item: panreType: 결정문
eventNo: 2008헌마135
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 가. 청구인은 피고소인 김○규를 배임 혐의로 고소하였는바, 그 요지는 다음과같다.
피고소인은 농업에 종사하는 자로서, 1994. 8. 13. 충남 예산군 대술면○○리소재 청구인의 망부 김□규(피고소인과 동명이인)의 주거지에서 충남 예산군 대술면○○리 산 임야 20,430㎡중 6,501㎡(이하‘이 사건 임야’라 한다)를 청구인에게250만원에 매도하기로 하고 그 대금 전액을 받았으므로 소유권이전등기절차를 이행하는 사무를 처리하여 줄 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2004.8. 18.경 임○빈·맹○열에게 9,270만원에 위 임야 전체를 매도하는 계약을 체결하고 2004. 8. 24. 위 임야의 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 청구인에게 250만원상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 것이다.
나. 피청구인은 위 고소사건을 수사한 후 2007. 7. 27. 피고소인에 대하여 범죄가 인정되지 않는다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였고(대전지방검찰청공주지청 2007형제238호), 청구인은 이에 불복하여 검찰청법이 정한 항고·재항고를 거쳐 2008. 1. 28. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 인정사실
이 사건 기록 및 관련 자료에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
(1)피고소인은이 사건 임야 전체의 소유자로서, 1994. 8. 13.경 먼 친척인 청구인의 망부 김□규에게 이 사건 임야를 250만원에 매도하는 계약(이하‘제1매매계약’이라 한다)을 체결하고 그 무렵 대금 전액을 지급받았다(수사기록 22면, 73면).
(2) 이 사건 제1매매계약 당시 이 사건 임야는 토지거래허가지역으로 지정되어있었고, 구 산림법상 보전임지로서 3헥타르 미만으로 분할할 수 없었다.
(3) 망 김□규는 피고소인에게 매매대금을 전부 지급하고 피고소인으로부터 이사건 임야의 소유권이전등기에 필요한 서류(부동산매매계약서, 부동산매도용 인감증명서, 등기권리증, 토지거래계약허가신청서 2통, 토지거래계약신고서 2통, 법무사용 위임장 등)를 받아서 이 사건 임야 부분을 분필하기 위한 측량까지 마치고,예산군청에 분필과 매매거래허가를 신청하였으나 예산군청에서는 이 사건 임야가3헥타르에 미달되므로 분할이 불가능하다는 이유로 신청을 반려하였다(수사기록3면, 39면, 81면)
(4) 그 후 망 김□규가 이 사건 임야에 조상의 분묘를 설치하고 사용하던 중,1998. 1. 31. 이 사건 임야에 대한 토지거래허가지역 지정이 해제되었고, 1999. 11.22. 보전임지의 분할제한 규정도 폐지되었다(수사기록 128-129면).
(5) 피고소인은 그의 아들인 김○화를 대리인으로 하여 2004. 8. 24. 임○빈·맹○열에게 이 사건 임야를 포함한 임야 20,430㎡전부를 9,270만원에 매도하는 계약(이하‘제2매매계약’이라 한다)을 체결하고, 위 임야 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다(수사기록 18면, 53면).
(6) 이에 청구인은 피고소인 및 임○빈·맹○열을 상대로 소유권이전등기 및 소유권말소등기청구의 소를 제기하였는데, 피고소인은 망 김□규에게 이 사건 임야를 매도한 사실을 부인하였다. 1심법원과 2심법원은 매매사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였으나, 대법원은 2006. 11. 9. 망 김□규가 피고소인으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실은 인정되지만 이 사건 임야의소유권이 이미 임○빈·맹○열에게 이전되었고 그들이 피고소인의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 증거가 부족하여 피고소인의 청구인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 이유로 청구인의 상고를 기각하였다(수사기록 20-25면).
(7) 이에 청구인은 피고소인을 배임 혐의로 고소하였으나, 피청구인은 제1매매계약은 토지거래허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효였으므로 피고소인은 배임죄의 주체가 아니라는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
나. 토지거래허가구역 지정의 해제와 배임죄의 성부
토지거래허가구역 안의 토지에 대하여 체결된 매매계약은 토지거래허가를 받아야 효력이 생기고, 토지거래허가를 받기 전까지는 유동적 무효의 상태에 있지만,토지거래허가신청이 반려되거나 불허가된 때에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 되는 것이며(대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결), 매매계약이무효인 경우에는 매도인에게 소유권이전등기의무가 생겼다고 볼 수 없으므로 매도인을 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2891 판결).
이 사건에서 망 김□규는 피고소인으로부터 이 사건 임야의 분필과 토지거래허가신청에 필요한 서류를 모두 교부받아 예산군청에 토지거래허가를 신청하였다가반려된 이상, 그 반려 이유가 분필할 수 없기 때문이라고 하더라도, 이 사건 임야에 대한 제1매매계약은 무효로 확정되었다고 봄이 상당하다.
따라서 피고소인은 망 김□규에 대하여 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 않으므로, 배임죄의 주체로 되지 아니한다고 할 것이고, 이와 같은취지에서 피고소인에 대한 고소사실이 범죄로 되지 아니한다고 결정한 처분에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면, 피청구인의 불기소처분은 정당하고 달리이 사건 불기소처분과 관련하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로,이 사건 헌법소원심판청구를 기각하기로 하여, 아래 4.와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이결정한다.
otherOpinions: 4. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
토지거래허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래계약을 체결하고 토지거래허가를 받지 아니하면 그 토지거래계약은 유동적 무효의 상태에 있게 되지만, 그러한상태에서 허가구역 지정이 해제된 때에는 토지거래허가를 받을 필요가 없게 되고유동적 무효의 상태에 있던 토지거래계약은 확정적으로 유효하게 된다(대법원1999. 6. 17. 98다40459 판결).
우선 이 사건에서 망 김□규가 이 사건 임야에 대한 토지거래허가신청을 하였다가 반려되었다고 인정할 증거가 없다. 청구인은 경찰수사에서 검찰수사에 이르기까지 이 사건 임야는 보전임지로서 3헥타르 미만으로 분할할 수 없다고 하여소유권이전등기를 못한 것이라는 취지로 일관되게 진술할 뿐(수사기록 3면, 39면,81면), 망 김□규가 관할관청에 토지거래허가 신청을 하였다고 인정할 증거는 찾아볼 수 없다. 오히려 청구인이 제출한 토지거래계약허가신청서(수사기록 10면)에는 매수인 및 매도인란에 망 김□규와 피고소인의 인감만 날인되어 있을 뿐 나머지 사항란은 모두 공란으로 되어 있는 점을 보면, 망 김□규가 토지거래계약허가신청을 하였다고 인정하기 어렵다고 할 것이다.
더구나 망 김□규는 물론 피고소인까지도 이 사건 임야에 대한 매매계약이 무효임을 전제로 한 어떠한 행위를 한 바 없고, 오히려 두 사람 모두 매매대금이나소유권이전등기서류를 반환하는 조치를 하지 아니한 채 망 김□규가 이 사건 임야를 자기의 소유인 것처럼 사용하여 왔다.
이처럼 망 김□규가 이 사건 임야에 관한 토지거래허가를 신청하지 아니한 채이 사건 임야를 사용하여 오다가 1998. 1. 31. 토지거래허가구역 에서 해제되었다면, 이 사건 임야에 대한 제1매매계약은 토지거래허가를 받을 필요가 없어져 확정적으로 유효로 되었고, 매도인인 피고소인은 이후 청구인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하게 된다고 볼 여지가 있다. 대법원도 2006다58264 판결에서 이 사건 임야에 대한 제1매매계약의 유효성을 인정하면서 제2매매계약에 따른 소유권이전등기가 경료되어 이행불능으로 되었다고 판단하였다.
따라서 피고소인이 망 김□규에 대하여 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 배임죄의 주체로 될 수 있는지 여부를 판단하려면, 망 김□규가 토지거래허가신청을 한 사실이 있는지 여부, 관할 행정청이 이 사건 임야에 대한 토지거래허가신청을 거부한 사실이 있는지 여부, 망 김□규가 피고소인에게 매매계약의 무효에 따른 원상회복을 요구한 일이 있는지 여부, 피고소인이 왜 이 사건임야 부분까지 포함하여 다시 매도하였는지 등에 관하여 더 수사할 필요가 있다고 할 것이고, 이러한 점에 대하여 충분히 수사하면 피청구인의 판단이 달라질 가능성이 있다고 생각된다.
결국 피청구인이 이러한 수사를 하지 아니한 채, 단순히‘망 김□규가 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였으나 동 신청이 반려되어 매매계약에 대한 허가를득하지 못하였다’고 인정하고 이 사건 제1매매계약이 허가구역 지정이 해제되기전에 이미 확정적으로 무효가 되었다고 판단하여 피고소인은 배임죄의 주체가 아니라는 이유로 불기소처분을 한 것은 수사미진 상태에서 이루어진 섣부른 판단으로서 구체적 정의에 부합하지 아니할 가능성이 있다. 따라서 피청구인의 이 사건불기소처분은 수사미진의 상태에서 자의적으로 이루어진 처분으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이므로, 피청구인으로 하여금 보완수사를 한 다음 다시 적정한 처분을 하게 하기 위하여 이를 취소함이 상당하다.
event:   사      건      2008헌마135  불기소처분취소
  청  구  인      김○학
                  
                  국선대리인 변호사 서중희
  피청구인      대전지방검찰청 공주지청 검사

reason: 1. 사건의 개요
가. 청구인은 피고소인 김○규를 배임 혐의로 고소하였는바, 그 요지는 다음과 같다. 
피고소인은 농업에 종사하는 자로서, 1994. 8. 13. 충남 예산군 대술면 ○○리   소재 청구인의 망부 김□규(피고소인과 동명이인)의 주거지에서 충남 예산군 대술면 ○○리 산 임야 20,430㎡ 중 6,501㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 청구인에게 250만원에 매도하기로 하고 그 대금 전액을 받았으므로 소유권이전등기절차를 이행하는 사무를 처리하여 줄 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 2004. 8. 18.경 임○빈&#183;맹○열에게 9,270만원에 위 임야 전체를 매도하는 계약을 체결하고 2004. 8. 24. 위 임야의 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 청구인에게 250만원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 것이다.
나. 피청구인은 위 고소사건을 수사한 후 2007. 7. 27. 피고소인에 대하여 범죄가 인정되지 않는다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였고(대전지방검찰청 공주지청 2007형제238호), 청구인은 이에 불복하여 검찰청법이 정한 항고&#183;재항고를 거쳐 2008. 1. 28. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단 
가. 인정사실 
이 사건 기록 및 관련 자료에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피고소인은 이 사건 임야 전체의 소유자로서, 1994. 8. 13.경 먼 친척인 청구인의 망부 김□규에게 이 사건 임야를 250만원에 매도하는 계약(이하 ‘제1매매계약’이라 한다)을 체결하고 그 무렵 대금 전액을 지급받았다(수사기록 22면, 73면).
(2) 이 사건 제1매매계약 당시 이 사건 임야는 토지거래허가지역으로 지정되어 있었고, 구 산림법상 보전임지로서 3헥타르 미만으로 분할할 수 없었다.
(3) 망 김□규는 피고소인에게 매매대금을 전부 지급하고 피고소인으로부터 이 사건 임야의 소유권이전등기에 필요한 서류(부동산매매계약서, 부동산매도용 인감증명서, 등기권리증, 토지거래계약허가신청서 2통, 토지거래계약신고서 2통, 법무사용 위임장 등)를 받아서 이 사건 임야 부분을 분필하기 위한 측량까지 마치고, 예산군청에 분필과 매매거래허가를 신청하였으나 예산군청에서는 이 사건 임야가 3헥타르에 미달되므로 분할이 불가능하다는 이유로 신청을 반려하였다(수사기록 3면, 39면, 81면)
(4) 그 후 망 김□규가 이 사건 임야에 조상의 분묘를 설치하고 사용하던 중, 1998. 1. 31. 이 사건 임야에 대한 토지거래허가지역 지정이 해제되었고, 1999. 11. 22. 보전임지의 분할제한 규정도 폐지되었다(수사기록 128-129면).
(5) 피고소인은 그의 아들인 김○화를 대리인으로 하여 2004. 8. 24. 임○빈&#183;맹○열에게 이 사건 임야를 포함한 임야 20,430㎡ 전부를 9,270만원에 매도하는 계약(이하 ‘제2매매계약’이라 한다)을 체결하고, 위 임야 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다(수사기록 18면, 53면).
(6) 이에 청구인은 피고소인 및 임○빈&#183;맹○열을 상대로 소유권이전등기 및 소유권말소등기청구의 소를 제기하였는데, 피고소인은 망 김□규에게 이 사건 임야를 매도한 사실을 부인하였다. 1심법원과 2심법원은 매매사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였으나, 대법원은 2006. 11. 9. 망 김□규가 피고소인으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실은 인정되지만 이 사건 임야의 소유권이 이미 임○빈&#183;맹○열에게 이전되었고 그들이 피고소인의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 증거가 부족하여 피고소인의 청구인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 이유로 청구인의 상고를 기각하였다(수사기록 20-25면).
(7) 이에 청구인은 피고소인을 배임 혐의로 고소하였으나, 피청구인은 제1매매계약은 토지거래허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효였으므로 피고소인은 배임죄의 주체가 아니라는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
나. 토지거래허가구역 지정의 해제와 배임죄의 성부
토지거래허가구역 안의 토지에 대하여 체결된 매매계약은 토지거래허가를 받아야 효력이 생기고, 토지거래허가를 받기 전까지는 유동적 무효의 상태에 있지만, 토지거래허가신청이 반려되거나 불허가된 때에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 되는 것이며(대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결), 매매계약이 무효인 경우에는 매도인에게 소유권이전등기의무가 생겼다고 볼 수 없으므로 매도인을 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2891 판결).
이 사건에서 망 김□규는 피고소인으로부터 이 사건 임야의 분필과 토지거래허가신청에 필요한 서류를 모두 교부받아 예산군청에 토지거래허가를 신청하였다가 반려된 이상, 그 반려 이유가 분필할 수 없기 때문이라고 하더라도, 이 사건 임야에 대한 제1매매계약은 무효로 확정되었다고 봄이 상당하다.
따라서 피고소인은 망 김□규에 대하여 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기의무를 부담하지 않으므로, 배임죄의 주체로 되지 아니한다고 할 것이고, 이와 같은 취지에서 피고소인에 대한 고소사실이 범죄로 되지 아니한다고 결정한 처분에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 피청구인의 불기소처분은 정당하고 달리 이 사건 불기소처분과 관련하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로, 이 사건 헌법소원심판청구를 기각하기로 하여, 아래 4.와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
4. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견
토지거래허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래계약을 체결하고 토지거래허가를 받지 아니하면 그 토지거래계약은 유동적 무효의 상태에 있게 되지만, 그러한 상태에서 허가구역 지정이 해제된 때에는 토지거래허가를 받을 필요가 없게 되고 유동적 무효의 상태에 있던 토지거래계약은 확정적으로 유효하게 된다(대법원 1999. 6. 17. 98다40459 판결).
우선 이 사건에서 망 김□규가 이 사건 임야에 대한 토지거래허가신청을 하였다가 반려되었다고 인정할 증거가 없다. 청구인은 경찰수사에서 검찰수사에 이르기까지 이 사건 임야는 보전임지로서 3헥타르 미만으로 분할할 수 없다고 하여 소유권이전등기를 못한 것이라는 취지로 일관되게 진술할 뿐(수사기록 3면, 39면, 81면), 망 김□규가 관할관청에 토지거래허가 신청을 하였다고 인정할 증거는 찾아볼 수 없다. 오히려 청구인이 제출한 토지거래계약허가신청서(수사기록 10면)에는 매수인 및 매도인란에 망 김□규와 피고소인의 인감만 날인되어 있을 뿐 나머지 사항란은 모두 공란으로 되어 있는 점을 보면, 망 김□규가 토지거래계약허가신청을 하였다고 인정하기 어렵다고 할 것이다.
더구나 망 김□규는 물론 피고소인까지도 이 사건 임야에 대한 매매계약이 무효임을 전제로 한 어떠한 행위를 한 바 없고, 오히려 두 사람 모두 매매대금이나 소유권이전등기서류를 반환하는 조치를 하지 아니한 채 망 김□규가 이 사건 임야를 자기의 소유인 것처럼 사용하여 왔다.
이처럼 망 김□규가 이 사건 임야에 관한 토지거래허가를 신청하지 아니한 채 이 사건 임야를 사용하여 오다가 1998. 1. 31. 토지거래허가구역 에서 해제되었다면, 이 사건 임야에 대한 제1매매계약은 토지거래허가를 받을 필요가 없어져 확정적으로 유효로 되었고, 매도인인 피고소인은 이후 청구인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하게 된다고 볼 여지가 있다. 대법원도 2006다58264 판결에서 이 사건 임야에 대한 제1매매계약의 유효성을 인정하면서 제2매매계약에 따른 소유권이전등기가 경료되어 이행불능으로 되었다고 판단하였다.
따라서 피고소인이 망 김□규에 대하여 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 배임죄의 주체로 될 수 있는지 여부를 판단하려면, 망 김□규가 토지거래허가신청을 한 사실이 있는지 여부, 관할 행정청이 이 사건 임야에 대한 토지거래허가신청을 거부한 사실이 있는지 여부, 망 김□규가 피고소인에게 매매계약의 무효에 따른 원상회복을 요구한 일이 있는지 여부, 피고소인이 왜 이 사건 임야 부분까지 포함하여 다시 매도하였는지 등에 관하여 더 수사할 필요가 있다고 할 것이고, 이러한 점에 대하여 충분히 수사하면 피청구인의 판단이 달라질 가능성이 있다고 생각된다.
결국 피청구인이 이러한 수사를 하지 아니한 채, 단순히 ‘망 김□규가 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였으나 동 신청이 반려되어 매매계약에 대한 허가를 득하지 못하였다’고 인정하고 이 사건 제1매매계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 이미 확정적으로 무효가 되었다고 판단하여 피고소인은 배임죄의 주체가 아니라는 이유로 불기소처분을 한 것은 수사미진 상태에서 이루어진 섣부른 판단으로서 구체적 정의에 부합하지 아니할 가능성이 있다. 따라서 피청구인의 이 사건 불기소처분은 수사미진의 상태에서 자의적으로 이루어진 처분으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이므로, 피청구인으로 하여금 보완수사를 한 다음 다시 적정한 처분을 하게 하기 위하여 이를 취소함이 상당하다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20090430