item: panreType: 결정문
eventNo: 2007헌마1289
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2006. 9. 13. 전주지방검찰청 2006년 형제17837호로 한 불기소처분은청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 가. 청구인은○○송씨○○공파 참봉공 종중(이하‘종중’이라 한다)의 대표자로서 각 위 종중원인 청구외 송○봉(391020-1519914, 이하‘피고소인 송○봉1’이라 한다), 송△봉(601014-1548611, 이하‘피고소인 송△봉2’라 한다), 청구외 송○재, 송○만(이하‘피고소인 송○재, 송○만’이라 한다)을 다음과 같은 혐의로 고소하였다.
피고소인들은 공모하여
(1) 2001. 2. 21. 종중의 토지를 매도하고 그 매도대금의 일부를 사용하여 대토로 구입한 전북 완주군 봉동읍○○리 1165번지(약 2331평방미터)의 토지(이하‘○○리 토지’라 한다)를 피고소인 송○봉1, 송△봉2, 송○재, 청구외 송○철의 명의로 소유권이전등기를 한 후 유효한 종중총회를 거치지 아니한 채 2004. 4. 6. 청구외 백○순에게 금 1억원 상당에 매도하여 동액상당을 횡령하고,
(2) 2004. 4. 6. 위와 같은 매매계약에 기하여 청구외 백○순에게 위 부동산에대한 소유권이전등기를 함에 있어 유효한 종중총회의 결의를 거쳐 매매하는 것처럼 허위신고를 하여 전주지방법원 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고,
(3) 그 무렵 같은 곳에서 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 등기부를위 등기소에 비치케 하여 이를 행사하고,
(4) 2001. 1. 16. 피고소인 송○재가 임차하여 사용중이던 종중 소유의 전북 완주군 봉동읍△△리 569-11, 12, 13번지(총 762평방미터)의 토지(이하‘△△리 토지’라 한다)를 피고소인 송○재에게 매도하기로 결의하고 그 회의록을 마치 종중총회 회의록인양 가장하여 2001. 3. 27.경 피고소인 송○재 명의의 소유권이전등기를 한 후 2004. 7. 20. 위 부동산을 청구외 송○의, 박○규에게 금 6천만원에 매도하여 동액 상당을 횡령하고,
(5)  2004. 7. 26. 위와 같은 매매계약에 기하여 청구외 손○의, 박○규 명의로위 부동산에 대한 소유권이전등기를 함에 있어 유효한 종중총회의 결의를 거쳐매매하는 것처럼 허위신고를 하여 전주지방법원 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고,
(6) 그 무렵 같은 곳에서 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 등기부를위 등기소에 비치케 하여 이를 행사한 것이다.
나. 피청구인이 2006. 9. 13. 전주지방검찰청 2006년형제17837호로 피고소인들에대하여 각 혐의없음의 불기소처분을 하자, 청구인은 검찰청법상의 항고, 재항고를거쳐 2007. 11. 13. 위 각 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 기록상 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면, 2004년 피고소인 송○봉1이 자신이 종중 대표라고 주장하며 청구인을 상대로 한 회장업무 및 종중업무정지 가처분신청에 대하여, 법원이‘피고소인 송○봉1을 종회장으로 선출하기로 결의한 2001. 1. 16. 종중 임시총회의소집하자’를 이유로 청구인이 여전히 종회장 지위에 있다고 보아 가처분신청을 기각한 사실(대법원 2005마600), 청구인이 종중을 대표하여 피고소인들을 상대로 종중 소유 토지 매매대금의 횡령을 이유로 한 손해배상청구에 대하여, 법원은 피고소인 송○봉1, 2, 송○재가 종중소유 토지를 매도한 후 대토로 구입한○○리 토지를 98,700,000원에 매도하고, 그 대금 중 53,989,579원을 종중을 위하여 사용한사실을 인정한 후, 나머지○○리 토지 매매대금 37,790,421원에 대하여는 횡령으로 인한 불법행위가 인정된다고 보아 위 피고소인들에 대한 종중의 청구를 일부인용한 사실(대법원 2007다51420), 청구인이 피고소인 송○재를 상대로△△리 토지에 관하여 원인무효를 이유로 한 소유권이전등기말소 청구에 대하여, 법원은 위△△리 토지의 매도결의는 부존재하거나 또는 소집권한이 없는 자에 의하여 적법한 소집통지를 거치지 아니한 채 개최된 총회에서 의결된 것으로 무효이므로 피고소인 송○재는 종중에게 위 토지에 관한 원인무효의 소유권이전등기 말소절차를 이행할 의무가 있다고 하여 원고의 청구를 인용한 사실(대법원 2006다57032)이인정된다.

피고소인 송○봉1을 종회장으로 선출하기로 결의한 2001. 1. 16. 종중 임시총회의 소집하자를 인정한 법원의 결정에 따르면, 피고소인 송○봉1이 2004. 4. 6.○○리 토지의 매도 당시 종회장의 지위에 있었다고 볼 수 없고,○○리 토지 매도결의는 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 종중총회에서 결의된 것으로 무효이다.피고소인 송○봉 1, 송△봉 2, 송○재가 그와 같은 사실을 알고 있었거나, 혹은 고의로 유효한 결의를 거치지 않은 경우 위 피고소인들에게○○리 토지의 매도시불법영득의사가 있었다고 인정할 여지가 있고, 그렇지 않다고 하더라도 매도대금을 임의로 소비하였다면 매도대금에 대하여 불법영득의사를 인정할 수 있다.
따라서 피청구인으로서는 피고소인 송○봉1의 종회장 선출경위와 위 매도결의를한 종중총회의 소집경위·결의과정, 처분에 관한 종중의 사후추인 여부 및○○리토지의 매도대금의 사용내역을 면밀히 분석하여 위 피고소인들의 횡령 또는 배임의 혐의 유무를 판단하였어야 한다. 그럼에도 피청구인은 위와 같은 점에 관한 수사가 미진한 상태에서 법리를 오해하여 혐의없음의 불기소 처분을 한 것으로 보이는바, 위 피고소인들에 대한○○리 토지 횡령 혐의에 관한 불기소처분은 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 처분이라 할 것이다.

공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이며(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결,2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 등 참조), 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중의 대표자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 그러한절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라 할 것이다(대법원 2000. 10. 27. 선고2000다22881 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004다60287 판결 등 참조).
따라서○○리 토지 매도결의가 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 종중총회에서 결의된 것으로 무효인 이상 피청구인으로서는 피고소인들이 결의의 하자를 알고 있었는지 여부 및 처분의 추인이 있었는지 여부 등을 조사하여 공정증서원본불실기재 및 동행사 혐의 유무를 판단하였어야 함에도 위와 같은 점에 관한 수사가 미진한 상태에서 법리를 오해하여 혐의없음의 불기소 처분을 한 것으로 보이는바, 피고소인들에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사 혐의에 관한 불기소처분은 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 처분이라 할것이다.

피청구인으로서는 우선△△리 토지를 피고소인 송○재에게 처분한 행위가 횡령에 해당하는지 여부와 관련하여△△리 토지의 매도결의를 한 종중총회의 소집경위·결의과정, 처분에 관한 종중의 사후추인 여부, 피고소인 송○재로부터 매매대금을 지급받지 아니한 경위를 조사하여 피고소인들의 배임 또는 횡령 혐의를조사하였어야 하고, 나아가 피고소인 송○재가 청구외 손○의, 박○규에게 위 토지를 매도한 것이 횡령 또는 배임에 해당하는지 여부 역시 판단하였어야 한다.
청구인이 종중을 대표하여 피고소인 송○재를 상대로 제기한△△리토지에 대한 소유권이전등기말소청구의 소가 청구인의 소취하로 소송이 종료(소송종료선언)된 후(전주지방법원 2001가단21719), 피고소인 송○재가 종중(대표자:청구인)을 상대로 부동산처분금지 가처분의 취소를 구하여 가처분취소 판결을 받자(전주지방법원 2003카단7307), 청구인이 이에 항소하였다가 2004. 7. 22. 항소를 취하한 사실은 있다. 그러나 청구인은 항소취하 전인 2004. 7. 16. 종중을 대표하여 피고소인 송○재를 상대로 다시△△리 토지에 대한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기(전주지방법원 2004가단21987)하여 승소판결을 받고, 그 판결이 확정된 점(대법원 2006다57032)에 비추어 보면, 2004. 7. 20. 피고소인 송○재가△△리 토지를매도할 당시△△리토지에 대한 소송이 계속중이었던 사실이 인정되므로 피고소인 송○재가 위△△리토지가 자신의 소유가 아니라는 점을 알면서도 매도한 것은 아닌지, 송○재의 불법영득의사 유무에 관한 조사가 필요하다.
그럼에도 불구하고 피청구인은 위와 같은 점에 관한 수사가 미진한 상태에서법리를 오해하여 혐의없음의 불기소 처분을 한 것으로 보이는바, 이는 청구인에게헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 처분이라 할 것이다.

피청구인으로서는△△리 토지의 처분에 관한 종중총회의 결의 유무, 결의의 효력과 처분의 추인이 있었는지 여부 등을 조사하여 피고소인들의 허위신고가 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 수사가 미진한 상태에서 법리를 오해하여 혐의없음의 불기소 처분을 한 것으로 보이는바, 피고소인들에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사 혐의에 관한 불기소처분은 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과재판절차진술권을 침해한 처분이라 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 피청구인의 이 사건 각 불기소처분은 청구인의 헌법상 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 피청구인으로 하여금 보다 철저한 수사를 하게 하도록 이를 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건      2007헌마1289  불기소처분취소 
청  구  인      송○인
                전북 완주군 봉동읍 ○○리 564
                송달장소 서울 용산구 ○○동 415 ○○아파트 102동 1402호
                국선대리인 변호사 유효석
피청구인      전주지방검찰청 검사

reason: 1. 사건의 개요
가. 청구인은 ○○ 송씨 ○○공파 참봉공 종중(이하 ‘종중’이라 한다)의 대표자로서 각 위 종중원인 청구외 송○봉(391020-1519914, 이하 ‘피고소인 송○봉1’이라 한다), 송△봉(601014-1548611, 이하 ‘피고소인 송△봉2’라 한다), 청구외 송○재, 송○만(이하 ‘피고소인 송○재, 송○만’이라 한다)을 다음과 같은 혐의로 고소하였다.
피고소인들은 공모하여
(1) 2001. 2. 21. 종중의 토지를 매도하고 그 매도대금의 일부를 사용하여 대토로 구입한 전북 완주군 봉동읍 ○○리 1165번지(약 2331평방미터)의 토지(이하 ‘○○리 토지’라 한다)를 피고소인 송○봉1, 송△봉2, 송○재, 청구외 송○철의 명의로 소유권이전등기를 한 후 유효한 종중총회를 거치지 아니한 채 2004. 4. 6. 청구외 백○순에게 금 1억원 상당에 매도하여 동액상당을 횡령하고,
(2) 2004. 4. 6. 위와 같은 매매계약에 기하여 청구외 백○순에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 함에 있어 유효한 종중총회의 결의를 거쳐 매매하는 것처럼 허위신고를 하여 전주지방법원 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고,
(3) 그 무렵 같은 곳에서 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 등기부를 위 등기소에 비치케 하여 이를 행사하고,
(4) 2001. 1. 16. 피고소인 송○재가 임차하여 사용중이던 종중 소유의 전북 완주군 봉동읍 △△리 569-11, 12, 13번지(총 762평방미터)의 토지(이하 ‘△△리 토지’라 한다)를 피고소인 송○재에게 매도하기로 결의하고 그 회의록을 마치 종중총회 회의록인양 가장하여 2001. 3. 27.경 피고소인 송○재 명의의 소유권이전등기를 한 후 2004. 7. 20. 위 부동산을 청구외 송○의, 박○규에게 금 6천만원에 매도하여 동액 상당을 횡령하고,
(5)  2004. 7. 26. 위와 같은 매매계약에 기하여 청구외 손○의, 박○규 명의로 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 함에 있어 유효한 종중총회의 결의를 거쳐 매매하는 것처럼 허위신고를 하여 전주지방법원 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고,
(6) 그 무렵 같은 곳에서 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 등기부를 위 등기소에 비치케 하여 이를 행사한 것이다.
나. 피청구인이 2006. 9. 13. 전주지방검찰청 2006년형제17837호로 피고소인들에 대하여 각 혐의없음의 불기소처분을 하자, 청구인은 검찰청법상의 항고, 재항고를 거쳐 2007. 11. 13. 위 각 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 기록상 인정되는 사실
이 사건 기록에 의하면, 2004년 피고소인 송○봉1이 자신이 종중 대표라고 주장하며 청구인을 상대로 한 회장업무 및 종중업무정지 가처분신청에 대하여, 법원이 ‘피고소인 송○봉1을 종회장으로 선출하기로 결의한 2001. 1. 16. 종중 임시총회의 소집하자’를 이유로 청구인이 여전히 종회장 지위에 있다고 보아 가처분신청을 기각한 사실(대법원 2005마600), 청구인이 종중을 대표하여 피고소인들을 상대로 종중 소유 토지 매매대금의 횡령을 이유로 한 손해배상청구에 대하여, 법원은 피고소인 송○봉1, 2, 송○재가 종중소유 토지를 매도한 후 대토로 구입한 ○○리 토지를 98,700,000원에 매도하고, 그 대금 중 53,989,579원을 종중을 위하여 사용한 사실을 인정한 후, 나머지 ○○리 토지 매매대금 37,790,421원에 대하여는 횡령으로 인한 불법행위가 인정된다고 보아 위 피고소인들에 대한 종중의 청구를 일부 인용한 사실(대법원 2007다51420), 청구인이 피고소인 송○재를 상대로 △△리 토지에 관하여 원인무효를 이유로 한 소유권이전등기말소 청구에 대하여, 법원은 위 △△리 토지의 매도결의는 부존재하거나 또는 소집권한이 없는 자에 의하여 적법한 소집통지를 거치지 아니한 채 개최된 총회에서 의결된 것으로 무효이므로 피고소인 송○재는 종중에게 위 토지에 관한 원인무효의 소유권이전등기 말소절차를 이행할 의무가 있다고 하여 원고의 청구를 인용한 사실(대법원 2006다57032)이 인정된다.
나. ○○리 토지 횡령의 점에 관한 판단
피고소인 송○봉1을 종회장으로 선출하기로 결의한 2001. 1. 16. 종중 임시총회의 소집하자를 인정한 법원의 결정에 따르면, 피고소인 송○봉1이 2004. 4. 6. ○○리 토지의 매도 당시 종회장의 지위에 있었다고 볼 수 없고, ○○리 토지 매도결의는 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 종중총회에서 결의된 것으로 무효이다. 피고소인 송○봉 1, 송△봉 2, 송○재가 그와 같은 사실을 알고 있었거나, 혹은 고의로 유효한 결의를 거치지 않은 경우 위 피고소인들에게 ○○리 토지의 매도시 불법영득의사가 있었다고 인정할 여지가 있고, 그렇지 않다고 하더라도 매도대금을 임의로 소비하였다면 매도대금에 대하여 불법영득의사를 인정할 수 있다. 
따라서 피청구인으로서는 피고소인 송○봉1의 종회장 선출경위와 위 매도결의를 한 종중총회의 소집경위&#183;결의과정, 처분에 관한 종중의 사후추인 여부 및 ○○리 토지의 매도대금의 사용내역을 면밀히 분석하여 위 피고소인들의 횡령 또는 배임의 혐의 유무를 판단하였어야 한다. 그럼에도 피청구인은 위와 같은 점에 관한 수사가 미진한 상태에서 법리를 오해하여 혐의없음의 불기소 처분을 한 것으로 보이는바, 위 피고소인들에 대한 ○○리 토지 횡령 혐의에 관한 불기소처분은 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 처분이라 할 것이다. 
다. ○○리 토지에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관한 판단
공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이며(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결, 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 등 참조), 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중의 대표자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라 할 것이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004다60287 판결 등 참조).
따라서 ○○리 토지 매도결의가 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 종중총회에서 결의된 것으로 무효인 이상 피청구인으로서는 피고소인들이 결의의 하자를 알고 있었는지 여부 및 처분의 추인이 있었는지 여부 등을 조사하여 공정증서원본불실기재 및 동행사 혐의 유무를 판단하였어야 함에도 위와 같은 점에 관한 수사가 미진한 상태에서 법리를 오해하여 혐의없음의 불기소 처분을 한 것으로 보이는바, 피고소인들에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사 혐의에 관한 불기소처분은 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 처분이라 할 것이다. 
라. △△리 토지 횡령의 점에 관한 판단
피청구인으로서는 우선 △△리 토지를 피고소인 송○재에게 처분한 행위가 횡령에 해당하는지 여부와 관련하여 △△리 토지의 매도결의를 한 종중총회의 소집경위&#183;결의과정, 처분에 관한 종중의 사후추인 여부, 피고소인 송○재로부터 매매대금을 지급받지 아니한 경위를 조사하여 피고소인들의 배임 또는 횡령 혐의를 조사하였어야 하고, 나아가 피고소인 송○재가 청구외 손○의, 박○규에게 위 토지를 매도한 것이 횡령 또는 배임에 해당하는지 여부 역시 판단하였어야 한다. 
청구인이 종중을 대표하여 피고소인 송○재를 상대로 제기한 △△리토지에 대한 소유권이전등기말소청구의 소가 청구인의 소취하로 소송이 종료(소송종료선언)된 후(전주지방법원 2001가단21719), 피고소인 송○재가 종중(대표자:청구인)을 상대로 부동산처분금지 가처분의 취소를 구하여 가처분취소 판결을 받자(전주지방법원 2003카단7307), 청구인이 이에 항소하였다가 2004. 7. 22. 항소를 취하한 사실은 있다. 그러나 청구인은 항소취하 전인 2004. 7. 16. 종중을 대표하여 피고소인 송○재를 상대로 다시 △△리 토지에 대한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기(전주지방법원 2004가단21987)하여 승소판결을 받고, 그 판결이 확정된 점(대법원 2006다57032)에 비추어 보면, 2004. 7. 20. 피고소인 송○재가 △△리 토지를 매도할 당시 △△리토지에 대한 소송이 계속중이었던 사실이 인정되므로 피고소인 송○재가 위 △△리토지가 자신의 소유가 아니라는 점을 알면서도 매도한 것은 아닌지, 송○재의 불법영득의사 유무에 관한 조사가 필요하다.
그럼에도 불구하고 피청구인은 위와 같은 점에 관한 수사가 미진한 상태에서 법리를 오해하여 혐의없음의 불기소 처분을 한 것으로 보이는바, 이는 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 처분이라 할 것이다. 
마. △△리 토지에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관한 판단
피청구인으로서는 △△리 토지의 처분에 관한 종중총회의 결의 유무, 결의의 효력과 처분의 추인이 있었는지 여부 등을 조사하여 피고소인들의 허위신고가 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 수사가 미진한 상태에서 법리를 오해하여 혐의없음의 불기소 처분을 한 것으로 보이는바, 피고소인들에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사 혐의에 관한 불기소처분은 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 처분이라 할 것이다. 
3. 결론
그렇다면 피청구인의 이 사건 각 불기소처분은 청구인의 헌법상 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 피청구인으로 하여금 보다 철저한 수사를 하게 하도록 이를 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20081030