item: panreType: 결정문
eventNo: 2007헌마179
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2006. 7. 25. 의정부지방검찰청 2006형제31672호 사건에서 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 이 사건 헌법소원기록과 의정부지방검찰청 2006형제31672호 불기소사건기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 2006. 3. 22. 청구외(피고소인) 박○숙ㆍ김○은을 강제집행면탈죄로 고소하였는바, 고소사실의 요지는 다음과 같다.
「피고소인 박○숙은 무직, 같은 김○은은 통신판매업에 종사하는 자로서, 피고소인 박○숙은 1996. 4. 20. 자신의 소유인 서울 송파구 송파동 소재 연립주택 제303호피고소인 박○숙이 소유한 위 연립주택은 303호와 403호(다락)의 복층구조였는데, 청구인이 임차한 부분은 고소장과 불기소결정문에는 303호로 기재되어 있으나 실제로는 403호(다락)였던것으로 보인다(수사기록 20-21, 43, 147, 171-172면 참조).(이하‘이 사건 연립주택’이라고 한다)를 청구인에게 보증금 6,000만원에 임대한바 있다. 그 후 임대차계약이 종료되었음에도 보증금을 반환하지 않아, 청구인이2004. 9. 16. 서울동부지방법원 2004가단44781호로 임대차보증금반환 청구소송을 제기하였고, 2005. 1. 25.“피고는 원고로부터 2005. 3. 30.까지 위 연립주택을 명도받음과동시에 원고에게 금59,303,215원을 지급한다.”는 내용의 조정이 성립되었다. 피고소인박○숙은 위 조정조서를 전달받았음에도 피고소인들은 서로 공모하여, 2005. 6. 1. 피고소인 박○숙 소유의 위 연립주택을 자신의 딸인 피고소인 김○은에게 매매를 원인으로 허위 양도함으로써 강제집행을 면탈한 것이다.」
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2006. 7. 25. 피고소인들의 범죄혐의를 인정할만한 증거가 충분하지 아니하다는 이유로 피고소인들에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다(의정부지방검찰청 2006형제31672호). 이에 청구인은 검찰청법상의 구제절차인 항고와 재항고를 적법히 거친 후, 위 불기소처분으로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하면서 2007. 2. 9. 이 사건 헌법소원심판을청구하였다.

judgement: 가. 강제집행면탈죄의 성립 여부
(1) 강제집행면탈죄(형법 제327조)는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉ㆍ손괴ㆍ허위양도 또는 허위의 채무를부담하여 채권자를 해함으로써 성립하는 범죄인바(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1054 판결), 위 죄가 성립하기 위하여는 주관적 구성요건으로 강제집행을 면할 목적이 있어야 하는 외에 객관적 구성요건으로 강제집행을 받을 객관적 상태에 있음을요한다(대법원 1974. 10. 8. 선고 74도1798 판결).
(2) 위 죄의 행위로서,‘재산의 허위양도’라 함은 진실한 양도가 아님에도 불구하고표면상 진실한 양도인 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것을 말한다(대법원1987. 9. 22. 선고 87도1579 판결). 예컨대, 채무자가 부동산을 매매한 사실이 없음에도 불구하고 매매를 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기를 한 경우는 재산을 허위양도한 경우에 해당한다. 그러나 진실한 양도이면 강제집행을 면할 목적으로 채권자에게 불이익을 초래해도 위 죄를 구성하지 아니한다(대법원 1986. 8. 19. 86도1191판결; 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결).
(3) 강제집행면탈죄는 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉ㆍ손괴ㆍ허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나(대법원 1989. 5. 23. 88도343 판결),이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 되는 것은 아니다(대법원 1994. 10. 14.선고 94도2056 판결).
나. 이 사건의 진행 경과
기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 1990. 11. 25.: 박○숙(피고소인)이 이 사건 연립주택 매수
(2) 1996. 4. 20.: 박○숙이 최○근(청구인)에게 보증금 6,000만원에 임대
(3) 1999. 1. 27.: ○○은행이 위 연립주택에 대하여 경매신청
(4) 2000. 3. 23.: 김○규(박○숙의 모친) 명의로 금1억3,610만원에 경락
(5) 2001. 11. 30.: 김○규 사망으로 박○하(박○숙의 부친) 및 자녀들에게 상속
(6) 2003. 9. 15.: 박○숙이 박○하 및 형제자매들 상대로 명의신탁해지를 원인으로하는 소유권이전등기소송 제기(서울서부지방법원 2003가단40760호, 박○숙의 실질 소유 주장)
(7) 2005. 1. 13.: 박○숙이 항소심에서 승소확정(위 법원 2004나3196호)
(8) 2005. 1. 25.: 최○근의 박○숙에 대한 임대차보증금반환소송에서 조정 성립(2005. 3. 30. 명도 조건 금59,303,215원 지급, 지연이자 20%)
(9) 2005. 1. 30.: 최○근이 보증금 수령없이 명도
(10) 2005. 6. 1.: 박○숙이 김○은(딸)에게 매매를 원인으로 소유권이전등기 마침
(11) 2006. 3. 22.: 최○근이 박○숙과 김○은을 강제집행면탈죄로 고소

(1) 강제집행면탈의 고의가 있는지 여부
기록에 의하면, 박○숙의 남편인 김○중이 2005. 9. 7. 금59,303,215원(6,000만원 -체납공과금 696,785원청구인은, 당시 3층에는 집주인인 박○숙 가족이 살고 4층에는 청구인 가족이 사는 복층 구조였고 공과금 고지서는 1장으로 나오는데 두 집이 반반씩 부담하였다고 한다. 그런데 그 집에대하여 경매가 시작되었다는 소식을 듣고 놀라 공과금을 내지 않게 되었다고 주장한다(수사기록 147면).)을 가지고 청구인을 찾아가 변제하려 하였으나 청구인이 거절한 사실이 인정되는바, 피청구인은 위와 같이 피고소인측에서 청구인에게 보증채무금을 지급하려고 한 사실이 있기 때문에 강제집행면탈의 범의를 인정하기 어렵다는 취지로 판단하였다(수사기록 1-3면, 2007. 3. 20.자 피청구인 답변서 5면).
그러나 청구인은, 그 날 위 김○중이 조정원금만을 준비해 와서 그 동안의 이자는포기하라고 하며 포기각서를 써 달라고 강요하였기 때문에 그 요청을 거부하고 조정원금의 수령을 거절하였다고 다투고 있다(헌법소원심판청구서 6면). 살피건대, 조정조서 제1항 2문에 의하면,“만일 피고소인이 청구인으로부터 위 건물을 명도받고도 위금액을 지급하지 아니하는 경우 미지급금액에 대하여 2005. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 가산하여 지급한다”고 규정되어 있는바, 위 조항에의하면 피고소인은 2005. 9. 7. 위 금59,303,215원뿐만 아니라 조정원금에 대한 이자520여만원(59,303,215원× 160/365 × 20/100)을 가산하여 지급했어야 하므로, 청구인이 수령을 거절한 정당한 사유가 있었다고 할 것이다.
더구나 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기명의가 피고소인 김○은에게 이전된 것은 2005. 6. 1.로서 청구인에게 금원이 제공된 2005. 9. 7.보다 3개월이나 앞서므로, 위 변제제공사실은 피고소인들의 고의 유무를 판단하는데 아무런 도움을 줄 수없다.
(2) 허위 양도인지 여부
(가) 피고소인 박○숙은, 2000. 3. 23. 그녀의 모친인 김○규 이름을 빌려 위 연립주택을 경락받을 때 그 대금 1억3,610만원은 아들인 김○관과 딸인 김○은의 돈이어서위 연립주택의 실제 소유자는 김○관과 김○은인데, 2000. 9. 15. 박○숙의 부친 및형제자매들을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 하면서 사정상 원고 명의를 박○숙 본인으로 하였고, 2005. 6. 1. 김○관과 김○은의 합의아래 김○은 단독명의로 소유권이전등기한 것이라고 주장한다. 즉 입찰보증금 금1,361만원은 김○관이 1999. 10. 1. 자신의 통장에서 금1,450만원을 인출하여 다음날인1999. 10. 2. 납입하였고(수사기록 86ㆍ87면), 경락대금의 잔금 1억2,249만원은 김○관과 김○은이 김○규 이름으로그런데 은행의 대출확인증에 의하면 대출자 명의는‘김○규(박○숙)’으로 기재되어 있다(수사기록 127면, 증제17호증).담보대출받은 7,600만원과 김○관의 통장증제12호증(수사기록 100면). 이 통장은 김○규 명의로 되어 있으나 다만 날인된 인감이 김○관의 것이다.에서 인출한 4,649만원을 합하여 모두 납입하였다고 주장한다(수사기록 88ㆍ71면).
(나) 그러나 피고소인 박○숙의 주장은 위 서울서부지방법원 2003가단40760호 및2004나3196호 사건에서의 주장과 모순된다. 즉 위 판결은 박○숙의 주장을 받아들여,“위 연립주택은 원고(박○숙)가 자신의 자금과 노력을 들이고 김○규 명의를 빌려 낙찰을 받은 것으로 보이고,……원고가 김○규와의 명의신탁 약정에 따라 수탁자인김○규 앞으로 낙찰받은 명의신탁 재산이다”라고 판시하였다(수사기록 71면).
(다) 나아가 김○규의 이름으로 담보대출받은 금7,600만원의 대출자의 명의가‘김○규(박○숙)’으로 되어 있어 실제 대출자가 김○관 및 김○은이라는 박○숙의 주장과상이함은 앞에서 본 바와 같다.
(라) 다음으로 김○관의 금전거래내역을 살피건대, 김○관 명의통장의 사본에 의하면1999. 2. 4. 이후의 거래내역이 나타나 있는바(수사기록 85-86면), 1999. 3. 3. 금110만원, 같은 해 3. 13. 금254만원, 같은 해 6. 30. 금5,000만원,박○숙은, 위 돈은 친할아버지인 김○진이 자신이 거주하는 집이 용담댐 수몰지구에 해당하여보상금으로 1999. 6. 29. 수령한 돈(2억여원)의 일부로서(수사기록 90면), 김○은과 김○관의 학비 및 생활비에 보태 쓰라고 직접 가져와 김○관의 통장에 입금한 것이라고 한다(수사기록 47면).같은 해 7. 3. 금4,440만원, 같은 해 7. 5. 금240만원, 같은 해 8. 23. 금700만원, 같은 해 9. 4. 금390만원, 같은 해 9. 13. 금1,200만원 등이 입금되어 있음을 알 수 있다. 또한 김○관은 1999. 11.16. 서울 송파구 가락동에서 귀금속과 시계의 소매를 업태로 하는‘○○당’이라는 상호로 개업하여 같은 달 19. 송파세무서장으로부터 사업자등록증을 발부받은 사실이있다(수사기록 84면).
그런데 김○관은 1980. 6. 28.생(수사기록 84면)으로 당시 만18-19세의 고등학생 또는 대학생이었을 것이므로, 그가 위 통장금원의 실제 소유자라거나 실제로 귀금속가게를 운영하였는지에 대하여 강한 의문이 든다. 더구나 이 사건 고소장에 첨부된 박○숙의 명함을 보면 박○숙은‘○○’이라는 상호로 금ㆍ은ㆍ보석ㆍ시계를 취급하는가게를 운영하는 동시에,‘□□’이라는 가게도 함께 운영하고 있었다.
따라서 위와 같이 김○관의 나이와 통장 거래내역, 박○숙의 명함 등을 고려할 때,피청구인으로서는 김○관이 당시 학생은 아니었는지, 위 가게의 실제 운영자나 통장의 관리자가 박○숙인지 아니면 김○관인지에 대하여 보다 심도있는 수사를 하였어야 한다.
(마) 한편 피고소인 김○은의 금전거래 내역에 대하여 살핀다. 피고소인 김○은은2000. 3. 28. 총 8,788만원에 의정부시 민락동 소재○○아파트 210동 903호를 분양받았고, 2001. 5. 22.‘○○정보통신’이라는 상호로 통신기기와 담배의 소매를 업태로 하는 가게의 사업자등록을 받은 바 있다(수사기록 131면). 그런데 김○은은 1981. 11.25.생으로 이 사건 연립주택이 경락되었거나 위 주공아파트를 분양받을 당시에 만 18세이었다. 더구나 박○숙은 위 분양대금 중 4,200만원은 할부 및 융자금이었고, 금4,700만원은 김○신으로부터 받은 임대보증금(박○숙은, 2000. 3. 11. 위 연립주택 303호를 김○신에게 금9,000만원에 전세를 주었다고 한다) 중 일부로 충당하였다고 주장하여(수사기록 49ㆍ125면), 김○은은 분양대금의 일부도 부담하지 않았음을 자인하고있다.
한편 김○은은 경찰에서 조사받을 때, 자신은 1999. 2.경 이 사건 연립주택에 대한경매가 시작되면서 303호에서 나가 살았기 때문에 이 사건 연립주택을 외할머니 김○규의 이름으로 경락받으면서 청구인에게 돌려주어야 할 임차보증금 6,000만원이 있다는 사실을 전혀 몰랐고, 6,000만원은 자신과 무관하다고 진술했는데(수사기록 134면), 만일 김○은이 실제로 위 연립주택에 돈을 투자하여 경락을 받았다면 그곳에서1996. 4. 20.경부터 2005. 1.말경까지 거주한 청구인과의 임대차관계에 대하여 그토록무관심하였을 이유가 없다.
앞에서 본 바와 같이 피고소인 박○숙은 2006. 5. 2. 경찰에서 조사를 받을 때 위의정부 아파트를 딸인 김○은이 샀다고 진술하면서도(수사기록 38면), 당일 변호사를통하여 제출한「진술서」에는‘2005. 6. 1.소유권이전등기를 김○관과 김○은의 공동명의로 하지 않고 김○은 앞으로만 마친 것은 김○관에게는 아파트 1채(의정부시민락동○○아파트 406동 202호)가 있었기 때문에 1가구 2주택을 피하기 위하여 동생인 김○은 명의로만 이전등기를 마친 것이다’라고 기재되어 있는바(수사기록 52면),이와 같이 피고소인 박○숙은 양립할 수 없는 진술을 하고 있다.
이와 같이 피고소인 김○은이 이 사건 연립주택을 경락받는데 금원을 출연하였다는 아무런 증거도 없으므로, 피청구인으로서는 피고소인 박○숙 자신이 모친인 김○규의 명의를 빌려 이 이 사건 연립주택을 경락받은 것은 아닌지에 대한 수사를 하였어야 할 것이다.
(3) 소결
결국 피고소인 박○숙의 서울서부지방법원 2003가단40760호 및 2004나3196호 사건에서의 주장과 이 사건에서의 주장이 완전히 모순되는 점 및 2005. 6. 1. 당시 피고소인 김○은과 청구외 김○관의 연령과 금전거래내역 등에 비추어 볼 때, 박○숙이 이사건 연립주택의 실제 소유자로서 이를 김○은에게 허위로 양도하였을 가능성이 높다 할 것이다. 또한 피고소인 김○은도 그녀의 수사기관에서의 진술로 보아 피고소인박○숙의 허위양도행위를 방조하였거나 적어도 묵인하였을 가능성이 있다.

conclusion: 그렇다면 피청구인의 이 사건 불기소처분은 정의와 형평에 반하는 수사 및 자의적인 판단에 기인한 것으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 할것이다. 따라서 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 위 불기소처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건        2007헌마179    불기소처분취소 
청  구  인        최     ○     근
                  대리인   변호사  김   태   하
피청구인        의정부지방검찰청 검사

reason: 1. 사건의 개요
이 사건 헌법소원기록과 의정부지방검찰청 2006형제31672호 불기소사건기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 2006. 3. 22. 청구외(피고소인) 박○숙ㆍ김○은을 강제집행면탈죄로 고소하였는바, 고소사실의 요지는 다음과 같다.
"피고소인 박○숙은 무직, 같은 김○은은 통신판매업에 종사하는 자로서, 피고소인 박○숙은 1996. 4. 20. 자신의 소유인 서울 송파구 송파동 소재 연립주택 제303호(이하 ‘이 사건 연립주택’이라고 한다)를 청구인에게 보증금 6,000만원에 임대한 바 있다. 그 후 임대차계약이 종료되었음에도 보증금을 반환하지 않아, 청구인이 2004. 9. 16. 서울동부지방법원 2004가단44781호로 임대차보증금반환 청구소송을 제기하였고, 2005. 1. 25. "피고는 원고로부터 2005. 3. 30.까지 위 연립주택을 명도받음과 동시에 원고에게 금59,303,215원을 지급한다."는 내용의 조정이 성립되었다. 피고소인 박○숙은 위 조정조서를 전달받았음에도 피고소인들은 서로 공모하여, 2005. 6. 1. 피고소인 박○숙 소유의 위 연립주택을 자신의 딸인 피고소인 김○은에게 매매를 원인으로 허위 양도함으로써 강제집행을 면탈한 것이다."
 피고소인 박○숙이 소유한 위 연립주택은 303호와 403호(다락)의 복층구조였는데, 청구인이 임차한 부분은 고소장과 불기소결정문에는 303호로 기재되어 있으나 실제로는 403호(다락)였던 것으로 보인다(수사기록 20-21, 43, 147, 171-172면 참조).
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2006. 7. 25. 피고소인들의 범죄혐의를 인정할 만한 증거가 충분하지 아니하다는 이유로 피고소인들에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다(의정부지방검찰청 2006형제31672호). 이에 청구인은 검찰청법상의 구제절차인 항고와 재항고를 적법히 거친 후, 위 불기소처분으로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하면서 2007. 2. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
가. 강제집행면탈죄의 성립 여부
(1) 강제집행면탈죄(형법 제327조)는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉ㆍ손괴ㆍ허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해함으로써 성립하는 범죄인바(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1054 판결), 위 죄가 성립하기 위하여는 주관적 구성요건으로 강제집행을 면할 목적이 있어야 하는 외에 객관적 구성요건으로 강제집행을 받을 객관적 상태에 있음을 요한다(대법원 1974. 10. 8. 선고 74도1798 판결).
(2) 위 죄의 행위로서, ‘재산의 허위양도’라 함은 진실한 양도가 아님에도 불구하고 표면상 진실한 양도인 것처럼 가장하여 재산의 명의를 변경하는 것을 말한다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1579 판결). 예컨대, 채무자가 부동산을 매매한 사실이 없음에도 불구하고 매매를 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기를 한 경우는 재산을 허위양도한 경우에 해당한다. 그러나 진실한 양도이면 강제집행을 면할 목적으로 채권자에게 불이익을 초래해도 위 죄를 구성하지 아니한다(대법원 1986. 8. 19. 86도1191 판결; 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결).
(3) 강제집행면탈죄는 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉ㆍ손괴ㆍ허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나(대법원 1989. 5. 23. 88도343 판결), 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 되는 것은 아니다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결).
나. 이 사건의 진행 경과
기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 1990. 11. 25.: 박○숙(피고소인)이 이 사건 연립주택 매수
(2) 1996. 4. 20.: 박○숙이 최○근(청구인)에게 보증금 6,000만원에 임대
(3) 1999. 1. 27.: ○○은행이 위 연립주택에 대하여 경매신청
(4) 2000. 3. 23.: 김○규(박○숙의 모친) 명의로 금1억3,610만원에 경락
(5) 2001. 11. 30.: 김○규 사망으로 박○하(박○숙의 부친) 및 자녀들에게 상속
(6) 2003. 9. 15.: 박○숙이 박○하 및 형제자매들 상대로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기소송 제기(서울서부지방법원 2003가단40760호, 박○숙의 실질 소유 주장) 
(7) 2005. 1. 13.: 박○숙이 항소심에서 승소확정(위 법원 2004나3196호)
(8) 2005. 1. 25.: 최○근의 박○숙에 대한 임대차보증금반환소송에서 조정 성립(2005. 3. 30. 명도 조건 금59,303,215원 지급, 지연이자 20%)
(9) 2005. 1. 30.: 최○근이 보증금 수령없이 명도
(10) 2005. 6. 1.: 박○숙이 김○은(딸)에게 매매를 원인으로 소유권이전등기 마침
(11) 2006. 3. 22.: 최○근이 박○숙과 김○은을 강제집행면탈죄로 고소
다. 판단 
(1) 강제집행면탈의 고의가 있는지 여부
기록에 의하면, 박○숙의 남편인 김○중이 2005. 9. 7. 금59,303,215원(6,000만원 - 체납공과금 696,785원)을 가지고 청구인을 찾아가 변제하려 하였으나 청구인이 거절한 사실이 인정되는바, 피청구인은 위와 같이 피고소인측에서 청구인에게 보증채무금을 지급하려고 한 사실이 있기 때문에 강제집행면탈의 범의를 인정하기 어렵다는 취지로 판단하였다(수사기록 1-3면, 2007. 3. 20.자 피청구인 답변서 5면).
 청구인은, 당시 3층에는 집주인인 박○숙 가족이 살고 4층에는 청구인 가족이 사는 복층 구조였고 공과금 고지서는 1장으로 나오는데 두 집이 반반씩 부담하였다고 한다. 그런데 그 집에 대하여 경매가 시작되었다는 소식을 듣고 놀라 공과금을 내지 않게 되었다고 주장한다(수사기록 147면).
그러나 청구인은, 그 날 위 김○중이 조정원금만을 준비해 와서 그 동안의 이자는 포기하라고 하며 포기각서를 써 달라고 강요하였기 때문에 그 요청을 거부하고 조정원금의 수령을 거절하였다고 다투고 있다(헌법소원심판청구서 6면). 살피건대, 조정조서 제1항 2문에 의하면, "만일 피고소인이 청구인으로부터 위 건물을 명도받고도 위 금액을 지급하지 아니하는 경우 미지급금액에 대하여 2005. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 가산하여 지급한다"고 규정되어 있는바, 위 조항에 의하면 피고소인은 2005. 9. 7. 위 금59,303,215원뿐만 아니라 조정원금에 대한 이자 520여만원(59,303,215원 × 160/365 × 20/100)을 가산하여 지급했어야 하므로, 청구인이 수령을 거절한 정당한 사유가 있었다고 할 것이다.
더구나 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기명의가 피고소인 김○은에게 이전된 것은 2005. 6. 1.로서 청구인에게 금원이 제공된 2005. 9. 7.보다 3개월이나 앞서므로, 위 변제제공사실은 피고소인들의 고의 유무를 판단하는데 아무런 도움을 줄 수 없다.
(2) 허위 양도인지 여부
(가) 피고소인 박○숙은, 2000. 3. 23. 그녀의 모친인 김○규 이름을 빌려 위 연립주택을 경락받을 때 그 대금 1억3,610만원은 아들인 김○관과 딸인 김○은의 돈이어서 위 연립주택의 실제 소유자는 김○관과 김○은인데, 2000. 9. 15. 박○숙의 부친 및 형제자매들을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 하면서 사정상 원고 명의를 박○숙 본인으로 하였고, 2005. 6. 1. 김○관과 김○은의 합의 아래 김○은 단독명의로 소유권이전등기한 것이라고 주장한다. 즉 입찰보증금 금1,361만원은 김○관이 1999. 10. 1. 자신의 통장에서 금1,450만원을 인출하여 다음날인 1999. 10. 2. 납입하였고(수사기록 86ㆍ87면), 경락대금의 잔금 1억2,249만원은 김○관과 김○은이 김○규 이름으로 담보대출받은 7,600만원과 김○관의 통장에서 인출한 4,649만원을 합하여 모두 납입하였다고 주장한다(수사기록 88ㆍ71면). 
 그런데 은행의 대출확인증에 의하면 대출자 명의는 ‘김○규(박○숙)’으로 기재되어 있다(수사기록 127면, 증제17호증).
 증제12호증(수사기록 100면). 이 통장은 김○규 명의로 되어 있으나 다만 날인된 인감이 김○관의 것이다.
(나) 그러나 피고소인 박○숙의 주장은 위 서울서부지방법원 2003가단40760호 및  2004나3196호 사건에서의 주장과 모순된다. 즉 위 판결은 박○숙의 주장을 받아들여, "위 연립주택은 원고(박○숙)가 자신의 자금과 노력을 들이고 김○규 명의를 빌려 낙찰을 받은 것으로 보이고, …… 원고가 김○규와의 명의신탁 약정에 따라 수탁자인 김○규 앞으로 낙찰받은 명의신탁 재산이다"라고 판시하였다(수사기록 71면).
(다) 나아가 김○규의 이름으로 담보대출받은 금7,600만원의 대출자의 명의가 ‘김○규(박○숙)’으로 되어 있어 실제 대출자가 김○관 및 김○은이라는 박○숙의 주장과 상이함은 앞에서 본 바와 같다. 
(라) 다음으로 김○관의 금전거래내역을 살피건대, 김○관 명의 통장의 사본에 의하면 1999. 2. 4. 이후의 거래내역이 나타나 있는바(수사기록 85-86면), 1999. 3. 3. 금110만원, 같은 해 3. 13. 금254만원, 같은 해 6. 30. 금5,000만원, 같은 해 7. 3. 금4,440만원, 같은 해 7. 5. 금240만원, 같은 해 8. 23. 금700만원, 같은 해 9. 4. 금390만원, 같은 해 9. 13. 금1,200만원 등이 입금되어 있음을 알 수 있다. 또한 김○관은 1999. 11. 16. 서울 송파구 가락동에서 귀금속과 시계의 소매를 업태로 하는 ‘○○당’이라는 상호로 개업하여 같은 달 19. 송파세무서장으로부터 사업자등록증을 발부받은 사실이 있다(수사기록 84면).
 박○숙은, 위 돈은 친할아버지인 김○진이 자신이 거주하는 집이 용담댐 수몰지구에 해당하여 보상금으로 1999. 6. 29. 수령한 돈(2억여원)의 일부로서(수사기록 90면), 김○은과 김○관의 학비 및 생활비에 보태 쓰라고 직접 가져와 김○관의 통장에 입금한 것이라고 한다(수사기록 47면).
그런데 김○관은 1980. 6. 28.생(수사기록 84면)으로 당시 만18-19세의 고등학생 또는 대학생이었을 것이므로, 그가 위 통장금원의 실제 소유자라거나 실제로 귀금속가게를 운영하였는지에 대하여 강한 의문이 든다. 더구나 이 사건 고소장에 첨부된 박○숙의 명함을 보면 박○숙은 ‘○○’이라는 상호로 금ㆍ은ㆍ보석ㆍ시계를 취급하는 가게를 운영하는 동시에, ‘□□’이라는 가게도 함께 운영하고 있었다.
따라서 위와 같이 김○관의 나이와 통장 거래내역, 박○숙의 명함 등을 고려할 때, 피청구인으로서는 김○관이 당시 학생은 아니었는지, 위 가게의 실제 운영자나 통장의 관리자가 박○숙인지 아니면 김○관인지에 대하여 보다 심도있는 수사를 하였어야 한다.
(마) 한편 피고소인 김○은의 금전거래 내역에 대하여 살핀다. 피고소인 김○은은 2000. 3. 28. 총 8,788만원에 의정부시 민락동 소재 ○○아파트 210동 903호를 분양받았고, 2001. 5. 22. ‘○○정보통신’이라는 상호로 통신기기와 담배의 소매를 업태로 하는 가게의 사업자등록을 받은 바 있다(수사기록 131면). 그런데 김○은은 1981. 11. 25.생으로 이 사건 연립주택이 경락되었거나 위 주공아파트를 분양받을 당시에 만 18세이었다. 더구나 박○숙은 위 분양대금 중 4,200만원은 할부 및 융자금이었고, 금4,700만원은 김○신으로부터 받은 임대보증금(박○숙은, 2000. 3. 11. 위 연립주택 303호를 김○신에게 금9,000만원에 전세를 주었다고 한다) 중 일부로 충당하였다고 주장하여(수사기록 49ㆍ125면), 김○은은 분양대금의 일부도 부담하지 않았음을 자인하고 있다.
한편 김○은은 경찰에서 조사받을 때, 자신은 1999. 2.경 이 사건 연립주택에 대한 경매가 시작되면서 303호에서 나가 살았기 때문에 이 사건 연립주택을 외할머니 김○규의 이름으로 경락받으면서 청구인에게 돌려주어야 할 임차보증금 6,000만원이 있다는 사실을 전혀 몰랐고, 6,000만원은 자신과 무관하다고 진술했는데(수사기록 134면), 만일 김○은이 실제로 위 연립주택에 돈을 투자하여 경락을 받았다면 그곳에서 1996. 4. 20.경부터 2005. 1.말경까지 거주한 청구인과의 임대차관계에 대하여 그토록 무관심하였을 이유가 없다.
앞에서 본 바와 같이 피고소인 박○숙은 2006. 5. 2. 경찰에서 조사를 받을 때 위 의정부 아파트를 딸인 김○은이 샀다고 진술하면서도(수사기록 38면), 당일 변호사를 통하여 제출한 "진술서"에는 ‘2005. 6. 1. 소유권이전등기를 김○관과 김○은의 공동명의로 하지 않고 김○은 앞으로만 마친 것은 김○관에게는 아파트 1채(의정부시 민락동 ○○아파트 406동 202호)가 있었기 때문에 1가구 2주택을 피하기 위하여 동생인 김○은 명의로만 이전등기를 마친 것이다’라고 기재되어 있는바(수사기록 52면), 이와 같이 피고소인 박○숙은 양립할 수 없는 진술을 하고 있다.
이와 같이 피고소인 김○은이 이 사건 연립주택을 경락받는데 금원을 출연하였다는 아무런 증거도 없으므로, 피청구인으로서는 피고소인 박○숙 자신이 모친인 김○규의 명의를 빌려 이 이 사건 연립주택을 경락받은 것은 아닌지에 대한 수사를 하였어야 할 것이다.
(3) 소결
결국 피고소인 박○숙의 서울서부지방법원 2003가단40760호 및 2004나3196호 사건에서의 주장과 이 사건에서의 주장이 완전히 모순되는 점 및 2005. 6. 1. 당시 피고소인 김○은과 청구외 김○관의 연령과 금전거래내역 등에 비추어 볼 때, 박○숙이 이 사건 연립주택의 실제 소유자로서 이를 김○은에게 허위로 양도하였을 가능성이 높다 할 것이다. 또한 피고소인 김○은도 그녀의 수사기관에서의 진술로 보아 피고소인 박○숙의 허위양도행위를 방조하였거나 적어도 묵인하였을 가능성이 있다.
3. 결 론
그렇다면 피청구인의 이 사건 불기소처분은 정의와 형평에 반하는 수사 및 자의적인 판단에 기인한 것으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 할 것이다. 따라서 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 위 불기소처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20071129