 중 지원과 관련된 부분에 대하여 부진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 상당하다. 
2. 병역법 제20조 제1항의 지원에 의한 현역병 제도는 병역의무자의 자율성을 보장함으로써 복무 만족도를 높이고 이에 따른 군전투력 증강을 도모하고자 하는데 그 입법목적이 있으며, 병역법 제65조 제7항의 병역처분 변경제도는 병역처분은 받았지만 아직 이에 따른 병역의무를 이행하지 않은 자에게 그 의무이행의 기회 및 의무이행 형태에 대한 선택의 폭을 넓혀주고자 하는데 그 입법취지가 있다. 이에 비추어 볼 때, 이미 병역의무를 이행한 사람과 아직 병역의무를 마치지 않은 사람은 본질적으로 동일한 집단이라고 보기 어려우므로, 양자를 달리 취급하여 이미 병역의무를 마친 사람은 지원대상에 포함시키지 않았다고 하여도 이는 다른 것을 달리 취급한 것으로서 차별취급이 있다고 보기 어렵다. 
재판관 김종대의 별개의견
국방의 의무를 실현하는 법률의 위헌성 여부를 심사하기 위하여는 개별 기본권의 과잉제한문제는 논할 필요가 없고, 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 것이 그 목적에 있어서 정당한지 또는 그 내용에 있어 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분한데, 심판대상 조항들은 병력편성의 방법에 관한 조항들로 입법자가 광범위한 입법재량을 가지고 있을 뿐 아니라, 중복 또는 이중으로 병역의무를 이행하는 것을 허용하지 않음으로써 병역의무 부과의 형평성을 확보하기 위한 것이기도 하므로, 그 목적에 있어 정당할 뿐 아니라 그 내용에 있어서도 합리성과 공평성이 인정된다. 
재판관 조대현의 반대의견
병역법 제20조는 현역병으로 지원할 수 있는 사람을 18세 이상인 사람으로 규정하고 있을 뿐 병역의무를 이행하지 아니한 사람으로 제한하지 않고 있으므로, 이미 병역의무를 마친 사람도 위 조항에 의하여 현역병으로 지원할 수 있다고 할 것인데, 병무청과 국방부가 이미 병역의무를 마쳤다 하여 청구인의 현역병 지원을 받아주지 아니한 것은 청구인의 직업선택의 자유 내지 일반적 활동의 자유를 침해한 것으로 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 병역법 제20조(현역병의 모집) ① 병무청장이나 각 군 참모총장은 18세 이상으로서 군에 복무할 것을 지원한 사람에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 병무청장이나 각 군 참모총장이 실시하는 신체검사를 거쳐 육군·해군 또는 공군의 현역병으로 선발할 수 있다. 이 경우 병무청장은 각 군 참모총장과 협의하여 체력검사를 실시할 수 있다.
② 생략
병역법 제65조(병역처분변경 등) ①～⑥ 생략
⑦ 지방병무청장은 보충역이나 제2국민역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다.
⑧～⑪ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조
병역법 제1조(목적) 이 법은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 한다.
병역법 제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2010.1.25>
1. "징집"이란 국가가 병역의무자에게 현역(現役)에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다.
2. "소집"이란 국가가 병역의무자 중 예비역(豫備役)·보충역(補充役) 또는 제2국민역(第2國民役)에 대하여 현역 복무 외의 군복무(軍服務)의무 또는 공익 분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다.
3. "입영"이란 병역의무자가 징집(徵集)·소집(召集) 또는 지원(志願)에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.
4. "무관후보생"이란 현역의 사관생도(士官生徒), 사관후보생(士官候補生), 준사관후보생(准士官候補生) 및 부사관후보생(副士官候補生)과 제1국민역(第1國民役)의 사관후보생 및 부사관후보생을 말한다.
5. "고용주"란 병역의무자를 고용하여 「근로기준법」의 적용을 받는 공·사 기업체나 공·사 단체의 장을 말한다.
6. "징병검사전문의사"란 의사 또는 치과의사 자격을 가진 사람으로서 「국가공무원법」에 따라 대통령령으로 정하는 일반직 또는 계약직 공무원으로 채용되어 신체검사업무 등에 종사하는 사람을 말한다.
7. "전환복무"란 현역병으로 복무 중인 사람이 교정시설경비교도·전투경찰대원 또는 의무소방원의 임무에 종사하도록 군인으로서의 신분을 다른 신분으로 전환하는 것을 말한다.
8. "상근예비역"이란 징집에 의하여 현역병으로 입영(入營)한 사람이 일정기간을 현역병으로 복무하고 예비역에 편입된 후 향토방위(鄕土防衛)와 이와 관련된 업무를 지원하기 위하여 소집되어 실역(實役)에 복무하는 사람을 말한다.
9. "승선근무예비역"이란 「선박직원법」 제4조 제2항 제1호 및 제2호에 따른 항해사 또는 기관사로서 「비상대비자원 관리법」 또는 「국제선박등록법」에 따라 전시·사변 또는 이에 준하는 비상시에 국민경제에 긴요한 물자와 군수물자를 수송하기 위한 업무 또는 이와 관련된 업무의 지원을 위하여 소집되어 승선근무하는 사람을 말한다.
10. "공익근무요원"이란 다음 각 목의 기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원과 예술·체육의 육성 또는 국제협력을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람을 말한다.
가. 국가기관
나. 지방자치단체
다. 공공단체(公共團體)
라. 「사회복지사업법」 제2조에 따라 설치된 사회복지시설(이하 "사회복지시설"이라 한다)
11. "공중보건의사"란 의사·치과의사 또는 한의사 자격을 가진 사람으로서 「농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법」에서 정하는 바에 따라 공중보건업무에 종사하는 사람을 말한다.
12. "국제협력의사"란 의사·치과의사 또는 한의사 자격을 가진 사람으로서 「국제협력요원에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 국제협력업무에 종사하는 사람을 말한다.
13. "공익법무관"이란 변호사 자격을 가진 사람으로서 「공익법무관에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 법률구조업무 또는 국가·지방자치단체의 공공목적의 업무수행에 필요한 법률사무에 종사하는 사람을 말한다.
14. "징병검사전담의사"란 의사 또는 치과의사 자격을 가진 사람으로서 제34조에 따라 징병검사전담의사(徵兵檢査專擔醫師)로 편입되어 신체검사업무 등에 종사하는 사람을 말한다.
15. "공중방역수의사"란 수의사 자격을 가진 사람으로서 「공중방역수의사에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 가축방역업무에 종사하는 사람을 말한다.
16. "전문연구요원"이란 학문과 기술의 연구를 위하여 제36조에 따라 전문연구요원(專門硏究要員)으로 편입되어 해당 전문 분야의 연구업무에 종사하는 사람을 말한다.
17. "산업기능요원"이란 산업을 육성하고 지원하기 위하여 제36조에 따라 산업기능요원(産業技能要員)으로 편입되어 해당 분야에 종사하는 사람을 말한다.
18. "지정업체"란 전문연구요원이나 산업기능요원이 종사할 업체로서 다음 각 목의 업체를 말한다.
가. 제36조에 따라 병무청장이 선정한 연구기관, 기간산업체 및 방위산업체
나. 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 농업회사법인(이하 "농업회사법인"이라 한다)
다. 「농업기계화 촉진법」 제11조 제2항에 따른 농업기계의 사후관리업체(이하 "사후관리업체"라 한다)
19. "공공단체"란 공익목적을 수행하기 위하여 법률에 따라 설치된 법인 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 법인 또는 단체를 말한다.
② 생략
병역법 제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역으로만 복무할 수 있다.
②～④ 생략
병역법 제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다. <개정 2010.1.25>
1. 현역: 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는 「군인사법」에 따라 현역으로 임용된 장교(將校)·준사관(准士官)·부사관(副士官) 및 무관후보생(武官候補生)
2. 예비역: 현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람
3. 보충역: 징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원(公益勤務要員), 공중보건의사(公衆保健醫師), 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관(公益法務官), 공중방역수의사, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람
4. 제1국민역: 병역의무자로서 현역·예비역·보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람
5. 제2국민역: 징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람
②～③ 생략
병역법 제8조(제1국민역 편입) 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다.
병역법 제11조(징병검사) ① 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 지방병무청장이 지정하는 일시(日時)·장소에서 징병검사를 받아야 한다. 다만, 군(軍)에서 필요로 하는 인원과 병역자원의 수급(需給) 상황 등을 고려하여 19세가 되는 사람 중 일부를 20세가 되는 해에 징병검사를 받게 할 수 있다.
②～④ 생략
⑤ 징병검사를 받지 아니한 사람이 제20조 제1항에 따라 병무청장이 실시하는 현역병지원 신체검사(이하 "현역병지원 신체검사"라 한다)를 받은 경우에는 제1항에 따른 징병검사를 받은 것으로 본다. 다만, 18세인 사람은 제12조 제1항에 따른 신체등위의 판정결과가 5급이나 6급인 경우에만 해당한다.
병역법 제12조(신체등위의 판정) ① 신체검사(현역병지원 신체검사를 포함한다)를 한 징병검사전담의사, 징병검사전문의사 또는 제12조의2에 따른 군의관은 다음 각 호와 같이 신체등위를 판정한다.
1. 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 사람: 신체 및 심리상태의 정도에 따라 1급·2급·3급 또는 4급
2. 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 제2국민역 복무를 할 수 있는 사람: 5급
3. 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람: 6급
4. 질병이나 심신장애로 제1호부터 제3호까지의 판정이 어려운 사람: 7급
② 제1항에 따른 신체등위판정의 정확성을 심의하기 위하여 병무청·지방병무청과 신체등위판정 사무를 담당하는 병무청 소속기관에 신체등위판정 심의위원회를 둘 수 있다.
③ 지방병무청장은 제1항 제4호에 따라 7급 판정을 받은 사람(현역병지원 신체검사를 받은 18세인 사람은 제외한다)에 대하여는 치유기간을 고려하여 다시 신체검사를 받게 하여야 한다. 이 경우 다시 신체검사를 받게 할 수 있는 기간은 신체검사 결과 7급 판정을 받은 날부터 1년을 초과할 수 없다.
④ 제1항에 따른 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다.
⑤ 제2항에 따른 신체등위판정 심의위원회의 구성·운영 등에 필요한 사항은 병무청장이 정한다.
병역법 제13조(적성의 분류·결정 등) ① 지방병무청장은 신체검사(현역병지원 신체검사를 포함한다)의 결과 신체등위가 1급부터 4급까지로 판정된 사람에 대하여는 자격·면허·전공분야 등을 고려하여 군복무에 필요한 적성을 분류·결정하고, 각 군 참모총장은 적성에 적합한 병종(兵種)을 부여한다.
② 제1항에 따른 적성의 분류·결정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
병역법 제14조(병역처분) ① 지방병무청장은 징병검사를 받은 사람(군병원에서 신체검사를 받은 사람을 포함한다) 또는 현역병지원 신체검사를 받은 사람에 대하여 다음 각 호와 같이 병역처분을 한다. 이 경우 현역병지원 신체검사를 받은 18세인 사람에 대하여는 신체등위 5급 또는 6급의 판정을 받은 경우에만 병역처분을 한다.
1. 신체등위가 1급부터 4급까지인 사람: 학력·연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 제2국민역
2. 신체등위가 5급인 사람: 제2국민역
3. 신체등위가 6급인 사람: 병역면제
4. 신체등위가 7급인 사람: 재신체검사(再身體檢査)
② 제1항제4호에 따라 재신체검사의 처분을 받은 사람으로서 제12조 제3항에 따라 다시 신체검사를 받고도 신체등위가 7급으로 판정된 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제2국민역으로 처분한다. 다만, 제65조 제1항 제2호의 제2국민역 편입에 해당하는 사람의 경우에는 다시 신체검사를 하지 아니하고 제2국민역에 편입할 수 있다.
③ 제1항 제1호에 규정된 사람 중 현역병입영 대상자 또는 보충역처분의 기준은 병무청장이 정한다.
④ 병무청장은 병역자원(兵役資源)의 수급(需給), 입영계획(入營計劃)의 변경 등에 따라 필요한 경우에는 제1항 제1호에 따라 처분된 사람 중 현역병입영 대상자를 보충역으로 병역처분을 변경할 수 있다.
병역법 제18조(현역의 복무) ① 현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무한다. 다만, 국방부장관이 허가한 사람은 군부대 밖에서 거주할 수 있다.
② 현역병(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사를 포함한다. 이하 같다)의 복무기간은 다
음과 같다.
1. 육군: 2년
2. 해군: 2년 2개월. 다만, 해병은 2년으로 한다.
3. 공군: 2년 4개월
③ 현역병이 징역·금고·구류의 형이나 영창처분을 받은 경우 또는 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수, 영창처분일수 또는 복무이탈일수는 현역 복무기간에 산입(算入)하지 아니한다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 현역병의 전역을 보류할 수 있다.
1. 형사사건으로 구속 중에 복무기간이 끝난 때에는 불기소처분 또는 재판 등으로 석방된 후 전역조치에 필요한 경우
2. 전상·공상 또는 공무상 질병으로 인하여 의학적으로 계속 입원치료할 필요가 있고 본인이 원하는 경우
⑤ 제4항 제2호에 따른 전역 보류기간은 의무복무 만료일 이후 6개월 이내로 하며, 의사가 치료중지 판정을 하거나 본인이 다시 전역을 희망하는 경우에는 전역조치를 하여야 한다.
⑥ 제4항에 따른 현역병의 전역 보류에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
병역법 제19조(현역 복무기간의 조정) ① 국방부장관은 현역의 복무기간을 다음 각 호와 같이 조정할 수 있다. 이 경우 제1호와 제3호의 경우에는 미리 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 받아야 한다.
1. 전시·사변에 준하는 사태가 발생한 경우, 「재난 및 안전관리 기본법」 제60조제1항에 따라 특별재난지역이 선포된 경우, 군부대가 증편·창설된 경우 또는 병역자원이 부족하여 병력 충원이 곤란할 경우에는 6개월 이내에서 연장
2. 항해 중이거나 외국에서 복무 중인 경우 또는 중요한 작전이나 연습 중인 경우에는 3개월 이내에서 연장
3. 정원(定員) 조정의 경우 또는 병 지원율 저하로 복무기간의 조정이 필요한 경우에는 6개월 이내에서 단축
② 국방부장관은 제1항 제2호에 따라 복무기간을 연장하려면 그 기간과 사유를 본인에게 통지하여야 하며, 연장사유가 없어지면 즉시 복무기간 연장조치를 해제하여야 한다.
③ 국방부장관은 제2항에 따른 복무기간의 연장 및 해제에 관한 권한을 각 군 참모총장에게 위임할 수 있다.
병역법 제20조(현역병의 모집) ① 생략
② 병무청장이나 각 군 참모총장은 제1항에 따라 현역병으로 선발한 사람에 대하여는 날짜를 정하여 입영하게 한다. 이 경우 현역병으로 선발된 사람이 입영 전에 그 선발 취소를 원하면 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에만 허가할 수 있다.
병역법 제20조의2(유급지원병제의 운영) ① 병무청장이나 각 군 참모총장은 우수한 숙련병을 확보하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 본인의 지원에 의하여 l년 6개월
의 범위에서 제18조에 따른 복무기간(제19조에 따라 복무기간이 조정되는 경우에는 그 조정된 기간을 말한다)을 연장하여 복무하게 할 사람(이하 "유급지원병"이라 한다)을 선발할 수 있다.
②～⑥ 생략
병역법 제65조(병역처분변경 등) ① 현역병(제21조·제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람과 현역병입영 대상자를 포함한다), 승선근무예비역 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역 편입·제2국민역 편입 또는 병역면제 처분을 할 수 있고, 제2호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역 편입 또는 제2국민역 편입을 할 수 있다. 
1. 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람
2. 수형(受刑) 등 대통령령으로 정하는 사유로 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람
3. 삭제 
② 현역병(제21조·제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다), 승선근무예비역 또는 보충역으로 복무 중인 사람이 가족과 같이 국외로 이주하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 보충역에 편입하거나 공익근무요원소집을 해제할 수 있다. 
③～⑨ 생략
⑩ 제1항 또는 제3항에도 불구하고 외관상 명백한 장애인 등 대통령령으로 정하는 경우에는 신체검사를 하지 아니하고 병역처분을 변경할 수 있다.
⑪ 생략
향토예비군설치법 제3조(예비군의 조직) ① 예비군은 「병역법」에 따른 다음 각 호의 사람과 대한민국 국민으로서 지원한 사람 중에서 선발된 사람으로 조직한다. 다만, 향토를 방위하기 위하여 특별히 필요한 경우에는 제2호 또는 제3호에 규정된 기간이 지난 예비역(豫備役) 및 보충역의 병(兵)도 예비군으로 조직할 수 있다.
1. 예비역인 장교, 준사관(准士官) 및 부사관(副士官)
2. 현역 또는 상근예비역(常勤豫備役)의 복무를 마친 사람(현역 복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다)으로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 예비역의 병
3. 공익근무요원, 공중보건의사, 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 전문연구요원, 산업기능요원의 복무 또는 의무종사(義務從事)를 마친 사람(「병역법」 제63조 제2항에 따라 현역병 또는 공익근무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 사람을 포함한다)으로서 그 복무 또는 의무종사를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 보충역의 병
② 생략
군인사법 제6조(복무의 구분) ① 장교는 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무한다.
② 장기복무장교는 다음 각호의 자로 한다. 
1. 사관학교를 졸업한 자
2. 「군법무관임용 등에 관한 법률」 제3조 제1호의 규정에 의한 군법무관과 동조제2호 또는 제3호에 해당하는 자로서 장기복무를 지원하여 임용된 군법무관
3. 단기복무장교 중 장기복무장교로 선발된 자
4. 공군의 조종병과장교로서 비행훈련과정을 수료하여 비행자격이 부여된 자
③ 단기복무장교는 육군3사관학교 또는 국군간호사관학교를 졸업한 자, 사관후보생 및 「병역법」 제57조의 규정에 의하여 실시하는 학생군사교육단사관후보생과정출신장교와 제2항의 장기복무장교에 속하지 아니하는 자로 한다. 
④ 단기복무장교로서 장기복무 또는 복무기간연장을 원하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 전형을 거쳐야 한다. 
⑤ 부사관은 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무한다. 
⑥ 장기복무부사관은 군의 교육기관에서 고등학교의 교육과정을 이수한 자 및 지원에 의하여 전형에 합격한 자로 한다. 
⑦ 단기복무부사관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로 한다. 
1. 제6항에 따른 장기복무부사관이 아닌 자로서 지원에 의하여 전형에 합격한 자
2. 제62조에 따라 일반교육기관에서 군장학생으로 선발된 자로서 고등학교 이상의 교육과정을 마친 자
3. 「병역법」 제20조의2에 따라 유급지원병으로 선발되어 연장복무하는 자
4. 「병역법」 제57조 제2항에 따른 학생군사교육단 부사관후보생과정출신 부사관
⑧ 단기복무하사관으로서 장기복무 또는 복무기간 연장을 원하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 전형을 거쳐야 한다. 
군인사법 제9조(임용) ① 장교, 준사관 및 부사관의 임용은 학력 및 자격에 기초를 두고 고시에 의하여 이를 행하되 공개경쟁시험으로 한다. 다만, 고시이외의 능력의 실증에 기초를 둘 때에는 전형에 의하여 임용할 수 있다. 
② 고시 또는 전형은 직무수행에 필요한 능력을 검정함을 목적으로 한다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 590-591
헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1423, 공보 157, 2025
2. 헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704-705
헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 346
헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 판례집 20-2상, 793, 800
event: 청 구 인박○열 
국선대리인 변호사 장경찬
피청구인국회
eventCol1: 청구인|박○열
국선대리인 변호사 장경찬
eventCol2: 피청구인|국회
reason: 1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(1) 청구인은 2001년 징병검사에서 정신과 치료 병력 등을 이유로 4급 보충역의 처분을 받고 공익근무요원의 복무를 마친 후 2003년 소집해제 되었다.
(2) 청구인은 2008. 1. 25. 국민권익위원회에 보충역 처분의 원인이던 질병 내지 심신장애가 치유되었다며 현역병으로 재복무하게 해 줄 것을 청원하였다가, 2008. 3. 13.경 이미 공익근무요원의 복무를 마친 청구인은 병역의무 부과대상자인 제1국민역이 될 수 없어 현역병으로 복무할 수 없으나, 장교, 부사관, 군무원 등의 지원은 가능하다는 답신을 받았으며, 다시 2008. 4. 18. 서울지방병무청장에게도 질의하였으나, 2008. 7. 7.경 같은 취지의 답변을 받았다.
(3) 이에 청구인은 병무청장을 상대로 공익근무요원의 복무를 마친 보충역이 현역병으로 다시 복무할 수 있도록 병역처분의 변경에 관한 조항을 마련하지 않은 부작위가 청구인의 기본권을 침해한다며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
(1) 심판대상의 확정
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 경우 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하고, 침해된 것으로 주장하는 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 그 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 590-591; 헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1423, 공보 157, 2025).
청구인은 앞서 본 바와 같이 병무청장을 상대로 공익근무요원의 복무를 마친 보충역이 현역병으로 다시 복무할 수 있도록 병역처분의 변경에 관한 조항을 마련하지 않은 부작위가 청구인의 기본권을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구인이 이 사건 심판청구에서 실제로 다투고자 하는 취
지는, 청구인과 같이 공익근무요원의 의무복무를 마친 사람이 원하는 경우 다시 현역병으로 의무복무 할 수 있도록 하는 내용 및 절차에 관한 규정이 마련되지 않아 청구인의 기본권이 침해된다는 것인바, 이는 기본적으로 국방의 의무에 관련된 사항이므로, 이 사건 심판대상은 공익근무요원의 복무를 마친 보충역이 원하는 경우 다시 현역병으로 복무할 수 있는 내용 및 절차를 병역법에 규정하지 않은 국회의 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 보아야 한다.
(2) 현역 복무 관련규정
대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정한 병역법은 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역으로 구분하고, 현역을 "징집이나 지원에 의하여 입영한 병과 이 법 또는 군인사법에 따라 현역으로 임용된 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 무관후보생"으로, 예비역을 "현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람"으로, 보충역을 "징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원 등으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람"으로, 제1국민역을 "병역의무자로서 현역ㆍ예비역ㆍ보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람"으로, 제2국민역을 "징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람"으로 정의하고 있다(제5조 제1항).
따라서 병역법상 현역으로 군복무를 할 수 있는 경우로는 ① 징집에 의하여 현역병으로 입영하는 경우, ② 지원에 의하여 현역병으로 입영하는 경우, ③ 부사관 등으로 임용되는 경우가 있다.
(가) 징집에 의한 입영
병역법상 징집이란 국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것으로(제2조 제1항 제1호), 대한민국 국민인 남자는 헌법과 병역법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 하고(제3조 제1항), 18세부터 제1국민역에 편입되며(제8조), 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 징병검사를 받아야 하는데, 군에서 필요로 하는 인원과 병역자원의 수급상황 등에 따라 일부는 20세가 되는 해에 징병검사를 받게 될 수도 있다(병역법 제11조 제1항).
징병검사 결과에 따라 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 사람은 신체 및 심리상태의 정도에 따라 1 내지 4급으로, 현역
또는 보충역 복무를 할 수 없으나, 제2국민역 복무를 할 수 있는 사람은 5급으로, 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로, 질병이나 심신장애로 위와 같은 판정이 어려운 사람은 7급으로 각 신체등위 판정을 받고(제12조), 지방병무청장은 신체등위가 1급부터 4급까지인 사람에 대하여는 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영대상자, 보충역 또는 제2국민역으로, 신체등위가 5급인 사람에 대하여는 제2국민역으로, 신체등위가 6급인 사람에 대하여는 병역면제로, 신체등위가 7급인 사람에 대하여는 재신체검사로 각 병역처분을 하며(제14조 제1항), 신체등위가 1급부터 4급까지인 사람 중 현역병입영 대상자 또는 보충역 처분의 기준은 병무청장이 정하고(제14조 제3항), 병무청장은 병역자원의 수급, 입영계획의 변경 등에 따라 필요한 경우에는 현역병입영 대상자 처분을 받은 자를 보충역으로 병역처분을 변경할 수 있다(제14조 제4항).
위 규정들에 따르면, 병역법 제14조 제1항 제1호의 현역병입영 대상자 처분은 병역의무자인 제1국민역을 전제로 하는 것이므로, 청구인과 같이 이미 징병검사 후 보충역 처분을 받고 공익근무요원의 복무를 마친 사람은 그 대상이 될 수 없다.
(나) 지원에 의한 입영
병역법상 병무청장이나 각 군 참모총장은 18세 이상으로서 군에 복무할 것을 지원한 사람에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 병무청장이나 각 군 참모총장이 실시하는 신체검사를 거쳐 육군ㆍ해군 또는 공군의 현역병으로 선발할 수 있고(제20조 제1항), 18세 이상으로 제1국민역에 편입된 사람은 19세가 되기 전이어서 징병검사 통지서가 나오지 않은 경우에도 위 조항에 따라 현역병 지원을 할 수 있다.
징병검사를 받지 아니한 사람이 위 조항에 따라 병무청장이 실시하는 현역병지원 신체검사를 받은 경우에는 징병검사를 받은 것으로 보고(제11조 제5항), 현역병지원 신체검사의 경우에도 징병검사와 마찬가지로 신체등위 판정이 이루어지며(제12조 제1항), 그 신체등위 판정에 따라 현역병입영 대상자, 보충역, 제2국민역, 병역면제, 재신체검사의 병역처분이 이루어지고, 다만 현역병지원 신체검사를 받은 18세인 사람에 대하여는 신체등위 5급 또는 6급의 판정을 받은 경우에만 병역처분을 한다(제14조 제1항).
이와 같은 모집병 제도는 입영장정으로 하여금 사회기술과 전문성을 군사특기와 연계하여 지속적인 자기 발전의 장으로 활용하도록 하고, 개인별 복무분야ㆍ특기ㆍ입영일자 등 선택기회를 확대하여 의무자의 자율성을 보장함으로써 징집에 의한 군복무자에 비하여 복무 만족도를 높이고 이에 따른 군전투력 증
가를 도모하고자 하는 것으로서, 입영경위가 징집과는 다르지만, 아직 병역의무를 이행하지 아니한 18세 이상의 병역의무자를 대상으로 하고, 병역의무의 이행이라는 점에서는 징집에 의한 현역병과 동일하므로, 이미 공익근무요원의 복무를 마침으로써 병역의무를 이행한 보충역은 위 조항에 의한 현역병 지원대상이라고 할 수 없다.
한편, 이미 징병검사를 받고 보충역 또는 제2국민역 처분을 받은 사람으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있는데(제65조 제7항), 이는 보충역이나 제2국민역으로 병역처분을 받았지만 아직 실역에 복무하지 아니한 사람이 원하는 경우 위와 같은 사정변경을 전제로 병역의무 이행의 기회를 제공하기 위하여 1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정된 법률에 신설된 것이다.
따라서 이미 공익근무요원의 의무복무를 마친 보충역은 위 조항에 따른 병역처분 변경신청 대상자라고 할 수 없다.
(다) 부사관 등 임용
군인사법 제6조는 장교, 준사관, 부사관 등의 복무에 관하여, 제9조 내지 15조는 임용에 관하여 규율하여, 청구인과 같이 공익근무요원의 의무복무를 마친 자도 위 규정들 및 군인사법 시행령과 군인사법 시행규칙 등에서 정한 요건이 충족되면, 장교나 부사관으로 임용될 수 있는데(군인사법 제6조 제7항 제3호에 따르면, 병역법 제20조의2에 의해 유급지원병으로 선발되어 연장복무하는 자도 단기복무 부사관에 속한다), 청구인은 국가권익위원회나 서울병무청장으로부터 장교 및 부사관 제도 등에 대하여 안내를 받았음에도 불구하고, 현역병 이외의 장교ㆍ부사관 등을 지원할 의사가 없고, 현역병으로 의무복무를 하고 싶을 뿐이라고 거듭 밝힌 바 있다.
(3) 심판대상조항의 특정
이와 같이, 청구인은 징집대상이 아니고, 현역병 이외에 장교ㆍ부사관 등으로 지원할 의사도 없으며, 오로지 현역병으로 의무복무를 마치고 싶다는 것이므로, 청구인의 주장은 병역법이 현역병의 입영 대상 및 절차에 관하여 규정하면서 청구인과 같이 공익근무요원의 복무를 마친 보충역을 그 대상에 포함시키지 아니한 불충분한 입법이 청구인의 평등권을 침해한다는 것으로 선해할 수 있다.
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 병역법상 현역병의 입영에 관한 규정 중 지원과 관련된 부분에 대하여 그 부진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 심판대상은 병역법 제20조 제1항 및 제65조 제7항(이하 ‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에
위반되는지 여부라 할 것이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
병역법 제20조(현역병의 모집) ① 병무청장이나 각 군 참모총장은 18세 이상으로서 군에 복무할 것을 지원한 사람에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 병무청장이나 각 군 참모총장이 실시하는 신체검사를 거쳐 육군ㆍ해군 또는 공군의 현역병으로 선발할 수 있다. 이 경우 병무청장은 각 군 참모총장과 협의하여 체력검사를 실시할 수 있다.
제65조(병역처분변경 등) ⑦ 지방병무청장은 보충역이나 제2국민역으로서 질병 또는 심신장애가 치유되었거나 학력이 변동되어 현역 또는 공익근무요원의 복무를 원하는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분을 취소하고 병역처분을 변경할 수 있다.
[관련조항]
[별지 1] 기재와 같다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
[별지 2] 기재와 같다.
3. 이 사건 심판대상조항들의 위헌 여부
가. 침해되는 기본권
청구인은, 일시적인 질병으로 신체검사에서 4급 판정을 받아 공익근무요원으로 근무한 것이고 현재는 질병이 치유되어 활동에 별다른 장애가 없는데도, 4급 판정을 받게 된 기왕의 질병이 타인에게 알려지는 경우 사회생활에 적지 않은 제약을 받거나 좋지 않은 인상을 줄 염려가 다분하고, 취업에 있어서도 불리하게 작용될 가능성이 있어 다시 현역병으로 복무하고자 하는 것인데, 한번 공익근무요원으로 복무하였다 하여 현역병으로 복무할 기회를 차단하는 것은 인간의 존엄과 가치, 기본적 인권보장을 규정한 헌법조항들에 위반된다는 취지로 주장한다.
그러나, 청구인이 주장하는 바와 같은 불이익이 실제로 존재하는지 여부가 분명하지 않고, 가사 그러한 불이익이 존재한다 하더라도 이는 병역법이 병역의무 대상자들의 신체나 학력 등과 같은 개인적 사정이나 특성 등을 감안하여 병역자원의 효율적인 운영이라는 측면에서 역종을 구분하고 다양하게 병역의무를 이행하도록 함으로써 청구인이 이미 공익근무요원의 병역처분을 받은 데 따른 간접적이고 사실적인 불이익에 지나지 않으며, 다시 현역병으로 복무할 기회를 주지 않는다고 하여 새롭게 불이익이 발생하는 것이 아닐 뿐 아니라, 입법자에게 그러한 불이익을 극복하기 위하여 다시 병역을 부과하도록 할 입법의무가 있다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판대상조항들에 의해 직접적으로 청
구인의 인간으로서의 존엄과 가치 등 기본권이 침해된다고 할 수 없다.
한편, 이 사건 심판대상조항들이 현역병의 지원이나 현역병으로의 변경처분 신청 대상에서 이미 공익근무요원의 복무를 마친 사람을 제외하는 것이 직업선택의 자유나 일반적 행동의 자유를 침해한다는 주장이 제기될 수 있으나, 직업선택의 자유에서 보호되는 직업이란 생활의 기본적인 수요를 충족시키기 위해 행하는 계속적인 소득활동을 의미하므로(헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 판례집 14-1, 528, 541), 의무복무로서의 현역병은 헌법 제15조가 선택의 자유로서 보장하는 직업이라고 할 수 없다.
또한, 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동자유권은 모든 행위를 하거나 하지 않을 자유를 내용으로 하나, 그 보호대상으로서의 행동이란 국가가 간섭하지 않으면 자유롭게 할 수 있는 행위 내지 활동을 의미하고, 이를 국가권력이 가로막거나 강제하는 경우 자유권의 침해로서 논의될 수 있다 할 것인데, 병역의무의 이행으로서의 현역병 복무는 국가가 간섭하지 않으면 자유롭게 할 수 있는 행위에 속하지 않으므로, 현역병으로 복무할 권리가 일반적 행동자유권에 포함된다고 할 수도 없다.
다만, 청구인은 병역의무 부과를 포함한 모든 생활영역에서 평등한 기회를 보장 받을 권리가 있으므로, 이 사건 심판대상조항들에서 청구인과 같이 공익근무요원의 복무를 마친 보충역을 배제한 것이 평등권을 침해하는지 여부가 문제될 수 있다.
나. 평등권 침해 여부
(1) 심사기준
평등권의 침해 또는 평등원칙의 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 허용되는 입법형성권의 정도 및 범위에 따라 달라진다 할 것인데(헌재 2008. 10. 30. 2006헌바35, 판례집 20-2상, 793, 800 등), 특별히 헌법에서 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도를 적용하여야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도를 적용하여야 한다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌마1144, 판례집 19-1, 335, 346).
이 사건은 공익근무요원의 의무복무를 마친 보충역에게 다시 현역병으로 입영할 수 있는 기회를 제한하는 문제와 관련된 것이므로, 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역이라 할 수 없을 뿐만 아니라, 청구인이 다시 현역병으로 복무할 수 없다 하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 있다고 보기도 어려우며, 이 사건 심판대상조항들은 현역병 입영대상 등의 결정과 관련된 것으로, 징
집대상자의 범위를 결정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이어서(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 704-705), 완화된 심사기준에 따라 입법자의 자의성이 있는지 여부만을 심사하면 족하다.
자의금지원칙에 관한 심사요건은 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관하여 차별취급의 존재 여부와 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라 할 수 있는바, 먼저의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, 나중의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 그 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64, 판례집 15-1, 48, 59).
(2) 차별취급의 존부
청구인은 평등권의 침해와 관련하여 구체적인 비교집단을 언급하고 있지 않으나, 이 사건 심판대상조항들의 내용이나 청구인의 탄원서 내용 등을 감안하면, 청구인과 같이 공익근무요원의 복무를 마친 보충역을 병역법 제20조 제1항에서는 18세 이상인 사람 중 아직 병역처분을 받지 아니한 사람과, 병역법 제65조 제7항에서는 아직 공익근무요원의 복무를 마치지 아니한 보충역이나 제2국민역과 달리 취급하여 현역병 지원대상이나 현역병으로의 변경처분 신청대상에서 제외한 것이 차별취급에 해당한다고 주장하는 것으로 보인다.
그러나 앞서 본 바와 같이 병역법 제20조 제1항의 지원에 의한 현역병 제도의 목적은 징병제를 근간으로 하면서도 병역의무자로 하여금 사회기술과 전문성을 군사특기와 연계하여 지속적인 자기 발전의 장으로 활용하도록 하고, 개인별 복무분야ㆍ특기ㆍ입영일자 등 선택기회를 확대하여 의무자의 자율성을 보장함으로써 징집에 의한 군복무자에 비하여 복무 만족도를 높이고 이에 따른 군전투력 증가를 도모하고자 하는 데 있으며, 병역법 제65조 제7항은 병역처분은 받았지만 아직 이에 따른 병역의무를 이행하지 않은 자에게 그 의무이행의 기회 및 의무이행 형태의 선택의 폭을 넓혀주고자 하는데 그 입법취지가 있다.
이와 같은 입법목적 및 취지에 비추어 볼 때 18세 이상인 사람으로서 병역처분을 받지 아니한 사람이나 공익근무요원으로서 아직 복무를 마치지 아니한 보충역이나 제2국민역과 이미 공익근무요원의 복무를 마친 보충역은 그 병역이행의 단계에서 명확히 구분되어 본질적으로 동일한 집단이라고 보기 어려우므
로, 이를 달리 규정하고 있는 것을 두고 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있다고 볼 수는 없다.
18세 이상인 사람으로서 병역처분을 받지 아니한 사람이나 공익근무요원의 복무를 마치지 아니한 보충역은 아직 병역의무를 이행하지 아니한 사람으로 병역법에 의하여 병역의무를 이행할 것이 예정된 사람들이고, 제2국민역은 실제로 병역의무를 이행하지는 않은 자로서 여전히 병역법의 규율 하에 있는 반면, 이미 공익근무요원의 복무를 마친 사람의 경우에는 현역병으로 복무를 마친 사람과 그 병역의무의 형태는 다르지만 의무복무를 마쳤다는 점에서는 동일하고, 함께 향토예비군설치법 제3조 제1항에 따라 예비군으로 조직되어 규율을 받게 되므로, 이 사건 심판대상조항들에 의하여 다시 현역복무의 처분을 하거나 현역으로 변경처분을 한다면, 이는 단순히 병역의무 이행의 형태, 복무분야, 입영일자 등의 선택이라는 입법취지를 넘어 병역의무를 이중으로 부과하는 것이 되어 병역의무 이행의 형평성에 관하여 또 다른 논란을 불러일으킬 수 있으며, 통일적인 병적관리 및 국가의 재정에 부담을 줄 수도 있다.
따라서 현역병의 지원, 병역처분의 변경과 관련하여 이미 공익근무요원의 복무를 마친 보충역을 아직 병역의무를 마치지 아니한 사람들과 달리 취급하는 것은 서로 다른 집단에 대하여 다르게 규정하고 있는 것이므로, 이 사건 심판대상조항들이 현역병의 지원을 하거나 현역으로 변경처분을 할 대상자에서 이미 공익근무요원의 복무를 마친 보충역을 제외하였다고 하여 이로 인하여 청구인의 평등권이 침해된다고 할 수는 없다.
또한, 병역의무를 이중으로 부과할 경우 그 의무의 이행과정에서 청구인의 신체의 자유, 거주&#183;이전의 자유, 직업의 자유 등 수많은 기본권이 제한된다는 점을 감안하면, 이미 공익근무요원으로 실역의 병역의무를 이행한 자에게 재차 현역으병으로 복무할 수 있는 기회를 주지 않음으로써 아직 병역의무를 이행하지 아니한 자와 달리 취급한다 하더라도, 이를 들어 헌법 제39조 제2항의 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받는 경우에 해당한다 할 수도 없다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 김종대의 별개의견, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김종대의 별개의견
나는 이 사건 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해한 것이 아니라는 다수의견의 결론에는 동의하나, 그렇게 보는 근거에 대해서는 다음과 같이 견해를 달리 한다.
우리 헌법은 국민의 기본적 권리의 보장과 그 제한에 관하여 헌법 제10조 내지 제37조에서, 기본적 의무의 부과에 관하여 헌법 제38조 및 제39조에서 각각 별도로 규정함으로써, 헌법의 존립과 국가공동체의 보존ㆍ유지를 위하여 기본권과 기본의무를 대등하게 결합시켜 놓고 있는바, 이러한 기본구도에 비추어 볼 때, 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조가 규정하고 있는 국방의 의무를 실현하는 법률은 국민의 기본권을 제한하는 법률과 그 차원이 다른 것이어서, 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 개별 기본권을 과잉제한하느냐 하는 문제는 논할 필요가 없고, 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 것이 그 목적에 있어 정당한지 또 그 내용에 있어 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다고 생각한다.
이 사건 심판대상조항들은 군복무자를 어떠한 종류의 병역에 어떠한 요건 하에 편입시킬 것인지, 또한 일단 병역에 편입시킨 후 어떠한 요건 하에 그 처분을 취소하고 변경할 것인지 하는 병력편성의 방법에 관해 규율하고 있다.
이 사건 청구인처럼 공익근무요원의 병역의무를 마친 자를 다시 현역병으로 편입시켜 국방의무를 부과할 필요가 있는지는 국방력의 유지&#183;증대라는 국익을 위하여 입법자가 광범위한 입법재량을 가지고 판단할 문제이지 개인의 기본권 침해의 문제로 접근할 것은 아닐 뿐만 아니라, 이는 중복 또는 이중으로 병역의무를 이행하는 것을 허용하지 않음으로써 병역의무 부과의 형평성을 확보하기 위한 것이기도 하므로, 위와 같은 입법자의 판단에는 그 목적에 있어 정당할 뿐 아니라 그 내용에 있어서도 합리성과 공평성이 인정된다고 할 것이다.
따라서, 이 사건 심판대상조항들에 의하여 국방의 의무가 정당하게 부과되어 있는 이상, 청구인에게 따르는 기본권 제한은 수인할 수밖에 없을 것이므로, 이 사건 입법부작위는 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 할 수 없다.
6. 재판관 조대현의 반대의견
병역법 제20조 제1항은 병무청장 또는 각군 참모총장은 18세 이상인 사람으로서 군에 복무할 것을 지원한 사람에 대하여 신체검사를 거쳐 현역병으로 선발할 수 있다고 규정하고 있다. 지원에 의하여 현역병으로 선발된 사람은 입영 전에 질병&#183;심신장애 또는 재난 등 부득이한 사유로 입영할 수 없는 경우에는 입영의 취소를 신청할 수 있다(병역법 제20조 제2항 후문).
병역법 제20조는 현역병으로 지원할 수 있는 사람을 18세 이상인 사람으로 규정하고 있을 뿐이고 병역의무를 이행하지 아니한 사람으로 제한하지 아니한다. 병역의무를 이행한 사람이건 아니건 가리지 아니한다. 따라서 이미 병역의무를 마친 사람도 병역법 제20조에 의하여 현역병으로 지원할 수 있다고 할 것이다.
현역병도 직업의 하나이고 현역병 지원은 직업선택의 자유로서 보호된다고 할 것이다. 만일 현역병을 직업이라고 보기 어렵다면 현역병 지원은 일반적 활동의 자유에 의하여 보호된다고 볼 수 있을 것이다.
그런데 병무청과 국방부는 이미 병역의무를 마친 사람에 대해서는 병역법 제20조가 적용되지 아니한다고 해석하여 병역의무를 마친 사람의 현역병 지원을 받아주지 아니한다. 그로 인하여 이미 병역의무를 마친 청구인은 현역병으로 지원할 수 없게 되어 현역병 지원의 자유를 제한받았다. 이는 병역법 제20조에 위반되는 처분에 의하여 기본권을 침해받은 것이라고 할 것이다.
따라서 병역법 제20조가 이미 병역의무를 마친 사람에게는 적용되지 아니한다고 해석하는 것은 병역의무를 마친 사람의 기본권을 부당하게 침해하는 것이어서 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.
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