item: panreType: 판례집
eventNo: 2008헌마413
eventNm: 공직선거법 제200조 제2항 단서 위헌확인
panreTitle: 공직선거법 제200조 제2항 단서 위헌확인

panreInfo: (2009. 6. 25. 2008헌마413 전원재판부)

textOfDecision: 1. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조 제2항 단서 중 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’ 부분은
헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률조항은 2010. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
eventSummary: (1) 청구인들은 제17대 국회의원선거 당시 한나라당의 비례대표국회의원 후보자명부에 등록된 자들로서, 한나라당 소속의 비례대표국회의원 당선인이 당적의 이탈 등으로 퇴직할 경우에는 한나라당의 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위자로서궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계할 수 있는 지위에 있는 자들이다.
(2) 그런데 한나라당 비례대표국회의원으로 당선된 박재완, 이주호가 2008. 3. 1.,같은 송영선이 2008. 3. 23. 한나라당을 각 탈당하면서 국회의원직에서 퇴직하여 청구인들이 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계할 자격이 주어졌음에도, 제17대 국회의원의 임기(2004. 5. 30.부터 2008. 5. 29.까지) 중인 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 공직선거법 제200조 제2항 단서에서 규정하고 있는 승계의 예외사유, 즉“임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때”에 해당된다는 이유로 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계하지 못하였다.
(3) 이에 청구인들은 위 법률조항이 신뢰보호의 원칙 및 소급입법금지원칙 등에 위배되어 청구인들의 공무담임권을 침해하였다고 주장하면서, 2008. 5. 27 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: (1) 청구인들은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조 제2항단서 중“임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때에는 그러하지 아니하다.”부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 위 단서조항 부분은 공직선거법 제200조 제2항 본문과의 관계에서‘비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’와‘비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때’로 그 적용영역이 구분되고, 한나라당의 제17대 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인들에 대하여는 공직선거법 제200조제2항 단서 중‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’부분만이 문제될 뿐이므
로, 위 단서조항 부분 중 비례대표지방의회의원에 관한 부분은 이 사건 심판의 대상에서 제외하기로 한다.
(2) 따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거법 제200조 제2항 단서 중‘임기만료일전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’부분(이하‘심판대상조항’이라한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지의 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조(보궐선거)②비례대표국회의원및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는궐원통지를 받은 후 10일 이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및 지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하여야 한다. 다만,제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 되거나그 정당이 해산된 때 또는임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때에는 그러하지아니하다.

relatedProvision: 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제189조(비례대표국회의원의석의 배분과 당선인의 결정·공고·통지)①중앙선거관리위원회는 비례대표국회의원선거에서 유효투표 총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당(이하 이 조에서“의석할당정당”이라 한다)에대하여 당해 의석할당정당이 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 비례대표국회의원의석을 배분한다.
②제1항의 득표비율은 각 의석할당정당의 득표수를 모든 의석할당정당의 득표수의합계로 나누어 산출한다.
③비례대표국회의원의석은 각 의석할당정당의 득표비율에 비례대표국회의원 의석정수(이하 이 조에서“의석정수”라 한다)를 곱하여 산출된 수의 정수의 의석을 당해정당에 먼저 배분하고 잔여의석은 소수점 이하 수가 큰 순으로 각 정당에 1석씩 배분하되, 그 수가 같은 때에는 당해 정당 사이의 추첨에 의한다.
④중앙선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표국회의원후보자명부에 기재된 당선인으로 될 순위에 따라 정당에 배분된 비례대표국회의원의 당선인을 결정한다.
⑤정당에 배분된 비례대표국회의원의석수가 그 정당이 추천한 비례대표국회의원후보자수를 넘는 때에는 그 넘는 의석은 공석으로 한다.
⑦비례대표국회의원의 당선인이 결정된 때에는 중앙선거관리위원회위원장은 그명단을 공고하고 지체없이 각 정당에 통지하며, 당선인에게 당선증을 교부하여야 한다.
제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등)①선거일에 피선거권이 없는 자는 당선인이 될 수 없다.
②당선인이 임기개시 전에 피선거권이 없게 된 때에는 당선의 효력이 상실된다.
③당선인이 임기개시 전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 당선을무효로 한다.
1.당선인이 제1항의 규정에 위반하여 당선된 것이 발견된 때
2.당선인이 제52조(등록무효) 제1항 각 호의 1 또는 같은 조 제2항의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때
3.비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이 소속정당의 합당·해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의 당적을가지고 있는 때(당선인결정 시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)
④비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원이 소속정당의 합당·해산 또는제명 외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는·국회법·제136조(퇴직) 또는·지방자치법·제70조(의원의 퇴직)의 규정에 불구하고퇴직된다. 다만, 비례대표국회의원이 국회의장으로 당선되어·국회법·규정에 의하여당적을 이탈한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤제2항 및 제3항의 경우 관할선거구선거관리위원회[제187조(대통령당선인의 결정·공고·통지) 제2항의 규정에 의하여 국회에서 대통령당선인을 결정한 경우에는국회]는 그 사실을 공고하고 당해 당선인 및 그 당선인의 추천정당에 통지하여야 하며, 당선의 효력이 상실되거나 무효로 된 자가 대통령당선인 및 국회의원당선인인 때에는 국회의장에게, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 당선인인 때에는 당해 지방의회의장에게 통지하여야 한다.
제194조(당선인의 재결정과 비례대표국회의원의석 및 비례대표지방의회의원의석의재배분)③선거구선거관리위원회는 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거의 당선인이 그 임기개시 전에 사퇴·사망하거나 제
192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) 제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조 제3항의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때에는 그 선거 당시의소속정당이 추천한 후보자를 비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인으로 결정한다.

caseRelatedOpinion: 가. 청구인들은 제17대 국회 한나라당 비례대표국회의원 후보자명부에 등록됨으로써 제17대 국회 개원 시점인 2004. 5. 30. 당시 시행중이던 공직선거법 제200조 제2항에 따라 비례대표국회의원에 궐원이 생기고 그 궐원된 의원이 한나라당 소속인 경우에는 국회의원 임기만료일이 언제인지를 불문하고 그 순위에 따라 궐원된 비례대표국회의원 의석을 승계할 것으로 믿고 있었는데, 2005. 8. 4. 신설된 심판대상조항으로인해 비례대표국회의원에 궐원이 생겼음에도 그 의석을 승계할 수 없게 되었다.
나. 헌법 원리인 국민주권의 원리하에서 비례대표국회의원은 선거구의 선거인이나정당의 지시에 법적으로 구속되지 않는 국민의 대표자인 점, 새 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적에 의하여 헌법적으로 보호되는 신뢰이익을 제한하는 경우에도 기본권제한의 한계인 과잉금지의 원칙은 준수되어야 하는 점 등에 비추어 볼때, 심판대상조항은 청구인들의 궐원된 비례대표국회의원 의석 승계에 대한 신뢰이익이 정치 선진화라는 추상적 공익에 비하여 그 중요성이 적지 아니한 것임에도 이를전혀 고려하지 아니하여 아무런 경과규정을 두지도 아니하였고, 임기만료일 전 180일이면 의정활동수행에 결코 짧은 기간이라 할 수 없음에도 일률적으로 임기만료일 전180일 이내에 궐원이 생긴 때에는 비례대표국회의원의 의석 승계를 허용하지 아니함으로써, 결국 기본권의 제한에 관한 과잉제한금지원칙에 위배되어 청구인들의 공무담임권을 침해한 것이다.
다. 또한, 청구인들은 제17대 국회 개원 당시 한나라당 비례대표국회의원 후보자명부에 등록됨으로써 이미 제17대 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 그 의석을승계할 권리를 취득하고 있었는데, 심판대상조항으로 인하여 잠재적 공무담임권을 소급적으로 박탈당하게 되었는바, 이는 기왕에 취득한 권리관계를 사후에 소급적으로박탈하는 경우에 해당하여 헌법상 허용되지 않는 진정소급입법에 해당한다.

judgement: 가. 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로, 그 제도의목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있고, 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속중에사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가종료된 경우에는 권리보호이익이 없으므로 원칙적으로 심판청구는 부적법하게 된다(헌재 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133 참조). 그런데 이미 2008. 5. 29.제17대 국회의원의 임기가 만료되고 2008. 5. 30. 제18대 국회의원의 임기가 개시되었으므로, 한나라당의 제17대 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자였던청구인들은, 심판대상조항이 위헌으로 결정되더라도 더 이상 궐원이 발생한 제17대비례대표국회의원 의석을 승계할 수 없게 되었다. 따라서 심판대상조항이 위헌으로결정되더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다고 할 것이다.
나. 다만 헌법소원제도는 개인의 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 가지므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여야 할것인바(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57), 비록 제17대 국회의원의 임기가 이미 만료되어 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다고 하더라도 심판대상조항이 존재하는 한 계속하여 동종의 기본권 침해는 계속될 것이고, 또한,심판대상조항의 위헌 여부는 헌법질서 수호·유지를 위하여 그 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우라 할 수 있을 것이므로, 이 사건 심판청구는 예외적으로심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

가. 비례대표선거제와 입법형성권의 한계
(1) 비례대표선거제란 정당이나 후보자에 대한 선거권자의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 선거제도를 말한다. 비례대표제는 거대정당에게 일방적으로 유리하고 다양해진 국민의 목소리를 제대로 대표하지 못하며 사표를 양산하는 다수대표제의 문제점에 대한 보완책으로 고안·시행된 것이다. 비례
대표제는 그것이 적절히 운용될 경우 사회세력에 상응한 대표를 형성하고, 정당정치를 활성화하며, 정당 간의 경쟁을 촉진하여 정치적 독점을 배제하는 장점을 가질수 있다. 헌법 제41조 제3항은“국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한사항은 법률로 정한다.”고 규정하고 있으므로 비례대표제를 실시할 경우 구체적으로어떤 형태로 구현할지는 일차적으로 입법자의 형성에 맡겨져 있다고 할 것이다. 그러나 비례대표제는 국회를 구성하는 방식에 관한 문제이므로 통치구조의 헌법 원리인민주주의원리에 저촉되지 않아야 함은 물론이고,“국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.”고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항을 준수하여야 한다. 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로이므로 선거제도는 첫째, 국민의 의사를 제대로 반영하고, 둘째, 국민의 자유로운 선택을 보장하여야 하고, 셋째, 정당의 공직선거 후보자의 결정과정이 민주적이어야 하며, 그렇지않으면 민주주의 원리 나아가 국민주권의 원리에 부합한다고 볼 수 없다(헌재 2001.7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 93).
(2) 공직선거법은, 비례대표국회의원은 전국을 단위로 하여 선거하고(제20조 제1항), 비례대표국회의원선거의 후보자 추천과 후보자 등록은 정당에 의해서만 이루어지도록 하되, 후보자의 등록에 있어서 추천정당이 그 순위를 정한 후보자명부를 함께첨부하도록 하며(제47조 제1항, 제49조 제2항), 정당은 후보자등록 후에는 비례대표국회의원 후보자명부에 후보자를 추가하거나 그 순위를 변경할 수 없도록 하고 있다(제50조 제1항). 또한, 공직선거법은 투표의 방식에 관해서도 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표를 행사하고(제146조 제2항), 비례대표국회의원선거에 있어서투표용지에는 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명을 표시하며(제150조 제1항), 비례대표국회의원선거에 있어 의석의 배분은 원칙적으로 의석할당정당의 당해 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 이루어지고(제189조 제1항ㆍ제2항), 중앙선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표국회의원 후보자명부에 기재된 당선인으로될 순위에 따라 정당에 배분된 비례대표국회의원의 당선인을 결정하도록 하고 있다(제189조 제4항). 특히 공직선거법은 비례대표의원선거에 있어 지역구의원선거와는별도로 정당에 대한 투표권을 인정하고 있는바, 이는 비례대표의원선거에 있어서 민주주의원리와 직접선거의 원칙, 평등선거의 원칙을 구현하기 위한 조치라 평가할 수있다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 92-99 참조).
(3) 이와 같이 비례대표의원선거제에 있어 비례대표의원의 선출은 유권자의 정당에 대한 투표와 정당에 의한 후보자명부에 기재된 순위에 따라 이루어지는 것이므로,비례대표의원에 궐원이 생긴 경우 지역구의원에 궐원이 생긴 경우와는 달리 후보자등록 당시에 제출된 정당의 후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 비례대표의원의 의석 승계가 이루어지는 것은 지극히 자연스러운 것이라 할 수 있고, 이는 비례대표제를 채택하고 있는 독일과 일본의 경우에도 마찬가지인 것이다.
그러한 견지에서 공직선거법은, 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거의 당선인이 그 임기 개시 전에 사퇴·사망하거나 공직선거법 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) 제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조제3항, 즉 당선인이 임기개시 전에 선거일에 피선거권이 없거나 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견되거나 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이소속정당의 합당·해산 또는 제명 외의 사유로 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의당적을 가지고 있는 때(당선인결정시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)에는 당선무효에도 불구하고 그 선거 당시의 소속정당이 추천한 후보자를 비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인으로결정하도록 규정하고 있고(제194조 제3항), 또한, 비례대표국회의원 및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는 궐원통지를 받은 후 10일이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하도록 규정하고 있는 것이다(제200조 제2항 본문).
(4) 결국 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 그 궐원된 의석의 승계를 어떻게정할 것인지는 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 스스로 정할 사항이지만, 이때에도 통치구조의 헌법 원리인 민주주의 원리에 저촉되지 않아야 함은 물론이고 헌법이공무담임권을 기본권으로 보장하는 취지와 대의제 민주주의 통치질서에서 선거가 가지는 의미와 기능이 충분히 고려되어야 한다는 헌법적인 한계가 있다(헌재 2005. 4.28. 2004헌마219, 판례집 17-1, 547, 553 참조).

(1) 사건의 쟁점
심판대상조항은 일반적인 경우와 달리‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’에는 그 궐원된 의원이 소속한 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 기재된 순위에 따른 의원직 승계를 인정하지 않고 있는바, 과연 이와 같은예외사유를 두는 것이 헌법 원리인 대의제 민주주의 원리에 위배되는 것이 아닌지,그리하여 정당의 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인들의 공무담임권을 침해하는 것이 아닌지가 문제된다.
(2) 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부
(가) 대의제 민주주의는 헌법의 기본원리에 속하는 것으로서, 대의제 민주주의를원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 것이다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집6-2, 15, 28). 공직선거법은 비례대표국회의원선거에 있어 앞에서 본 바와 같이 정당의 비례대표국회의원 후보자명부상의 순위가 처음부터 정당에 의하여 고정적으로 결정되는 이른바 고정명부식 비례대표제를 택하고 있고, 투표의 방식에 관해서도 국회의원선거에 있어서 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표를 행사하도록하고 있으며, 비례대표국회의원의석의 할당은 원칙적으로 당해 선거에서 얻은 정당의득표비율에 따라 이루어지도록 규정하고 있으므로, 결국 선거에 참여한 선거권자들의정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은, 어떠한 비례대표국회의원후보자가 비례대표국회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표국회의원의석을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표국회의원의 의석수라고 할 수 있다.
(나) 그런데 심판대상조항은 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 의한 의석 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표국회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과가 된다. 이는 국민주권의 원리내지 대의제 민주주의를 근간으로 하는 우리 법체계하에서는 원칙적으로 용인되기어려운 것이다.
(다) 또한, 다음과 같은 사정, 즉 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때와는 달리 원칙적으로 상당한 비용이나 시간이 소요되는 보궐선거나 재선거가 요구되지 아니하고 정당이 제출한 후보
자명부에 기재된 순위에 따라서 간명하게 승계 여부가 결정되는 점, 헌법에서 정한국회의원의 임기는 4년이고(제42조), 정기회의 회기는 100일을, 임시회의 회기는 30일을 초과할 수 없도록 되어 있는바(제47조 제2항), 국회의원으로서의 의정활동준비나업무수행이 임기만료일 전부터 180일이라는 기간 내에는 불가능하다거나 현저히 곤란한 것으로 단정하기는 어려운 점 등을 종합해 볼 때,‘임기만료일 전 180일 이내에비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’를 일반적인 경우와 달리 취급하여 특별히 그 궐원된 의석의 승계를 허용하지 않아야 될 합리적인 이유가 있는 것으로 보기도 어렵다. 독일의 연방선거법이나 일본의 공직선거법에서도 궐원된 비례대표의원의 의석 승계가 명부에 의하여 이루어지는 경우에 있어서는, 보궐선거가 필요한 경우를 제외하고는 심판대상조항과 같은 승계원칙의 예외를 규정하고 있지 아니한 것도 이와 같은맥락에서 이해할 수 있는 것이다.
(라) 더욱이 심판대상조항과 같이 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 그 의석의 승계를 허용하지 아니할 경우에는, 극단적으로는 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 상당수의 궐원이 생길 수도 있어 의회의 정상적인 기능수행을 부당하게 제약하는 결과를 초래할 수도 있다. 임기만료일로부터 180일이라는 기간은 대의제 민주주의하에서의 의회의 기능 측면에서나 국민의 대표자인 비례대표국회의원의 의정수행활동 측면에서 결코 무시될 수 없는 기간이기 때문이다.
(마) 따라서 심판대상조항은 선거권자의 의사를 무시하고 왜곡하는 결과를 낳을 수있고, 의회의 정상적인 기능 수행에 장애가 될 수 있다는 점에서 헌법의 기본원리인대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다.
(3) 공무담임권의 침해 여부
(가) 헌법 제25조는“모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하여 국회의원을 비롯한 각종 선거직공무원과 기타 국가기관의 공직에취임하여 이를 수행할 권리를 기본권으로 보장하고 있는바, 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있고(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557), 그 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제가 포함된다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마947, 판례집17-2, 774, 781). 이 사건에서 청구인들은 심판대상조항이 규정한 승계의 예외사유에해당하여 비례대표국회의원직에 취임할 권리를 제한당하게 되었으므로, 심판대상조항이 청구인들의
공무담임권을 과잉침해하는 것인지의 여부가 문제된다.
(나) 심판대상조항의 입법취지는 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에궐원이 생긴 때에도 궐원된 의석의 승계를 허용하게 되면 명목상으로만 비례대표국회의원으로서의 신분을 유지할 뿐 의정활동의 기간이 짧아 비례대표의원으로서의 직무를 제대로 수행하기 어렵고, 머지않아 시행될 선거에서 다시 비례대표의원이 선출될 것이므로, 불필요한 의석승계절차의 진행을 사전에 방지함으로써 비용을 절감하는등 정치문화의 선진화에 기여하기 위한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이는 공공복리를 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다.
(다) 그런데 심판대상조항은 앞에서 본 바와 같이 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 아니하는 것으로서 입법재량의 한계를 벗어난 것이므로 입법목적, 즉 정치문화의 선진화라는 공익에 기여할 수 있는 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 심판대상조항이 비용의 절감 등을 통하여 정치의 선진화라는 공익에 기여할 수있는 수단이 되기 위해서는 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이생긴 때에는 그 의석승계를 허용하더라도 그 의정활동기간이 너무 짧아 비례대표의원으로서의 직무수행이 현저히 곤란하다거나 그 의석 승계를 위한 절차 등에 상당한비용이나 시간이 소요되는 등의 사정이 인정될 수 있어야 한다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 국회의원으로서의 의정활동준비나 업무수행이 임기만료일 전부터 180일이라는 기간 내에는 불가능하다거나 현저히 곤란한 것으로 단정할 수 없고, 나아가 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때에는 상당한 비용 및 시간이 소요되는 보궐선거가 실시되어야 하는 것이지만 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 정당의 후보자명부에기재된 순위에 따라 그 의석승계가 결정되는 것이므로 그 승계절차에 상당한 비용이나 시간이 소요된다고 보기도 어려우므로, 결국 심판대상조항은 합리적 이유 없이 비례대표국회의원선거를 통하여 표출된 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시, 왜곡하는 결과를 초래할 뿐이라 할 것이므로, 수단의 적합성 요건을 충족한 것으로 보기 어렵다.
(라) 나아가 설사 심판대상조항이 비용절감 등을 통하여 정치의 선진화라는 공익에기여하는 것이라 가정하더라도, 비례대표국회의원의 전체 임기(4년)의 1/8 정도에 해당하는 180일이라는 기간은 비례대표국회의원으로서 국정을 수행함에 있어 결코 짧지 않은 기간이라 할 수 있고, 잔여임기가 180일 이내인 경우에 궐원된 비례대표국회의원의 의석 승계를 일체 허용하지 아니
하는 것은 그 입법목적에 비추어 지나친 것이어서 침해의 최소성원칙에도 위배된다.
(마) 또한, 청구인들이 심판대상조항으로 인하여 비례대표국회의원이라는 공직취임의 기회 자체를 박탈당하는 불이익은, 정치문화의 선진화라는 입법목적에 비추어훨씬 중대하다고 할 것이므로, 법익의 균형성원칙에도 어긋난다.
(바) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 공무담임권을침해한 것이다.
(4) 소급입법금지원칙에 위배되는지 여부
(가) 헌법 제13조 제2항은 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받지아니한다고 규정하고 있다. 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에있는 사실·법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 부진정소급효의 입법이 있고(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17-18；헌재 1989. 12. 18. 89헌마32등, 판례집 1, 343, 355), 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 전자, 즉 진정소급효를가지는 법률만을 의미하는 것으로서, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로허용되지 아니하는 것이 원칙이다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 51, 87-88；헌재 1998. 9. 30. 97헌바38, 판례집 10-2, 530, 539).
(나) 청구인들은 제17대 국회의원 선거 당시 한나라당의 비례대표국회의원 후보자명부에 등록되어 제17대 비례대표국회의원에 궐원이 생길 경우 그 순위에 따라 의석을 승계할 권리를 취득하고 있었는데, 제17대 국회의원의 임기 도중에 심판대상조항이 신설됨으로써, 공무담임권을 소급적으로 박탈당하게 되었으므로, 심판대상조항은진정소급입법에 해당한다고 주장한다. 그러나 2005. 8. 4. 시행된 심판대상조항은 제17대 비례대표국회의원의 임기만료일인 2008. 5. 29.로부터 180일 이전에 궐원이 생긴때에 비로소 적용되는 것이고, 심판대상조항이 마련될 당시에는 한나라당의 제17대비례대표국회의원 후보자명부상의 후보자인 청구인들도 궐원된 비례대표국회의원의의석승계에 대한 기대권을 가지고 있을 뿐, 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계할 구체
적인 법적 권리 내지 법적 지위를 취득하였다고 보기는 어려우므로, 심판대상조항은 과거에 완성된 사실ㆍ법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과는구별되는 것으로서, 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법에는 해당하지 않는다고 할 것이다.

conclusion: 따라서, 심판대상조항은 대의제 민주주의 원리에 부합하지 아니하는 부적합한 수단으로서, 청구인들의 궐원된 비례대표국회의원직 승계를 통한 공직취임의 기회를 자의적으로 배제하여 헌법상 보장된 공무담임권을 침해하는 것이므로, 합리적인 입법재량의 범위를 벗어난 것이다.
다. 주문의 형식

이상과 같이 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 점에 있어서는 재판관 김종대, 재판관 민형기를 제외한 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었으나, 재판관 이공현,재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡은 단순위헌의견을 개진하였고, 재판관이강국, 재판관 목영준, 재판관 송두환은 헌법불합치의견을 개진하였는바, 단순위헌의견도 헌법불합치의견의 범위 내에서는 헌법불합치의견과 견해를 같이 하는 것이라고볼 수 있으므로, 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 2010. 12. 31.을시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 하여 주문과같이 결정한다.
이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견이 있다.
otherOpinions: (1) 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 단순위헌의견
비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 정당의 비례대표국회의원후보자명부에 의한승계원칙의 예외를 규정한 심판대상조항은, 비례대표국회의원의 잔여임기를 기준으로 승계원칙의 예외를 두는 것 자체의 합리성, 정당성을 인정할 수 없는 것으로서, 청구인들의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반되는 것이므로, 단순위헌을 선고하여야한다.
더욱이 심판대상조항은 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이생긴 때에 비로소 적용될 수 있는 것이므로 제18대 국회의원의 임기만료일인 2012. 5.29.로부터 180일 이전까지는 애초에 심판대상조항이 적용될 여지도 없는 것이어서,단순위헌결정을 하더라도 법적 공백이나 혼란 상태를 초래할 우려도 없는 것임은 물론 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 하고 계속적용을 명할 실익도 없는 것이다.

(2) 재판관 이강국, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 헌법불합치의견
앞에서 본 바와 같이, 심판대상조항은 비례대표국회의원으로서의 직무를 수행할 수없을 만큼 짧은 임기를 남겨 두고 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 경우에 그 의석의승계를 금지함으로써 의정활동의 효율성을 높이고 정치문화를 선진화하기 위한 데그 입법목적이 있다. 그러나 이러한 목적을 달성하기 위하여 심판대상조항이‘임기만료일 전 180일 이내’라는 짧지 않은 기간 내에 궐원된 의석의 승계를 금지하는 것은수단의 적합성이나 침해의 최소성원칙에 위반하여 청구인들의 공무담임권을 과도하게 침해하므로, 헌법에 위반되는 것이다.
그런데 심판대상조항의 그러한 내용이 헌법에 위반된다고 하더라도, 이와 같이 위헌적인 부분을 구체적으로 어떠한 내용으로 합헌적으로 조정할 것인지는 원칙적으로입법자의 형성재량에 속한다고 할 것이다. 즉, 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 경우의정활동의 효율성을 유지하고 정치를 선진화하기 위하여, 구체적으로 어느 정도의잔여임기가 남아있을 때 궐원된 의석의 승계를 금지하는 것이 대의제 민주주의 원리에 부합하면서 후순위 승계권자의 공무담임권을 정당하고 합리적으로 제한하는 것인지는 궁극적으로 입법형성의 권한을 가진 입법자가 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 사항이라고 할 것이다.
이와 같이 심판대상조항에는 합헌적 부분과 위헌적 부분이 혼재되어 있어 이에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 상실시키는 것은 적절하지 아니하므로, 입법자의 입법형성의 권한을 존중하는 차원에서 헌법불합치 선언을 하되, 입법자가 위헌적부분을 제거하는 법률개정을 할 때까지 이를 계속 적용하기로 한다. 다만, 그 입법시한은 2010. 12. 31.까지로 함이 상당하다고 할 것이다.

6. 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견
우리는 심판대상조항이 대의제 민주주의 원리에 위배된다거나 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없어 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다고 생각하므로,아래와 같이 반대의견을 개진한다.
가. 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부
(1) 심판대상조항이 정하고 있는 예외 사유는, 정치의 선진화라는 공익달성
을 위하여 궐원된 비례대표국회의원 의석을 그대로 남겨두는 것에 불과한 것일 뿐,특별히 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자를 불리하게 취급하려는 것을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니다.
(2) 또한, 국회의 의원정수는 지역구국회의원과 비례대표국회의원을 합하여 299인으로 규정되어 있고(공직선거법 제21조 제1항), 제18대 국회의원 299명 중 비례대표국회의원은 54명인바, 실제로 청구인들과 같이 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 발생하여 그 의석승계가 문제되는 경우는 매우 드물 것으로예상되고, 따라서 그로 인하여 궐원된 비례대표국회의원의 의석수도 전체 299명의국회의원 중 극소수에 지나지 않을 것이므로, 심판대상조항이 선거권자들의 정치적의사표명을 왜곡한 것이라고 보기 어려운 것임은 물론이고 국회의 정상적인 기능수행에 장애를 일으킬 가능성도 거의 없다고 보아야 할 것이다.
(3) 한편 제17대 국회의원의 임기만료일은 2008. 5. 29.이고, 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거일은 원칙적으로 그 임기만료일 전 50일 이후 첫 번째 수요일로 규정되어 있으므로(공직선거법 제34조 제1항 제2호), 심판대상조항이 정한‘임기만료일 전180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’라 함은 사실상 본격적인 의정활동수행이 곤란한 연말, 연시와 선거운동기간, 선거일 이후 기간을 제외하면 약 한 달 정도의 기간만이 남게 될 뿐이다. 그런데 정상적인 의정수행활동을 위해서는 비례대표국회의원 스스로의 충실한 사전준비가 선행되어야 함은 말할 것도 없고 그 밖에 보좌직원 임용과 재산등록 등 많은 절차가 선행되어야 하므로, 잔여임기가 180일이 채 남지도 않은 때에는 궐원된 비례대표국회의원 의석을 승계하더라도 그 직무를 정상적으로 수행한다는 것은 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 있다.
(4) 뿐만 아니라 선거구 주민들의 의사가 지역구국회의원후보자에 대한 투표를 통하여 직접 반영되는 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때에도 그 선거일부터 임기만료일까지의 기간이 1년 미만인 경우에는 보궐선거를 실시하지 아니할 수 있도록 규정되어 있는 점(공직선거법 제200조 제1항, 제201조 제1항)에 비추어 보면, 선거구 주민들의 의사가 정당에 대한 투표를 통하여 간접적으로 반영될 뿐인 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 잔여임기가 180일 미만이라는 이유로 그 궐원된 의석의 승계를허용하지 아니한 것이 대의제 민주주의 원리에 위배된다고 볼 수도 없는 것이다.
(5) 따라서 입법자가“임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 발생한 때”를 정
당의 비례대표국회의원 후보자명부에 의한 승계원칙의 예외로 규정하였다고 하여도, 이는 대의 민주주의 원리를 선거기술상의 사유로 최소한도로 제한하는 것으로서그 판단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 대의제민주주의 원리에 반한다고 보기는 어렵다.
나. 공무담임권의 침해 여부
(1) 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가지는 것인바, 정당의비례대표국회의원 후보자명부에 등록된 차순위 후보자들이 궐원된 비례대표국회의원 의석을 승계할 권리 내지 법적 지위는 일종의 기대권에 불과한 것이고, 설사 청구인들의 이러한 기대권을 공무담임권의 보호범위에 포함된다고 보더라도 선거에서당선된 국회의원당선인과 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자의 공무담임권이 같은 정도로 보호받아야 되는 것이라고는 할 수 없다.
(2) 심판대상조항의 입법취지는 비용의 절감 등을 통하여 정치문화의 선진화에 기여하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 또한, 심판대상조항은 앞에서본 바와 같은 국회의 의원정수와 의정수행활동에 필수적인 준비기간 및 선거일정 등을 종합해볼 때, 국회의 기능수행에 별다른 지장을 초래하지 않는 한도 내에서 명목상에 불과한 비례대표국회의원직 승계를 허용하지 아니함으로써 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이라 할 것이다.
(3) 나아가 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 그의석 승계를 금지한 입법자의 결단이 현저히 잘못되었다거나 자의적인 것이라고 보기 어려운 이상, 심판대상조항이 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자들에게 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 보기도 어렵고, 또한, 심판대상조항이 달성하려는 정치의 선진화라는 공익에 비하여 심판대상조항으로 인하여 제한되는 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자들의 사익이라는 것은‘임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때’라는 매우 제한된 기간 내에서의 궐원된 비례대표국회의원의 의석 승계를 통한 공직취임기회의 배제에 불과하므로, 그 기본권 제한의 정도가 그리 크다고 할 수도 없다.
(4) 따라서 심판대상조항이 입법재량을 현저히 일탈하여 청구인들의 공무담임권을과잉침해한 것이라고 볼 수 없다.
다. 입법재량과 헌법불합치결정에 대하여
(1) 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 그 궐원된 의석의 승계를 어떻게 정할것인지, 특히 잔여임기가 얼마 남지 않아 그 의석 승계를 허용하지 않는다고 할 때,그 잔여임기의 기준을 어떻게 정할 것인지는 원칙적으로 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 스스로 정할 입법재량사항에 해당하는 것이고, 입법자의 판단이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고할 수 없다.
(2) 그런데 심판대상조항은 국회의원의 임기인 4년의 7/8에 해당하는 3년 6개월이경과하여 잔여임기가 180일 이내인 경우에 한하여 비례대표국회의원 후보자명부상의차순위 후보자들의 공무담임권을 제한하고 있는 것인바, 이러한 기간의 제한 설정은정상적인 의정활동을 위한 준비기간 등을 감안할 때 입법자가 입법형성권을 현저히자의적으로 행사하여 차순위 후보자들의 공무담임권을 지나치게 제한하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 합리적 재량의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
(3) 한편 법정의견(헌법불합치의견)은 심판대상조항이 합리적인 입법재량의 범위를벗어나 헌법에 위반된다고 하면서도, 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자의 공무담임권을 보다 덜 제한하는 입법수단, 예컨대“임기만료일 전 180일 이내에궐원이 생긴 때”의 180일 부분을 더 짧은 기간으로 규정할 경우에는 헌법에 위반되지않을 수도 있다고 하고 있다. 그러나 180일을 다시 나누어 얼마의 기간까지는 위헌이고 이보다 더 짧은 기간이면 합헌일 수도 있다는 것은 심판대상조항의 규율영역을 입법형성권의 영역으로 보는 것과 일관된다고 보기 어렵고, 또 실제로 얼마의 기간까지가 위헌인지 구분해내는 것 자체가 불가능하거나 불합리할 수밖에 없으므로, 입법자에게 이 같은 개선입법을 요구하는 것은 입법자의 입법재량권을 무시하고 그 권한을침해하는 것이라는 비판을 면하기 어렵다고 할 것이다.
라. 결  론
따라서 심판대상조항은 대의제 민주주의 원리에 반하는 것이라거나 청구인들의 공무담임권을 침해한 것으로 볼 수 없으므로, 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 그렇다면,이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 한다.
pansiMatt: 1. 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때를 비례대표국회의원 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부(적극)
2. 심판대상조항이 궐원된 비례대표국회의원 의석을 승계 받을 후보자명부상의 차순위후보자의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)
3. 헌법불합치결정을 선고하면서 심판대상조항의 계속 적용을 명한 사례
decisionGst: 1. 현행 비례대표선거제하에서 선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은, 어떠한 비례대표국회의원후보자가 비례대표국회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표국회의원의석을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표국회의원의 의석수라고 할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 의한 의석 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표국회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과가 된다. 또한, 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때와는 달리 원칙적으로 상당한 비용이나 시간이 소요되는 보궐선거나 재선거가 요구되지 아니하고 정당이 제출한 후보자명부에 기재된 순위에 따라서 간명하게 승계 여부가 결정되는 점, 국회의원으로서의 의정활동준비나 업무수행이 임기만료일 전부터 180일이라는 기간 내에는 불가능하다거나 현저히 곤란한 것으로 단정하기
는 어려운 점 등을 종합해 볼 때, ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’를 일반적인 경우와 달리 취급하여야 할 합리적인 이유가 있는 것으로 보기도 어렵다. 더욱이 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 상당수의 궐원이 생길 경우에는 의회의 정상적인 기능수행을 부당하게 제약하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 선거권자의 의사를 무시하고 왜곡하는 결과를 낳을 수 있고, 의회의 정상적인 기능 수행에 장애가 될 수 있다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다.
2. 심판대상조항은 앞에서 본 바와 같이 대의제 민주주의 원리에 부합되지 아니하는 것으로서 합리적 이유 없이 비례대표국회의원선거를 통하여 표출된 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시, 왜곡하는 결과를 초래할 뿐이라 할 것이므로, 수단의 적합성 요건을 충족한 것으로 보기 어렵다. 나아가 비례대표국회의원의 전체 임기(4년)의 1/8 정도에 해당하는 180일이라는 기간은 비례대표국회의원으로서 국정을 수행함에 있어 결코 짧지 않은 기간이라 할 수 있고, 잔여임기가 180일 이내인 경우에 궐원된 비례대표국회의원의 의석 승계를 일체 허용하지 아니하는 것은 그 입법목적에 비추어 지나친 것이어서 침해의 최소성원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 공무담임권을 침해한 것이다.
3. 주문의 형식에 관하여, 재판관 4인은 비례대표국회의원의 잔여임기를 기준으로 승계원칙의 예외를 규정한 것 자체의 합리성, 정당성을 인정할 수 없으므로 단순위헌을 선고하여야 한다는 의견이고, 재판관 3인은 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 하더라도 위헌적인 부분을 구체적으로 어떠한 내용으로 합헌적으로 조정할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하므로 이러한 입법자의 형성권한을 존중하는 차원에서 헌법불합치결정을 선고하여야 한다는 의견인바, 단순위헌의견도 헌법불합치의견의 범위 내에서는 헌법불합치의견과 견해를 같이 하는 것이라고 볼 수 있으므로, 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되 2010. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다. 
재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견 
심판대상조항은 특별히 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자를 불리하게 취급하려는 것을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니다. 또한, 국회의 의원정수는 299인이고, 그 중 비례대표국회의원은 54명인바, 실제로 임기만료일 전 180일 이내에 궐원될 수 있는 비례대표국회의원의 의석수는 전체 의석수의 극소수에 지나지 않을 것이다. 한편, 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거일은 원칙적으로 그 임기만료일 전 50일 이후 첫 번째 수요일로 규정되어 있으므로, 심판대상조항이 정한 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’라 함은 사실상 본격적인 의정활동수행이 곤란한 연말, 연시와 선거운동기간, 선거일 이후 기간을 제외하면 약 한 달 정도의 기간만이 남게 될 뿐이어서 그 기간 동안에 국회의원의 직무를 정상적으로 수행한다는 것은 사실상 불가능한 것이다. 또 선거구 주민들의 의사가 직접적으로 반영된 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때에도 임기만료일까지의 기간이 1년 미만인 경우에는 보궐선거를 실시하지 않을 수 있도록 규정되어 있기도 하다. 이러한 사정 등을 종합해볼 때, 심판대상조항은 국회의 기능수행에 별다른 지장을 초래하지 않는 한도 내에서 명목상에 불과한 비례대표국회의원직 승계를 허용하지 아니함으로써 정치문화의 선진화라는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이라 할 것이고, 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 보기도 어렵다.
한편, 법정의견이 180일을 다시 나누어 얼마의 기간까지는 위헌이고 이보다 더 짧은 기간이면 합헌일 수도 있다는 것은 심판대상조항의 규율영역을 입법형성권의 영역으로 보는 것과 일관된다고 보기 어렵고, 또 실제로 얼마의 기간까지가 위헌인지 구분해내는 것 자체가 불가능하거나 불합리할 수밖에 없어 국회의 입법재량권을 침해할 소지가 있는 것이다. 따라서 심판대상조항이 대의제 민주주의 원리에 반한다거나 청구인들의 공무담임권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
adjobtTxt: 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조(보궐선거) ① 생략
② 비례대표국회의원 및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는 궐원통지를 받은 후 10일 이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및 지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하여야 한다. 다만, 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 되거나 그 정당이 해산된 때 또는 임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때에는 그러하지 아니하다. 
③∼⑥ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제25조, 제37조 제2항
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제194조(당선인의 재결정과 비례대표국회의원의석 및 비례대표지방의회의원의석의 재배분) ①∼② 생략
③ 선거구선거관리위원회는 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거의 당선인이 그 임기개시 전에 사퇴ㆍ사망하거나 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등)제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조 제3항의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때에는 그 선거 당시의 소속정당이 추천한 후보자를 비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인으로 결정한다. 
④ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 92-99
헌재 2005. 4. 28. 2004헌마219, 판례집 17-1, 547, 553
2. 헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557
헌재 2005. 12. 22. 2004헌마947, 판례집 17-2, 774, 781
event: 청 구 인 권○란 외 2인
대리인 법무법인 로고스
담당변호사 윤영철 외 1인
eventCol1: 청구인|권○란 외 2인
대리인 법무법인 로고스
담당변호사 윤영철 외 1인
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 제17대 국회의원선거 당시 한나라당의 비례대표국회의원 후보자명부에 등록된 자들로서, 한나라당 소속의 비례대표국회의원 당선인이 당적의 이탈 등으로 퇴직할 경우에는 한나라당의 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위자로서 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계할 수 있는 지위에 있는 자들이다.
(2) 그런데 한나라당 비례대표국회의원으로 당선된 박재완, 이주호가 2008. 3. 1., 같은 송영선이 2008. 3. 23. 한나라당을 각 탈당하면서 국회의원직에서 퇴직하여 청구인들이 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계할 자격이 주어졌음에도, 제17대 국회의원의 임기(2004. 5. 30.부터 2008. 5. 29.까지) 중인 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 공직선거법 제200조 제2항 단서에서 규정하고 있는 승계의 예외사유, 즉 "임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때"에 해당된다는 이유로 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계하지 못하였다.
(3) 이에 청구인들은 위 법률조항이 신뢰보호의 원칙 및 소급입법금지원칙 등에 위배되어 청구인들의 공무담임권을 침해하였다고 주장하면서, 2008. 5. 27 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1) 청구인들은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조 제2항 단서 중 "임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때에는 그러하지 아니하다." 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 위 단서조항 부분은 공직선거법 제200조 제2항 본문과의 관계에서 ‘비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’와 ‘비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때’로 그 적용영역이 구분되고, 한나라당의 제17대 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인들에 대하여는 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’ 부분만이 문제될 뿐이므
로, 위 단서조항 부분 중 비례대표지방의회의원에 관한 부분은 이 사건 심판의 대상에서 제외하기로 한다.
(2) 따라서 이 사건 심판의 대상은 공직선거법 제200조 제2항 단서 중 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지의 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제200조(보궐선거) ② 비례대표국회의원 및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는 궐원통지를 받은 후 10일 이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및 지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하여야 한다. 다만, 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 되거나 그 정당이 해산된 때 또는 임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때에는 그러하지 아니하다.
[관련조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제189조(비례대표국회의원의석의 배분과 당선인의 결정&#183;공고&#183;통지) ① 중앙선거관리위원회는 비례대표국회의원선거에서 유효투표 총수의 100분의 3 이상을 득표하였거나 지역구국회의원총선거에서 5석 이상의 의석을 차지한 각 정당(이하 이 조에서 "의석할당정당"이라 한다)에 대하여 당해 의석할당정당이 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 비례대표국회의원의석을 배분한다.
② 제1항의 득표비율은 각 의석할당정당의 득표수를 모든 의석할당정당의 득표수의 합계로 나누어 산출한다.
③ 비례대표국회의원의석은 각 의석할당정당의 득표비율에 비례대표국회의원 의석정수(이하 이 조에서 "의석정수"라 한다)를 곱하여 산출된 수의 정수의 의석을 당해 정당에 먼저 배분하고 잔여의석은 소수점 이하 수가 큰 순으로 각 정당에 1석씩 배분하되, 그 수가 같은 때에는 당해 정당 사이의 추첨에 의한다.
④ 중앙선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표국회의원후보자명부에 기재된 당선인으로 될 순위에 따라 정당에 배분된 비례대표국회의원의 당선인을 결정한다.
⑤ 정당에 배분된 비례대표국회의원의석수가 그 정당이 추천한 비례대표국회의원후보자수를 넘는 때에는 그 넘는 의석은 공석으로 한다.
⑦ 비례대표국회의원의 당선인이 결정된 때에는 중앙선거관리위원회위원장은 그 명단을 공고하고 지체없이 각 정당에 통지하며, 당선인에게 당선증을 교부하여야 한다.
제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) ① 선거일에 피선거권이 없는 자는 당선인이 될 수 없다.
② 당선인이 임기개시 전에 피선거권이 없게 된 때에는 당선의 효력이 상실된다.
③ 당선인이 임기개시 전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 당선을 무효로 한다.
1.당선인이 제1항의 규정에 위반하여 당선된 것이 발견된 때
2.당선인이 제52조(등록무효) 제1항 각 호의 1 또는 같은 조 제2항의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때
3.비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이 소속정당의 합당&#183;해산 또는 제명외의 사유로 당적을 이탈&#183;변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때(당선인결정 시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)
④ 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원이 소속정당의 합당&#183;해산 또는 제명 외의 사유로 당적을 이탈&#183;변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 ｢국회법｣ 제136조(퇴직) 또는 ｢지방자치법｣ 제70조(의원의 퇴직)의 규정에 불구하고 퇴직된다. 다만, 비례대표국회의원이 국회의장으로 당선되어 ｢국회법｣ 규정에 의하여 당적을 이탈한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤ 제2항 및 제3항의 경우 관할선거구선거관리위원회[제187조(대통령당선인의 결정&#183;공고&#183;통지) 제2항의 규정에 의하여 국회에서 대통령당선인을 결정한 경우에는 국회]는 그 사실을 공고하고 당해 당선인 및 그 당선인의 추천정당에 통지하여야 하며, 당선의 효력이 상실되거나 무효로 된 자가 대통령당선인 및 국회의원당선인인 때에는 국회의장에게, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 당선인인 때에는 당해 지방의회의장에게 통지하여야 한다.
제194조(당선인의 재결정과 비례대표국회의원의석 및 비례대표지방의회의원의석의 재배분) ③ 선거구선거관리위원회는 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거의 당선인이 그 임기개시 전에 사퇴&#183;사망하거나 제
192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) 제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조 제3항의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때에는 그 선거 당시의 소속정당이 추천한 후보자를 비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인으로 결정한다.
2. 청구인들의 주장요지
가. 청구인들은 제17대 국회 한나라당 비례대표국회의원 후보자명부에 등록됨으로써 제17대 국회 개원 시점인 2004. 5. 30. 당시 시행중이던 공직선거법 제200조 제2항에 따라 비례대표국회의원에 궐원이 생기고 그 궐원된 의원이 한나라당 소속인 경우에는 국회의원 임기만료일이 언제인지를 불문하고 그 순위에 따라 궐원된 비례대표국회의원 의석을 승계할 것으로 믿고 있었는데, 2005. 8. 4. 신설된 심판대상조항으로 인해 비례대표국회의원에 궐원이 생겼음에도 그 의석을 승계할 수 없게 되었다.
나. 헌법 원리인 국민주권의 원리하에서 비례대표국회의원은 선거구의 선거인이나 정당의 지시에 법적으로 구속되지 않는 국민의 대표자인 점, 새 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적에 의하여 헌법적으로 보호되는 신뢰이익을 제한하는 경우에도 기본권제한의 한계인 과잉금지의 원칙은 준수되어야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 청구인들의 궐원된 비례대표국회의원 의석 승계에 대한 신뢰이익이 정치 선진화라는 추상적 공익에 비하여 그 중요성이 적지 아니한 것임에도 이를 전혀 고려하지 아니하여 아무런 경과규정을 두지도 아니하였고, 임기만료일 전 180일이면 의정활동수행에 결코 짧은 기간이라 할 수 없음에도 일률적으로 임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때에는 비례대표국회의원의 의석 승계를 허용하지 아니함으로써, 결국 기본권의 제한에 관한 과잉제한금지원칙에 위배되어 청구인들의 공무담임권을 침해한 것이다.
다. 또한, 청구인들은 제17대 국회 개원 당시 한나라당 비례대표국회의원 후보자명부에 등록됨으로써 이미 제17대 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 그 의석을 승계할 권리를 취득하고 있었는데, 심판대상조항으로 인하여 잠재적 공무담임권을 소급적으로 박탈당하게 되었는바, 이는 기왕에 취득한 권리관계를 사후에 소급적으로 박탈하는 경우에 해당하여 헌법상 허용되지 않는 진정소급입법에 해당한다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로, 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있고, 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 권리보호이익이 없으므로 원칙적으로 심판청구는 부적법하게 된다(헌재 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133 참조). 그런데 이미 2008. 5. 29. 제17대 국회의원의 임기가 만료되고 2008. 5. 30. 제18대 국회의원의 임기가 개시되었으므로, 한나라당의 제17대 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자였던 청구인들은, 심판대상조항이 위헌으로 결정되더라도 더 이상 궐원이 발생한 제17대 비례대표국회의원 의석을 승계할 수 없게 되었다. 따라서 심판대상조항이 위헌으로 결정되더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다고 할 것이다.
나. 다만 헌법소원제도는 개인의 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 가지므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호&#183;유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것인바(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57), 비록 제17대 국회의원의 임기가 이미 만료되어 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다고 하더라도 심판대상조항이 존재하는 한 계속하여 동종의 기본권 침해는 계속될 것이고, 또한, 심판대상조항의 위헌 여부는 헌법질서 수호&#183;유지를 위하여 그 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우라 할 수 있을 것이므로, 이 사건 심판청구는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
4. 본안에 대한 판단
가. 비례대표선거제와 입법형성권의 한계
(1) 비례대표선거제란 정당이나 후보자에 대한 선거권자의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 선거제도를 말한다. 비례대표제는 거대정당에게 일방적으로 유리하고 다양해진 국민의 목소리를 제대로 대표하지 못하며 사표를 양산하는 다수대표제의 문제점에 대한 보완책으로 고안&#183;시행된 것이다. 비례
대표제는 그것이 적절히 운용될 경우 사회세력에 상응한 대표를 형성하고, 정당정치를 활성화하며, 정당 간의 경쟁을 촉진하여 정치적 독점을 배제하는 장점을 가질 수 있다. 헌법 제41조 제3항은 "국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다."고 규정하고 있으므로 비례대표제를 실시할 경우 구체적으로 어떤 형태로 구현할지는 일차적으로 입법자의 형성에 맡겨져 있다고 할 것이다. 그러나 비례대표제는 국회를 구성하는 방식에 관한 문제이므로 통치구조의 헌법 원리인 민주주의원리에 저촉되지 않아야 함은 물론이고, "국회는 국민의 보통&#183;평등&#183;직접&#183;비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다."고 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항을 준수하여야 한다. 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로이므로 선거제도는 첫째, 국민의 의사를 제대로 반영하고, 둘째, 국민의 자유로운 선택을 보장하여야 하고, 셋째, 정당의 공직선거 후보자의 결정과정이 민주적이어야 하며, 그렇지 않으면 민주주의 원리 나아가 국민주권의 원리에 부합한다고 볼 수 없다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 93).
(2) 공직선거법은, 비례대표국회의원은 전국을 단위로 하여 선거하고(제20조 제1항), 비례대표국회의원선거의 후보자 추천과 후보자 등록은 정당에 의해서만 이루어지도록 하되, 후보자의 등록에 있어서 추천정당이 그 순위를 정한 후보자명부를 함께 첨부하도록 하며(제47조 제1항, 제49조 제2항), 정당은 후보자등록 후에는 비례대표국회의원 후보자명부에 후보자를 추가하거나 그 순위를 변경할 수 없도록 하고 있다(제50조 제1항). 또한, 공직선거법은 투표의 방식에 관해서도 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표를 행사하고(제146조 제2항), 비례대표국회의원선거에 있어서 투표용지에는 후보자를 추천한 정당의 기호와 정당명을 표시하며(제150조 제1항), 비례대표국회의원선거에 있어 의석의 배분은 원칙적으로 의석할당정당의 당해 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 따라 이루어지고(제189조 제1항ㆍ제2항), 중앙선거관리위원회는 제출된 정당별 비례대표국회의원 후보자명부에 기재된 당선인으로 될 순위에 따라 정당에 배분된 비례대표국회의원의 당선인을 결정하도록 하고 있다(제189조 제4항). 특히 공직선거법은 비례대표의원선거에 있어 지역구의원선거와는 별도로 정당에 대한 투표권을 인정하고 있는바, 이는 비례대표의원선거에 있어서 민주주의원리와 직접선거의 원칙, 평등선거의 원칙을 구현하기 위한 조치라 평가할 수 있다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마91등, 판례집 13-2, 77, 92-99 참조).
(3) 이와 같이 비례대표의원선거제에 있어 비례대표의원의 선출은 유권자의 정당에 대한 투표와 정당에 의한 후보자명부에 기재된 순위에 따라 이루어지는 것이므로, 비례대표의원에 궐원이 생긴 경우 지역구의원에 궐원이 생긴 경우와는 달리 후보자등록 당시에 제출된 정당의 후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 비례대표의원의 의석 승계가 이루어지는 것은 지극히 자연스러운 것이라 할 수 있고, 이는 비례대표제를 채택하고 있는 독일과 일본의 경우에도 마찬가지인 것이다.
그러한 견지에서 공직선거법은, 비례대표국회의원선거 또는 비례대표지방의회의원선거의 당선인이 그 임기 개시 전에 사퇴&#183;사망하거나 공직선거법 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) 제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조 제3항, 즉 당선인이 임기개시 전에 선거일에 피선거권이 없거나 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견되거나 비례대표국회의원 또는 비례대표지방의회의원의 당선인이 소속정당의 합당&#183;해산 또는 제명 외의 사유로 당적을 이탈&#183;변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때(당선인결정시 2 이상의 당적을 가진 자를 포함한다)에는 당선무효에도 불구하고 그 선거 당시의 소속정당이 추천한 후보자를 비례대표국회의원후보자명부 또는 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 당선인으로 결정하도록 규정하고 있고(제194조 제3항), 또한, 비례대표국회의원 및 비례대표지방의회의원에 궐원이 생긴 때에는 선거구선거관리위원회는 궐원통지를 받은 후 10일 이내에 그 궐원된 의원이 그 선거 당시에 소속한 정당의 비례대표국회의원후보자명부 및 비례대표지방의회의원후보자명부에 기재된 순위에 따라 궐원된 국회의원 및 지방의회의원의 의석을 승계할 자를 결정하도록 규정하고 있는 것이다(제200조 제2항 본문).
(4) 결국 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 그 궐원된 의석의 승계를 어떻게 정할 것인지는 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 스스로 정할 사항이지만, 이때에도 통치구조의 헌법 원리인 민주주의 원리에 저촉되지 않아야 함은 물론이고 헌법이 공무담임권을 기본권으로 보장하는 취지와 대의제 민주주의 통치질서에서 선거가 가지는 의미와 기능이 충분히 고려되어야 한다는 헌법적인 한계가 있다(헌재 2005. 4. 28. 2004헌마219, 판례집 17-1, 547, 553 참조).
나. 심판대상조항의 위헌성 여부에 대한 판단
(1) 사건의 쟁점
심판대상조항은 일반적인 경우와 달리 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’에는 그 궐원된 의원이 소속한 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 기재된 순위에 따른 의원직 승계를 인정하지 않고 있는바, 과연 이와 같은 예외사유를 두는 것이 헌법 원리인 대의제 민주주의 원리에 위배되는 것이 아닌지, 그리하여 정당의 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자인 청구인들의 공무담임권을 침해하는 것이 아닌지가 문제된다.
(2) 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부
(가) 대의제 민주주의는 헌법의 기본원리에 속하는 것으로서, 대의제 민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 것이다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28). 공직선거법은 비례대표국회의원선거에 있어 앞에서 본 바와 같이 정당의 비례대표국회의원 후보자명부상의 순위가 처음부터 정당에 의하여 고정적으로 결정되는 이른바 고정명부식 비례대표제를 택하고 있고, 투표의 방식에 관해서도 국회의원선거에 있어서 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표를 행사하도록 하고 있으며, 비례대표국회의원의석의 할당은 원칙적으로 당해 선거에서 얻은 정당의 득표비율에 따라 이루어지도록 규정하고 있으므로, 결국 선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은, 어떠한 비례대표국회의원후보자가 비례대표국회의원으로 선출되느냐의 문제라기보다는 비례대표국회의원의석을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표국회의원의 의석수라고 할 수 있다.
(나) 그런데 심판대상조항은 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 의한 의석 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표국회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과가 된다. 이는 국민주권의 원리 내지 대의제 민주주의를 근간으로 하는 우리 법체계하에서는 원칙적으로 용인되기 어려운 것이다.
(다) 또한, 다음과 같은 사정, 즉 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때와는 달리 원칙적으로 상당한 비용이나 시간이 소요되는 보궐선거나 재선거가 요구되지 아니하고 정당이 제출한 후보
자명부에 기재된 순위에 따라서 간명하게 승계 여부가 결정되는 점, 헌법에서 정한 국회의원의 임기는 4년이고(제42조), 정기회의 회기는 100일을, 임시회의 회기는 30일을 초과할 수 없도록 되어 있는바(제47조 제2항), 국회의원으로서의 의정활동준비나 업무수행이 임기만료일 전부터 180일이라는 기간 내에는 불가능하다거나 현저히 곤란한 것으로 단정하기는 어려운 점 등을 종합해 볼 때, ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’를 일반적인 경우와 달리 취급하여 특별히 그 궐원된 의석의 승계를 허용하지 않아야 될 합리적인 이유가 있는 것으로 보기도 어렵다. 독일의 연방선거법이나 일본의 공직선거법에서도 궐원된 비례대표의원의 의석 승계가 명부에 의하여 이루어지는 경우에 있어서는, 보궐선거가 필요한 경우를 제외하고는 심판대상조항과 같은 승계원칙의 예외를 규정하고 있지 아니한 것도 이와 같은 맥락에서 이해할 수 있는 것이다.
(라) 더욱이 심판대상조항과 같이 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 그 의석의 승계를 허용하지 아니할 경우에는, 극단적으로는 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 상당수의 궐원이 생길 수도 있어 의회의 정상적인 기능수행을 부당하게 제약하는 결과를 초래할 수도 있다. 임기만료일로부터 180일이라는 기간은 대의제 민주주의하에서의 의회의 기능 측면에서나 국민의 대표자인 비례대표국회의원의 의정수행활동 측면에서 결코 무시될 수 없는 기간이기 때문이다.
(마) 따라서 심판대상조항은 선거권자의 의사를 무시하고 왜곡하는 결과를 낳을 수 있고, 의회의 정상적인 기능 수행에 장애가 될 수 있다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이다.
(3) 공무담임권의 침해 여부
(가) 헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."라고 규정하여 국회의원을 비롯한 각종 선거직공무원과 기타 국가기관의 공직에 취임하여 이를 수행할 권리를 기본권으로 보장하고 있는바, 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있고(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557), 그 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제가 포함된다(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마947, 판례집 17-2, 774, 781). 이 사건에서 청구인들은 심판대상조항이 규정한 승계의 예외사유에 해당하여 비례대표국회의원직에 취임할 권리를 제한당하게 되었으므로, 심판대상조항이 청구인들의
공무담임권을 과잉침해하는 것인지의 여부가 문제된다.
(나) 심판대상조항의 입법취지는 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에도 궐원된 의석의 승계를 허용하게 되면 명목상으로만 비례대표국회의원으로서의 신분을 유지할 뿐 의정활동의 기간이 짧아 비례대표의원으로서의 직무를 제대로 수행하기 어렵고, 머지않아 시행될 선거에서 다시 비례대표의원이 선출될 것이므로, 불필요한 의석승계절차의 진행을 사전에 방지함으로써 비용을 절감하는 등 정치문화의 선진화에 기여하기 위한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이는 공공복리를 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다.
(다) 그런데 심판대상조항은 앞에서 본 바와 같이 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 아니하는 것으로서 입법재량의 한계를 벗어난 것이므로 입법목적, 즉 정치문화의 선진화라는 공익에 기여할 수 있는 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 심판대상조항이 비용의 절감 등을 통하여 정치의 선진화라는 공익에 기여할 수 있는 수단이 되기 위해서는 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 그 의석승계를 허용하더라도 그 의정활동기간이 너무 짧아 비례대표의원으로서의 직무수행이 현저히 곤란하다거나 그 의석 승계를 위한 절차 등에 상당한 비용이나 시간이 소요되는 등의 사정이 인정될 수 있어야 한다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 국회의원으로서의 의정활동준비나 업무수행이 임기만료일 전부터 180일이라는 기간 내에는 불가능하다거나 현저히 곤란한 것으로 단정할 수 없고, 나아가 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때에는 상당한 비용 및 시간이 소요되는 보궐선거가 실시되어야 하는 것이지만 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 정당의 후보자명부에 기재된 순위에 따라 그 의석승계가 결정되는 것이므로 그 승계절차에 상당한 비용이나 시간이 소요된다고 보기도 어려우므로, 결국 심판대상조항은 합리적 이유 없이 비례대표국회의원선거를 통하여 표출된 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시, 왜곡하는 결과를 초래할 뿐이라 할 것이므로, 수단의 적합성 요건을 충족한 것으로 보기 어렵다.
(라) 나아가 설사 심판대상조항이 비용절감 등을 통하여 정치의 선진화라는 공익에 기여하는 것이라 가정하더라도, 비례대표국회의원의 전체 임기(4년)의 1/8 정도에 해당하는 180일이라는 기간은 비례대표국회의원으로서 국정을 수행함에 있어 결코 짧지 않은 기간이라 할 수 있고, 잔여임기가 180일 이내인 경우에 궐원된 비례대표국회의원의 의석 승계를 일체 허용하지 아니
하는 것은 그 입법목적에 비추어 지나친 것이어서 침해의 최소성원칙에도 위배된다.
(마) 또한, 청구인들이 심판대상조항으로 인하여 비례대표국회의원이라는 공직취임의 기회 자체를 박탈당하는 불이익은, 정치문화의 선진화라는 입법목적에 비추어 훨씬 중대하다고 할 것이므로, 법익의 균형성원칙에도 어긋난다.
(바) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 공무담임권을 침해한 것이다.
(4) 소급입법금지원칙에 위배되는지 여부
(가) 헌법 제13조 제2항은 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실&#183;법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실&#183;법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 부진정소급효의 입법이 있고(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17-18；헌재 1989. 12. 18. 89헌마32등, 판례집 1, 343, 355), 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 전자, 즉 진정소급효를 가지는 법률만을 의미하는 것으로서, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이다(헌재 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 51, 87-88；헌재 1998. 9. 30. 97헌바38, 판례집 10-2, 530, 539).
(나) 청구인들은 제17대 국회의원 선거 당시 한나라당의 비례대표국회의원 후보자명부에 등록되어 제17대 비례대표국회의원에 궐원이 생길 경우 그 순위에 따라 의석을 승계할 권리를 취득하고 있었는데, 제17대 국회의원의 임기 도중에 심판대상조항이 신설됨으로써, 공무담임권을 소급적으로 박탈당하게 되었으므로, 심판대상조항은 진정소급입법에 해당한다고 주장한다. 그러나 2005. 8. 4. 시행된 심판대상조항은 제17대 비례대표국회의원의 임기만료일인 2008. 5. 29.로부터 180일 이전에 궐원이 생긴 때에 비로소 적용되는 것이고, 심판대상조항이 마련될 당시에는 한나라당의 제17대 비례대표국회의원 후보자명부상의 후보자인 청구인들도 궐원된 비례대표국회의원의 의석승계에 대한 기대권을 가지고 있을 뿐, 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계할 구체
적인 법적 권리 내지 법적 지위를 취득하였다고 보기는 어려우므로, 심판대상조항은 과거에 완성된 사실ㆍ법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과는 구별되는 것으로서, 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법에는 해당하지 않는다고 할 것이다.
(5) 소결론
따라서, 심판대상조항은 대의제 민주주의 원리에 부합하지 아니하는 부적합한 수단으로서, 청구인들의 궐원된 비례대표국회의원직 승계를 통한 공직취임의 기회를 자의적으로 배제하여 헌법상 보장된 공무담임권을 침해하는 것이므로, 합리적인 입법재량의 범위를 벗어난 것이다.
다. 주문의 형식
(1) 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 단순위헌의견
비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 정당의 비례대표국회의원후보자명부에 의한 승계원칙의 예외를 규정한 심판대상조항은, 비례대표국회의원의 잔여임기를 기준으로 승계원칙의 예외를 두는 것 자체의 합리성, 정당성을 인정할 수 없는 것으로서, 청구인들의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반되는 것이므로, 단순위헌을 선고하여야 한다.
더욱이 심판대상조항은 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 비로소 적용될 수 있는 것이므로 제18대 국회의원의 임기만료일인 2012. 5. 29.로부터 180일 이전까지는 애초에 심판대상조항이 적용될 여지도 없는 것이어서, 단순위헌결정을 하더라도 법적 공백이나 혼란 상태를 초래할 우려도 없는 것임은 물론 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 하고 계속적용을 명할 실익도 없는 것이다.
(2) 재판관 이강국, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 헌법불합치의견
앞에서 본 바와 같이, 심판대상조항은 비례대표국회의원으로서의 직무를 수행할 수 없을 만큼 짧은 임기를 남겨 두고 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 경우에 그 의석의 승계를 금지함으로써 의정활동의 효율성을 높이고 정치문화를 선진화하기 위한 데 그 입법목적이 있다. 그러나 이러한 목적을 달성하기 위하여 심판대상조항이 ‘임기만료일 전 180일 이내’라는 짧지 않은 기간 내에 궐원된 의석의 승계를 금지하는 것은 수단의 적합성이나 침해의 최소성원칙에 위반하여 청구인들의 공무담임권을 과도하게 침해하므로, 헌법에 위반되는 것이다.
그런데 심판대상조항의 그러한 내용이 헌법에 위반된다고 하더라도, 이와 같이 위헌적인 부분을 구체적으로 어떠한 내용으로 합헌적으로 조정할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속한다고 할 것이다. 즉, 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 경우 의정활동의 효율성을 유지하고 정치를 선진화하기 위하여, 구체적으로 어느 정도의 잔여임기가 남아있을 때 궐원된 의석의 승계를 금지하는 것이 대의제 민주주의 원리에 부합하면서 후순위 승계권자의 공무담임권을 정당하고 합리적으로 제한하는 것인지는 궁극적으로 입법형성의 권한을 가진 입법자가 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 사항이라고 할 것이다.
이와 같이 심판대상조항에는 합헌적 부분과 위헌적 부분이 혼재되어 있어 이에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 상실시키는 것은 적절하지 아니하므로, 입법자의 입법형성의 권한을 존중하는 차원에서 헌법불합치 선언을 하되, 입법자가 위헌적 부분을 제거하는 법률개정을 할 때까지 이를 계속 적용하기로 한다. 다만, 그 입법시한은 2010. 12. 31.까지로 함이 상당하다고 할 것이다.
5. 결  론
이상과 같이 심판대상조항이 헌법에 위반된다는 점에 있어서는 재판관 김종대, 재판관 민형기를 제외한 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었으나, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡은 단순위헌의견을 개진하였고, 재판관 이강국, 재판관 목영준, 재판관 송두환은 헌법불합치의견을 개진하였는바, 단순위헌의견도 헌법불합치의견의 범위 내에서는 헌법불합치의견과 견해를 같이 하는 것이라고 볼 수 있으므로, 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 2010. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견이 있다.
6. 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견
우리는 심판대상조항이 대의제 민주주의 원리에 위배된다거나 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없어 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 개진한다.
가. 대의제 민주주의 원리에 위배되는지 여부
(1) 심판대상조항이 정하고 있는 예외 사유는, 정치의 선진화라는 공익달성
을 위하여 궐원된 비례대표국회의원 의석을 그대로 남겨두는 것에 불과한 것일 뿐, 특별히 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자를 불리하게 취급하려는 것을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니다.
(2) 또한, 국회의 의원정수는 지역구국회의원과 비례대표국회의원을 합하여 299인으로 규정되어 있고(공직선거법 제21조 제1항), 제18대 국회의원 299명 중 비례대표국회의원은 54명인바, 실제로 청구인들과 같이 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 발생하여 그 의석승계가 문제되는 경우는 매우 드물 것으로 예상되고, 따라서 그로 인하여 궐원된 비례대표국회의원의 의석수도 전체 299명의 국회의원 중 극소수에 지나지 않을 것이므로, 심판대상조항이 선거권자들의 정치적 의사표명을 왜곡한 것이라고 보기 어려운 것임은 물론이고 국회의 정상적인 기능수행에 장애를 일으킬 가능성도 거의 없다고 보아야 할 것이다.
(3) 한편 제17대 국회의원의 임기만료일은 2008. 5. 29.이고, 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거일은 원칙적으로 그 임기만료일 전 50일 이후 첫 번째 수요일로 규정되어 있으므로(공직선거법 제34조 제1항 제2호), 심판대상조항이 정한 ‘임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때’라 함은 사실상 본격적인 의정활동수행이 곤란한 연말, 연시와 선거운동기간, 선거일 이후 기간을 제외하면 약 한 달 정도의 기간만이 남게 될 뿐이다. 그런데 정상적인 의정수행활동을 위해서는 비례대표국회의원 스스로의 충실한 사전준비가 선행되어야 함은 말할 것도 없고 그 밖에 보좌직원 임용과 재산등록 등 많은 절차가 선행되어야 하므로, 잔여임기가 180일이 채 남지도 않은 때에는 궐원된 비례대표국회의원 의석을 승계하더라도 그 직무를 정상적으로 수행한다는 것은 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 있다.
(4) 뿐만 아니라 선거구 주민들의 의사가 지역구국회의원후보자에 대한 투표를 통하여 직접 반영되는 지역구국회의원에 궐원이 생긴 때에도 그 선거일부터 임기만료일까지의 기간이 1년 미만인 경우에는 보궐선거를 실시하지 아니할 수 있도록 규정되어 있는 점(공직선거법 제200조 제1항, 제201조 제1항)에 비추어 보면, 선거구 주민들의 의사가 정당에 대한 투표를 통하여 간접적으로 반영될 뿐인 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 잔여임기가 180일 미만이라는 이유로 그 궐원된 의석의 승계를 허용하지 아니한 것이 대의제 민주주의 원리에 위배된다고 볼 수도 없는 것이다.
(5) 따라서 입법자가 "임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 발생한 때"를 정
당의 비례대표국회의원 후보자명부에 의한 승계원칙의 예외로 규정하였다고 하여도, 이는 대의 민주주의 원리를 선거기술상의 사유로 최소한도로 제한하는 것으로서 그 판단이 현저히 잘못되었거나 부당하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 대의제 민주주의 원리에 반한다고 보기는 어렵다.
나. 공무담임권의 침해 여부
(1) 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가지는 것인바, 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 등록된 차순위 후보자들이 궐원된 비례대표국회의원 의석을 승계할 권리 내지 법적 지위는 일종의 기대권에 불과한 것이고, 설사 청구인들의 이러한 기대권을 공무담임권의 보호범위에 포함된다고 보더라도 선거에서 당선된 국회의원당선인과 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자의 공무담임권이 같은 정도로 보호받아야 되는 것이라고는 할 수 없다.
(2) 심판대상조항의 입법취지는 비용의 절감 등을 통하여 정치문화의 선진화에 기여하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 또한, 심판대상조항은 앞에서 본 바와 같은 국회의 의원정수와 의정수행활동에 필수적인 준비기간 및 선거일정 등을 종합해볼 때, 국회의 기능수행에 별다른 지장을 초래하지 않는 한도 내에서 명목상에 불과한 비례대표국회의원직 승계를 허용하지 아니함으로써 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이라 할 것이다.
(3) 나아가 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 그 의석 승계를 금지한 입법자의 결단이 현저히 잘못되었다거나 자의적인 것이라고 보기 어려운 이상, 심판대상조항이 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자들에게 필요 이상의 지나친 규제를 가하는 것이라고 보기도 어렵고, 또한, 심판대상조항이 달성하려는 정치의 선진화라는 공익에 비하여 심판대상조항으로 인하여 제한되는 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자들의 사익이라는 것은 ‘임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때’라는 매우 제한된 기간 내에서의 궐원된 비례대표국회의원의 의석 승계를 통한 공직취임기회의 배제에 불과하므로, 그 기본권 제한의 정도가 그리 크다고 할 수도 없다.
(4) 따라서 심판대상조항이 입법재량을 현저히 일탈하여 청구인들의 공무담임권을 과잉침해한 것이라고 볼 수 없다.
다. 입법재량과 헌법불합치결정에 대하여
(1) 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에 그 궐원된 의석의 승계를 어떻게 정할 것인지, 특히 잔여임기가 얼마 남지 않아 그 의석 승계를 허용하지 않는다고 할 때, 그 잔여임기의 기준을 어떻게 정할 것인지는 원칙적으로 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 스스로 정할 입법재량사항에 해당하는 것이고, 입법자의 판단이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
(2) 그런데 심판대상조항은 국회의원의 임기인 4년의 7/8에 해당하는 3년 6개월이 경과하여 잔여임기가 180일 이내인 경우에 한하여 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자들의 공무담임권을 제한하고 있는 것인바, 이러한 기간의 제한 설정은 정상적인 의정활동을 위한 준비기간 등을 감안할 때 입법자가 입법형성권을 현저히 자의적으로 행사하여 차순위 후보자들의 공무담임권을 지나치게 제한하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 합리적 재량의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
(3) 한편 법정의견(헌법불합치의견)은 심판대상조항이 합리적인 입법재량의 범위를 벗어나 헌법에 위반된다고 하면서도, 비례대표국회의원 후보자명부상의 차순위 후보자의 공무담임권을 보다 덜 제한하는 입법수단, 예컨대 "임기만료일 전 180일 이내에 궐원이 생긴 때"의 180일 부분을 더 짧은 기간으로 규정할 경우에는 헌법에 위반되지 않을 수도 있다고 하고 있다. 그러나 180일을 다시 나누어 얼마의 기간까지는 위헌이고 이보다 더 짧은 기간이면 합헌일 수도 있다는 것은 심판대상조항의 규율영역을 입법형성권의 영역으로 보는 것과 일관된다고 보기 어렵고, 또 실제로 얼마의 기간까지가 위헌인지 구분해내는 것 자체가 불가능하거나 불합리할 수밖에 없으므로, 입법자에게 이 같은 개선입법을 요구하는 것은 입법자의 입법재량권을 무시하고 그 권한을 침해하는 것이라는 비판을 면하기 어렵다고 할 것이다.
라. 결  론
따라서 심판대상조항은 대의제 민주주의 원리에 반하는 것이라거나 청구인들의 공무담임권을 침해한 것으로 볼 수 없으므로, 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 그렇다면, 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 한다.
volumeInfo: 21
seriesInfo: 1
pages: 928~947
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 헌법불합치
rstaDate: 20090625
eventType: 헌마