item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌마290
eventNm: 군인사법 제48조 제4항 위헌확인
panreTitle: 군인사법 제48조 제4항 위헌확인

panreInfo: (2009. 4. 30. 2007헌마290 전원재판부)

textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 청구인은 1998. 제13회 군법무관임용시험에 합격하고, 1999. 4. 1. 공군 법무장교로임관하여 복무하던 중 2006. 12. 11.자로 자비 해외유학에 따른 휴직 인사명령을 받았다.
청구인은 군인사법 제48조 제4항에 의하여 위 휴직일로부터 봉급이 지급되지 아니하자, 위 조항이 청구인의 평등권 등을 침해한다며 2007. 3. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인이 주장하는 심판대상조항은 군인사법 제48조 제4항 전부이나, 위
조항 본문에서 인용하는 제1항, 제2항 및 제2항과만 관련되는 단서 부분은 청구인과무관하고, 청구인이 다투고 있는 부분은 위 본문에서 인용하는 제3항 중 자비 해외유학으로 인한 휴직을 규정하고 있는 제2호 부분이므로, 이 사건 심판대상조항은 위 부분으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 군인사법(1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정된 것) 제48조 제4항 본문 중 같은 법 제48조 제3항 제2호 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은[별지]기재와 같다.
[심판대상조항] (밑줄 친 부분)
군인사법(1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정된 것) 제48조(휴직)④제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액을 지급하고,제3항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급을 지급하지 아니한다. 다만, 제2항의 규정에 해당되어 휴직된 자가 무죄의 선고를 받은 때에는 그 봉급의 차액을 소급하여 지급한다.
③임용권자는 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관이 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우와 단기복무중인 여자군인이 제4호의 사유로 휴직을원하는 경우에는 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다. (단서 생략)
1. 생략
2.자비로 해외유학을 하게 된 때
3.∼5.생략

caseRelatedOpinion: (1) 군인도 국가공무원으로서 경력직 공무원 중 특정직 공무원에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 다른 공무원과 동일한 대우를 받아야 할 것이다. 공무원보수규정이나 지방공무원보수규정은 외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에 대하여 그 기간 중 봉급의 5할을 지급할 수 있도록 하고, 승진소요 최저연수산정 시에도 휴직기간의 5할에 해당하는 기간을 산입하도록 정하고 있다. 그런데 군인의 자비 해외유학의 경우에만 그 휴직기간을 진급최저복무기간에 산입하지 않을뿐만 아니라 이 사건 법률조항에 의하여 일체의 봉급을 지급하지 않도록 하는 것은합리적인 이유 없이 일
반 공무원과 군인을 차별하는 것이다.
(2) 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 일체의 봉급을 지급하지 않도록 하는 것은 군인이 자기계발을 하거나 직무수행능력을 향상시킬 기회를 박탈하는 것이므로,이 사건 법률조항은 헌법이 보장하는 직업선택의 자유를 침해한다.
(3) 헌법 제31조는 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 규정하고 있는바, 이는 국가에 대하여 교육을 받을 수 있도록 적극적인 배려를 구할 수 있는 권리를 의미하고, 그 주체에 있어서 군인만 배제된다고 할 수는 없으므로,이 사건 법률조항은 군인의 교육을 받을 권리를 침해한다.

(1) 휴직 중인 군인에 대하여 봉급의 일부를 지급할 것인지 여부는 입법자의 재량에 달려 있는 것이고, 이 사건 법률조항에 의하여 청구인에게 휴직기간 중 봉급이 지급되지 않는다 하더라도 이는 입법자의 재량에 따른 반사적ㆍ상대적 불이익일 뿐 이로 인하여 청구인의 기본권이 침해되는 것은 아니므로, 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
(2) 군인사법은 일반 공무원과 달리 군인의 해외유학을 위한 휴직의 요건을 엄격하게 규정하고 있고, 국가공무원법이 해외유학을 위하여 공무원이 휴직한 경우 정원보충에 관한 규정(국가공무원법 제43조 제1항)을 두고 있는 반면 군인사법은 이 경우정원보충에 관한 아무런 규정을 두고 있지 않는 등 군 조직의 경우 그 운영의 현실상정원에 엄격한 제한을 받는다. 이는 국방을 담당하는 군인 업무의 특성에 기인하는것으로 입법자가 이러한 점을 고려하여 일반 공무원과 달리 군인이 해외유학을 위하여 휴직하는 경우 봉급을 지급하지 않도록 정하고 있는 것은 그 차별에 합리적인 이유가 있다.
(3) 군인의 자비 해외유학은 군에서 필수적으로 요구되는 병과교육이나 기본교육을 위한 것이 아니라 순수하게 본인의 선택에 의한 것이므로 그 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않는다 하여 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 그렇지 않다 하더라도 이는 직업결정의 자유가 아닌 직업수행의 자유를 제한하는 것에 불과하여 비교적 넓은 범위에서 법률에 의한 규제가 가능한바, 국방의무를 수행하는 군인이 자신의 판단으로 해외유학을 위한 휴직을 하는 경우 그 휴직기간 중에 봉급을 지급하지않도록 하는 것은 충분히 용인 가능한 합헌적인 조치이다.
(4) 자비 해외유학이 교육을 받을 권리의 유일한 실현수단이라 볼 수 없고, 이와 관련하여 군은 군인의 능력발전을 도모하는 여러 다른 수단, 예컨대 국내대학ㆍ대학원위탁교육 및 국외위탁교육 등의 제도를 실시하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 교육을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

judgement: 국방부장관은 이 사건 법률조항에 의하여 청구인에게 휴직기간 중 봉급이 지급되지 않는다 하더라도 이는 입법자의 재량에 따른 반사적ㆍ상대적 불이익일 뿐 이므로이 사건 심판청구는 기본권 침해가능성이 없어 부적법하다고 다툰다.
그러나 청구인이 이 사건 법률조항에 의하여 휴직기간 중 봉급을 지급받지 못하게되는 것은 단순한 사실상 또는 반사적 불이익이 아니라 청구인의 법적 지위에 영향이있는 것으로 보아야 하고, 혜택의 부여 여부에 관한 입법이라 하더라도 평등권 침해여부의 문제는 생길 수 있으므로, 기본권 침해가능성을 인정할 수 있다 할 것이다.

가. 공무원의 자비 해외유학 휴직제도 개관
(1) 공무원 휴직의 의의 및 종류
국가공무원법, 지방공무원법 및 개별 공무원법은 공무원에게 일정기간 동안 직무에 종사할 수 없는 사유가 발생한 경우 공무원관계는 계속 유지하되 직무수행의무를 면제하는 휴직제도를 규정하고 있다. 이는 다시 공무원 본인의 의사와 관계없이임용권자가 반드시 휴직처분을 하도록 되어 있는 직권휴직과 본인의 신청이 있는경우에만 휴직을 명할 수 있는 청원휴직으로 구분되는바, 이 사건에서 문제되는 자비 해외유학 휴직은 청원휴직의 한 종류이다.
(2) 휴직기간 중의 보수 지급 여부에 관한 관련규정의 현황
공무원보수규정은 직권휴직 중 신체ㆍ정신상의 장애로 인한 휴직의 경우는 장애의종류 및 발생 원인에 따라 70%∼100%를, 외국유학 혹은 1년 이상의 국외연수로 인한 휴직의 경우는 봉급의 50%를 각 지급하고, 나머지 휴직의 경우는 휴직기간 중 봉급을 지급하지 않는 것으로 정하고 있다(공무원보수규정 제28조). 장애로 인한 휴직의 경우에는 공무원의 생활보장적 측면에, 해외유학으로 인한 휴직의 경우에는 공무원의 능력개발을 장려한다는 점에 그 취지가 있다 할 것이다{공무원보수규정(1990. 7.11. 대통령령 제13048호) 개정

conclusion: 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 민형기의 아래 6.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 민형기의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 합리적인 이유 없이 일반 공무원과 군인을 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다고 보므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 국방의무의 이행이라는 직무의 특성을 감안한다 하더라도, 군인은 다른
공무원에 비하여 훨씬 많은 위험에 노출되어 있을 뿐만 아니라 더 많은 책임과 의무가 부여된다는 점에서 국가에 대한 공헌도가 더 직접적이고 크다 할 수 있으므로,국가로서는 이들에 대하여 더 세심한 보호와 배려를 할 책임이 있다 할 것이다.
따라서, 직무수행에 지장을 주지 않는 한 이들, 특히 직업군인에 대하여는 일반 공무원의 수준과 대등하거나 오히려 상회하는 수준에서 복지혜택 등의 처우가 이루어져야 할 것이고, 다수의견이 지적하는 바와 같이 보수, 연금, 보훈 등의 측면에서 군인을 우대하는 것은 이러한 이유 때문이다.
나. 직업군인의 경우, 군이 평생의 직장으로 생활의 기초가 된다는 점에서 일반 공무원과 다를 바 없고, 현대전이 정보전ㆍ과학전의 양상을 띰에 따라 오늘날의 국방력은 단순히 물리적인 전투력에만 의존하는 것은 아니라는 점에서 창의성과 전문성을함양하기 위한 개개 군인의 자기계발의 필요성이 일반 공무원에 비하여 덜 하다고 단정할 것도 아니다.
또한 군인이 자비로 해외유학을 하기 위하여 휴직하는 경우 그 휴직기간은 의무복무 기간이나 진급 최저복무 기간에 가산되지 아니하므로(군인사법 제49조 제4항) 이로 인하여 직접적인 국방력의 손실이 있다 할 수 없고, 군인사법은 자비 해외유학을위한 휴직을 비롯한 청원휴직의 신청이 있는 경우“업무수행 및 인력운영상 지장을초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다”(제48조 제3항)고 규정하여 휴직의 허용 여부를 결정할 단계에서 그와 같은 점을 고려하도록 하고 있으므로, 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 않는다고 판단하여 휴직을 허용한 이상 그 휴직기간 동안 일반 공무원과 달리 일체의 봉급을 지급하지 않도록 할 합리적인 이유를찾아보기 어렵다.
이 점은 장기복무 군인의 근무의욕 향상과 인력운용의 활성화를 위하여 군인사법이 청원휴직제도를 도입한 취지와도 부합하지 아니한다 할 것이고, 일반 공무원에 비하여 군인이 국비로 해외에서 수학할 수 있는 기회가 상대적으로 널리 부여되어 있다는 점만으로 자비 해외유학을 위한 휴직기간 동안 일체의 봉급을 지급하지 않는 것이정당화될 수는 없다.
다. 또한, 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 계급별ㆍ직위별또는 직무등급별로 정하되 직무의 곤란성과 책임도가 매우 특수하거나 결원을 보충하는 것이 곤란한 직무에 종사하는 공무원 등의 보수는 따로 정할 수 있고, 공무원의보수를 정함에 있어서는 공무원 간에 균형을 도모하
여야 한다(국가공무원법 제46조 제1항, 제3항).
공무원의 보수 중 봉급에 관하여는 법률로 정하는 것을 제외하고는 대통령령으로정하도록 하고 있고(국가공무원법 제46조 제4항), 이에 따라 국가공무원 일반의 보수에 관한 사항을 통일적으로 규율하고 있는 공무원보수규정은 위와 같은 직무의 곤란성과 책임의 정도를 고려하여 군인 등 공무원 종류별로 별도의 봉급표를 정하고 있는바(공무원보수규정 제5조 별표 3 내지 14), 이와 같이 그 담당하는 직무의 곤란성과책임도의 특수성에 따라 상이한 보수체계를 마련하고 그 결과 공무원 종류별로 구체적인 보수의 항목이나 금액을 상이하게 정하는 것은 당연히 가능하다 할 것이나, 동일한 상황에 대하여 보수의 지급 여부 자체를 아예 달리 하는 것은 군인과 일반 공무원을 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로서 공무원 사이의 균형을 도외시하는 것일뿐만 아니라 공무원 보수체계의 통일성에도 반하는 결과가 되므로 허용되어서는 아니 된다 할 것이다.
라. 이상과 같은 이유에서 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 군인을 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 보므로, 다수의견에 반대하는것이다.
재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대(해외출장으로 서명날인 불능) 민형기 이동흡 목영준 송두환
[별지]관련조항
군인사법(1994. 12. 31. 법률 제4839호로 전부 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용ㆍ복무ㆍ교육훈련ㆍ사기ㆍ복지 및 신분보장 등에 관하여 국가공무원법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.
군인사법(1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정된 것) 제49조(휴직의 기간)④제48조제3항의 규정에 의한 휴직기간은 제7조의 규정에 의한 의무복무기간과 제26조의 규정에 의한 진급최저복무기간에 산입하지 아니한다.(단서 생략)
구 국가공무원법(1963. 12. 16. 법률 제1521호로 개정되고, 1965. 10. 20. 법률 제1711호로 개정되기 전의 것) 제71조(휴직)②공무원이 국제적 기구 또는 외국기관에임시로 고용되거나 해외유학을 위하여 휴직을 원할 때에는 이
를 허가할 수 있다. 이 경우에는 보수를 지급하지 아니한다.
국가공무원법(1978. 12. 5. 법률 제3150호로 개정된 것) 제71조(휴직)②공무원이다음 각 호의 1에 해당되는 사유로 휴직을 원하는 경우에는 임용권자는 휴직을 명할수 있다.
2. 해외유학을 하게 된 때
제43조(휴직자ㆍ장기훈련자 등의 결원보충)①공무원이 제71조 제1항 제3호ㆍ제5호 또는 제71조 제2항의 규정에 의하여 6월 이상 휴직한 경우에는 휴직일로부터 당해휴직자의 직급에 해당하는 정원이 따로 있는 것으로 보고 결원을 보충할 수 있다.
국가공무원법(2007. 3. 29. 법률 제8330호로 개정된 것) 제71조(휴직)③제1항과 제2항의 휴직제도 운영에 관하여 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙,중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.
국가공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9296호로 개정된 것) 제2조(공무원의 구분)①국가공무원(이하“공무원”이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.
② “경력직공무원”이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
2.특정직공무원: 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원,군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원
제43조(휴직ㆍ파견 등의 결원보충 등)①공무원이 제71조 제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제5호ㆍ제6호, 제71조 제2항 또는 제73조의2에 따라 6개월 이상 휴직하면 휴직일부터그 휴직자의 직급 또는 상당 계급(고위공무원단에 속하는 공무원은 해당 휴직자의 직위와 곤란성과 책임도가 유사한 직위를 말한다)에 해당하는 정원이 따로 있는 것으로보고 결원을 보충할 수 있다. 다만, 제71조 제2항 제4호에 따라 휴직하는 경우에는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하는 경우에 한하여 3개월 이상 휴직하는 경우에도 결원을 보충할 수 있다.
제46조(보수 결정의 원칙)①공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 계급별ㆍ직위별 또는 직무등급별로 정한다. 다만, 직무의 곤란성
과 책임도가 매우 특수하거나 결원을 보충하는 것이 곤란한 직무에 종사하는 공무원과 제4조 제2항에 따라 같은 조 제1항의 계급 구분을 적용하지 아니하는 공무원의 보수는 따로 정할 수 있다.
③경력직공무원 간의 보수 및 경력직공무원과 특수경력직공무원 간의 보수는 균형을 도모하여야 한다.
④공무원의 보수 중 봉급에 관하여는 법률로 정한 것 외에는 대통령령으로 정한다.
구 공무원보수규정(1979. 1. 4. 대통령령 제9275호로 개정되고, 1982. 12. 20. 대통령령 제10956호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조(휴직기간 중의 봉급)②법 제71조제1항 제3호 내지 제5호와 동조 제2항 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 휴직되거나, 고용원규정 제7조의 규정에 의하여 휴직된 공무원에 대하여는 그 기간 중 봉급을지급하지 아니한다.
구 공무원보수규정(1982. 12. 20. 대통령령 제10956호로 전부 개정되고, 1990. 7. 11.대통령령 제13048호로 개정되기 전의 것) 제22조(휴직기간 중의 보수)①신체정신상의 장애로 인한 장기요양이나 교육공무원으로서 학위취득 목적의 외국유학 또는 1년이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에 대하여는 그 기간 중 봉급의 5할을 지급한다. 다만, 공무상 질병으로 휴직한 공무원의 경우에는 그 기간중 보수의 전액을 지급하며, 결핵성 질환으로 인하여 휴직한 경우에는 그 기간중 봉급의 8할을 지급한다.
②제1항에 규정되지 아니한 휴직의 경우에는 그 기간 중 보수를 지급하지 아니한다.
구 공무원보수규정(1990. 7. 11. 대통령령 제13048호로 개정되고, 2000. 1. 8. 대통령령 제16689호로 개정되기 전의 것) 제28조(휴직기간 중의 봉급감액)②외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에 대하여는 그 기간 중 봉급의 5할을 지급할 수 있다. 이 경우 교육공무원을 제외한 공무원에 대한 지급기간은 2년을초과할 수 없다.
공무원보수규정(2000. 1. 8. 대통령령 제16689호로 개정된 것) 제28조(휴직기간 중의 봉급감액)②외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에 대하여는 그 기간 중 봉급의 5할을 지급할 수 있다. 이 경우 교육공무원을 제외한 공무원에 대한 지급기간은 3년을 초과할 수 없다.
공무원보수규정(2009. 3. 31. 대통령령 제21391호로 개정된 것) 제15조(승급기간의특례) 제14조의 승급제한 기간은 제13조 제1항에 따른 승급기간에 산
입하지 아니하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 승급기간에 산입한다.
4.국제기구, 외국기관, 국내외 대학, 국내외 연구기관, 재외국민교육기관, 다른국가기관, 민간기업 또는 그 밖의 기관에서 근무하기 위하여 휴직하는 경우그 휴직기간(비상근으로 근무한 경력에 대해서는 그 휴직기간의 50퍼센트에 해당하는 기간)과 외국유학을 하기 위하여 휴직한 경우 그 휴직기간
공무원임용령(2007. 5. 16. 대통령령 제20059호로 개정된 것) 제31조(승진소요최저연수)②제1항의 기간에는 휴직기간ㆍ직위해제기간ㆍ징계처분기간 및 제32조의 규정에 의한 승진임용의 제한기간을 포함하지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 규정에 의한 기간은 제1항의 기간에 산입한다.
1.법 제71조에 따른 휴직 중 다음 각 목의 기간
나.법 제71조 제2항 제2호에 따른 휴직은 그 휴직기간의 5할에 해당하는기간
지방공무원법(1978. 12. 6. 법률 제3152호로 개정된 것) 제63조(휴직)②공무원이다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우에는 임용권자는 휴직을 명할수 있다. (단서 생략)
2. 해외유학을 하게 된 때
지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정된 것) 제63조(휴직)③제1항 및제2항의 휴직제도 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
지방공무원보수규정(2000. 1. 28. 대통령령 제16697호로 개정된 것) 제27조(휴직기간 중의 봉급감액)②외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에대하여는 그 기간 중 봉급의 5할을 지급할 수 있다. 이 경우 교육공무원을 제외한 공무원에 대한 지급기간은 3년을 초과할 수 없다.
pansiMatt: 1. 군인이 자비 해외유학을 위하여 휴직하는 경우 다른 국가공무원과 달리 봉급을 지급하지 않도록 하고 있는 군인사법(1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정된 것) 제48조 제4항 본문 중 같은 법 제48조 제3항 제2호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 청구인의 직업의 자유나 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 국방의 사명을 수행하여야 하는 군인은 복무하는 동안 정신적·신체적 지향점을 전투력 배양을 통한 국방능력의 향상에 둘 것이 요구되므로 군인 개개인이 전투력 배양과 직접적인 관련을 갖는다고 보기 어려운 자기계발의 기회를 충분히 부여받지 못하더라도 이는 그 직무의 특성상 부득이하고, 직무와 관련하여서는 국비 유학의 기회가 일반 공무원에 비하여 더 넓게 부여되고 있으며, 군인의 정원을 유지하는 것이 중요함에도 결원을 보충하는 것은 쉽지 않다. 이 사건 법률조항은 입법자가 점진적 제도개선의 과정에서 군인이 수행하는 직무의 특수성, 자비 해외유학 휴직제도와 군인의 직무와의 연관성, 결원보충의 문제, 제도 도입에 따른 국가부담의 증가 등 다양한 측면을 고려하여 현 단계에서 군인에 대하여 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않는 것으로 정한 것으로 이와 같이 군인을 다른 공무원과 차별하는 데에는 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있으므로, 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 
2. 이 사건 법률조항은 군인이 해외유학을 위하여 휴직하는 것 자체를 금지하는 것이 아니라 그 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않는 
것으로 정하고 있을 뿐이고, 직업의 자유나 교육을 받을 권리에 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 보수를 받을 권리까지 포함되어 있다고 할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항들로 인하여 청구인의 직업의 자유나 교육을 받을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다. 
재판관 민형기의 반대의견
직업군인의 경우, 군이 평생의 직장으로 생활의 기초가 된다는 점에서 일반 공무원과 다를 바 없고, 현대전이 정보전ㆍ과학전의 양상을 띰에 따라 오늘날의 국방력은 단순히 물리적인 전투력에만 의존하는 것은 아니라는 점에서 창의성과 전문성을 함양하기 위한 개개 군인의 자기계발의 필요성이 일반 공무원에 비하여 덜 하다고 단정할 수 없다. 
군인의 자비 해외유학 휴직으로 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하는지 여부는 휴직의 허용 여부를 결정할 단계에서 고려하므로 휴직을 허용한 이상 그 휴직기간 동안 일반 공무원과 달리 일체의 봉급을 지급하지 않도록 할 합리적인 이유를 찾아보기 어렵고, 이러한 차별은 공무원 보수체계의 통일성에도 반하는 것이어서 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 군인사법(1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정된 것) 제48조(휴직) ①∼③ 생략
④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액을 지급하고, 제3항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급을 지급하지 아니한다. 다만, 제2항의 규정에 해당되어 휴직된 자가 무죄의 선고를 받은 때에는 그 봉급의 차액을 소급하여 지급한다.
⑤ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제31조 제1항
군인사법(1994. 12. 31. 법률 제4839호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용ㆍ복무ㆍ교육훈련ㆍ사기ㆍ복지 및 신분보장 등에 관하여 국가공무원법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.
군인사법(1994. 12. 31. 법률 제4839호로 개정된 것) 제22조(능률증진) ① 생략
② 제1항의 능률증진을 위하여 교육 및 훈련을 실시하고 정기적으로 근무성적을 평정하여야 한다.
③ 생략
군인사법(1994. 12. 31. 법률 제4839호로 개정된 것) 제23조(교육기회의 공정) 군인은 기본교육ㆍ보수교육ㆍ전문교육 등의 교육훈련을 받기 위하여 교육시설에 참가할 기회가 공정히 부여되어야 한다.
군인복무규율(1998. 12. 31. 대통령령 제15954호로 개정된 것) 제4조(강령) 군인의 복무상의 강령은 다음과 같다.
1. 국군의 이념
국군은 국민의 군대로서 국가를 방위하고 자유민주주의를 수호하며 조국의 통일에 이바지함을 그 이념으로 한다.
2. 국군의 사명
국군은 대한민국의 자유와 독립을 보전하고 국토를 방위하며 국민의 생명과 재산을 보호하고 나아가 국제평화의 유지에 이바지함을 그 사명으로 한다.
3. 군인정신
군인정신은 전쟁의 승패를 좌우하는 필수적인 요소이다. 그러므로 군인은 명예를 존중하고 투철한 충성심, 진정한 용기, 필승의 신념, 임전무퇴의 기상과 죽음을 무릅쓰고 책임을 완수하는 숭고한 애국애족의 정신을 굳게 지녀야 한다.
4. 군기
군기는 군대의 기율이며 생명과 같다. 군기를 세우는 목적은 지휘체계를 확립하고 질서를 유지하며 일정한 방침에 일률적으로 따르게 하여 전투력을 보존ㆍ발휘하는 데 있다. 그러므로 군대는 항상 엄정한 군기를 세워야 한다. 군기를 세우는 으뜸은 법규와 명령에 대한 자발적인 준수와 복종이다. 따라서 군인은 정성을 다하여 상관에게 복종하고 법규와 명령을 지키는 습성을 길러야 한다.
5. 사기
군대의 강약은 사기에 좌우된다. 사기는 군복무에 대한 군인의 정신적 자세이며, 사기왕성한 군인은 자진하여 어려움에 임하고 즐거이 그 직책을 수행할 수 있다. 그러므로 군인은 자기 직책에 대한 이해와 자신을 가져야 하며 굳센 정신력과 튼튼한 체력을 길러 죽음에 임하여서도 맡은 바 임무를 완수하겠다는 왕성한 사기를 간직하여야 한다.
6. 단결
전쟁의 승리는 오직 단결된 힘에 의하여 얻을 수 있다. 단결의 요체는 전원이 한 마음 한 뜻으로 뭉쳐 준법정신, 희생정신, 공사의 명확한 구분과 상호이해를 바탕으로 공동의 목표를 달성하기 위하여 모든 역량을 통합ㆍ집중하는 데 있다. 그러므로 모든 부대는 군기가 상징하는 부대의 전통과 명예를 위하여 지휘관을 중심으로 굳게 단결하여야 한다.
7. 교육훈련
교육훈련은 전투력 배양의 필수요소로서 그 목적은 적과 싸워 이길 수 있는 개인 및 부대를 육성하는 데 있다. 그러므로 군인은 투철한 국가관과 확고한 사상무장을 바탕으로 군인정신을 기르고, 직무수행에 필요한 지식과 기술을 익히며 필승의 전기전
술을 연마하고 강인한 체력을 단련하며, 부대훈련에 힘써야 한다.
국가공무원법(1978. 12. 5. 법률 제3150호로 개정된 것) 제71조(휴직) ① 생략
② 공무원이 다음 각 호의 1에 해당되는 사유로 휴직을 원하는 경우에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있다.
1. 생략
2. 해외유학을 하게 된 때
국가공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9296호로 개정된 것) 제43조(휴직ㆍ파견 등의 결원보충 등) ① 공무원이 제71조 제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제5호ㆍ제6호, 제71조 제2항 또는 제73조의2에 따라 6개월 이상 휴직하면 휴직일부터 그 휴직자의 직급 또는 상당 계급(고위공무원단에 속하는 공무원은 해당 휴직자의 직위와 곤란성과 책임도가 유사한 직위를 말한다)에 해당하는 정원이 따로 있는 것으로 보고 결원을 보충할 수 있다. 다만, 제71조 제2항 제4호에 따라 휴직하는 경우에는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하는 경우에 한하여 3개월 이상 휴직하는 경우에도 결원을 보충할 수 있다. 
②∼④ 생략 
국가공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9296호로 개정된 것) 제46조(보수 결정의 원칙) ① 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 계급별ㆍ직위별 또는 직무등급별로 정한다. 다만, 직무의 곤란성과 책임도가 매우 특수하거나 결원을 보충하는 것이 곤란한 직무에 종사하는 공무원과 제4조 제2항에 따라 같은 조 제1항의 계급 구분을 적용하지 아니하는 공무원의 보수는 따로 정할 수 있다.
② 생략
③ 경력직공무원 간의 보수 및 경력직공무원과 특수경력직공무원 간의 보수는 균형을 도모하여야 한다.
④ 공무원의 보수 중 봉급에 관하여는 법률로 정한 것 외에는 대통령령으로 정한다.
⑤ 생략
구 공무원보수규정(1979. 1. 4. 대통령령 제9275호로 개정되고, 1982. 12. 20. 대통령령 제10956호로 전문개정되기 전의 것) 제20조(휴직기간중의 보수) ① 생략
② 법 제71조 제1항 제3호 내지 제5호와 동조 제2항의 규정에 의하여 휴직되거나, 고용직공무원규정 제7조의 규정에 의하여 휴직된 공무원에 대하여는 그 기간중 보수를 지급하지 아니한다.
구 공무원보수규정(1982. 12. 20. 대통령령 제10956호로 전부 개정되고, 1990. 7. 11. 대통령령 제13048호로 개정되기 전의 것) 제22조(보수계산) ① 공무원의 보수는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 신규채용ㆍ승진ㆍ전직ㆍ전보ㆍ승급ㆍ감봉 기타 어떠한 경우의 임용에 있어서도 발령일을 기준으로 그 월액을 일할계산하여 지급한다.
② 법령의 규정에 의하여 감액된 봉급을 지급받는 자에 대하여 다시 봉급을 감액하고자 하는 경우(동시에 2가지 이상의 사유로 봉급을 감액하고자 하는 경우를 포함한다)에는 중복되는 감액기간에 한하여 이미 감액된 봉급액을 기준으로 하여 계산한다.
구 공무원보수규정(1990. 7. 11. 대통령령 제13048호로 개정되고, 2000. 1. 8. 대통령령 제16689호로 개정되기 전의 것) 제28조(휴직기간 중의 봉급감액) ① 생략
② 외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에 대하여는 그 기간중 봉급의 5할을 지급할 수 있다. 이 경우 교육공무원을 제외한 공무원에 대한 지급기간은 2년을 초과할 수 없다.
③ 생략
공무원보수규정(2000. 1. 8. 대통령령 제16689호로 개정된 것) 제28조(휴직기간 중의 봉급감액) ① 생략
② 외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에 대하여는 그 기간 중 봉급의 5할을 지급할 수 있다. 이 경우 교육공무원을 제외한 공무원에 대한 지급기간은 3년을 초과할 수 없다. 
③ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2005. 9. 29. 2004헌바53, 판례집 17-2, 174, 185
event: 청 구 인 전○수
대리인 변호사 엄정범
eventCol1: 청구인|전○수
대리인 변호사 엄정범
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1998. 제13회 군법무관임용시험에 합격하고, 1999. 4. 1. 공군 법무장교로 임관하여 복무하던 중 2006. 12. 11.자로 자비 해외유학에 따른 휴직 인사명령을 받았다.
청구인은 군인사법 제48조 제4항에 의하여 위 휴직일로부터 봉급이 지급되지 아니하자, 위 조항이 청구인의 평등권 등을 침해한다며 2007. 3. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인이 주장하는 심판대상조항은 군인사법 제48조 제4항 전부이나, 위
조항 본문에서 인용하는 제1항, 제2항 및 제2항과만 관련되는 단서 부분은 청구인과 무관하고, 청구인이 다투고 있는 부분은 위 본문에서 인용하는 제3항 중 자비 해외유학으로 인한 휴직을 규정하고 있는 제2호 부분이므로, 이 사건 심판대상조항은 위 부분으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 군인사법(1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정된 것) 제48조 제4항 본문 중 같은 법 제48조 제3항 제2호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’ 이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
이 사건 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.
[심판대상조항] (밑줄 친 부분)
군인사법(1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정된 것) 제48조(휴직) ④ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액을 지급하고, 제3항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급을 지급하지 아니한다. 다만, 제2항의 규정에 해당되어 휴직된 자가 무죄의 선고를 받은 때에는 그 봉급의 차액을 소급하여 지급한다.
③ 임용권자는 장기복무장교, 준사관 및 장기복무부사관이 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 휴직을 원하는 경우와 단기복무중인 여자군인이 제4호의 사유로 휴직을 원하는 경우에는 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다. (단서 생략)
1. 생략
2.자비로 해외유학을 하게 된 때
3.∼5. 생략
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장 요지
(1) 군인도 국가공무원으로서 경력직 공무원 중 특정직 공무원에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 다른 공무원과 동일한 대우를 받아야 할 것이다. 공무원보수규정이나 지방공무원보수규정은 외국유학 또는 1년 이상의 국외연수를 위하여 휴직한 공무원에 대하여 그 기간 중 봉급의 5할을 지급할 수 있도록 하고, 승진소요 최저연수 산정 시에도 휴직기간의 5할에 해당하는 기간을 산입하도록 정하고 있다. 그런데 군인의 자비 해외유학의 경우에만 그 휴직기간을 진급최저복무기간에 산입하지 않을 뿐만 아니라 이 사건 법률조항에 의하여 일체의 봉급을 지급하지 않도록 하는 것은 합리적인 이유 없이 일
반 공무원과 군인을 차별하는 것이다.
(2) 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 일체의 봉급을 지급하지 않도록 하는 것은 군인이 자기계발을 하거나 직무수행능력을 향상시킬 기회를 박탈하는 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법이 보장하는 직업선택의 자유를 침해한다.
(3) 헌법 제31조는 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 규정하고 있는바, 이는 국가에 대하여 교육을 받을 수 있도록 적극적인 배려를 구할 수 있는 권리를 의미하고, 그 주체에 있어서 군인만 배제된다고 할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항은 군인의 교육을 받을 권리를 침해한다.
나. 국방부장관의 의견요지
(1) 휴직 중인 군인에 대하여 봉급의 일부를 지급할 것인지 여부는 입법자의 재량에 달려 있는 것이고, 이 사건 법률조항에 의하여 청구인에게 휴직기간 중 봉급이 지급되지 않는다 하더라도 이는 입법자의 재량에 따른 반사적ㆍ상대적 불이익일 뿐 이로 인하여 청구인의 기본권이 침해되는 것은 아니므로, 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.
(2) 군인사법은 일반 공무원과 달리 군인의 해외유학을 위한 휴직의 요건을 엄격하게 규정하고 있고, 국가공무원법이 해외유학을 위하여 공무원이 휴직한 경우 정원보충에 관한 규정(국가공무원법 제43조 제1항)을 두고 있는 반면 군인사법은 이 경우 정원보충에 관한 아무런 규정을 두고 있지 않는 등 군 조직의 경우 그 운영의 현실상 정원에 엄격한 제한을 받는다. 이는 국방을 담당하는 군인 업무의 특성에 기인하는 것으로 입법자가 이러한 점을 고려하여 일반 공무원과 달리 군인이 해외유학을 위하여 휴직하는 경우 봉급을 지급하지 않도록 정하고 있는 것은 그 차별에 합리적인 이유가 있다.
(3) 군인의 자비 해외유학은 군에서 필수적으로 요구되는 병과교육이나 기본교육을 위한 것이 아니라 순수하게 본인의 선택에 의한 것이므로 그 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않는다 하여 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 그렇지 않다 하더라도 이는 직업결정의 자유가 아닌 직업수행의 자유를 제한하는 것에 불과하여 비교적 넓은 범위에서 법률에 의한 규제가 가능한바, 국방의무를 수행하는 군인이 자신의 판단으로 해외유학을 위한 휴직을 하는 경우 그 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않도록 하는 것은 충분히 용인 가능한 합헌적인 조치이다.
(4) 자비 해외유학이 교육을 받을 권리의 유일한 실현수단이라 볼 수 없고, 이와 관련하여 군은 군인의 능력발전을 도모하는 여러 다른 수단, 예컨대 국내대학ㆍ대학원 위탁교육 및 국외위탁교육 등의 제도를 실시하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 교육을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
3. 적법요건에 관한 판단
국방부장관은 이 사건 법률조항에 의하여 청구인에게 휴직기간 중 봉급이 지급되지 않는다 하더라도 이는 입법자의 재량에 따른 반사적ㆍ상대적 불이익일 뿐 이므로 이 사건 심판청구는 기본권 침해가능성이 없어 부적법하다고 다툰다.
그러나 청구인이 이 사건 법률조항에 의하여 휴직기간 중 봉급을 지급받지 못하게 되는 것은 단순한 사실상 또는 반사적 불이익이 아니라 청구인의 법적 지위에 영향이 있는 것으로 보아야 하고, 혜택의 부여 여부에 관한 입법이라 하더라도 평등권 침해 여부의 문제는 생길 수 있으므로, 기본권 침해가능성을 인정할 수 있다 할 것이다.
4. 본안에 관한 판단
가. 공무원의 자비 해외유학 휴직제도 개관
(1) 공무원 휴직의 의의 및 종류
국가공무원법, 지방공무원법 및 개별 공무원법은 공무원에게 일정기간 동안 직무에 종사할 수 없는 사유가 발생한 경우 공무원관계는 계속 유지하되 직무수행의무를 면제하는 휴직제도를 규정하고 있다. 이는 다시 공무원 본인의 의사와 관계없이 임용권자가 반드시 휴직처분을 하도록 되어 있는 직권휴직과 본인의 신청이 있는 경우에만 휴직을 명할 수 있는 청원휴직으로 구분되는바, 이 사건에서 문제되는 자비 해외유학 휴직은 청원휴직의 한 종류이다.
(2) 휴직기간 중의 보수 지급 여부에 관한 관련규정의 현황
공무원보수규정은 직권휴직 중 신체ㆍ정신상의 장애로 인한 휴직의 경우는 장애의 종류 및 발생 원인에 따라 70%∼100%를, 외국유학 혹은 1년 이상의 국외연수로 인한 휴직의 경우는 봉급의 50%를 각 지급하고, 나머지 휴직의 경우는 휴직기간 중 봉급을 지급하지 않는 것으로 정하고 있다(공무원보수규정 제28조). 장애로 인한 휴직의 경우에는 공무원의 생활보장적 측면에, 해외유학으로 인한 휴직의 경우에는 공무원의 능력개발을 장려한다는 점에 그 취지가 있다 할 것이다{공무원보수규정(1990. 7. 11. 대통령령 제13048호) 개정
이유 참조}.
반면, 군인사법은 직권휴직의 경우에는 봉급의 반액을 지급하고, 청원휴직의 경우에는 일률적으로 봉급을 지급하지 않는 것으로 정하고 있다(군인사법 제48조 제4항).
(3) 자비 해외유학을 위한 휴직제도 및 보수 지급 여부에 관한 규정의 연혁
국가공무원법은 1963. 12. 16. 법률 제1521호로 개정되면서 자비 해외유학 휴직제도를 신설하는 한편 그 휴직기간 중 보수를 지급하지 않는 것으로 정하였으나, 1982. 12. 20. 대통령령 제10956호로 개정된 공무원보수규정에서 교육공무원에 대하여 봉급의 5할을 지급하는 것으로 정하였다(제22조 제1항).
그 후 1990. 7. 11. 대통령령 제13048호로 개정되면서 적용범위를 넓혀 공무원 일반에 대하여 봉급의 5할을 지급할 수 있는 것으로 변경되었고(제28조 제2항), 2000. 1. 8. 대통령령 16689호로 개정되면서 일반 공무원에 대한 지급기한의 상한이 2년에서 3년으로 상향 조정되었다. 지방공무원법 및 지방공무원보수규정도 유사한 변천 과정을 거쳐 동일한 내용을 규정하고 있다.
이에 반하여 군인사법은 1999. 1. 29. 법률 제5703호로 개정될 당시 국가공무원법상의 청원휴직제도를 도입하여 제48조 제3항을 신설하면서 제2호에서 청원휴직사유의 하나로 ‘자비로 해외유학을 하게 된 때’를 규정하고, 제4항에서 위 경우 봉급을 지급하지 아니하는 것으로 규정한 이래 내용의 변경 없이 현재에 이르고 있다.
(4) 공무원 자비 해외유학 휴직제도의 취지
국가의 필요에 의하여 해당 공무원이 교육훈련의 일환으로 유학을 가는 경우에는 국비가 지원될 뿐만 아니라 휴직이 아닌 장기파견의 형식에 의하므로(국가공무원법 제32조의4 제1항), 공무원에 대하여 자비 해외유학을 위한 휴직을 허용하는 것은 국가목적을 위한 것이라기보다는 공무원에게 개인의 자기계발의 기회를 부여하는 측면이 강하다 할 것이다.
그러나 정보화ㆍ세계화 시대에 들어선 오늘날의 사회구조하에서 공무원이 수행하는 직무 역시 단순하고 기술적인 사무처리 수준을 넘어서 개개 공무원의 창의력과 전문성에 기반한 복합적인 업무능력을 요구하게 되었다. 국가공무원법이 자비 해외유학을 위한 휴직을 허용하면서 나아가 공무원보수규정에서 그 휴직기간 중 봉급의 5할을 지급할 수 있도록 하고, 휴직기간 전체를 승급기간에, 휴직기간의 5할을 승진소요최저연수에 각 산입하도록 한 것(공무원보수규정 제15조 제4호, 공무원임용령 제31조 제2항 단서 제1호 나목)은 공무
원의 복지차원에서 자기계발의 기회를 부여한다는 측면 외에도, 위와 같은 공직의 전문화ㆍ세계화 추세를 반영하여 공무원이 자비 해외유학을 통하여 자질이 향상되고 그 성과가 궁극적으로는 복귀 후 업무능력의 증대 및 공무원 조직에 대한 기여로 이어질 수 있다는 입법자의 정책적인 판단에 따른 것으로 볼 수 있을 것이다.
나. 평등권 침해 여부
(1) 심사기준 및 심사요건
평등권 침해 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 되고, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787).
이 사건 법률조항은 군인이 자비 해외유학을 위하여 휴직하는 경우에 보수의 일부를 지급할 것인지 여부에 관한 것이고, 대상 군인의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것이 아니라 혜택의 부여 여부를 정하는 것이다. 따라서 입법자에게 부여되는 재량의 폭이 넓은 영역이라 할 것이고, 앞서 본 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 경우에 해당하지도 아니하므로, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 자의금지원칙 위반 여부를 심사하는 것으로 족하다고 할 것이다.
자의금지원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 첫째, 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는가 하는 차별취급의 존재 여부와 둘째, 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부가 검토되어야 한다.
(2) 차별취급의 존부
이 사건 법률조항은 공무원보수규정과 달리 자비 해외유학을 위하여 휴직하는 군인에게 봉급을 지급하지 않도록 함으로써 군인과 다른 국가공무원을 달리 취급하고 있는바, 군인도 특정직 국가공무원이라는 점에 중점을 두면 이 사건 법률조항에 의하여 군인과 다른 국가공무원 사이에 차별취급이 존재하는 것으로 볼 수 있다.
(3) 차별의 합리성
(가) 직무의 특수성
1) 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 보수의 일부를 지급하는 것에 위와 같은 정책적 고려가 담겨 있음을 염두에 둘 때, 군인에게도 동일한 혜택을 부여할지 여부를 결정함에 있어서는 군인이 수행하는 직무의 특수성이 우선적으로 고려되어야 한다.
군인도 특정직 국가공무원으로서(국가공무원법 제2조 제2항 제2호) 다른 공무원과 마찬가지로 국민 전체에 대하여 봉사하고 책임을 지는 지위에 있음(헌법 제7조 제1항)은 동일하다 할 것이나, 국방이라는 특수한 사명으로 인하여 생명의 위험을 무릅쓰고 작전과 훈련에 임하여야 하고, 상명하복의 엄격한 규율에 복종하여야 한다는 점에서 군인은 다른 공무원과 차이가 있다.
또한 군의 역할은 새로운 질서를 창출하거나 복지를 형성하는 적극적인 국가작용이 아니라 내란이나 외침으로부터 국가의 존립을 보장하고 국민의 생명과 재산을 보호하는 소극적인 국가작용을 담당한다고 할 수 있고, 이를 효율적으로 달성하기 위한 군인의 직무수행은 기본적으로 군 조직 내에서 병영생활을 통해 이루어지므로, 국민을 직접 상대하는 일반 행정작용과는 이 점에서도 구별된다.
군인사법은 위와 같은 군인의 책임, 직무의 중요성, 신분 및 근로조건의 특수성을 고려하여 제정된 특별법으로서 군인의 임용ㆍ복무ㆍ교육훈련ㆍ사기ㆍ복지 및 신분보장 등에 관하여 국가공무원법에 대한 특례를 규정하고 있고(군인사법 제1조), 군인의 복무 기타 병영생활에 관한 기본사항을 규정하고 있는 군인복무규율은 군인정신, 군기, 사기, 단결, 교육훈련 등을 그 강령으로 정하여(군인복무규율 제4조) 군인이 복무하는 동안 정신적ㆍ신체적인 지향점을 전투력 배양을 통한 국방능력의 향상에 두도록 요구하고 있다. 이러한 특별규정들은 군인이 수행하는 직무의 특성상 필요불가결하다 할 것이고, 그 범위에서 군인 개개인이 전투력 배양과 직접적인 관련을 갖는다고 보기 어려운 자기계발의 기회를 충분히 부여받지 못한다 하더라도 이는 부득이하다 할 것이다.
군인의 봉급이 일반 공무원에 비하여 상대적으로 높게 책정되어 있는 점이나,  연금제도에 있어서도 군인을 우대해 온 점, 군인의 보훈혜택이 일반 공무원에 비하여 더 넓게 인정되는 점, ‘제대군인지원에 관한 법률’이 제대군인 특히 중ㆍ장기복무 제대군인을 지원하는 다양한 규정을 두고 있는 것은 직업군인으로서 복무하는 동안 위와 같이 사적인 부분을 희생한 데 대한 보상의 의
미도 있다고 할 것이다.
2) 군인의 전투력을 배양하기 위해서는 평시에 부단한 교육훈련이 이루어져야 하고, 이는 직무수행과 별개로 행해지는 것이 아니라 병영생활의 방식이자 직무수행 그 자체라 할 수 있다. 따라서 일반 공무원의 경우에 교육훈련이 원래의 직무와 별개로 그 직무를 효과적으로 수행하도록 하기 위하여 그에 필요한 기술과 능력을 배양시키는 기능을 하는 것(공무원교육훈련법 제1조)과는 차이가 있다 할 것이다.
군인사법은 군인의 교육훈련에 관한 근거규정(제22조)과 함께 그러한 교육훈련에 참가할 기회가 공정히 부여되어야 함을 규정하여(제23조) 군의 교육 및 훈련에 관한 기본원칙을 정하고 있고, 그 구체적 내용은 대통령령인 군위탁생규정 및 국방부훈령인 국방교육훈련규정에서 규율하고 있다. 위 규정들은 군인이 국비로 국외유학을 할 수 있는 경우로 전문학위교육 중 국외학위과정, 국외군사교육, 직무향상교육 중 국외연수과정 등을 마련하고 있다.
위와 같은 과정을 통해 군인에게는 일반 공무원에 비하여 훨씬 더 많은 국비유학의 기회가 부여되는바, 관련 통계에 의하면 2005년의 경우 군인의 국외 교육훈련 수혜비율은 다른 국가공무원의 3배 가까이에 이른다(2006년 국방통계연보 중 ‘국ㆍ내외 위탁교육 현황’ 및 2008년 행정안전통계연보 중 ‘국비 국외훈련 실적’ 참조).
3) 결국 군인과 일반 공무원을 그 직무의 특성이라는 관점에서 비교할 때, 군인의 경우 그 수행 직무의 특성상 개개 군인에게 직무와 무관하게 자기계발의 기회를 부여하고 장려할 필요성은 적은 반면, 직무와 관련하여서는 국비 유학의 기회가 일반 공무원에 비하여 훨씬 더 넓게 부여되어 있다고 할 수 있다. 이 사건 법률조항의 근저에는 이와 같은 입법자의 정책적 판단이 깔려 있다고 볼 수 있을 것이다.
(나) 결원보충의 문제
일반 공무원의 경우 자비 해외유학을 위하여 휴직한 공무원이 있을 경우 그 결원을 보충할 수 있는 근거규정을 두고 있고(국가공무원법 제43조 제1항), 그 충원의 방법은 신규채용ㆍ승진임용ㆍ강임ㆍ전직 또는 전보의 방법에 의하게 된다(국가공무원법 제27조).
그러나 군인사법은 국가공무원법과 달리 자비 해외유학을 위한 휴직의 경우 결원을 보충할 수 있는 근거규정을 두고 있지 않다.
군 조직의 경우 전투력의 유지를 위해서는 적정한 정원을 유지하면서 결원
의 발생을 방지하는 것이 필수적으로 요구된다 할 것이다. 군인의 직무의 성격상 여유인력을 확보한다는 것은 용이하지 않을 뿐만 아니라, 군 조직의 구성은 병역법상의 병역의무이행을 위한 단기복무군인과 직업군인으로서의 장기복무군인이 혼재되어 있고 이들의 의무복무기간이 상이하게 규정되어 있어 일반 공무원의 경우와 같이 그때그때 필요에 따라 결원을 보충한다는 것이 쉽지 않다.
이 사건 법률조항은 군인이 자기계발을 위한 자비 해외유학을 절실하게 원할 경우 이를 위한 휴직을 허용하면서도 ‘업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는’ 경우로 그 허용범위를 한정하는 한편 그 휴직기간 중 봉급을 지급하지 않도록 함으로써 결과적으로 군인이 위 휴직제도를 이용하는 것을 제한하고 있다 할 것이나, 이는 입법자가 군 조직의 운영에 있어서 위와 같은 정원유지의 중요성과 결원보충의 어려움을 고려한 결과로 그 필요성을 인정할 수 있다.
(다) 점진적 제도개선에 대한 입법자의 재량
설사 군인에 대하여 일반 공무원과 동등한 수준의 자기계발의 기회가 부여되어야 한다는 점을 중시한다 하더라도, 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 하고, 헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제, 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바53, 판례집 17-2, 174, 185).
위에서 본 바와 같이 국가공무원법도 당초 공무원 일반에 대하여 해외유학으로 인한 휴직 시 봉급을 지급하지 않는 것으로 정하였다가 교육공무원부터 시작하여 봉급의 일부를 지급할 수 있도록 하는 혜택의 범위를 넓혀 오고 있다. 이 사건 법률조항은 이와 같이 입법자가 점진적 제도개선의 과정에서 자비 해외유학 휴직제도가 가지는 군인의 직무와의 연관성, 국방력의 유지, 직업군인의 사기진작의 필요성, 제도 도입에 따른 국가부담의 증가 등 다양한 측면을 고려하여, 현 단계에서 군인에 대하여 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않는 것으로 정한 것이다.
(4) 소  결
따라서 직무의 특수성, 결원보충의 문제 및 점진적 제도개선에 대한 입법자의 재량을 감안하여 볼 때 이 사건 법률조항이 다른 공무원과 군인을 차별하
는 데에는 그 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
다. 직업의 자유 침해 여부
청구인은 자비 해외유학을 위하여 휴직하는 군인에게 일체의 봉급을 지급하지 않도록 하는 것은 군인으로부터 자기계발이나 직무수행능력을 향상시킬 기회를 박탈하는 것이므로 직업의 자유를 침해한다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 군인이 해외유학을 위하여 휴직하는 것 자체를 금지하는 것이 아니라 그 휴직기간 중에 봉급을 지급하지 않는 것으로 정하고 있을 뿐이고, 직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’나 나아가 자비 해외유학을 위한 휴직기간 중에 보수를 받을 권리까지 포함되어 있다고 할 수는 없으므로 청구인의 직업의 자유가 침해되었다고 할 수 없다.
라. 교육을 받을 권리의 침해 여부
청구인은 또한, 이 사건 법률조항으로 인하여 교육을 받을 권리도 침해된다고 주장한다.
그러나 헌법 제31조 제1항에 의하여 국가에게 능력에 따라 균등한 교육의 기회를 보장할 의무가 부여되어 있다 하더라도 이로부터 군인이 자기계발을 위하여 해외유학하는 경우에 그 교육비를 청구할 수 있는 권리가 도출된다고 할 수는 없다. 또한, 동일한 사유로 휴직하는 다른 공무원에게 봉급의 일부를 지급할 수 있도록 하는 것이 교육비에 충당될 것을 예정하고 있는 것도 아니므로 자비 해외유학을 위한 휴직기간 동안 봉급 일부를 지급할지 여부와 청구인의 교육을 받을 권리의 침해 여부는 직접적인 관련성을 가지지 못한다고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 교육을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 민형기의 아래 6.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 민형기의 반대의견
나는 이 사건 법률조항이 합리적인 이유 없이 일반 공무원과 군인을 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다고 보므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 국방의무의 이행이라는 직무의 특성을 감안한다 하더라도, 군인은 다른
공무원에 비하여 훨씬 많은 위험에 노출되어 있을 뿐만 아니라 더 많은 책임과 의무가 부여된다는 점에서 국가에 대한 공헌도가 더 직접적이고 크다 할 수 있으므로,  국가로서는 이들에 대하여 더 세심한 보호와 배려를 할 책임이 있다 할 것이다.
따라서, 직무수행에 지장을 주지 않는 한 이들, 특히 직업군인에 대하여는 일반 공무원의 수준과 대등하거나 오히려 상회하는 수준에서 복지혜택 등의 처우가 이루어져야 할 것이고, 다수의견이 지적하는 바와 같이 보수, 연금, 보훈 등의 측면에서 군인을 우대하는 것은 이러한 이유 때문이다.
나. 직업군인의 경우, 군이 평생의 직장으로 생활의 기초가 된다는 점에서 일반 공무원과 다를 바 없고, 현대전이 정보전ㆍ과학전의 양상을 띰에 따라 오늘날의 국방력은 단순히 물리적인 전투력에만 의존하는 것은 아니라는 점에서 창의성과 전문성을 함양하기 위한 개개 군인의 자기계발의 필요성이 일반 공무원에 비하여 덜 하다고 단정할 것도 아니다.
또한 군인이 자비로 해외유학을 하기 위하여 휴직하는 경우 그 휴직기간은 의무복무 기간이나 진급 최저복무 기간에 가산되지 아니하므로(군인사법 제49조 제4항) 이로 인하여 직접적인 국방력의 손실이 있다 할 수 없고, 군인사법은 자비 해외유학을 위한 휴직을 비롯한 청원휴직의 신청이 있는 경우 "업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 아니하는 범위 안에서 휴직을 명할 수 있다"(제48조 제3항)고 규정하여 휴직의 허용 여부를 결정할 단계에서 그와 같은 점을 고려하도록 하고 있으므로, 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 않는다고 판단하여 휴직을 허용한 이상 그 휴직기간 동안 일반 공무원과 달리 일체의 봉급을 지급하지 않도록 할 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다.
이 점은 장기복무 군인의 근무의욕 향상과 인력운용의 활성화를 위하여 군인사법이 청원휴직제도를 도입한 취지와도 부합하지 아니한다 할 것이고, 일반 공무원에 비하여 군인이 국비로 해외에서 수학할 수 있는 기회가 상대적으로 널리 부여되어 있다는 점만으로 자비 해외유학을 위한 휴직기간 동안 일체의 봉급을 지급하지 않는 것이 정당화될 수는 없다.
다. 또한, 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 계급별ㆍ직위별 또는 직무등급별로 정하되 직무의 곤란성과 책임도가 매우 특수하거나 결원을 보충하는 것이 곤란한 직무에 종사하는 공무원 등의 보수는 따로 정할 수 있고, 공무원의 보수를 정함에 있어서는 공무원 간에 균형을 도모하
여야 한다(국가공무원법 제46조 제1항, 제3항).
공무원의 보수 중 봉급에 관하여는 법률로 정하는 것을 제외하고는 대통령령으로 정하도록 하고 있고(국가공무원법 제46조 제4항), 이에 따라 국가공무원 일반의 보수에 관한 사항을 통일적으로 규율하고 있는 공무원보수규정은 위와 같은 직무의 곤란성과 책임의 정도를 고려하여 군인 등 공무원 종류별로 별도의 봉급표를 정하고 있는바(공무원보수규정 제5조 별표 3 내지 14), 이와 같이 그 담당하는 직무의 곤란성과 책임도의 특수성에 따라 상이한 보수체계를 마련하고 그 결과 공무원 종류별로 구체적인 보수의 항목이나 금액을 상이하게 정하는 것은 당연히 가능하다 할 것이나, 동일한 상황에 대하여 보수의 지급 여부 자체를 아예 달리 하는 것은 군인과 일반 공무원을 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로서 공무원 사이의 균형을 도외시하는 것일 뿐만 아니라 공무원 보수체계의 통일성에도 반하는 결과가 되므로 허용되어서는 아니 된다 할 것이다.
라. 이상과 같은 이유에서 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 군인을 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 보므로, 다수의견에 반대하는 것이다.
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seriesInfo: 1
pages: 360~378
jgdmtCort: 전원재판부
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rstaDate: 20090430
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