item: panreType: 판례집
eventNo: 2008헌마230
eventNm: 형법 제73조  위헌확인
panreTitle: 형법 제73조 위헌확인

panreInfo: (2009. 10. 29. 2008헌마230 전원재판부)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: (1) 청구인은 1996. 12. 13. 서울고등법원에서 강도살인 등의 죄로 사형판결을 선고받았고(96노1830), 위 판결은 1997. 3. 25. 대법원의 상고기각 판결로써(96도3414) 확정되었다.
(2) 청구인은 위 판결 확정일부터 서울구치소에 사형집행 대기를 위하여 수용된 지10년 9여 개월 만인 2008. 1. 1. 사면법에 의한 대통령의 특별감형으로 무기징역형으로감형되었고, 당시 청구인과 함께 무기징역형으로 특별감형된 다른 5명의 사형확정자들또한 10년을 초과하여 사형집행 대기하였다.
(3) 청구인은 형법 제73조 제1항이,“형기에 산입된 판결선고 전 구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다.”라고만 규정하고 사형이 무기징역형으로감형된 경우 판결선고‘후’구금의 일수를 산입한다는 규정은 두지 아니함으로써, 10년9여 개월 동안의 구금기간이 무기수형자의 가석방 형집행 요건기간인 10년에 산입되지못한 불이익을 입었다며, 2008. 3. 6. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제73조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 심판대상조항 및 관련규정의내용은 다음과 같다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 개정된 것) 제73조(판결선고 전 구금과
가석방)①형기에 산입된 판결선고 전 구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다.
[관련규정]
제72조(가석방의 요건)①징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.

caseRelatedOpinion: 사형이 무기징역형으로 감형된 것은 단순한 형기의 단축이 아니라 형벌의 종류가변경된 것이기 때문에 처음부터 판결에 의하여 무기징역형을 선고받은 경우와 같고이 경우 판결선고 후 구금의 일수도 판결선고 전 구금의 일수와 마찬가지로 산입되어야 한다.
그 이유는, 사형집행 대기를 위한 구금은 신체의 자유가 전적으로 제한받는다는 점에서 징역 또는 금고에 의한 구금과 다를 바 없을 뿐 아니라 오히려 그 동안 겪는 정신적 고통은 징역 또는 금고에 의한 그것보다 훨씬 더 크고, 사형에서 무기징역형으로 감형된 자도 징역형의 집행중에 있는 자로서 건전한 사회복귀 및 사회 내 처우를통한 교화의 달성이라는 목적을 가진 가석방에 있어서 동일하게 그 대상자에 해당되기 때문이다.
그럼에도 불구하고 심판대상조항은 사형이 무기징역형으로 감형된 경우 판결선고후 구금의 일수를 산입한다는 규정을 두지 아니함으로써, 사형에서 무기징역형으로감형된 청구인의 사회복귀 가능성을 정당한 이유 없이 배제하고 교화의 길을 봉쇄하므로, 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해하여 위헌인 것이다.
나. 법무부장관의 의견요지
가석방제도는 수형자의 재사회화와 사회의 안전 확보라는 특별예방적 목표를 위해서 구금상태로부터 수형자를 해방시키되 보호관찰이라는 일정한 조건 하에서 교정시설 외에서 교화를 도모하는 것이므로, 변형된 형의 집행을 허용하는 행정처분이다.
가석방은 법률상 요건이 만족되더라도 허가권자인 법무부장관이 여러 사정을 참작하여 재량에 의한 행정처분으로 행하는 것인바, 심판대상조항은 가석방의 요건기간에산입되어야 할 구금의 일수를 규정한 것에 불과하여 법률 자체에 의하여 행정처분을기다리지 않고 직접 청구인의 기본권을 침해하는
경우라고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 결여하였다.
이 사건 심판청구가 적법하다고 하더라도, 가석방제도는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 영역으로서, 사형집행 대기기간과 자유형의 집행으로서의 구금기간은 법적 성질이 다를 뿐만 아니라 사형을 선고받은 자와 무기형을 선고받은 자 사이에는 비난가능성 및 교정ㆍ교화의 과정에서 본질적인 차이가 있고, 사형집행 대기기간은 감형의 단계에서 이미 고려된 사항이므로, 이 사건 법률조항의 차별취급은 입법자의 재량의 범위를 벗어났다고 할 수 없다.
3. 기초적 검토
(1) 가석방과 형사정책적 의의
형법 제72조 제1항은“징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행장이 양호하여개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다”고 규정하고 있다.
우리재판소는,“가석방이란 수형자의 사회복귀를 촉진하기 위하여 형을 집행중에있는 자 가운데서 행장이 양호하고 개전의 정이 현저한 자를 그 형의 집행종료 전에석방함으로써 갱생한 수형자에 대한 무용한 구금을 피하고 수형자의 윤리적 자기형성을 촉진하고자 하는 의미에서 취해지는 형사정책적 행정처분이다(헌재 1995. 3.23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421-422).”라고 판시하였는바, 후술하는 가석방기간 중 보호관찰 제도의 신설로써 가석방에 있어서도 사회 내 처우라는 개념요소가 도입되었다.
(2) 가석방의 실무
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제121조ㆍ제122조는, 각 교정시설의 장은 형법 제72조 제1항의 기간이 지난 수형자에 대하여는 법무부령으로 정하는 바에따라 가석방심사위원회에 가석방 적격심사를 신청하여야 하고, 가석방심사위원회는수형자의 나이, 범죄동기, 죄명, 형기, 교정성적, 건강상태, 가석방 후의 생계능력, 생활환경, 재범의 위험성, 그 밖에 필요한 사정을 고려하여 가석방의 적격 여부를 결정하며, 법무부장관은 가석방심사위원회의 가석방 허가신청이 적정하다고 인정하면 가석방을 허가할 수 있다고 규정한다.
나아가 가석방 적격심사 신청 업무에 관하여 규율하고 있는 가석방 업무지
침(법무부 예규 제878호) 제10조와 그 별표1은, 무기수형자의 가석방 적격심사 신청은 행형성적이 가장 좋은 누진1급에 해당하는 자가 초범일 경우 20년의 77% 이상집행을 마쳐야 가능하다고 하고, 누진3급에 해당하는 자가 3범 이상일 경우부터 신청제외 대상자로 분류한다.
한편, 법무연수원의 범죄백서(1993년∼2008년)에 의하면, 아래 표와 같이 무기수형자 중 가석방된 자는 대부분 16년 이상을 복역하였고 2000년 이후부터는 가석방된 자가 최대 7명에 불과하거나 없는 해도 3회 있었다.
기간연도계12년미만14년미만16년미만18년미만20년미만20년이상19939---53119947---7--199512---1011199616---142-199713--643-19988--125-199916--3103-20007-1-24-20010------20027---12420030------20041-----120054-----420060------
(3) 사면과 가석방
사면법 제5조 제1항 제4호, 제2항에 의하면, 특별감형은 형을 변경하는 효과만있을 뿐이고 이로 인하여 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 아니하므로, 사형확정자가 무기형으로 특별감형이 있다하여 사형 판결확정일에 소급해서 무기형이확정된 것으로 볼 수는 없어 사형집행 대기기간이 징역 또는 금고형의 집행기간으로 변경된다고 할 수 없다.
또한 형법 제66조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제11조 제1항 제4호,제89조 제1항은, 사형은 형무소 내에서 교수(絞首)하여 집행하고 사형
확정자는 교도소 또는 구치소에 독거수용한다고 규정하는바, 이에 따르면 사형집행대기로서의 수용은 자유형의 집행이나 판결선고 전의 미결구금은 아니고 법이 정하는 바에 따른 사형집행을 위한 독특한 구금이라고 볼 수 있다.
한편, 사형확정자라고 하더라도 감형에 의하여 징역 또는 금고형으로 형이 변경되면 형법 제72조가 규정하는 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 되고 그때로부터형집행 요건기간을 경과하면 가석방의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
(4) 심판대상조항의 입법경위
형법 제72조 제1항은‘무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을경과한 후’라고 규정하여 형집행 요건기간을 설정하고 있는바, 판결선고 전 구금의일수가 이에 산입되는지 여부에 관하여 구형법(1953. 9. 18. 기타 제293호로 폐지된것)이 명문 규정을 두지 아니하여 해석이 나뉘었고, 이를 해결하기 위하여 판결선고전 구금은 신체의 자유를 제한한다는 측면에서 형의 집행과 유사하다고 보아, 법률상형의 집행은 아니지만 그 구금의 일수를 가석방 형집행 요건기간에 산입한다고 명문으로 규정하게 되었다.
정부는 1992. 7. 7. 및 1996. 11. 국회에 형법중개정법률안(의안번호 14003호 및346호)을 제출하였는바, 청구인의 주장과 같은‘감형에 의하여 사형이 무기의 형으로변경된 때에는 판결확정 후 구금의 일수는 제74조 제1항에 규정하는 기간에 산입한다.’(제75조 제3항)는 부분이 포함되어 있었으나 개정 형법에는 반영되지 아니하여오늘에 이르고 있고, 그 외에 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제73조의2 제2항ㆍ제75조 후단이 신설되어, 가석방기간 중 보호관찰(무기형의 경우는 가석방기간 10년 동안)을 받을 것과 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 가석방처분을 취소할 수 있게 함으로써, 가석방기간 중 사회 내 처우를 통한 교화의 방법이 마련되었다.
한편, 대법원은“사형집행을 위한 구금은 미결구금도 아니고 형의 집행기간도 아니며 이 사건과 같은 특별감형은 형을 변경하는 효과만 있을 뿐이고 이로 인하여 형의선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 아니하므로, 특별감형이 있다 하여 사형의 판결확정일에 소급해서 무기징역형이 확정된 것으로 보아 무기징역형의 형기기산일을 사형의 확정판결일로 인정할 수도 없고 사형집행 대기기간이 미결구금이나 형의 집행기간으로 변경된다고 볼 여지도 없다(대법원 1991. 3. 4.자 90모59 결정).”고 새기고있다.

judgement: 교정시설 장의 청구인에 대한 가석방 적격심사 신청 제외처분 또는 법무무장관의가석방 불허처분이 구체적 집행행위로서 예정되어 있다고 하더라도, 심판대상조항은판결선고 후의 사형집행 대기기간을 가석방 요건기간에 산입한다는 규정을 두지 아니함으로써, 청구인이 10년 9여 개월 동안 구금되어 있었음에도 불구하고 무기에 있어서 10년이라는 형집행 요건의 흠결이라는 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다고 할 것이다.

가. 쟁  점
심판대상조항이“형기에 산입된 판결선고 전 구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다.”라고만 규정하고, 사형판결 확정 후 무기징역형으로 감형된 자의 사형집행 대기기간을 무기수의 가석방 형집행 요건기간인 10년에 산입하는 규정을 두지 않은 것이 청구인의 평등권을 침해하였는지가 이 사건의 쟁점이다.
한편, 헌법 제10조 전문의 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에한하여 보충적으로 적용되는 기본권이므로(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집10-2, 621, 633), 평등권의 침해 여부를 판단하는 이 사건에 있어서는 청구인이 주장하는 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단한 필요가 없다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156, 판례집 20-2상, 1007, 1017).
나. 비교집단 관계
가석방은 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자에 대한 것이므로, 사형판결 확정 후감형이 되어 무기징역형의 집행중에 있는 자도 형법 제72조 제1항 소정의 징역의 집행중에 있는 자로서 그 적용대상이 된다.
또한 사형집행 대기기간이 10년을 경과한 경우‘사형집행 대기로서의 수용’도 교정당국에 의한 교정의 구체적 내용과 방법에서는 자유형 집행과 차이가 있을지언정, 원래부터 무기형을 선고받아‘자유형 집행으로서의 수형’으로 10년을 경과한 집단과 마찬가지로 실제로 같은 기간 구금되어 고통을 겪었다는 점에서는 동일하므로 비교집단 관계가 성립한다고 볼 것이다.

(1) 헌법이 요구하는 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는
것이므로, 비교대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해한 것으로 볼 수 있는 것이다(헌재 2003. 1. 30.2001헌가4, 판례집 15-1, 7, 20；헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643, 공보 129, 755,760).
(2) 오늘날 가석방 제도는 수형자의 수용생활과정에서 교화개선의 효과가 나타나는 경우에 수형자를 형기종료일 이전에 석방함으로써 교정시설 내 처우에서 사회 내처우로 전환시켜 효율적인 교정교화와 과밀수용해소 등을 도모하는 형사정책인 목적을 실현하기 위한 것이다.
따라서 가석방의 형집행 요건기간에 무기징역형으로 감형된 사형확정자의 사형집행 대기기간을 산입할지, 아니면 차별을 둘지는 입법자가 무기수형자와 사형확정자의형사책임에 상응하여 필요한 처벌과 교정교화의 정도, 그 교정처우의 실태와 방향의수립, 강력 범죄발생의 추이 및 억제를 위한 형사정책적 판단, 무기수형자 또는 무기징역형으로 감형된 사형확정자의 가석방 후 재범발생의 추이와 사회 내 처우를 통한교화의 실태 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 광범위한 재량을 가지고 정할 사항으로서, 그 입법적인 판단은 마땅히 존중되어야 할 영역에 속한다 할 것이다(헌재 1998.12. 24. 97헌바62등, 판례집 10-2, 899, 907；헌재 2009. 3. 26. 2007헌가19, 공보150, 575, 580). 따라서 입법자가 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 이에 관하여 헌법위반의 문제는 발생하지 아니한다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌바7, 판례집 13-1, 100, 109；헌재 2009.3. 26. 2007헌가19, 공보 150, 575, 580).
(3) 사형확정자의 수용시설에의 수용과 처우는 형의 집행이라고 할 수 없을 뿐만아니라 사형집행 대기기간 동안에는 사형이라는 집행형의 성질상 건전한 사회복귀보다는 원만한 수용생활의 도모에 교정처우의 목적이 있다고 할 것이므로, 가석방의 대상이 되는 무기징역형의 수형자에 대하여 그 형 집행의 일환으로서 행하여지는 교정교화 및 가석방시 사회복귀를 위한 수용 및 처우와 본질적인 부분까지 같다고 할 수없는 것이다.
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’이 사형확정자에 대하여는 사회복귀를전제로 하는 분류심사를 통한 처우의 대상에서 제외하고(제2조 제1호, 제3호, 제8장참조), 교정시설의 장은 사형확정자의 심리적 안정 및 원만한 수용생활을 위하여 교육또는 교화프로그램을 실시하거나 신청에 따라 작업을
부과할 수 있으며, 사형확정자에 대한 교육ㆍ교화프로그램, 작업, 그 밖의 처우에필요한 사항은 법무부령으로 따로 정하게 하고 있다(제90조)는 것도 그러한 점에 착안한 것으로서, 사형확정자가 무기징역형으로 감형된 경우에는 그때부터 비로소 무기징역형 집행의 일환으로 교정교화 및 가석방시 사회복귀를 위한 수용 및 처우가 시작되는 것이다.
(4) 또한 가석방의 실질적 요건인 행장이 양호하고 개전의 정이 현저한 때를 심사하기 이전, 가석방의 형식적 요건으로 무기에 있어서 10년, 유기에 있어서 형기의 3분의 1을 경과한 후를 요구하고 있는 것은, 그 선고형의 가볍고 무거움에 따라 책임과 비난가능성에 상응하는 형집행의 경과에 따른 고통의 차이 및 교정교화ㆍ사회복귀준비의 기간에 차이를 두겠다는 것이므로, 사형확정자가 무기징역형으로 감형된 경우와 처음부터 무기징역형의 선고를 받은 자와 사이에 필요하고도 합리적인 범위 내에서 가석방에 필요한 구금기간의 차이를 두는 것은 허용된다고 보아야 한다.
(5) 나아가 사형확정자가 무기징역형으로 감형되는 과정에서 범죄의 정상, 본인의성행, 장래의 생계 기타 참고될 사항 외에 수형중의 행장도 조사하여 이루어지므로(사면법 제14조), 사면의 실무상 사형집행 대기기간을 참작하여 무기징역형으로 감형하여 왔다는 것이고 실제로 이 사건 특별감형도 사형집행 대기기간이 10년 이상되는 자 6명을 대상으로 실시되었는바, 입법자에게 이 기간을 처음부터 무기징역형을선고받은 경우와 동일하게 가석방의 형집행 요건기간에 다시 산입하도록 할 입법의무는 없다고 할 것이다.
(6) 따라서 사형집행 대기기간이 가석방 형집행 요건기간에 산입되지 아니한 결과, 무기징역형으로 감형된 자가 그때까지 구금의 일수를 가석방 형집행 요건기간에 산입받지 못하는 사실상의 불이익을 입는다고 하더라도, 위와 같은 가석방 제도의 취지, 사면법에 따른 특별감형의 법적 효과, 선고형에 따라 교정시설에서 시행되어야 할 개별적 처우의 특성을 비롯한 가석방 제도에 대한 입법자의 형사정책적 판단을 감안하면, 위와 같은 사실상 불이익으로 인한 차별적 결과가 발생하였다고 하더라도 이를 두고 불합리한 차별 입법을 하였다고 보기는 어려우므로, 심판대상조항이 사형집행 대기기간을 산입하는 규정을 두지 아니하였다고 하여 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하
여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 형법 제73조 제1항이 “형기에 산입된 판결선고 전 구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다.”라고만 규정하고, 사형판결 확정 후 무기징역형으로 감형된 자의 사형집행 대기기간을 무기수의 가석방 형집행 요건기간인 10년에 산입하는 규정을 두지 않은 것이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 가석방의 형집행 요건기간에 무기징역형으로 감형된 사형확정자의 사형집행 대기기간을 산입할지, 아니면 차별을 둘지는 입법자가 무기수형자와 사형확정자의 형사책임에 상응하여 필요한 처벌과 교정교화의 정도, 그 교정처우의 실태와 방향의 수립, 강력범죄 발생의 추이 및 억제를 위한 형사정책적 판단, 무기수형자 또는 무기징역형으로 감형된 사형확정자의 가석방 후 재범 발생의 추이와 사회 내 처우를 통한 교화의 실태 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 광범위한 재량을 가지고 정할 사항으로서, 그 입법적인 판단은 마땅히 존중되어야 할 영역에 속한다 할 것이다.
사형확정자의 수용시설에의 수용과 처우는 형의 집행이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 사형집행 대기기간 동안에는 사형이라는 집행형의 성질상 건전한 사회복귀보다는 원만한 수용생활의 도모에 교정처우의 목적이 있다고 할 것이므로, 가석방의 대상이 되는 무기징역형의 수형자에 대하여 그 형 집행의 일환으로서 행하여지는 교정교화 및 가석방시 사회복귀를 위한 수용 및 처우와 본질적인 부분까지 같다고 할 수 없는 것이다.
가석방의 요건으로 무기에 있어서 10년, 유기에 있어서 형기의 3분의 1을 경과한 후를 요구하고 있는 것은, 그 선고형의 가볍고 무거움에 따라 책임과 비난가능성에 상응하는 형집행의 경과에 따른 
고통의 차이 및 교정교화·사회복귀준비의 기간에 차이를 두겠다는 것이므로, 사형확정자가 무기징역형으로 감형된 경우와 처음부터 무기징역형의 선고를 받은 자와 사이에 필요하고도 합리적인 범위 내에서 가석방에 필요한 구금기간의 차이를 두는 것은 허용된다고 보아야 한다.
또한 특별감형은 범죄의 정상, 본인의 성행, 수형중의 행장, 장래의 생계 기타 참고될 사항을 조사하여 이루어지는 것으로서(사면법 제14조) 사형의 경우 그 집행 대기기간은 이에 참작될 요소이므로, 입법자에게 이 기간을 처음부터 무기징역형을 선고받은 경우와 동일하게 가석방의 형집행 요건기간에 다시 산입하도록 할 입법의무는 없다고 할 것이다.
사형집행 대기기간이 가석방 형집행 요건기간에 산입되지 아니한 결과, 무기징역형으로 감형된 자가 그때까지 구금의 일수를 가석방 형집행 요건기간에 산입받지 못하는 사실상의 불이익을 입는다고 하더라도, 위와 같은 가석방 제도의 취지, 사면법에 따른 특별감형의 법적 효과, 선고형에 따라 교정시설에서 시행되어야 할 개별적 처우의 특성을 비롯한 가석방 제도에 대한 입법자의 형사정책적 판단을 감안하면, 위와 같은 사실상 불이익으로 인한 차별적 결과가 발생하였다고 하더라도 이를 두고 불합리한 차별 입법을 하였다고 보기는 어려우므로, 심판대상조항이 사형집행 대기기간을 산입하는 규정을 두지 아니하였다고 하여 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.
adjobtTxt: 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 개정된 것) 제73조(판결선고전구금과 가석방) ① 형기에 산입된 판결선고전구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다.
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항
헌법재판소법 제68조 제1항
refrnPrcdnt: 헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등, 판례집 10-2, 899, 907
헌재 2001. 1. 18. 2000헌바7, 판례집 13-1, 100, 109
헌재 2009. 3. 26. 2007헌가19, 공보 150, 575, 580
event: 청 구 인 인○수
국선대리인 변호사 김욱태
eventCol1: 청구인|인○수
국선대리인 변호사 김욱태
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1996. 12. 13. 서울고등법원에서 강도살인 등의 죄로 사형판결을 선고받았고(96노1830), 위 판결은 1997. 3. 25. 대법원의 상고기각 판결로써(96도3414) 확정되었다.
(2) 청구인은 위 판결 확정일부터 서울구치소에 사형집행 대기를 위하여 수용된 지 10년 9여 개월 만인 2008. 1. 1. 사면법에 의한 대통령의 특별감형으로 무기징역형으로 감형되었고, 당시 청구인과 함께 무기징역형으로 특별감형된 다른 5명의 사형확정자들 또한 10년을 초과하여 사형집행 대기하였다.
(3) 청구인은 형법 제73조 제1항이, "형기에 산입된 판결선고 전 구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다."라고만 규정하고 사형이 무기징역형으로 감형된 경우 판결선고 ‘후’ 구금의 일수를 산입한다는 규정은 두지 아니함으로써, 10년 9여 개월 동안의 구금기간이 무기수형자의 가석방 형집행 요건기간인 10년에 산입되지 못한 불이익을 입었다며, 2008. 3. 6. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제73조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 개정된 것) 제73조(판결선고 전 구금과
가석방) ① 형기에 산입된 판결선고 전 구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다.
[관련규정]
제72조(가석방의 요건) ① 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
사형이 무기징역형으로 감형된 것은 단순한 형기의 단축이 아니라 형벌의 종류가 변경된 것이기 때문에 처음부터 판결에 의하여 무기징역형을 선고받은 경우와 같고 이 경우 판결선고 후 구금의 일수도 판결선고 전 구금의 일수와 마찬가지로 산입되어야 한다.
그 이유는, 사형집행 대기를 위한 구금은 신체의 자유가 전적으로 제한받는다는 점에서 징역 또는 금고에 의한 구금과 다를 바 없을 뿐 아니라 오히려 그 동안 겪는 정신적 고통은 징역 또는 금고에 의한 그것보다 훨씬 더 크고, 사형에서 무기징역형으로 감형된 자도 징역형의 집행중에 있는 자로서 건전한 사회복귀 및 사회 내 처우를 통한 교화의 달성이라는 목적을 가진 가석방에 있어서 동일하게 그 대상자에 해당되기 때문이다.
그럼에도 불구하고 심판대상조항은 사형이 무기징역형으로 감형된 경우 판결선고 후 구금의 일수를 산입한다는 규정을 두지 아니함으로써, 사형에서 무기징역형으로 감형된 청구인의 사회복귀 가능성을 정당한 이유 없이 배제하고 교화의 길을 봉쇄하므로, 청구인의 평등권, 행복추구권을 침해하여 위헌인 것이다.
나. 법무부장관의 의견요지
가석방제도는 수형자의 재사회화와 사회의 안전 확보라는 특별예방적 목표를 위해서 구금상태로부터 수형자를 해방시키되 보호관찰이라는 일정한 조건 하에서 교정시설 외에서 교화를 도모하는 것이므로, 변형된 형의 집행을 허용하는 행정처분이다.
가석방은 법률상 요건이 만족되더라도 허가권자인 법무부장관이 여러 사정을 참작하여 재량에 의한 행정처분으로 행하는 것인바, 심판대상조항은 가석방의 요건기간에 산입되어야 할 구금의 일수를 규정한 것에 불과하여 법률 자체에 의하여 행정처분을 기다리지 않고 직접 청구인의 기본권을 침해하는
경우라고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 결여하였다.
이 사건 심판청구가 적법하다고 하더라도, 가석방제도는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 영역으로서, 사형집행 대기기간과 자유형의 집행으로서의 구금기간은 법적 성질이 다를 뿐만 아니라 사형을 선고받은 자와 무기형을 선고받은 자 사이에는 비난가능성 및 교정ㆍ교화의 과정에서 본질적인 차이가 있고, 사형집행 대기기간은 감형의 단계에서 이미 고려된 사항이므로, 이 사건 법률조항의 차별취급은 입법자의 재량의 범위를 벗어났다고 할 수 없다.
3. 기초적 검토
(1) 가석방과 형사정책적 의의
형법 제72조 제1항은 "징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행장이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다"고 규정하고 있다.
우리재판소는, "가석방이란 수형자의 사회복귀를 촉진하기 위하여 형을 집행중에 있는 자 가운데서 행장이 양호하고 개전의 정이 현저한 자를 그 형의 집행종료 전에 석방함으로써 갱생한 수형자에 대한 무용한 구금을 피하고 수형자의 윤리적 자기형성을 촉진하고자 하는 의미에서 취해지는 형사정책적 행정처분이다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421-422)."라고 판시하였는바, 후술하는 가석방기간 중 보호관찰 제도의 신설로써 가석방에 있어서도 사회 내 처우라는 개념요소가 도입되었다.
(2) 가석방의 실무
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제121조ㆍ제122조는, 각 교정시설의 장은 형법 제72조 제1항의 기간이 지난 수형자에 대하여는 법무부령으로 정하는 바에 따라 가석방심사위원회에 가석방 적격심사를 신청하여야 하고, 가석방심사위원회는 수형자의 나이, 범죄동기, 죄명, 형기, 교정성적, 건강상태, 가석방 후의 생계능력, 생활환경, 재범의 위험성, 그 밖에 필요한 사정을 고려하여 가석방의 적격 여부를 결정하며, 법무부장관은 가석방심사위원회의 가석방 허가신청이 적정하다고 인정하면 가석방을 허가할 수 있다고 규정한다.
나아가 가석방 적격심사 신청 업무에 관하여 규율하고 있는 가석방 업무지
침(법무부 예규 제878호) 제10조와 그 별표1은, 무기수형자의 가석방 적격심사 신청은 행형성적이 가장 좋은 누진1급에 해당하는 자가 초범일 경우 20년의 77% 이상 집행을 마쳐야 가능하다고 하고, 누진3급에 해당하는 자가 3범 이상일 경우부터 신청제외 대상자로 분류한다.
한편, 법무연수원의 범죄백서(1993년∼2008년)에 의하면, 아래 표와 같이 무기수형자 중 가석방된 자는 대부분 16년 이상을 복역하였고 2000년 이후부터는 가석방된 자가 최대 7명에 불과하거나 없는 해도 3회 있었다.
기간
연도
계
12년 미만
14년 미만
16년 미만
18년 미만
9
-
-
-
5
3
1
7
-
-
-
7
-
-
12
-
-
-
10
1
1
16
-
-
-
14
2
-
13
-
-
6
4
3
-
8
-
-
1
2
5
-
16
-
-
3
10
3
-
7
-
1
-
2
4
-
0
-
-
-
-
-
-
7
-
-
-
1
2
4
0
-
-
-
-
-
-
1
-
-
-
-
-
1
4
-
-
-
-
-
4
0
-
-
-
-
-
-
(3) 사면과 가석방
사면법 제5조 제1항 제4호, 제2항에 의하면, 특별감형은 형을 변경하는 효과만 있을 뿐이고 이로 인하여 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 아니하므로, 사형확정자가 무기형으로 특별감형이 있다하여 사형 판결확정일에 소급해서 무기형이 확정된 것으로 볼 수는 없어 사형집행 대기기간이 징역 또는 금고형의 집행기간으로 변경된다고 할 수 없다.
또한 형법 제66조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제11조 제1항 제4호, 제89조 제1항은, 사형은 형무소 내에서 교수(絞首)하여 집행하고 사형
확정자는 교도소 또는 구치소에 독거수용한다고 규정하는바, 이에 따르면 사형집행 대기로서의 수용은 자유형의 집행이나 판결선고 전의 미결구금은 아니고 법이 정하는 바에 따른 사형집행을 위한 독특한 구금이라고 볼 수 있다.
한편, 사형확정자라고 하더라도 감형에 의하여 징역 또는 금고형으로 형이 변경되면 형법 제72조가 규정하는 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 되고 그때로부터 형집행 요건기간을 경과하면 가석방의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
(4) 심판대상조항의 입법경위
형법 제72조 제1항은 ‘무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후’라고 규정하여 형집행 요건기간을 설정하고 있는바, 판결선고 전 구금의 일수가 이에 산입되는지 여부에 관하여 구형법(1953. 9. 18. 기타 제293호로 폐지된 것)이 명문 규정을 두지 아니하여 해석이 나뉘었고, 이를 해결하기 위하여 판결선고 전 구금은 신체의 자유를 제한한다는 측면에서 형의 집행과 유사하다고 보아, 법률상 형의 집행은 아니지만 그 구금의 일수를 가석방 형집행 요건기간에 산입한다고 명문으로 규정하게 되었다.
정부는 1992. 7. 7. 및 1996. 11. 국회에 형법중개정법률안(의안번호 14003호 및 346호)을 제출하였는바, 청구인의 주장과 같은 ‘감형에 의하여 사형이 무기의 형으로 변경된 때에는 판결확정 후 구금의 일수는 제74조 제1항에 규정하는 기간에 산입한다.’(제75조 제3항)는 부분이 포함되어 있었으나 개정 형법에는 반영되지 아니하여 오늘에 이르고 있고, 그 외에 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제73조의2 제2항ㆍ제75조 후단이 신설되어, 가석방기간 중 보호관찰(무기형의 경우는 가석방기간 10년 동안)을 받을 것과 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 가석방처분을 취소할 수 있게 함으로써, 가석방기간 중 사회 내 처우를 통한 교화의 방법이 마련되었다.
한편, 대법원은 "사형집행을 위한 구금은 미결구금도 아니고 형의 집행기간도 아니며 이 사건과 같은 특별감형은 형을 변경하는 효과만 있을 뿐이고 이로 인하여 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 아니하므로, 특별감형이 있다 하여 사형의 판결확정일에 소급해서 무기징역형이 확정된 것으로 보아 무기징역형의 형기기산일을 사형의 확정판결일로 인정할 수도 없고 사형집행 대기기간이 미결구금이나 형의 집행기간으로 변경된다고 볼 여지도 없다(대법원 1991. 3. 4.자 90모59 결정)."고 새기고 있다.
4. 적법요건(직접성)에 대한 판단
교정시설 장의 청구인에 대한 가석방 적격심사 신청 제외처분 또는 법무무장관의 가석방 불허처분이 구체적 집행행위로서 예정되어 있다고 하더라도, 심판대상조항은 판결선고 후의 사형집행 대기기간을 가석방 요건기간에 산입한다는 규정을 두지 아니함으로써, 청구인이 10년 9여 개월 동안 구금되어 있었음에도 불구하고 무기에 있어서 10년이라는 형집행 요건의 흠결이라는 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다고 할 것이다.
5. 본안에 대한 판단
가. 쟁  점
심판대상조항이 "형기에 산입된 판결선고 전 구금의 일수는 가석방에 있어서 집행을 경과한 기간에 산입한다."라고만 규정하고, 사형판결 확정 후 무기징역형으로 감형된 자의 사형집행 대기기간을 무기수의 가석방 형집행 요건기간인 10년에 산입하는 규정을 두지 않은 것이 청구인의 평등권을 침해하였는지가 이 사건의 쟁점이다.
한편, 헌법 제10조 전문의 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이므로(헌재 1998. 10. 29. 97헌마345, 판례집 10-2, 621, 633), 평등권의 침해 여부를 판단하는 이 사건에 있어서는 청구인이 주장하는 행복추구권 침해 여부를 독자적으로 판단한 필요가 없다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156, 판례집 20-2상, 1007, 1017).
나. 비교집단 관계
가석방은 징역 또는 금고의 집행중에 있는 자에 대한 것이므로, 사형판결 확정 후 감형이 되어 무기징역형의 집행중에 있는 자도 형법 제72조 제1항 소정의 징역의 집행중에 있는 자로서 그 적용대상이 된다.
또한 사형집행 대기기간이 10년을 경과한 경우 ‘사형집행 대기로서의 수용’도 교정당국에 의한 교정의 구체적 내용과 방법에서는 자유형 집행과 차이가 있을지언정, 원래부터 무기형을 선고받아 ‘자유형 집행으로서의 수형’으로 10년을 경과한 집단과 마찬가지로 실제로 같은 기간 구금되어 고통을 겪었다는 점에서는 동일하므로 비교집단 관계가 성립한다고 볼 것이다.
다. 판  단
(1) 헌법이 요구하는 평등원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하는
것이므로, 비교대상을 이루는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해한 것으로 볼 수 있는 것이다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 7, 20；헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643, 공보 129, 755, 760).
(2) 오늘날 가석방 제도는 수형자의 수용생활과정에서 교화개선의 효과가 나타나는 경우에 수형자를 형기종료일 이전에 석방함으로써 교정시설 내 처우에서 사회 내 처우로 전환시켜 효율적인 교정교화와 과밀수용해소 등을 도모하는 형사정책인 목적을 실현하기 위한 것이다.
따라서 가석방의 형집행 요건기간에 무기징역형으로 감형된 사형확정자의 사형집행 대기기간을 산입할지, 아니면 차별을 둘지는 입법자가 무기수형자와 사형확정자의 형사책임에 상응하여 필요한 처벌과 교정교화의 정도, 그 교정처우의 실태와 방향의 수립, 강력 범죄발생의 추이 및 억제를 위한 형사정책적 판단, 무기수형자 또는 무기징역형으로 감형된 사형확정자의 가석방 후 재범발생의 추이와 사회 내 처우를 통한 교화의 실태 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 광범위한 재량을 가지고 정할 사항으로서, 그 입법적인 판단은 마땅히 존중되어야 할 영역에 속한다 할 것이다(헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등, 판례집 10-2, 899, 907；헌재 2009. 3. 26. 2007헌가19, 공보 150, 575, 580). 따라서 입법자가 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 이에 관하여 헌법위반의 문제는 발생하지 아니한다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌바7, 판례집 13-1, 100, 109；헌재 2009. 3. 26. 2007헌가19, 공보 150, 575, 580).
(3) 사형확정자의 수용시설에의 수용과 처우는 형의 집행이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 사형집행 대기기간 동안에는 사형이라는 집행형의 성질상 건전한 사회복귀보다는 원만한 수용생활의 도모에 교정처우의 목적이 있다고 할 것이므로, 가석방의 대상이 되는 무기징역형의 수형자에 대하여 그 형 집행의 일환으로서 행하여지는 교정교화 및 가석방시 사회복귀를 위한 수용 및 처우와 본질적인 부분까지 같다고 할 수 없는 것이다.
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’이 사형확정자에 대하여는 사회복귀를 전제로 하는 분류심사를 통한 처우의 대상에서 제외하고(제2조 제1호, 제3호, 제8장 참조), 교정시설의 장은 사형확정자의 심리적 안정 및 원만한 수용생활을 위하여 교육 또는 교화프로그램을 실시하거나 신청에 따라 작업을
부과할 수 있으며, 사형확정자에 대한 교육ㆍ교화프로그램, 작업, 그 밖의 처우에 필요한 사항은 법무부령으로 따로 정하게 하고 있다(제90조)는 것도 그러한 점에 착안한 것으로서, 사형확정자가 무기징역형으로 감형된 경우에는 그때부터 비로소 무기징역형 집행의 일환으로 교정교화 및 가석방시 사회복귀를 위한 수용 및 처우가 시작되는 것이다.
(4) 또한 가석방의 실질적 요건인 행장이 양호하고 개전의 정이 현저한 때를 심사하기 이전, 가석방의 형식적 요건으로 무기에 있어서 10년, 유기에 있어서 형기의 3분의 1을 경과한 후를 요구하고 있는 것은, 그 선고형의 가볍고 무거움에 따라 책임과 비난가능성에 상응하는 형집행의 경과에 따른 고통의 차이 및 교정교화ㆍ사회복귀준비의 기간에 차이를 두겠다는 것이므로, 사형확정자가 무기징역형으로 감형된 경우와 처음부터 무기징역형의 선고를 받은 자와 사이에 필요하고도 합리적인 범위 내에서 가석방에 필요한 구금기간의 차이를 두는 것은 허용된다고 보아야 한다.
(5) 나아가 사형확정자가 무기징역형으로 감형되는 과정에서 범죄의 정상, 본인의 성행, 장래의 생계 기타 참고될 사항 외에 수형중의 행장도 조사하여 이루어지므로(사면법 제14조), 사면의 실무상 사형집행 대기기간을 참작하여 무기징역형으로 감형하여 왔다는 것이고 실제로 이 사건 특별감형도 사형집행 대기기간이 10년 이상 되는 자 6명을 대상으로 실시되었는바, 입법자에게 이 기간을 처음부터 무기징역형을 선고받은 경우와 동일하게 가석방의 형집행 요건기간에 다시 산입하도록 할 입법의무는 없다고 할 것이다.
(6) 따라서 사형집행 대기기간이 가석방 형집행 요건기간에 산입되지 아니한 결과, 무기징역형으로 감형된 자가 그때까지 구금의 일수를 가석방 형집행 요건기간에 산입받지 못하는 사실상의 불이익을 입는다고 하더라도, 위와 같은 가석방 제도의 취지, 사면법에 따른 특별감형의 법적 효과, 선고형에 따라 교정시설에서 시행되어야 할 개별적 처우의 특성을 비롯한 가석방 제도에 대한 입법자의 형사정책적 판단을 감안하면, 위와 같은 사실상 불이익으로 인한 차별적 결과가 발생하였다고 하더라도 이를 두고 불합리한 차별 입법을 하였다고 보기는 어려우므로, 심판대상조항이 사형집행 대기기간을 산입하는 규정을 두지 아니하였다고 하여 청구인의 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.
6. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하
여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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