item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌마193
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (2008. 12. 26. 2007헌마193ㆍ194ㆍ195ㆍ320ㆍ321(병합) 전원재판부)

textOfDecision: 청구인들의 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 가. 2007헌마193
청구인 이○임은 18세 때인 1967년경 남자친구를 만나러 나갔다가 피고소인 안○수를 비롯한 7명의 남자들로부터 강간을 당하여 처녀막파열상 등의 상해를 입었다고주장하면서 2006. 9. 27.경 피고소인 안○수를 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울중앙지방검찰청 2006년 형제107784호)을 수사
한 후 2006. 10. 31. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2007헌마194
청구인 김○령은 1986년경부터 1992년경까지 사촌인 피고소인 김○익으로부터 수십차례에 걸쳐 강간 및 강제추행을 당하여 처녀막파열상 등의 상해를 입었다고 주장하면서2006. 10. 2. 피고소인을 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울중앙지방검찰청 2006년 형제106397호)을 수사한 후2006. 10. 11. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2007헌마195
청구인 김○영은 1982경부터 1989년경까지 사촌인 피고소인 김○일로부터 수십 차례에 걸쳐 강제추행을 당하여 우울증 등의 상해를 입었고, 1985년경부터 1995년경까지 사촌인 피고소인 김○익으로부터 수십 차례에 걸쳐 강간 및 강제추행을 당하여 처녀막파열상 등의 상해를 입었다고 주장하면서 2006. 10. 2. 피고소인들을 강제추행치상 및 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울중앙지방검찰청 2006년 형제106398호)을 수사한 후2006. 10. 12. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 2007헌마320
청구인 김○경은 1979년경부터 1981년경까지 같은 집에 거주하던 외삼촌인 피고소인 김○엽으로부터 수십 차례에 걸쳐 강간 및 강제추행을 당하여 처녀막파열상 등의상해를 입었다고 주장하면서 2006. 11. 23. 피고소인을 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울서부지방검찰청 2006년 형제50477호)을 수사한 후2006. 11. 30. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
마. 2007헌마321
청구인 김○연은 1980년경부터 1981년경까지 같은 집에 거주하던 외삼촌인 피고소인 김○엽으로부터 수십 차례에 걸쳐 강간 및 강제추행을 당하여 처녀막파열상 등의상해를 입었다고 주장하면서 2006. 11. 23. 피고소인을 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울서부지방검찰청 2006년 형제50478호)을 수사한 후2006. 11. 30. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들은 이 사건 각 헌법소원심판청구서에서 위 각 불기소처분의 근거가 된 공소시효의 기간 및 그 정지와 효력에 관한 형사소송법 제249조 제1항, 제253조(이하‘이 사건 법률조항’이라고 한다)가 미성년자들로서 성폭력범죄 피해자들이었던 청구인들의 재판절차진술권 등을 침해하여 위헌이므로, 위헌인 이 사건 법률조항에 근거한 피청구인의 이 사건 각 불기소처분은 취소되어야 한다는 취지로 주장하고 있다.
따라서 이 사건 각 헌법소원심판청구의 심판대상은 이 사건 각 불기소처분이라는공권력의 행사로 인하여 청구인들 주장의 각 기본권이 침해되었는지의 여부임이 명백하고(헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등, 판례집 7-2, 206, 211-212 참조), 이 사건 법률조항의 위헌여부 그 자체는 직접적인 심판대상이 될 수 없는 것이다.

judgement: 에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지아니하므로, 이미 공소시효가 경과한 위 각 고소사실에 대하여 공소권없음의 불기소처분을한 것은 옳고 이로 말미암아 청구인들 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다(다만, 이 사건 헌법소원심판청구에 대하여 인용결정이 되고 그 인용결정이 이 사건 불기소처분의 근거가 된 이 사건 법률조항의 위헌에 기인한 것이라면 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소법 제75조 제5항에 의하여 부수적으로 위헌선언을 할 수 있을것이지만, 이 사건 각 불기소처분 자체는 헌법에 위배되지 아니하여 이 사건 각 헌법소원심판청구가 인용되지 아니하는 이상 부수적 규범통제에 관하여는 더 나아가 판단할 필요가 없을 뿐만 아니라, 가사 이 사건 법률조항이 위헌이라고 하더라도 위 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서 소정의 형벌에 관한 법률조항이 아니어서 그 위헌결정의 효력에는 소급효를 인정할 수 없으므로, 이미 공소시효가 완성된 피의자들에대하여 다시 공소를 제기하여 형사처벌을 할 수도 없는 것이다).

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 중재판관 조대현, 재판관 이동흡을 제외한 나머지 재판관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 4. 재판관 이동흡의 보충의견 및 반대의견(각하의견)
가. 심판의 대상 및 불기소처분의 근거가 된 법률조항에 대한 위헌성 심사의 필요성에 관한 보충의견
나는 이 사건 헌법소원심판청구의 심판의 대상은 위 각 불기소처분이 청구인들의기본권을 침해하였는지의 여부이고, 청구인들이 위헌이라고 주장하는 형사소송법 제249조와 형사소송법 제253조는 헌법재판소법 제75조 제5항 소정의 부수적 규범통제의 대상이 될 뿐이어서 애당초 인용결정이 불가능한 이 사건 헌법소원심판청구에 있어서는 이 사건 법률조항의 위헌성 여부를 심사할 필요도 없다고 생각하는바, 이 점에 있어서 다수의견과 그 뜻을 같이 하므로 이에 관하여 그 이유를 보충하고자 한다.
(1) 이 사건 헌법소원심판청구의 대상
청구인들은 이 사건 헌법소원심판청구서에서 이 사건 불기소처분의 근거가 된 공소시효의 기간 및 그 정지와 효력에 관한 이 사건 법률조항이 미성년자인 성폭력범죄피해자들의 재판절차진술권 등을 침해하여 위헌이므로, 위헌인 이 사건 법률조항에근거한 피청구인의 이 사건 불기소처분은 취소되어야
한다는 취지로 주장하고 있다.
따라서 이 사건 헌법소원심판청구의 심판대상은 이 사건 불기소처분이 청구인들의기본권을 침해하였는지의 여부임이 명백한 것이고(헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등, 판례집 7-2, 206, 211-212 참조), 이 사건 법률조항의 위헌여부는 이 사건 헌법소원심판청구에 있어서 별개의 독립된 심판대상이 될 수 없는 것이다.
뿐만 아니라 설사 이 사건 헌법소원심판청구를 이 사건 법률조항에 대한 심판청구로 볼 수 있는 경우라 하더라도, 이 사건 헌법소원심판청구는 공소시효 완성일로부터1년 이후에, 불기소처분결과를 통고받은 날로부터 90일 이후에 제기된 것임이 분명하므로, 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제69조의 규정에의한 청구기간이 경과된 후 제기된 것이어서 부적법 각하를 면할 수도 없는 것이다.
(2) 이 사건 법률조항에 대한 위헌성 심사의 요부
위에서 본 바와 같이 이 사건 헌법소원심판청구의 대상은 이 사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부이고, 따라서 이 사건 불기소처분의 근거가된 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제75조 제5항의 규정에 따라 이 사건 헌법소원심판청구에 대한 인용결정이 있을 경우에만 위헌선고가 가능한 부수적 규범통제의대상이 될 뿐인 것이다.
그런데 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 아래에서 보는 바와 같은 이유로 애당초 인용될 수 없는 것이므로, 인용결정을 전제로 하는부수적 규범통제의 대상인 이 사건 법률에 대하여는 나아가 그 위헌성 여부를 심사할필요도 없다 할 것이다.
즉, 이 사건 법률조항 등에서 규정한 공소시효 제도는 시간의 경과에 따라 범죄의사회적 영향이 약화되어 가벌성이 소멸되었다는 주된 실체적 이유에서 일정한 기간의 경과로 국가가 형벌권을 포기함으로써 결과적으로 국가형벌권의 소멸과 공소권의소멸로 범죄인으로 하여금 소추와 처벌을 면하게 함으로써 형사피의자의 법적 지위의 안정을 법률로써 보장하는 형사소송조건에 관한 제도인바(헌재 1993. 9. 27. 92헌마284, 판례집 5-2, 340, 347), 설사 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이사건 법률조항이 헌법재판소법 제47조 제2항 단서, 즉 형벌에 관한 법률조항에 해당하지 않는 만큼 그 위헌결정의 효력에 소급효를 인정할 수 없는 것이고, 또한 이 사건 법률조항이 위헌이라 하여 이미 공소시효가 완성된 형사피의자들을 다시 기소하여 형사처벌
할 수 있도록 하는 것은 이미 공소시효가 완성된 형사피의자의 신체의 자유내지 형사처벌과 관련한 법적 안정성이나 신뢰보호이익을 지나치게 침해하는 것이어서 용인될 수 없는 것이므로, 결국 이 사건 법률이 위헌임을 이유로 이 사건 불기소처분의취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 인용될 여지가 없는 것이다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 헌법소원심판청구의 심판의 대상은 이 사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부로 한정되고 부수적 규범통제의 대상인 이 사건법률조항에 대하여는 별도로 위헌성 여부를 판단할 필요가 없다 할 것이다.
나. 반대의견(각하의견)
나는 이 사건 헌법소원심판청구를 기각한 다수의견과는 달리, 청구인들의 주장과같이 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이 사건 불기소처분을 취소할 수는없다 할 것이어서 결국 공소제기를 통한 청구인들의 기본권 구제는 불가능해지므로,이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호이익을 인정할 수 없어 부적법 각하되어야 마땅하다고 생각하는바, 아래에서 그 이유에 관하여 밝히기로 한다.
(1) 헌법소원심판청구의 적법요건으로서의 권리보호이익
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하여 주는 제도이므로 그 제도의 목적상권리보호의 이익이 있는 경우에 비로소 이를 제기할 수 있고, 권리보호의 이익이 없는 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없는 것이다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90, 107).
(2) 이 사건 헌법소원심판청구의 권리보호이익 흠결 여부
청구인들은 이 사건 불기소처분의 근거가 된 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점을 이 사건 불기소처분이 취소되어야 하는 이유로 주장하고 있다. 그런데 설사청구인들의 주장과 같이 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이 사건 불기소처분을 취소할 수 없는 것이라면 이 사건 불기소처분의 당부를 따질 필요도 없이 공소제기를 통한 청구인들의 기본권 구제는 불가능해진다 할 것이므로 이 사건 헌법소원심판청구의 권리보호이익은 부정될 수밖에 없는 것이다.
그러므로 살피건대, 이미 가.항의 보충의견에서 밝힌 바와 같이 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이 사건 법률조항이 헌법재판소법 제47조
제2항 단서, 즉 형벌에 관한 법률조항에 해당하지 않는 만큼 그 위헌결정의 효력에소급효를 인정할 수 없는 것이고, 또한 이 사건 법률조항이 위헌이라 하여 이미 공소시효가 완성된 형사피의자들을 다시 기소하여 형사처벌할 수 있도록 하는 것은 이미공소시효가 완성된 형사피의자의 신체의 자유 내지 형사처벌과 관련한 법적 안정성이나 신뢰보호이익을 지나치게 침해하는 것이 되므로, 결국 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이 사건 불기소처분을 취소할 여지는 없다고 하여야 한다.
이와 관련하여 헌법재판소는, 불처벌의 특례를 규정한 교통사고처리특례법 제4조제1항이 위헌이라면서 위 법률조항을 근거로 한 불기소처분의 취소를 구한 헌법소원사건에서,‘위 불기소처분의 근거가 된 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 선고되더라도 교통사고를 야기한 청구외인들의 행위 당시로 소급하여 위 법률조항을 실효시키는 효력이 없어 결국 위 불기소처분을 취소할 수 있는 여지도 없다고 할 것이므로,위 불기소처분에 대한 헌법소원으로써는 청구인들의 기본권이 구제될 수 없다 할 것이니, 위 불기소처분의 취소를 구하는 심판청구는 주관적 권리보호의 이익이 없는경우에 해당하여 부적법하다.’는 이유로 위 불기소처분의 취소를 구하는 심판청구를각하한 바도 있다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90, 107-108 참조).
(3) 소결론
따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호이익이라는 헌법소원심판청구의 적법요건을 흠결하여 부적법한 것이므로 각하되어야 마땅하다.
다. 결  론
나는 이상과 같은 이유로, 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구에 있어서 부수적 규범통제의 대상인 이 사건 법률조항에 대한 위헌성 심사는 요구되지 않는다고 할 것이므로 이에 관하여 보충의견을 밝히는 한편, 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호이익을 흠결하여 각하되어야 마땅한 것이므로 이 사건 헌법소원심판청구를 기각한 다수의견에 대하여 반대의견을 개진하는 바이다.

5. 재판관 조대현의 반대의견
청구인들의 이 사건 헌법소원 심판청구의 요지는 이 사건 불기소처분에 적용된 법률규정이 헌법에 위반되므로 이 사건 불기소처분을 취소하여야 한다는 것이다.
이 사건 심판대상은 이 사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였
는지 여부이므로, 그 청구기간의 준수 여부는 이 사건 불기소처분을 기준으로따져야한다. 이 사건 불기소처분의 취소사유로 적용법률의 위헌성을 주장하였다고 하여 그적용법률에 대한 헌법소원이라고 보고 청구기간을 따져서는 안 된다.
청구인들은 이 사건 불기소처분은 위헌인 법률을 적용한 것이기 때문에 취소되어야 한다고 주장하는 것이므로, 이 사건 불기소처분에 적용된 법률이 위헌인지 여부를선결문제로서 판단한 다음 청구의 당부를 결론지어야 한다. 이 사건 불기소처분에 적용된 법률의 위헌 여부를 판단하지 않고, 그 법률이 합헌임을 전제로 그러한 법률을적용한 이 사건 불기소처분은 정당하다고 심판하는 것은, 청구인들의 청구사유에 대한 판단을 회피하거나 누락하는 결과로 된다.
이 사건 불기소처분에 적용된 법률이 위헌이라면, 위헌인 법률을 적용한 불기소처분은 청구인들의 기본권을 침해할 가능성이 크다고 볼 수 있다. 이 사건 불기소처분에 적용된 법률에 대한 위헌심판의 효력이 그 심판 전에 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여도 소급하여 미치게 하면 법적안정성이나 신뢰이익을 크게 침해하게 된다고 하더라도, 그것은 이 사건 불기소처분이 취소된 이후에 검찰이나 법원에서 따질문제이지, 이 사건 불기소처분의 취소 여부를 심판하기 위하여 그 적용법률의 위헌여부를 판단하는 경우에 선결문제나 권리보호이익의 문제로서 헌법재판소가 미리 따질 문제가 아니다.
결국 이 사건 불기소처분에 적용된 법률이 위헌인지 여부를 먼저 판단한 뒤에 이사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부를 심판하여야 한다.
pansiMatt: 1. 청구인들이 불기소처분의 취소를 구하는 경우 그 불기소처분의 근거가 된 공소시효의 기간 및 그 정지와 효력에 관한 형사소송법 제249조 제1항, 제1253조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)도 함께 심판대상이 되는지 여부(소극)
2. 불기소처분자체가 헌법에 위배되지 아니하여 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구가 인용되지 아니하므로 부수적 규범통제에 관하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다고 본 사례
decisionGst: 1. 이 사건 각 헌법소원심판청구의 심판대상은 이 사건 각 불기소처분이라는 공권력의 행사로 인하여 청구인들 주장의 각 기본권이 침해되었는지의 여부임이 명백하고, 이 사건 법률조항의 위헌 여부 그 자체는 직접적인 심판대상이 될 수 없다.
2. 피청구인들이 공소권없음의 각 불기소처분을 한 것은 옳고, 이 사건 각 헌법소원심판청구가 인용되지 아니하는 이상 부수적 규범통제에 관하여는 더 나아가 판단할 필요가 없을 뿐만 아니라, 가사 이 사건 법률조항이 위헌이라고 하더라도 그 위헌결정의 효력에는 소급효를 인정할 수 없으므로, 이미 공소시효가 완성된 피의자들에 대하여 다시 공소를 제기하여 형사처벌을 할 수도 없다.
재판관 이동흡의 보충의견 및 반대의견(각하의견)
이 사건 헌법소원심판청구의 심판의 대상은 이 사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부로 한정되는 바, 설사 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 형벌에 관한 법률조항에 해당하지 
않는 만큼 그 위헌결정의 효력에 소급효를 인정할 수 없는 것이고, 또한 이 사건 법률조항이 위헌이라 하여 이미 공소시효가 완성된 형사피의자들을 다시 기소하여 형사처벌할 수 있도록 하는 것은 이미 공소시효가 완성된 형사피의자의 신체의 자유 내지 형사처벌과 관련한 법적 안정성이나 신뢰보호이익을 지나치게 침해하는 것이어서 용인될 수 없는 것이므로, 결국 이 사건 법률조항이 위헌임을 이유로 위 불기소처분의 취소를 구하는 심판청구는 인용될 여지가 없다. 따라서 인용결정을 전제로 하는 부수적 규범통제의 대상인 이 사건 법률조항에 대하여는 별도로 위헌성 여부를 판단할 필요가 없고, 이 사건 심판청구는 주관적 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당하여 부적법하다. 
재판관 조대현의 반대의견
청구인들은 이 사건 불기소처분은 위헌인 법률을 적용한 것이기 때문에 취소되어야 한다고 주장하는 것이므로, 이 사건 불기소처분에 적용된 법률이 위헌인지 여부를 선결문제로서 판단한 다음 청구의 당부를 결론지어야 한다. 이 사건 불기소처분에 적용된 법률의 위헌 여부를 판단하지 않고, 그 법률이 합헌임을 전제로 그러한 법률을 적용한 이 사건 불기소처분은 정당하다고 심판하는 것은, 청구인들의 청구사유에 대한 판단을 회피하거나 누락하는 결과로 된다.
refrnPrvsn: 형사소송법 제249조(공소시효의 기간) ① 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. 
1. 사형에 해당하는 범죄에는 25년
2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년
3. 장기10년이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년
4. 장기10년미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년
5. 장기5년미만의 징역 또는 금고, 장기10년이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년
6. 장기5년이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년
7. 장기5년미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년
② 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다. 
형사소송법 253조(시효의 정지와 효력) ① 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등, 판례집 7-2, 206, 211-212
2. 헌재 1993. 9. 27. 92헌마284, 판례집 5-2, 340, 347
헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등, 판례집 7-2, 206, 211-212
헌재 1997. 1. 16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90, 107-108
event: 청 구 인 1. 이○임(2007헌마193)
2. 김○령(2007헌마194)
3. 김○영(2007헌마195)
4. 김○경(2007헌마320)
5. 김○연(2007헌마321) 
청구인들 대리인 변호사 이명숙 외 2인
피청구인 1. 서울중앙지방검찰청 검사(2007헌마193ㆍ194ㆍ195)
2. 서울서부지방검찰청 검사(2007헌마320ㆍ321)
eventCol1: 청구인|1. 이○임(2007헌마193)
2. 김○령(2007헌마194)
3. 김○영(2007헌마195)
4. 김○경(2007헌마320)
5. 김○연(2007헌마321)
eventCol2: 피청구인|1. 서울중앙지방검찰청 검사(2007헌마193ㆍ194ㆍ195)
2.서울서부지방검찰청 검사(2007헌마320ㆍ321)
reason: 1. 사건의 개요
청구인 이○임은 18세 때인 1967년경 남자친구를 만나러 나갔다가 피고소인 안○수를 비롯한 7명의 남자들로부터 강간을 당하여 처녀막파열상 등의 상해를 입었다고 주장하면서 2006. 9. 27.경 피고소인 안○수를 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울중앙지방검찰청 2006년 형제107784호)을 수사
한 후 2006. 10. 31. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인 김○령은 1986년경부터 1992년경까지 사촌인 피고소인 김○익으로부터 수십 차례에 걸쳐 강간 및 강제추행을 당하여 처녀막파열상 등의 상해를 입었다고 주장하면서 2006. 10. 2. 피고소인을 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울중앙지방검찰청 2006년 형제106397호)을 수사한 후 2006. 10. 11. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인 김○영은 1982경부터 1989년경까지 사촌인 피고소인 김○일로부터 수십 차례에 걸쳐 강제추행을 당하여 우울증 등의 상해를 입었고, 1985년경부터 1995년경까지 사촌인 피고소인 김○익으로부터 수십 차례에 걸쳐 강간 및 강제추행을 당하여 처녀막파열상 등의 상해를 입었다고 주장하면서 2006. 10. 2. 피고소인들을 강제추행치상 및 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울중앙지방검찰청 2006년 형제106398호)을 수사한 후 2006. 10. 12. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 2. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인 김○경은 1979년경부터 1981년경까지 같은 집에 거주하던 외삼촌인 피고소인 김○엽으로부터 수십 차례에 걸쳐 강간 및 강제추행을 당하여 처녀막파열상 등의 상해를 입었다고 주장하면서 2006. 11. 23. 피고소인을 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울서부지방검찰청 2006년 형제50477호)을 수사한 후 2006. 11. 30. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인 김○연은 1980년경부터 1981년경까지 같은 집에 거주하던 외삼촌인 피고소인 김○엽으로부터 수십 차례에 걸쳐 강간 및 강제추행을 당하여 처녀막파열상 등의 상해를 입었다고 주장하면서 2006. 11. 23. 피고소인을 강간치상 혐의로 고소하였다.
피청구인은 위 고소사건(서울서부지방검찰청 2006년 형제50478호)을 수사한 후 2006. 11. 30. 고소범죄에 대한 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
위 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 그로부터 30일 이내인 2007. 3. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판  단
가. 심판대상
청구인들은 이 사건 각 헌법소원심판청구서에서 위 각 불기소처분의 근거가 된 공소시효의 기간 및 그 정지와 효력에 관한 형사소송법 제249조 제1항, 제253조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)가 미성년자들로서 성폭력범죄 피해자들이었던 청구인들의 재판절차진술권 등을 침해하여 위헌이므로, 위헌인 이 사건 법률조항에 근거한 피청구인의 이 사건 각 불기소처분은 취소되어야 한다는 취지로 주장하고 있다.
따라서 이 사건 각 헌법소원심판청구의 심판대상은 이 사건 각 불기소처분이라는 공권력의 행사로 인하여 청구인들 주장의 각 기본권이 침해되었는지의 여부임이 명백하고(헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등, 판례집 7-2, 206, 211-212 참조), 이 사건 법률조항의 위헌여부 그 자체는 직접적인 심판대상이 될 수 없는 것이다.
나. 본안에 관한 판단
기록을 살펴보아도, 피청구인들이 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단
에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하므로, 이미 공소시효가 경과한 위 각 고소사실에 대하여 공소권없음의 불기소처분을 한 것은 옳고 이로 말미암아 청구인들 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다(다만, 이 사건 헌법소원심판청구에 대하여 인용결정이 되고 그 인용결정이 이 사건 불기소처분의 근거가 된 이 사건 법률조항의 위헌에 기인한 것이라면 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소법 제75조 제5항에 의하여 부수적으로 위헌선언을 할 수 있을 것이지만, 이 사건 각 불기소처분 자체는 헌법에 위배되지 아니하여 이 사건 각 헌법소원심판청구가 인용되지 아니하는 이상 부수적 규범통제에 관하여는 더 나아가 판단할 필요가 없을 뿐만 아니라, 가사 이 사건 법률조항이 위헌이라고 하더라도 위 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서 소정의 형벌에 관한 법률조항이 아니어서 그 위헌결정의 효력에는 소급효를 인정할 수 없으므로, 이미 공소시효가 완성된 피의자들에 대하여 다시 공소를 제기하여 형사처벌을 할 수도 없는 것이다).
3. 결  론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 중 재판관 조대현, 재판관 이동흡을 제외한 나머지 재판관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.
4. 재판관 이동흡의 보충의견 및 반대의견(각하의견)
가. 심판의 대상 및 불기소처분의 근거가 된 법률조항에 대한 위헌성 심사의 필요성에 관한 보충의견
나는 이 사건 헌법소원심판청구의 심판의 대상은 위 각 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부이고, 청구인들이 위헌이라고 주장하는 형사소송법 제249조와 형사소송법 제253조는 헌법재판소법 제75조 제5항 소정의 부수적 규범통제의 대상이 될 뿐이어서 애당초 인용결정이 불가능한 이 사건 헌법소원심판청구에 있어서는 이 사건 법률조항의 위헌성 여부를 심사할 필요도 없다고 생각하는바, 이 점에 있어서 다수의견과 그 뜻을 같이 하므로 이에 관하여 그 이유를 보충하고자 한다.
(1) 이 사건 헌법소원심판청구의 대상
청구인들은 이 사건 헌법소원심판청구서에서 이 사건 불기소처분의 근거가 된 공소시효의 기간 및 그 정지와 효력에 관한 이 사건 법률조항이 미성년자인 성폭력범죄 피해자들의 재판절차진술권 등을 침해하여 위헌이므로, 위헌인 이 사건 법률조항에 근거한 피청구인의 이 사건 불기소처분은 취소되어야
한다는 취지로 주장하고 있다.
따라서 이 사건 헌법소원심판청구의 심판대상은 이 사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부임이 명백한 것이고(헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등, 판례집 7-2, 206, 211-212 참조), 이 사건 법률조항의 위헌여부는 이 사건 헌법소원심판청구에 있어서 별개의 독립된 심판대상이 될 수 없는 것이다.
뿐만 아니라 설사 이 사건 헌법소원심판청구를 이 사건 법률조항에 대한 심판청구로 볼 수 있는 경우라 하더라도, 이 사건 헌법소원심판청구는 공소시효 완성일로부터 1년 이후에, 불기소처분결과를 통고받은 날로부터 90일 이후에 제기된 것임이 분명하므로, 이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제69조의 규정에 의한 청구기간이 경과된 후 제기된 것이어서 부적법 각하를 면할 수도 없는 것이다.
(2) 이 사건 법률조항에 대한 위헌성 심사의 요부
위에서 본 바와 같이 이 사건 헌법소원심판청구의 대상은 이 사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부이고, 따라서 이 사건 불기소처분의 근거가 된 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제75조 제5항의 규정에 따라 이 사건 헌법소원심판청구에 대한 인용결정이 있을 경우에만 위헌선고가 가능한 부수적 규범통제의 대상이 될 뿐인 것이다.
그런데 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 아래에서 보는 바와 같은 이유로 애당초 인용될 수 없는 것이므로, 인용결정을 전제로 하는 부수적 규범통제의 대상인 이 사건 법률에 대하여는 나아가 그 위헌성 여부를 심사할 필요도 없다 할 것이다.
즉, 이 사건 법률조항 등에서 규정한 공소시효 제도는 시간의 경과에 따라 범죄의 사회적 영향이 약화되어 가벌성이 소멸되었다는 주된 실체적 이유에서 일정한 기간의 경과로 국가가 형벌권을 포기함으로써 결과적으로 국가형벌권의 소멸과 공소권의 소멸로 범죄인으로 하여금 소추와 처벌을 면하게 함으로써 형사피의자의 법적 지위의 안정을 법률로써 보장하는 형사소송조건에 관한 제도인바(헌재 1993. 9. 27. 92헌마284, 판례집 5-2, 340, 347), 설사 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이 사건 법률조항이 헌법재판소법 제47조 제2항 단서, 즉 형벌에 관한 법률조항에 해당하지 않는 만큼 그 위헌결정의 효력에 소급효를 인정할 수 없는 것이고, 또한 이 사건 법률조항이 위헌이라 하여 이미 공소시효가 완성된 형사피의자들을 다시 기소하여 형사처벌
할 수 있도록 하는 것은 이미 공소시효가 완성된 형사피의자의 신체의 자유 내지 형사처벌과 관련한 법적 안정성이나 신뢰보호이익을 지나치게 침해하는 것이어서 용인될 수 없는 것이므로, 결국 이 사건 법률이 위헌임을 이유로 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 인용될 여지가 없는 것이다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 헌법소원심판청구의 심판의 대상은 이 사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였는지의 여부로 한정되고 부수적 규범통제의 대상인 이 사건 법률조항에 대하여는 별도로 위헌성 여부를 판단할 필요가 없다 할 것이다.
나. 반대의견(각하의견)
나는 이 사건 헌법소원심판청구를 기각한 다수의견과는 달리, 청구인들의 주장과 같이 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이 사건 불기소처분을 취소할 수는 없다 할 것이어서 결국 공소제기를 통한 청구인들의 기본권 구제는 불가능해지므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호이익을 인정할 수 없어 부적법 각하되어야 마땅하다고 생각하는바, 아래에서 그 이유에 관하여 밝히기로 한다.
(1) 헌법소원심판청구의 적법요건으로서의 권리보호이익
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하여 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에 비로소 이를 제기할 수 있고, 권리보호의 이익이 없는 헌법소원심판청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없는 것이다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90, 107).
(2) 이 사건 헌법소원심판청구의 권리보호이익 흠결 여부
청구인들은 이 사건 불기소처분의 근거가 된 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 점을 이 사건 불기소처분이 취소되어야 하는 이유로 주장하고 있다. 그런데 설사 청구인들의 주장과 같이 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이 사건 불기소처분을 취소할 수 없는 것이라면 이 사건 불기소처분의 당부를 따질 필요도 없이 공소제기를 통한 청구인들의 기본권 구제는 불가능해진다 할 것이므로 이 사건 헌법소원심판청구의 권리보호이익은 부정될 수밖에 없는 것이다.
그러므로 살피건대, 이미 가.항의 보충의견에서 밝힌 바와 같이 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이 사건 법률조항이 헌법재판소법 제47조
제2항 단서, 즉 형벌에 관한 법률조항에 해당하지 않는 만큼 그 위헌결정의 효력에 소급효를 인정할 수 없는 것이고, 또한 이 사건 법률조항이 위헌이라 하여 이미 공소시효가 완성된 형사피의자들을 다시 기소하여 형사처벌할 수 있도록 하는 것은 이미 공소시효가 완성된 형사피의자의 신체의 자유 내지 형사처벌과 관련한 법적 안정성이나 신뢰보호이익을 지나치게 침해하는 것이 되므로, 결국 이 사건 법률조항이 위헌인 경우라 하더라도 이 사건 불기소처분을 취소할 여지는 없다고 하여야 한다.
이와 관련하여 헌법재판소는, 불처벌의 특례를 규정한 교통사고처리특례법 제4조 제1항이 위헌이라면서 위 법률조항을 근거로 한 불기소처분의 취소를 구한 헌법소원 사건에서, ‘위 불기소처분의 근거가 된 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 선고되더라도 교통사고를 야기한 청구외인들의 행위 당시로 소급하여 위 법률조항을 실효시키는 효력이 없어 결국 위 불기소처분을 취소할 수 있는 여지도 없다고 할 것이므로, 위 불기소처분에 대한 헌법소원으로써는 청구인들의 기본권이 구제될 수 없다 할 것이니, 위 불기소처분의 취소를 구하는 심판청구는 주관적 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당하여 부적법하다.’는 이유로 위 불기소처분의 취소를 구하는 심판청구를 각하한 바도 있다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90, 107-108 참조).
(3) 소결론
따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호이익이라는 헌법소원심판청구의 적법요건을 흠결하여 부적법한 것이므로 각하되어야 마땅하다.
다. 결  론
나는 이상과 같은 이유로, 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구에 있어서 부수적 규범통제의 대상인 이 사건 법률조항에 대한 위헌성 심사는 요구되지 않는다고 할 것이므로 이에 관하여 보충의견을 밝히는 한편, 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호이익을 흠결하여 각하되어야 마땅한 것이므로 이 사건 헌법소원심판청구를 기각한 다수의견에 대하여 반대의견을 개진하는 바이다.
5. 재판관 조대현의 반대의견
청구인들의 이 사건 헌법소원 심판청구의 요지는 이 사건 불기소처분에 적용된 법률규정이 헌법에 위반되므로 이 사건 불기소처분을 취소하여야 한다는 것이다.
이 사건 심판대상은 이 사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하였
는지 여부이므로, 그 청구기간의 준수 여부는 이 사건 불기소처분을 기준으로 따져야 한다. 이 사건 불기소처분의 취소사유로 적용법률의 위헌성을 주장하였다고 하여 그 적용법률에 대한 헌법소원이라고 보고 청구기간을 따져서는 안 된다.
청구인들은 이 사건 불기소처분은 위헌인 법률을 적용한 것이기 때문에 취소되어야 한다고 주장하는 것이므로, 이 사건 불기소처분에 적용된 법률이 위헌인지 여부를 선결문제로서 판단한 다음 청구의 당부를 결론지어야 한다. 이 사건 불기소처분에 적용된 법률의 위헌 여부를 판단하지 않고, 그 법률이 합헌임을 전제로 그러한 법률을 적용한 이 사건 불기소처분은 정당하다고 심판하는 것은, 청구인들의 청구사유에 대한 판단을 회피하거나 누락하는 결과로 된다.
이 사건 불기소처분에 적용된 법률이 위헌이라면, 위헌인 법률을 적용한 불기소처분은 청구인들의 기본권을 침해할 가능성이 크다고 볼 수 있다. 이 사건 불기소처분에 적용된 법률에 대한 위헌심판의 효력이 그 심판 전에 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여도 소급하여 미치게 하면 법적안정성이나 신뢰이익을 크게 침해하게 된다고 하더라도, 그것은 이 사건 불기소처분이 취소된 이후에 검찰이나 법원에서 따질 문제이지, 이 사건 불기소처분의 취소 여부를 심판하기 위하여 그 적용법률의 위헌 여부를 판단하는 경우에 선결문제나 권리보호이익의 문제로서 헌법재판소가 미리 따질 문제가 아니다.
결국 이 사건 불기소처분에 적용된 법률이 위헌인지 여부를 먼저 판단한 뒤에 이 사건 불기소처분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부를 심판하여야 한다.
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pages: 810~819
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20081226
eventType: 헌마