item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌마872
eventNm: 장사 등에 관한 법률 제17조  위헌확인
panreTitle: 장사 등에 관한 법률 제17조 위헌확인

panreInfo: (2009. 9. 24. 2007헌마872 전원재판부)

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: (1) 청구인은 1979. 6. 21. 김포시 양촌면 구래리 (이하‘이 사건 토지’라 한다)에부의 분묘를 설치하였고, 2001. 4. 21. 위 청구인 부의 묘에 청구인 모의 합장 분묘(이하‘이 사건 분묘’라 한다)를 설치하였는데, 2006. 12. 13. 김포양촌지구 택지개발사업으로 이 사건 토지가 협의취득됨에 따라 2007. 4. 5. 한국토지공사로부터 같은해 6. 30.까지 이 사건 분묘를 이장하라는 요구를 받게 되었다.
(2) 이에 청구인은 이 사건 분묘는 분묘의 설치기간을 제한한 구‘장사 등에 관한법률’제17조(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되고 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것, 이하‘구 법 제17조’라 한다)가 시행되기 전에 설치된 것이므로 구‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12.법률 제6158호로 전부 개정된것) 부칙 제2조에 의해 구 법 제17조에 의한 설치기간 제한을 받지 않으나, 이 사건토지가 협의취득됨으로 인해 이 사건 분묘를 이장할 수밖에 없게 되고  분묘를 이장할 경우 이장된 분묘는 새로운 분묘로 취급되어 위 부칙 조항에 의해 구 법 제17조가적용됨으로써 분묘의 설치기간에 제한을 받게 되는바, 이와 같이 구 법 제17조가 시행되기 전에 설치된 분묘로서 설치기간의 제한을 받지 않는 분묘를 공익사업 등으로인하여 불가피하게 이장한 경우에도 구 법 제17조가 적용되도록 하는 것은 청구인의재산권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2007. 7. 31. 이 사건 헌법소원심판을청구하였다.

abjObt: 청구인은 청구취지에서 구 법 제17조 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 구 법 제17조는 분묘의 설치기간을 일반적으로 제한하는 내용을
규정하고 있는 반면, 이 사건 기록에 나타난 청구인의 위헌 주장의 취지는 분묘의 설치기간을 제한하는 것 그 자체가 위헌이라는 것이 아니라, 이 사건 분묘는 구 법 제17조가 시행되기 전에 설치된 것이므로 구‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12.법률제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조에 의해 구 법 제17조에 의한 설치기간의 제한을 받지 않으나, 청구인이 이 사건 분묘를 이장하여 새로 설치하는 분묘는 구 법제17조의 시행일 후에 새로 설치한 분묘에 해당하게 되어 구‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12.법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조에 의해 구 법 제17조가 적용됨으로써 분묘의 설치기간에 제한을 받게 되는 것이 위헌이라는 것이다.
그렇다면, 이 사건 헌법소원은 2000. 1. 12. 법률 제6158호 구‘장사 등에 관한 법률’전부 개정 시에 제17조를 신설하여 분묘의 설치기간을 제한하면서 그 부칙 제2조에서“제17조및 제23조 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.”라고만 규정하고 청구인의 경우와 같이 구 법 제17조가 시행되기 전에설치된 분묘를 공익사업 등으로 인해 불가피하게 이장한 경우를 그 적용의 대상에서제외하지 아니한 입법의 미비가 위헌이라는 것이므로, 이는 구‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12.법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조 중 제17조에 관한부분의 불완전, 불충분함을 다투는 부진정입법부작위 위헌확인 청구라고 할 것이다(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248, 판례집 5-2, 284, 294 참조；헌재 2004. 8. 26.2003헌마337, 판례집 16-2상, 334 참조).
따라서 이 사건 심판의 대상은 구‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12.법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조 중 제17조에 관한 부분(이하‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

구 장사 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조(적용례)제17조및 제23조 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는분묘부터 적용한다.

relatedProvision: 구 장사 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되고 2007. 5. 25.법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조(분묘의 설치기간)①제12조의 규정에 의한 공설묘지 및 제13조의 규정에 의한 사설묘지에 설치된
분묘의 설치기간은 15년으로 한다.
②제1항의 규정에 의한 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 제13조 제3항의 규정에 의하여 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가받은 자에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 한다.
③제1항 및 제2항의 규정에 의한 설치기간을 산정함에 있어서 합장분묘의 경우에는 합장된 날을 기준으로 산정한다.
④제2항의 규정에 불구하고 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년이상 15년 미만의 기간내에서 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다.
⑤제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장신청에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

caseRelatedOpinion: 이 사건 분묘는 구 법 제17조가 시행되기 전에 설치된 것이어서 구 법 제17조에의한 설치기간 제한을 받지 않는데, 이 사건 부칙조항은 구 법 제17조의 적용례를 규정하면서 이러한 분묘를 공익사업으로 인하여 불가피하게 이장하게 되는 경우에 그적용을 제외한다는 조항을 두고 있지 아니하여 이러한 경우에도 이장된 분묘는 구 법제17조에 의한 설치기간의 제한을 받게 되는바, 이는 소급입법에 의하여 분묘기지권을 박탈하는 것으로 헌법 제13조 제2항에 위반하여 재산권을 침해하고, 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하는 것을 차단하므로 모든 국민이 자신의 행복을 추구하며 생활할 수 있는 권리인 헌법 제34조의 사회보장권을 침해한다.
나. 보건복지가족부장관의 의견요지
청구인이 주장하는 기본권 침해는 구 법 제17조 제2항, 제4항, 부칙 제2조에 의해직접 발생하지 않고 한국토지공사에서 시행하는 공익사업으로 인한 협의취득으로 인해 이 사건 분묘를 이장하는 경우 새로운 분묘로 취급될 뿐이므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
분묘기지권은 분묘가 설치된 토지에 부속된 권리로서 그 분묘를 다른 장소로 이전하는 경우에는 당연히 상실되는 것인바, 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권을 인정하더라도 그 분묘기지권의 상실은 공익사업으로 인한 토지의 협
의취득으로 인해 분묘를 이장함으로써 발생한 것이지 구 법 제17조 등에 의해 분묘기지권이 박탈된 것이 아니다.
또한, 이 사건 분묘를 이장함으로써 기존의 토지에 형성된 사실 또는 법률관계가소멸하고 새로운 묘지에 분묘를 설치함으로써 새로운 사실관계가 형성되어 구 법 제17조 등에 의한 분묘의 설치기간 제한을 받게 되는 것이어서 과거에 완성된 사실 또는 법률관계에 대해 사후에 효력을 미치게 하는 경우에 해당하지 않으므로, 소급입법금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는 것이 아니다.
청구인과 같이 공익사업으로 인해 기존의 분묘를 철거하고 다른 장소에 새로 설치되는 분묘의 경우에도 기존의 분묘와 위치, 장소, 규모 등이 상이한 별개의 분묘로 보아야 할 것이고, 최근 각종 공익사업으로 인해 대규모 분묘 이장 사례가 발생하는 상황 하에서 청구인 주장과 같은 예외를 인정할 경우에는 분묘·묘지의 확대를 방지하여국토의 효율적 이용을 도모하고자 하는 분묘 설치기간 제한 제도(시한부 매장 제도)의 실효성을 확보할 수 없으므로, 이러한 경우에도 구 법 제17조의 설치기간 제한규정은 적용되어야 한다.

judgement: 보건복지가족부장관은 이 사건 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 결여하여 부적법하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하려면 청구인 스스로가 그 법률조항에 관련되어 현재 기본권의 침해를 받아야 하고, 그 기본권의 침해는 법률조항에 따른 집행행위를 통해서가 아니라 당해 법률조항 자체에 의해 직접 이루어져야 한다. 청구인은 현재 이 사건 분묘를 이장해야 할 상황에 놓여 있고 이 사건 분묘를 이장하는 방법으로 새로운 분묘를 설치하려고 하는바, 이 사건 부칙 조항은 분묘의 설치기간을제한하는 규정인 구 법 제17조를 2001. 1. 13. 후에 최초로 설치되는 분묘부터 적용하는 것으로만 규정하고 달리 청구인이 원하는 바와 같이 공익사업으로 인하여 불가피하게 분묘를 이장하여 새로 설치하게 되는 분묘를 그 적용대상에서 제외하고 있지아니하며, 그 결과 청구인이 설치하게 되는 분묘는 구 법 제17조의 설치기간 제한을받는 분묘에 해당하게 된다.
그렇다면, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 부칙조항 자체에 의해 비롯된것이므로 기본권 침해의 직접성이 인정된다.

가. 이 사건에서 문제되는 기본권 및 심사기준
(1) 문제되는 기본권
청구인은 이 사건 부칙조항이 헌법 제13조 제2항에 위반하여 소급입법에 의해 재산권으로서의 분묘기지권을 침해하고, 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하는 것을 차단하므로 모든 국민이 자신의 행복을 추구하며 생활할 수 있는 권리인 헌법 제34조의 사회보장권을 침해한다고 주장한다.
분묘기지권이란 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 있는 경우에 그 자가 그 분묘를소유하기 위하여 분묘의 기지부분인 토지를 사용할 수 있는 권리로서 지상권의 성질을 갖는 일종의 물권인바, 이 사건 토지는 청구인 소유이었으므로 분묘기지권이 성립할 여지가 없고, 공익사업으로 인해 토지를 협의매도한 경우 일반적으로 해당 토지에설치된 분묘를 계속 유지할 것으로 기대할 수는 없으므로 이 사건 토지의 소유자가달라졌다고 해도 마찬가지이다. 따라서 분묘기지권이 침해된다는 청구인의 주장은 이유없고, 달리 이 사건 분묘의 이전과 관련하여 재산권이 제한된다고 볼 만한 사정도없다.
한편, 이 사건 분묘는 구 법 제17조가 적용되지 아니하여 그 설치기간에 제한이 없으나 이를 이장하여 새로 설치하는 분묘는 새로운 분묘로 취급되어 이 사건 부칙 조항에 의해 구 법 제17조의 설치기간 제한을 받게 되는바, 이로써 청구인은 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 권리를 제한당한다고 할 수 있다. 청구인은 이러한 권리가 헌법 제34조의 사회보장권이라고 하나 이는 헌법 제10조의 행복추구권의한 내용으로 봄이 타당하다.
따라서 이 사건에서는 이 사건 부칙 조항이 행복추구권의 한 내용으로서 청구인이부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 권리를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 심사기준
이 사건에서 청구인은 분묘의 설치기간을 제한하는 것 자체에 대하여 다투고 있는것이 아니라, 이 사건 분묘와 같이 그 설치기간에 제한을 받지 않는 분묘를 청구인에게 귀책사유가 없는 공익사업으로 인하여 불가피하게 이장하게 되어 새로 분묘를 설치한 경우에, 그에 대한 적용제외 규정을 두지 아니함으로써 설치기간 제한 규정을적용하는 것이 위헌이라고 주장한다. 그렇다면, 이 사건에서는 청구인이 부모의 분묘를 영구히 유지할 수 있을 것으로 신뢰하였는데 이 사건 부칙 조항이 구 법 제17조의적용례를 규정함에 있어서 위와 같은 청구인의 신뢰가 보호되지 아니하도록 규정한것이 청구인의 기존
법질서에 대한 신뢰를 침해한 것인지가 문제되므로, 이 사건 부칙 조항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인이 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 권리를 침해하는지 여부를 판단한다.
한편, 청구인은 소급입법에 의한 기본권 침해를 주장하였으나, 이 사건 부칙 조항은 구‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12.법률 제6158호로 전부 개정된 것)의 시행후 최초로 설치되는 분묘에 대하여 적용한다고 함으로써 원칙적으로 소급입법의 문제는 생기지 않는다. 다만 이 사건의 경우와 같이 위 법의 시행일 전에 설치한 분묘를 불가피하게 이전하는 경우에 구 법 제17조를 적용하는 것을, 일정한 법적 상태를새로이 규율하는 규정이 장래에 발생하는 사실관계뿐만 아니라 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니한 채 진행과정에 있는 사실관계에도 적용되는, 이른바 부진정소급입법의 예로 볼 여지가 있다. 그러나 여기서 발생하는 문제는 종래의 법적상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 법치국가적문제, 구체적으로 신뢰보호의 문제이므로(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37, 판례집11-1, 289, 318) 이러한 청구인의 주장은 위 신뢰보호원칙 위반 여부의 판단에 포섭된다 할 것이다.
나. 시한부 매장제도의 입법취지
‘매장 및 묘지에 관한 법률’이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로‘장사 등에 관한 법률’로 전부 개정되면서 제17조에 분묘의 설치기간이 신설되었다. 그 주요 내용은 분묘의 설치기간은 원칙적으로 15년으로 하고(제1항), 그 설치기간이 경과한 분묘의연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 하며(제2항), 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 구역안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 제2항의규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다(제4항)는 것인바, 이를 시한부 매장제도라고 한다.
이러한 시한부 매장제도는 묘지의 증가에 따른 국토의 잠식으로 인한 묘지공간 및생활공간의 부족 문제를 해결하기 위한 것으로, 분묘의 설치기간을 제한함으로써 분묘·묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다(‘장사 등에 관한 법률’제1조 참조).
다.이 사건 부칙 조항이 신뢰보호원칙에 반하여 행복추구권을 침해하는지 여부
(1) 헌법상 신뢰보호원칙
일반적으로 국민이 어떤 법률이나 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그와 같은 법적지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어서 법치국가의 원칙에 따라 국민의 신뢰를최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다. 따라서 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 허용될 수 없다. 그런데 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류, 상실되는 이익의 중요성, 침해의방법 등에 비추어 당해 법규ㆍ제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야 한다. 그러므로 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을종합적으로 비교·형량하여판단하여야 한다(헌재2008. 9. 25. 2007헌마233, 공보 144, 1316, 1321).

(가) 신뢰에 대한 보호가치
법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있는지 여부에 따라 상이한 강도를 가진다고 할 것인데, 일반적으로 법률은현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이기 때문에원칙적으로 법률의 개정은 예측할 수 있다고 보아야 한다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마337, 판례집 16-2상, 334, 352). 따라서 청구인이 분묘의 설치기간을 제한하는규정이 없던 때에 이 사건 분묘를 설치하여 이를 계속 관리하여 왔다 하더라도 토지공급이 제한된 상황 하에서 분묘의 수만증가하는 현실 및 지난 수십 년간 꾸준히 진행되어 온 우리 나라의 국토개발 사업에 비추어 토지는 여러 가지 개발 사업으로 인하여 언제라도 그 현상에 변화가 올 수 있음을 짐작할 수 있는 점 등을 감안하면, 청구인소유의 토지에 이미 설치되어 있는 분묘라도 이를 영구히 보존할 수 있으리라는 기
대와 신뢰가 절대적인 것이라고는 볼 수 없다. 오히려 위와 같은 분묘의 증가에 따른국토이용의 문제에 따라 분묘의 설치 및 기존 분묘의 존속에 관하여 현실의 필요에따른 제한이 생길 수 있고, 분묘가 설치된 토지도 개발사업의 대상이 될 수 있음을충분히 예측할 수 있다고 볼 것이다.
(나) 침해의 방법과 정도
이 사건 부칙 조항은 분묘의 설치기간 제한 규정이 동 규정의 시행일 후에 최초로설치된 분묘에 적용된다고 함으로써 원칙적으로 이미 설치되어 있는 분묘에 대한 신뢰를 보호하고 있으나, 달리 적용제외 규정을 두고 있지 아니하므로 그 이상의 보호는 고려 외에 둔다는 뜻이 포함되어 있다고 할 것이다(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248,판례집 5-2, 284, 294 참조). 따라서 이 사건의 경우와 같이 분묘의 권리자에게 귀책사유가 없는 공익사업 등을 이유로 불가피하게 기존의 분묘를 이장하여 새로 분묘를 설치하게 되는 경우 분묘의 존속기간에 대한 신뢰가 침해되는  것은 사실이다.
그러나 구 법 제17조에 의하면, 기본적으로 분묘의 설치기간이 15년으로 제한되지만(제1항) 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장등에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 하도록 하고 있어(제2항) 60년의 존속기간이 보장된다. 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있으나(제4항), 규정 형식상 제2항에 의한 연장은 필요적인 것인 반면 제4항의 연장기간 단축은 수급상의 필요에 의해시·도지사 등이 재량으로 결정할 수 있도록 하고 있어, 분묘의 존속을 원하는 경우 원칙적으로 60년의 존속기간을 보장받는다고 할 수 있다. 그리고 60년이 지난 후에도자연장이나 봉안시설에 유골을 안치하는 등의 방법으로 조상의 추모를 계속할 수 있고, 이러한 경우에는 설치기간의 제한이 없다.
그렇다면, 청구인이 이 사건 부칙조항으로 인하여 분묘 이장 후 새로 설치하는 분묘를 영구히 유지할 수는 없게 된다 하더라도, 원칙적으로 60년의 존속기간이 보장되므로 침해의 방법이 완충적이라고 할 수 있고, 그 후에도 분묘 이외의 방법을 통한추모의 길이 열려 있어 장사에 관련한 권리의 본질적 부분이 침해될 것으로는 보이지않으므로, 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다.
(다) 공익의 중대성
위에서 살펴 본 바와 같이 분묘의 설치기간을 제한하게 된 이유는, 국토가 묘지로잠식되는 심각한 상황 하에서 묘지의 부족과 묘지 설치로 인한 환경파괴 및 국토의효율적 이용 저해 등의 문제를 해소하기 위한 것인바, 우리 나라의 장례문화 및 제한된 국토사정 등을 고려할 때 분묘의 설치기간을 제한하는 구 법 제17조가 추구하는이러한 공익은 매우 중대하고 긴요하다 할 것이다. 나아가 구 법 제17조가 실효를 거두려면 기존의 분묘를 이장하는 경우도 이러한 기간의 제한을 받게 해야 할 것이고,이 사건의 경우와 같이 공익사업 등으로 인한 불가피한 이장의 경우도 마찬가지로 그규제의 범위 안에 두는 것이 분묘의 설치기간 제한을 통해 분묘·묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 입법취지에 부합한다고 할 것이다.
(라) 소  결
이 사건 부칙 조항은 그로 인하여 침해되는 신뢰이익의 보호가치, 침해의 방법과정도, 실현하고자 하는 공익목적 등을 종합적으로 비교·형량할 때, 헌법상의 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인이 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.

conclusion: 따라서 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 분묘의 설치기간을 제한하는 규정을 신설하면서 이를 당해 조항의 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용하도록 한 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조 중 제17조에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인의 행복추구권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 청구인이 분묘의 설치기간을 제한하는 규정이 없던 때에 분묘를 설치하여 계속 관리하여 왔다 하더라도 토지 공급이 제한된 상황 하에서 분묘의 수만 증가하는 현실 및 지난 수십 년간 꾸준히 진행되어 온 우리 나라의 국토개발 사업에 비추어 토지는 여러 가지 개발 사업으로 인하여 언제라도 그 현상에 변화가 올 수 있음을 짐작할 수 있으므로, 청구인 소유의 토지에 이미 설치되어 있는 분묘라도 이를 영구히 보존할 수 있으리라는 기대와 신뢰가 절대적인 것이라고는 볼 수 없다. 
또한, 분묘의 설치기간이 15년으로 제한되지만 60년까지 연장이 가능하도록 되어 있고, 60년이 지난 후에도 자연장 등의 방법으로 조상의 추모를 계속할 수 있으며 이러한 경우에는 설치기간의 제한이 없다. 그렇다면 청구인이 이 사건 부칙조항으로 인하여 새로 설치하는 분묘를 영구히 유지할 수는 없게 된다 하더라도, 원칙적으로 60년의 존속기간이 보장되므로 침해의 방법이 완충적이라고 할 수 있고, 그 후에도 분묘 이외의 방법을 통한 추모의 길이 열려 있어 장사에 관련한 권리의 본질적 부분이 침해될 것으로는 보이지 않으므로, 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다. 
아울러, 분묘의 설치기간을 제한하게 된 이유는, 국토가 묘지로 잠식되는 심각한 상황하에서 묘지의 부족과 묘지 설치로 인한 환경파괴 
및 국토의 효율적 이용 저해 등의 문제를 해소하기 위한 것인바, 우리나라의 장례문화 및 제한된 국토사정 등을 고려할 때 분묘의 설치기간을 제한하는 규정이 추구하는 공익은 매우 긴요하다고 할 것이고, 분묘의 설치기간을 제한하는 제도가 실효를 거두려면 기존의 분묘를 이장하는 경우도 이러한 기간의 제한을 받게 해야 할 것이며, 이 사건의 경우와 같이 공익사업 등으로 인한 이장의 경우도 마찬가지로 그 규제의 범위 안에 두는 것이 분묘의 설치기간 제한을 통해 분묘·묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 입법취지에 부합한다고 할 것이다.
adjobtTxt: 구 장사 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조(적용례) 제17조 및 제23조 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.
refrnPrvsn: 헌법 제10조
구 장사 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되고, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조(분묘의 설치기간) ① 제12조의 규정에 의한 공설묘지 및 제13조의 규정에 의한 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 제13조 제3항의 규정에 의하여 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가받은 자에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 설치기간을 산정함에 있어서 합장분묘의 경우에는 합장 된 날을 기준으로 산정한다.
④ 제2항의 규정에 불구하고 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다.
⑤ 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장신청에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
refrnPrcdnt: 헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233, 공보 144, 1316, 1321
헌재 2004. 8. 26. 2003헌마337, 판례집 16-2상, 334, 352
event: 청 구 인 함○우
국선대리인 변호사 황병일
eventCol1: 청구인|함○우
국선대리인 변호사 황병일
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1979. 6. 21. 김포시 양촌면 구래리 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 부의 분묘를 설치하였고, 2001. 4. 21. 위 청구인 부의 묘에 청구인 모의 합장 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)를 설치하였는데, 2006. 12. 13. 김포양촌지구 택지개발사업으로 이 사건 토지가 협의취득됨에 따라 2007. 4. 5. 한국토지공사로부터 같은 해 6. 30.까지 이 사건 분묘를 이장하라는 요구를 받게 되었다.
(2) 이에 청구인은 이 사건 분묘는 분묘의 설치기간을 제한한 구 ‘장사 등에 관한 법률’ 제17조(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되고 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법 제17조’라 한다)가 시행되기 전에 설치된 것이므로 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조에 의해 구 법 제17조에 의한 설치기간 제한을 받지 않으나, 이 사건 토지가 협의취득됨으로 인해 이 사건 분묘를 이장할 수밖에 없게 되고  분묘를 이장할 경우 이장된 분묘는 새로운 분묘로 취급되어 위 부칙 조항에 의해 구 법 제17조가 적용됨으로써 분묘의 설치기간에 제한을 받게 되는바, 이와 같이 구 법 제17조가 시행되기 전에 설치된 분묘로서 설치기간의 제한을 받지 않는 분묘를 공익사업 등으로 인하여 불가피하게 이장한 경우에도 구 법 제17조가 적용되도록 하는 것은 청구인의 재산권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 2007. 7. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 청구취지에서 구 법 제17조 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있다. 그런데 구 법 제17조는 분묘의 설치기간을 일반적으로 제한하는 내용을
규정하고 있는 반면, 이 사건 기록에 나타난 청구인의 위헌 주장의 취지는 분묘의 설치기간을 제한하는 것 그 자체가 위헌이라는 것이 아니라, 이 사건 분묘는 구 법 제17조가 시행되기 전에 설치된 것이므로 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조에 의해 구 법 제17조에 의한 설치기간의 제한을 받지 않으나, 청구인이 이 사건 분묘를 이장하여 새로 설치하는 분묘는 구 법 제17조의 시행일 후에 새로 설치한 분묘에 해당하게 되어 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조에 의해 구 법 제17조가 적용됨으로써 분묘의 설치기간에 제한을 받게 되는 것이 위헌이라는 것이다.
그렇다면, 이 사건 헌법소원은 2000. 1. 12. 법률 제6158호 구 ‘장사 등에 관한 법률’ 전부 개정 시에 제17조를 신설하여 분묘의 설치기간을 제한하면서 그 부칙 제2조에서 "제17조 및 제23조 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다."라고만 규정하고 청구인의 경우와 같이 구 법 제17조가 시행되기 전에 설치된 분묘를 공익사업 등으로 인해 불가피하게 이장한 경우를 그 적용의 대상에서 제외하지 아니한 입법의 미비가 위헌이라는 것이므로, 이는 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조 중 제17조에 관한 부분의 불완전, 불충분함을 다투는 부진정입법부작위 위헌확인 청구라고 할 것이다(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248, 판례집 5-2, 284, 294 참조；헌재 2004. 8. 26. 2003헌마337, 판례집 16-2상, 334 참조).
따라서 이 사건 심판의 대상은 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조 중 제17조에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 장사 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것) 부칙 제2조(적용례) 제17조 및 제23조 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.
[관련조항]
구 장사 등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되고 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조(분묘의 설치기간) ① 제12조의 규정에 의한 공설묘지 및 제13조의 규정에 의한 사설묘지에 설치된
분묘의 설치기간은 15년으로 한다.
② 제1항의 규정에 의한 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 제13조 제3항의 규정에 의하여 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가받은 자에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 설치기간을 산정함에 있어서 합장분묘의 경우에는 합장된 날을 기준으로 산정한다.
④ 제2항의 규정에 불구하고 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간내에서 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다.
⑤ 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장신청에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
이 사건 분묘는 구 법 제17조가 시행되기 전에 설치된 것이어서 구 법 제17조에 의한 설치기간 제한을 받지 않는데, 이 사건 부칙조항은 구 법 제17조의 적용례를 규정하면서 이러한 분묘를 공익사업으로 인하여 불가피하게 이장하게 되는 경우에 그 적용을 제외한다는 조항을 두고 있지 아니하여 이러한 경우에도 이장된 분묘는 구 법 제17조에 의한 설치기간의 제한을 받게 되는바, 이는 소급입법에 의하여 분묘기지권을 박탈하는 것으로 헌법 제13조 제2항에 위반하여 재산권을 침해하고, 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하는 것을 차단하므로 모든 국민이 자신의 행복을 추구하며 생활할 수 있는 권리인 헌법 제34조의 사회보장권을 침해한다.
나. 보건복지가족부장관의 의견요지
청구인이 주장하는 기본권 침해는 구 법 제17조 제2항, 제4항, 부칙 제2조에 의해 직접 발생하지 않고 한국토지공사에서 시행하는 공익사업으로 인한 협의취득으로 인해 이 사건 분묘를 이장하는 경우 새로운 분묘로 취급될 뿐이므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
분묘기지권은 분묘가 설치된 토지에 부속된 권리로서 그 분묘를 다른 장소로 이전하는 경우에는 당연히 상실되는 것인바, 이 사건 분묘에 대한 분묘기지권을 인정하더라도 그 분묘기지권의 상실은 공익사업으로 인한 토지의 협
의취득으로 인해 분묘를 이장함으로써 발생한 것이지 구 법 제17조 등에 의해 분묘기지권이 박탈된 것이 아니다.
또한, 이 사건 분묘를 이장함으로써 기존의 토지에 형성된 사실 또는 법률관계가 소멸하고 새로운 묘지에 분묘를 설치함으로써 새로운 사실관계가 형성되어 구 법 제17조 등에 의한 분묘의 설치기간 제한을 받게 되는 것이어서 과거에 완성된 사실 또는 법률관계에 대해 사후에 효력을 미치게 하는 경우에 해당하지 않으므로, 소급입법금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는 것이 아니다.
청구인과 같이 공익사업으로 인해 기존의 분묘를 철거하고 다른 장소에 새로 설치되는 분묘의 경우에도 기존의 분묘와 위치, 장소, 규모 등이 상이한 별개의 분묘로 보아야 할 것이고, 최근 각종 공익사업으로 인해 대규모 분묘 이장 사례가 발생하는 상황 하에서 청구인 주장과 같은 예외를 인정할 경우에는 분묘&#183;묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용을 도모하고자 하는 분묘 설치기간 제한 제도(시한부 매장 제도)의 실효성을 확보할 수 없으므로, 이러한 경우에도 구 법 제17조의 설치기간 제한규정은 적용되어야 한다.
3. 적법요건에 관한 판단
보건복지가족부장관은 이 사건 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 결여하여 부적법하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
법률조항에 대하여 헌법소원심판을 청구하려면 청구인 스스로가 그 법률조항에 관련되어 현재 기본권의 침해를 받아야 하고, 그 기본권의 침해는 법률조항에 따른 집행행위를 통해서가 아니라 당해 법률조항 자체에 의해 직접 이루어져야 한다. 청구인은 현재 이 사건 분묘를 이장해야 할 상황에 놓여 있고 이 사건 분묘를 이장하는 방법으로 새로운 분묘를 설치하려고 하는바, 이 사건 부칙 조항은 분묘의 설치기간을 제한하는 규정인 구 법 제17조를 2001. 1. 13. 후에 최초로 설치되는 분묘부터 적용하는 것으로만 규정하고 달리 청구인이 원하는 바와 같이 공익사업으로 인하여 불가피하게 분묘를 이장하여 새로 설치하게 되는 분묘를 그 적용대상에서 제외하고 있지 아니하며, 그 결과 청구인이 설치하게 되는 분묘는 구 법 제17조의 설치기간 제한을 받는 분묘에 해당하게 된다.
그렇다면, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 부칙조항 자체에 의해 비롯된 것이므로 기본권 침해의 직접성이 인정된다.
4. 본안에 관한 판단
가. 이 사건에서 문제되는 기본권 및 심사기준
(1) 문제되는 기본권
청구인은 이 사건 부칙조항이 헌법 제13조 제2항에 위반하여 소급입법에 의해 재산권으로서의 분묘기지권을 침해하고, 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하는 것을 차단하므로 모든 국민이 자신의 행복을 추구하며 생활할 수 있는 권리인 헌법 제34조의 사회보장권을 침해한다고 주장한다.
분묘기지권이란 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 있는 경우에 그 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분인 토지를 사용할 수 있는 권리로서 지상권의 성질을 갖는 일종의 물권인바, 이 사건 토지는 청구인 소유이었으므로 분묘기지권이 성립할 여지가 없고, 공익사업으로 인해 토지를 협의매도한 경우 일반적으로 해당 토지에 설치된 분묘를 계속 유지할 것으로 기대할 수는 없으므로 이 사건 토지의 소유자가 달라졌다고 해도 마찬가지이다. 따라서 분묘기지권이 침해된다는 청구인의 주장은 이유없고, 달리 이 사건 분묘의 이전과 관련하여 재산권이 제한된다고 볼 만한 사정도 없다.
한편, 이 사건 분묘는 구 법 제17조가 적용되지 아니하여 그 설치기간에 제한이 없으나 이를 이장하여 새로 설치하는 분묘는 새로운 분묘로 취급되어 이 사건 부칙 조항에 의해 구 법 제17조의 설치기간 제한을 받게 되는바, 이로써 청구인은 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 권리를 제한당한다고 할 수 있다. 청구인은 이러한 권리가 헌법 제34조의 사회보장권이라고 하나 이는 헌법 제10조의 행복추구권의 한 내용으로 봄이 타당하다.
따라서 이 사건에서는 이 사건 부칙 조항이 행복추구권의 한 내용으로서 청구인이 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 권리를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 심사기준
이 사건에서 청구인은 분묘의 설치기간을 제한하는 것 자체에 대하여 다투고 있는 것이 아니라, 이 사건 분묘와 같이 그 설치기간에 제한을 받지 않는 분묘를 청구인에게 귀책사유가 없는 공익사업으로 인하여 불가피하게 이장하게 되어 새로 분묘를 설치한 경우에, 그에 대한 적용제외 규정을 두지 아니함으로써 설치기간 제한 규정을 적용하는 것이 위헌이라고 주장한다. 그렇다면, 이 사건에서는 청구인이 부모의 분묘를 영구히 유지할 수 있을 것으로 신뢰하였는데 이 사건 부칙 조항이 구 법 제17조의 적용례를 규정함에 있어서 위와 같은 청구인의 신뢰가 보호되지 아니하도록 규정한 것이 청구인의 기존
법질서에 대한 신뢰를 침해한 것인지가 문제되므로, 이 사건 부칙 조항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인이 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 권리를 침해하는지 여부를 판단한다.
한편, 청구인은 소급입법에 의한 기본권 침해를 주장하였으나, 이 사건 부칙 조항은 구 ‘장사 등에 관한 법률’(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 것)의 시행 후 최초로 설치되는 분묘에 대하여 적용한다고 함으로써 원칙적으로 소급입법의 문제는 생기지 않는다. 다만 이 사건의 경우와 같이 위 법의 시행일 전에 설치한 분묘를 불가피하게 이전하는 경우에 구 법 제17조를 적용하는 것을, 일정한 법적 상태를 새로이 규율하는 규정이 장래에 발생하는 사실관계뿐만 아니라 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니한 채 진행과정에 있는 사실관계에도 적용되는, 이른바 부진정소급입법의 예로 볼 여지가 있다. 그러나 여기서 발생하는 문제는 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 법치국가적 문제, 구체적으로 신뢰보호의 문제이므로(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37, 판례집 11-1, 289, 318) 이러한 청구인의 주장은 위 신뢰보호원칙 위반 여부의 판단에 포섭된다 할 것이다.
나. 시한부 매장제도의 입법취지
‘매장 및 묘지에 관한 법률’이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘장사 등에 관한 법률’로 전부 개정되면서 제17조에 분묘의 설치기간이 신설되었다. 그 주요 내용은 분묘의 설치기간은 원칙적으로 15년으로 하고(제1항), 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 하며(제2항), 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 구역안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다(제4항)는 것인바, 이를 시한부 매장제도라고 한다.
이러한 시한부 매장제도는 묘지의 증가에 따른 국토의 잠식으로 인한 묘지공간 및 생활공간의 부족 문제를 해결하기 위한 것으로, 분묘의 설치기간을 제한함으로써 분묘&#183;묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다(‘장사 등에 관한 법률’ 제1조 참조).
다. 이 사건 부칙 조항이 신뢰보호원칙에 반하여 행복추구권을 침해하는지 여부
(1) 헌법상 신뢰보호원칙
일반적으로 국민이 어떤 법률이나 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그와 같은 법적 지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어서 법치국가의 원칙에 따라 국민의 신뢰를 최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다. 따라서 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 허용될 수 없다. 그런데 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류, 상실되는 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 비추어 당해 법규ㆍ제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야 한다. 그러므로 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교&#183;형량하여 판단하여야 한다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마233, 공보 144, 1316, 1321).
(2) 이 사건 부칙 조항에 대한 판단
(가) 신뢰에 대한 보호가치
법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있는지 여부에 따라 상이한 강도를 가진다고 할 것인데, 일반적으로 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이기 때문에 원칙적으로 법률의 개정은 예측할 수 있다고 보아야 한다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마337, 판례집 16-2상, 334, 352). 따라서 청구인이 분묘의 설치기간을 제한하는 규정이 없던 때에 이 사건 분묘를 설치하여 이를 계속 관리하여 왔다 하더라도 토지 공급이 제한된 상황 하에서 분묘의 수만 증가하는 현실 및 지난 수십 년간 꾸준히 진행되어 온 우리 나라의 국토개발 사업에 비추어 토지는 여러 가지 개발 사업으로 인하여 언제라도 그 현상에 변화가 올 수 있음을 짐작할 수 있는 점 등을 감안하면, 청구인 소유의 토지에 이미 설치되어 있는 분묘라도 이를 영구히 보존할 수 있으리라는 기
대와 신뢰가 절대적인 것이라고는 볼 수 없다. 오히려 위와 같은 분묘의 증가에 따른 국토이용의 문제에 따라 분묘의 설치 및 기존 분묘의 존속에 관하여 현실의 필요에 따른 제한이 생길 수 있고, 분묘가 설치된 토지도 개발사업의 대상이 될 수 있음을 충분히 예측할 수 있다고 볼 것이다.
(나) 침해의 방법과 정도
이 사건 부칙 조항은 분묘의 설치기간 제한 규정이 동 규정의 시행일 후에 최초로 설치된 분묘에 적용된다고 함으로써 원칙적으로 이미 설치되어 있는 분묘에 대한 신뢰를 보호하고 있으나, 달리 적용제외 규정을 두고 있지 아니하므로 그 이상의 보호는 고려 외에 둔다는 뜻이 포함되어 있다고 할 것이다(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248, 판례집 5-2, 284, 294 참조). 따라서 이 사건의 경우와 같이 분묘의 권리자에게 귀책사유가 없는 공익사업 등을 이유로 불가피하게 기존의 분묘를 이장하여 새로 분묘를 설치하게 되는 경우 분묘의 존속기간에 대한 신뢰가 침해되는  것은 사실이다.
그러나 구 법 제17조에 의하면, 기본적으로 분묘의 설치기간이 15년으로 제한되지만(제1항) 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 등에게 당해 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 하도록 하고 있어(제2항) 60년의 존속기간이 보장된다. 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 제2항의 규정에 의한 분묘 설치기간의 연장기간을 단축할 수 있으나(제4항), 규정 형식상 제2항에 의한 연장은 필요적인 것인 반면 제4항의 연장기간 단축은 수급상의 필요에 의해 시&#183;도지사 등이 재량으로 결정할 수 있도록 하고 있어, 분묘의 존속을 원하는 경우 원칙적으로 60년의 존속기간을 보장받는다고 할 수 있다. 그리고 60년이 지난 후에도 자연장이나 봉안시설에 유골을 안치하는 등의 방법으로 조상의 추모를 계속할 수 있고, 이러한 경우에는 설치기간의 제한이 없다.
그렇다면, 청구인이 이 사건 부칙조항으로 인하여 분묘 이장 후 새로 설치하는 분묘를 영구히 유지할 수는 없게 된다 하더라도, 원칙적으로 60년의 존속기간이 보장되므로 침해의 방법이 완충적이라고 할 수 있고, 그 후에도 분묘 이외의 방법을 통한 추모의 길이 열려 있어 장사에 관련한 권리의 본질적 부분이 침해될 것으로는 보이지 않으므로, 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다.
(다) 공익의 중대성
위에서 살펴 본 바와 같이 분묘의 설치기간을 제한하게 된 이유는, 국토가 묘지로 잠식되는 심각한 상황 하에서 묘지의 부족과 묘지 설치로 인한 환경파괴 및 국토의 효율적 이용 저해 등의 문제를 해소하기 위한 것인바, 우리 나라의 장례문화 및 제한된 국토사정 등을 고려할 때 분묘의 설치기간을 제한하는 구 법 제17조가 추구하는 이러한 공익은 매우 중대하고 긴요하다 할 것이다. 나아가 구 법 제17조가 실효를 거두려면 기존의 분묘를 이장하는 경우도 이러한 기간의 제한을 받게 해야 할 것이고, 이 사건의 경우와 같이 공익사업 등으로 인한 불가피한 이장의 경우도 마찬가지로 그 규제의 범위 안에 두는 것이 분묘의 설치기간 제한을 통해 분묘&#183;묘지의 확대를 방지하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 입법취지에 부합한다고 할 것이다.
(라) 소  결
이 사건 부칙 조항은 그로 인하여 침해되는 신뢰이익의 보호가치, 침해의 방법과 정도, 실현하고자 하는 공익목적 등을 종합적으로 비교&#183;형량할 때, 헌법상의 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인이 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결  론
따라서 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 21
seriesInfo: 2
pages: 738~748
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20090924
eventType: 헌마