item: panreType: 결정문
eventNo: 2007헌마1162
eventNm: 기소유예처분취소  
textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 가. 청구인은 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄로 입건되었는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 청구외 장○철과의 혼인의사는 없으나 청구외 장○철이 청구외 장○현(5세)의 양육을 이유로 한국에 입국하게 해주겠다고 제의하자 이를 수락한후, 공동하여,
2005. 1. 20.경 위 장○철이 천안시청 종합민원실에서 호적계 담당직원에게 사실은 혼인의 의사가 전혀 없음에도 위 장○철과 청구인의 혼인신고서를 작성 제출하여 그 정을 모르는 위 호적계 담당직원으로 하여금 공전자기록인 위 장○철의호적부 전산 파일에 허위의 혼인사실을 기재하도록 하고, 그 무렵 그 곳에 위 호적계 담당직원으로 하여금 위와 같이 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록인 호적부를 보존하게 하여 이를 행사한 것이다.』
나. 피청구인은 위 사건을 수사한 뒤, 피의사실은 인정되나 피의자는 초범이고자신의 아들인 장○현의 양육을 위해서 본 건 범행을 저지른 점, 범행을 주도한장○철이 처벌된 점 등을 참작하여 2007. 8. 22. 2007년 형제14414호로 기소유예처분을 하였다.
다. 청구인은 혐의없음을 주장하면서 피청구인의 위 기소유예처분이 자의적인검찰권의 행사로서 청구인의 헌법상 보장된 평등권과 행복추구권을 침해하였다는이유로 2007. 10. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

caseRelatedOpinion: 청구외 장○철은 대전출입국관리소에 수용되어 있던 자신을 찾아와“다시 새롭게 시작하자”는 취지로 말하였고, 이에 청구인도 수긍하여 재결합하기로 합의하고장○철에게 한국에 있는 재산을 모두 맡긴 뒤에 강제 출국되었다. 이후 장○철이중국까지 찾아와 가족들이 있는 앞에서 사위노릇을 하면서 재결합하자는 취지로말하자 청구인은 장○철이 가정으로 돌아온 것으로 확신하고 혼인신고에 합의한것인바, 혼인신고 당시 청구인에게는 혼인의 의사가 있었음에도 장○철은 청구인과의 호적을 정리하고 재산을 가로챌 목적으로 청구인과의 혼인이 위장결혼이라는 취지로 허위의 자백을 한 것이다.

judgement: 가. 사건의 경위
이 사건 헌법소원심판기록 및 수사기록을 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인은 1967. 11. 28. 중국 길림성 훈춘시에서 출생한 중국 국적의 재중동포로 1994. 8. 말경 산업연수생 신분으로 한국에 입국하여 구미 소재○○방직에서 연수생으로 6개월 정도 근무 후 이탈, 1995. 2.경 안산으로 옮겨서 2000.경까지체류하였고, 2001.경부터는 천안에서 불법체류 상태로 생활하였다(헌법소원심판기록 16면, 17면).
(2) 청구인은 1997. 10.경 경기도 화성군에서 건설현장 노동자식당 취업 중 소장인 청구외 장○철을 알게 되어 2000.경부터 안산시에서 동거를 시작, 2002. 1. 28.경 아들인 장○현을 출산하여 장○철의 호적에 입적시켰다(헌법소원심판기록 18면). 당시 장○철은 본처인 청구외 손○순과 혼인하고 그 사이에 이미 장○현(1986년생), 장□현(1988년생)을 두고 있는 상태였으나, 2004. 7.말경부터는 손○순과 협의이혼하였고 계속하여 청구인과 사실혼 관계를 유지하였다.
(3) 청구인은 2001.경 천안에서 장○철과 중국식품점 2개, 중국식당 1개를 함께운영하면서 생활하던 중, 2004. 9. 초순경 장○철이 청구외 재중동포인 박○해와외도를 하게 되자 장○철과 기존의 사실혼 관계를 청산하기로 합의하고, 2004. 10.14.경 청구인이 불법체류자인 관계로 장○철 명의로 되어 있던 천안시○○동44-3 소재 중국식품점 1개와 중국식당“○○반점”은 청구인의 소유로, 천안시 사직동 소재 중국식품점 1개와 자동차 등 나머지 재산은 장○철의 소유로 하는 내용의 재산분할에 합의하고 공증하였다(헌법소원심판기록 23면, 양도·양수계약서).
(4) 그런데 청구인은 2004. 12. 20.경 불법체류 사실이 적발되어 대전출입국관리사무소에 수용되었고, 같은 달 23. 중국으로 강제퇴거되었다. 장○철은 2004. 12.21.경 수용 중인 청구인에게 면회를 가서“한국에 들어올 수 있게 해 주겠다”고말하였으며(수사기록 58면), 2005. 1. 9.경 청구인의 고향인 중국 길림성 훈춘으로아들 장○현을 데리고 청구인을 찾아와“아이가 있으니 나오게 해 주겠다.”고 하여 청구인은 혼인신고에 관한 서류를 건네주었다. 장○철은 2005. 1. 20.경 한국에서 청구인과의 혼인신고를 마친 후, 2005. 2. 20.경 중국에서의 혼인신고 절차도마쳤다.
(5) 이후 청구인은 중국 주재 한국영사관에 입국사증을 신청하여 결혼동거사증을 발급받아, 2006. 9. 1. 아들인 장○현을 데리고 한국에 입국하였다. 한편, 장○철은 동거녀인 박○해의 체류기간이 2005. 3.경 만료되어 중국으로 출국하게 되자2005. 5. 16. 자신의 동생인 장○규로 하여금 청구외 박○해와 혼인신고를 하도록하여 장○규의 호적에 박○해를 입적시킨 뒤 결혼동거사증을 발급받게 하여 2005.9. 초에 중국에 가서 박○해를 데리고 한국으로 입국하여 현재까지 동거 중이다.청구인은 현재 장○현과 함께 거주하고 있으며, 장○현의 양육비는 청구인과 장○철이 분담하고 있다(수사기록 59면).
(6) 청구인이 중국에 체류하고 있던 2006. 1.경 청구인의 몫으로 이미 재산분할이 되어 있던“○○반점”이 위치한 천안시○○동 44-3 소재 건물이 소유주의 채권자인 대전충남양돈축산업협동조합의 신청으로 경매절차에 들어가게 되자(2006타경59), 위○○반점의 임차권 명의자인 장○철이 배당권자로 지정되었고, 청구인은 2006. 12. 26. 장○철을 채무자로, 대한민국을 제3채무자로 하여 채권의추심및처분금지가처분을 신청하여 인용되었다(대전지방법원 천안지원 2006카단5389).
(7) 청구인은 2007. 4. 3.경 장○철이 박○해와 장○규를 서류상으로 위장혼인시킨 후 박○해와 동거 중이라고 경찰에 제보하였고, 피청구인은 그 고소사실을 수사하던 중 청구인 또한 장○철과 동거하지 않고 있다는 사실을 인지하고 청구인이 진정한 혼인의사 없이 장○철과 혼인신고한 혐의를 인정하여 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄로 입건하였다.
(8) 장○철은 청구인과 공모하여 공전자기록인 호적부파일에 불실의 사실을 기재한 혐의로 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄로 기소되어벌금 200만원의 유죄판결이 확정되었고(대전지방법원 천안지원 2007고약10410),청구인과 장○규, 박○해는 2007. 8. 22.자로 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여 기소유예의 처분을 받았다.

(1) 청구인의 혼인 내력
청구인은 2002.경까지 중국에서의 혼인상태를 유지하다가 2002.경 비로소 중국에서의 혼인관계를 정리하였고, 1999.경부터 2004. 9.경까지 국내에서 이미 청구외손○숙과 가정을 꾸리고 있던 장○철과 동거하였다. 그러나 늦어도 장○철과 재산분할에 합의하고 그 공증을 마친 2004. 10. 14.경에는 장○철과의 사실혼 관계는이미 종료된 것으로 보인다.
청구인은 경찰조사 당시“중국으로 강제퇴거될 무렵 이미 장○철에게 다른 여자가 있다는 사실을 알고 있었고(수사기록 44면), 혼인신고를 할 당시에도 장○철이박○해와 사실혼 관계로 살고 있는 사실을 알고 있었지만 애가 있으니 할 수 없이 혼인신고를 하였다”고 진술하였고,“혼인신고 외에 한국에 입국할 방법이 없었고, 한국에 들어온 뒤에도 장○철과 하루도 같이 산 적이 없다”고 진술하였는바(수사기록 46면), 청구인으로서도 한국에서의 혼인신고 무렵 이미 장○철이 청구인과 참다운 부부로 살 의사는 없었으나 혼인신고를 통하여 청구인의 입국을 방조하고자 하는 정황을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다.
그러면서도 청구인은 경찰 조사시에는 장○철이 자신에게 돌아올 줄 알았고, 다시 시작하는 마음으로 혼인신고를 하였다고 진술하고 추기하였는데(수사기록 48면), 이미 사실혼관계 종료에 따른 재산분할까지 마친 상태에서 청구인이 장○철과 적극적으로 재결합할 의사로 혼인신고를 하였다는 것은 믿기 어렵고, 사실혼관계 파탄 이후 아이의 양육과 재산의 정리 등을 위해서 합법적으로 입국하여 체류하기 위하여 장○철의 요구에 응하였던 것으로 판단된다.
(2) 청구인의 출입국 관계
현행 출입국 관리법상 불법체류 상태에서 강제퇴거 조치된 경우에 법무부 장관은 퇴거 이후 5년 이내에는 입국을 불허할 수 있고(출입국관리법 제11조 제1항제6호), 불법체류 중 퇴거 조치된 청구인으로서는 결혼동거사증을 발급받지 않은이상 사실상 입국이 불가능한 상태였는바, 청구인도 혼인신고 당시 이러한 사실을알고 있었음을 시인하고 있다(수사기록 46면).
현행법상 장○철이 한국과 중국에서 모두 혼인신고를 한 것은 청구인의 사증신청을 위하여 불가피한 것이고, 장○철이 청구인과 먼저 혼인신고를 하고 2005. 5.16.경 동생인 장○규로 하여금 동거녀인 박○해와 혼인신고를 하도록 한 것은 박○해의 체류기간이 2005. 3.경 만료되기 때문으로, 청구인과 장○철의 혼인의사를판단하는 데 있어서 별다른 의미를 가지지는 못한다고 할 것이다.
또한 경찰 조사시 청구외 박○해는 자신은 이미 2004. 10.경부터 장○철과 동거하였고, 장○철은 청구인과의 사실혼 관계를 정리하였는데, 갑자기 청구인이 강제출국되자 장○철이“그래도 내 아이를 낳아주었고 한국에서 오래 생활하여 중국에서 살지 못하니 우선 그 여자와 먼저 혼인신고를 하여 한국에 오게 한 뒤, 나중에 호적정리가 되면 그 때 다시 정식으로 혼인신고를 하자.”고 설명하였다고 진술하였는데(수사기록 32면), 위 당사자들 사이에서 혼인신고가 주로 국내 입국 및체류의 방편으로 인식되고 이용되고 있음을 알 수 있다.
(3) 이 사건의 인지 경위와 수사미진의 인정 여부
청구인은 장○철이 2005. 4.경부터 이미 분할한 재산을 다시 자신 명의로 분배하여 달라고 요구하였으나 청구인이 이를 거부하자 이혼을 요구하였고, 2006. 1.경청구인의 몫으로 이미 재산분할이 되어 있던“○○반점”이 소재한 건물의 경매절차에서 그 임대차보증금을 장○철이 임의로 배당받아가 2006. 12. 26. 그 배당금을수령하지 못하도록 채권의추심및처분금지가처분 결정을 받자, 이에 불만을 품은장○철이 청구인의 가게로 찾아와서 물건을 던지는 등 유형력을 행사하면서 이혼을 요구하여 경찰에 신고를 하였으며, 그 조사과정에서 장○철, 박○해, 장○규의위장결혼 사실이 밝혀지게 되었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건은 2007. 4. 3.경 청구인이 경찰에 장○철의 위장결혼사실을 적극적으로 제보하여개시된 것으로서 청구인의 위와 같은 주장은 신빙성이 없는 것으로 보인다.
그리고 청구인과 장○철 사이의 자녀인 장○현의 양육을 위한 생활비 일부를 장○철이 부담하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이는 통상적인 사실혼 관계 종료에 따른 양육비 지급으로도 볼 수 있는바 청구인과 장○철 사이에한국에서의 혼인신고의 시점에 혼인관계의 실체가 존재하였다는 증거로 볼 수는없다.
청구외 장○철, 장○규, 박○해는 모두 위장결혼 사실을 자백하였고, 청구외 장○철에 대해서는 앞서 살핀 바와 같이 청구인과 공모하여 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 범죄사실에 대해서 유죄판결이 확정되었다.또한 청구인이 범의를 부인하고 있는 사정은 모두 기록상 현출되어 피청구인의판단의 기초가 되고 있는바, 이러한 상황에서 피청구인이 별도의 수사를 통하여새로운 증거를 조사하여야 할 필요가 있다고 보이지는 않으므로 수사미진의 점이있다고 할 수 없다.

공전자기록등불실기재죄(형법 제228조 제1항)는 공정증서원본에 상응하는 권리·의무에 관한 일정한 사실을 공적으로 증명하는 효력을 가진 전자기록에 중요한 점에 있어서 진실에 반하는 사실을 기재하게 하는 것을 말하는바,우리 민법제815조 제1호는‘당사자간에 혼인의 합의가 없는 때’에는 그 혼인을 무효로 하고있으며, 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 당사자간에 의사의 합치가 있고 나아가당사자간에 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우에도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없는 경우에는 혼인은 그효력이 없다고 해석되고 있다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1481 판결 등 참조).
피청구인은 제반 증거를 종합하여 혼인신고를 할 당시의 청구인의 주된 의사는장○철의 외도사실을 용서하고 참다운 부부관계를 설정하고자 하는 것이라기보다는, 이미 사실혼 관계가 파탄되어 장○철이 박○해와 동거하고 있는 사실을 인정하면서도 나이 어린 아들인 장○현을 양육하고 재산을 정리하기 위하여 국내에입국하여 체류하고자 하는데 있었다고 본 것으로 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정한 것은 일응 상당한 것으로 보인다.
(5) 정상관계에 대한 고려
피청구인은 청구인이 초범이고, 장○철과 약 5년 간 사실혼 관계에 있었으며 둘사이에 자녀가 있고, 주로 장○철이 범행을 주도하였고 청구인은 자녀를 양육하기위하여 부득이 범행에 이르게 된 점, 청구인과 장○철의 사실혼 관계 파탄의 원인이 장○철의 외도에 기인하였다는 것에는 당사자 사이에 다툼이 없고 미성년자인장○현의 양육에 있어서는 생모인 청구인의 역할이 중요하고 법적으로도 충분한권리가 인정될 수 있다는 점, 청구인의 국내 체류 자격이 향후 장○철과의 재산이나 양육권 분쟁의 빌미로 악용될 소지도 전혀 배제할 수 없어 보이는 점 등 청구인이 처한 구체적인 정상을 충분히 고려하여 공소를 제기하지 아니하는 기소유예처분을 한 것으로, 이와 같은 청구인의 특수한 사정과 기소유예처분의 취지는 추후 청구인에 대한 합법적인 국내 체류 자격 또는 귀화 심사시에도 마찬가지로 마땅히 참작되어야 할 성질의 것들로서 충분히 고려될 수 있을 것으로 보인다.

conclusion: 그렇다면 피청구인이 이 사건 수사에 있어서 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 취사선택 및 가치판단 그리고 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지아니하며, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 그로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.
따라서 아래 4. 와 같은 재판관 조대현의 반대의견 및 아래 5. 와 같은 재판관김종대의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.
otherOpinions: 4. 재판관 조대현의 반대의견
①청구인은 중국 국적을 가진 동포로서 1999. 12.경부터 장○철과 동거하면서2002. 1. 28. 아들 장○현을 낳았고, 장○철이 2002. 2. 25. 장○현을 자신과 청구인의 아들로 출생신고한 점,②청구인은 장○철과 동거하는 동안 중국식품점 2개와중국음식점 1개를 장○철의 명의로 운영하다가, 장○철이 2004. 9.경부터 중국 동포인 박○해와 사귀자, 2004. 10. 14. 장○철의 명의로 되어 있던 중국식품점 1개와 중국음식점 1개를 청구인이 가지고 나머지는 장○철이 가지기로 합의하고 공증한 점,③청구인이 2004. 12. 20. 불법체류자로 체포되자, 장○철이 아들 장○현을 데리고 청구인을 면회하였고, 2004. 12. 30. 청구인이 중국으로 강제출국되자,2005. 1. 9. 장○철이 아들 장○현을 데리고 혼인신고에 필요한 서류를 가지고 중국에 와서 청구인의 가족들이 있는 자리에서 청구인에게 다시 살자고 애기한 점(수사기록 58쪽),④청구인과 장○철의 혼인신고는 장○철이 2005. 1. 20. 한국에서 신고한 뒤, 2005. 2. 20. 한국에서 혼인신고하였다는 서류를 가지고 중국에 가서 2005. 2. 20. 중국에서도 혼인신고를 한 점,⑤청구인과 장○철은 각자의 자의(自意)에 기하여 혼인신고를 한 점,⑥청구인은 2006. 9. 1.경 입국하였으나 장○철이 박○해(2005. 3.경 중국으로 출국한 뒤, 장○철의 동생 장○규와 2005. 5. 16.혼인신고한 뒤 2005. 10. 10 입국하여 장○철과 동거하였음)와 동거하고 있어서장○철과 동거하지 못하고 아들 장○현과 동거하였는데 장○철이 생활비를 지원하여 온 점(수사기록 59쪽),⑦청구인은 박○해가 장○규와 혼인신고하고 장○철과 동거하고 있다고 신고하였고, 그에 따라 이 사건 수사가 시작된 점,⑧장○철은 경찰에서 청구인을 입국시킬 목적으로 혼인신고하였다고 진술하였지만, 청구인은 위장혼인신고를 강력하게 부인하고 아들 때문에 다시 살려고 혼인신고하였다고 진술하면서, 위장혼인신고를 추궁하는 경찰관에게“한국 경찰 이래서 문제야”라고 말할 정도로 강력하게 반발하였고(수사기록 46쪽), 조서 말미에“다시 살기위하여 혼인신고하였다”고 추기한 점(수사기록 48쪽),⑨이 사건 혼인신고 당시장○철에게 청구인과 부부로 살 생각이 없었다고 할지라도, 청구인이 그러한 사정을 알고 있었다고 인정할 증거가 없는 점,⑩혼인신고는 혼인의사를 가장 확실하고 최종적으로 표시하는 행위로서 대세적·배타적·우월적인 효력을 가지는 것이므로, 장○철이 박○해와 동거 중이었다고 하더라도 청구인과 혼인신고하고자 하는 이상, 청구인으로서는 장○철에게 청구인과 혼인할 의사가 있다고 믿고 나이어린 아들 장○현과 같이 살고자 하는 모성애(母性愛)로 인하여 박○해와 바람핀장○철을 용서하고 그와 혼인하기로 결심하였다고 보는 것이 우리의 건전한 상식에 부합되는 점 등을 합쳐보면, 청구인의 혼인의사가 없다거나 청구인의 혼인신고가 허위신고였다고 볼 수 없고, 청구인이 혼인신고 당시에 장○철의 혼인의사가거짓이라거나 그의 혼인신고가 허위신고임을 알고 있었다고 인정하기 어렵다고할 것이다.
그런데도 검찰은 아무런 조사도 하지 아니한 채 경찰의 수사내용만을 근거로 청구인에 대하여 기소유예처분을 결정하였다. 이 사건 기소유예처분은 청구인의 범죄를 인정하는 처분이어서 청구인의 인격(명예) 기본권을 침해할 뿐만 아니라, 청구인과 장○철의 혼인신고가 무효임을 확인하는 셈이 되어 청구인이 장○철의 배우자임을 부정하는 결과를 초래할 수도 있다. 게다가 청구인이 이 사건 기소유예처분에 불복하여 재판을 통하여 자신의 억울함을 판단받는 절차도 없다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 청구인의 인격(명예) 기본권을 침해하는 것으로서 취소되어야 한다.

5. 재판관 김종대의 반대의견
나는 피청구인이 청구인에 대해 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한 것이어서 취소되어야 한다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 법률상 혼인의 의미와 효력
민법은 혼인의 성립에 대하여, 과거에는 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지), 현재는‘가족관계의 등록에 관한 법률’에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그효력이 생기는 것으로 규정하여(제812조) 이른바 법률혼주의를 택하고 있다. 이에따라 비록 당사자 사이에 혼인의 의사가 합치하고 실질적인 부부관계를 실제로유지하고 있더라도 법률에 의한 혼인신고가 없는 한, 두 사람은 부부로서의 법적지위를 가지지 못한다. 반면 사실상 혼인생활이 파탄에 이르러 부부관계를 해소하기로 합의하였거나 실제로 부부관계를 해소한 경우에도 법률이 정한 절차에 따라혼인이 해소되지 않는 한, 두 사람이 부부임을 법적으로 부인하지는 못한다. 한편민법은 배우자 있는 자가 다시 혼인할 수 없도록 하여 중혼을 금지하고 있지만(제810조), 실질적인 부부관계를 이중으로 유지하고 있더라도 혼인신고가 이중으로 이루어지지 않는 한 중혼에는 해당하지 않는다.
결국 민법이 혼인신고를 통해 혼인이 성립되는 것으로 규정한 이상 두 사람을부부로 인정할 것인지 여부는 혼인신고의 진정한 성립 여부에 따라 결정되어야한다. 당사자 사이에 혼인신고에 대한 의사의 합치가 없다거나 위조 등의 사유로인해 혼인신고 자체의 효력을 인정할 수 없는 경우가 아닌 한, 법적으로 부부임을나타낼 의사로 혼인신고를 하였다면, 당사자의 진정한 내심의 의사나 동기가 무엇이었건 간에, 두 사람은 서로에 대해서, 그리고 대외적으로도 부부로서의 법적 지위를 갖는다고 보아야 하는 것이다.
민법 제815조 제1호가 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때에는 혼인을 무효로한다고 한 것은, 당사자가 법률상 부부라는 신분관계를 가지려는 의사의 합치가없었던 경우를 의미하는 것으로 보아야지, 이에 더 나아가‘참다운 부부관계의 설정을 바라는 의사’가 있었는지 또는‘다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한것인지’등 당사자의 내면 세계를 따지는 것은 법이 관여하기 매우 어려운 일일뿐 아니라 불필요한 것이기도 하다.
그러므로 당사자가 진정한 의사로 혼인신고를 하기로 합의하여 혼인신고를 마친 이상 법률상 부부관계는 인정되는 것이고, 혼인신고에 이르게 된 내심의 의사나 동기를 고려하여 그 혼인신고를 허위라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
나. 이 사건 기소유예처분에 대한 판단
이 사건에서 청구인과 장○철은 법률상 부부로서의 신분관계를 갖고 있음을 나타내기 위해 혼인신고를 하는 것에 합의하였고 그에 따라 혼인신고가 이루어진것으로 보인다. 그렇다면 청구인과 장○철의 내심의 의사나 동기가 무엇이었건 간에 진정한 의사의 따라 혼인신고를 하기로 합의하여 혼인신고를 마친 두 사람은서로에 대해, 그리고 대외적으로 법률상 부부로서의 법적 지위를 가지는 것으로보아야 한다. 따라서 청구인의 혼인신고를 허위신고라고 볼 수 없는 것이다.
그럼에도 피청구인이 청구인과 장○철이 참다운 부부관계를 설정하려는 의사가없었다거나 청구인의 국내 체류라는 목적을 위해 혼인신고를 한 것은 허위의 혼인신고라고 보아 청구인에 대해 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정하여 기소유예의 처분을 한 것은 법령의 해석과 적용의잘못으로 인한 부당한 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 취소되어야 한다.
event:   사      건      2007헌마1162  기소유예처분취소
  청  구  인      김○순
                  
                  대리인 변호사 김용섭
  피청구인      대전지방검찰청 천안지청 검사 

reason:   1. 사건의 개요
  가. 청구인은 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄로 입건되었는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
  『청구인은 청구외 장○철과의 혼인의사는 없으나 청구외 장○철이 청구외 장○현(5세)의 양육을 이유로 한국에 입국하게 해주겠다고 제의하자 이를 수락한 후, 공동하여, 
  2005. 1. 20.경 위 장○철이 천안시청 종합민원실에서 호적계 담당직원에게 사실은 혼인의 의사가 전혀 없음에도 위 장○철과 청구인의 혼인신고서를 작성 제출하여 그 정을 모르는 위 호적계 담당직원으로 하여금 공전자기록인 위 장○철의 호적부 전산 파일에 허위의 혼인사실을 기재하도록 하고, 그 무렵 그 곳에 위 호적계 담당직원으로 하여금 위와 같이 불실의 사실이 기재된 위 공전자기록인 호적부를 보존하게 하여 이를 행사한 것이다.』
  나. 피청구인은 위 사건을 수사한 뒤, 피의사실은 인정되나 피의자는 초범이고 자신의 아들인 장○현의 양육을 위해서 본 건 범행을 저지른 점, 범행을 주도한 장○철이 처벌된 점 등을 참작하여 2007. 8. 22. 2007년 형제14414호로 기소유예처분을 하였다. 
  다. 청구인은 혐의없음을 주장하면서 피청구인의 위 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 헌법상 보장된 평등권과 행복추구권을 침해하였다는 이유로 2007. 10. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
  2. 판단
  가. 사건의 경위
  이 사건 헌법소원심판기록 및 수사기록을 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
  (1) 청구인은 1967. 11. 28. 중국 길림성 훈춘시에서 출생한 중국 국적의 재중동포로 1994. 8. 말경 산업연수생 신분으로 한국에 입국하여 구미 소재 ○○방직에서 연수생으로 6개월 정도 근무 후 이탈, 1995. 2.경 안산으로 옮겨서 2000.경까지 체류하였고, 2001.경부터는 천안에서 불법체류 상태로 생활하였다(헌법소원심판기록 16면, 17면).
  (2) 청구인은 1997. 10.경 경기도 화성군에서 건설현장 노동자식당 취업 중 소장인 청구외 장○철을 알게 되어 2000.경부터 안산시에서 동거를 시작, 2002. 1. 28.경 아들인 장○현을 출산하여 장○철의 호적에 입적시켰다(헌법소원심판기록 18면). 당시 장○철은 본처인 청구외 손○순과 혼인하고 그 사이에 이미 장○현(1986년생), 장□현(1988년생)을 두고 있는 상태였으나, 2004. 7.말경부터는 손○순과 협의이혼하였고 계속하여 청구인과 사실혼 관계를 유지하였다.
  (3) 청구인은 2001.경 천안에서 장○철과 중국식품점 2개, 중국식당 1개를 함께 운영하면서 생활하던 중, 2004. 9. 초순경 장○철이 청구외 재중동포인 박○해와 외도를 하게 되자 장○철과 기존의 사실혼 관계를 청산하기로 합의하고, 2004. 10. 14.경 청구인이 불법체류자인 관계로 장○철 명의로 되어 있던 천안시 ○○동 44-3 소재 중국식품점 1개와 중국식당 "○○반점"은 청구인의 소유로, 천안시 사직동 소재 중국식품점 1개와 자동차 등 나머지 재산은 장○철의 소유로 하는 내용의 재산분할에 합의하고 공증하였다(헌법소원심판기록 23면, 양도&#183;양수계약서).
  (4) 그런데 청구인은 2004. 12. 20.경 불법체류 사실이 적발되어 대전출입국관리사무소에 수용되었고, 같은 달 23. 중국으로 강제퇴거되었다. 장○철은 2004. 12. 21.경 수용 중인 청구인에게 면회를 가서 "한국에 들어올 수 있게 해 주겠다"고 말하였으며(수사기록 58면), 2005. 1. 9.경 청구인의 고향인 중국 길림성 훈춘으로 아들 장○현을 데리고 청구인을 찾아와 "아이가 있으니 나오게 해 주겠다."고 하여 청구인은 혼인신고에 관한 서류를 건네주었다. 장○철은 2005. 1. 20.경 한국에서 청구인과의 혼인신고를 마친 후, 2005. 2. 20.경 중국에서의 혼인신고 절차도 마쳤다.
  (5) 이후 청구인은 중국 주재 한국영사관에 입국사증을 신청하여 결혼동거사증을 발급받아, 2006. 9. 1. 아들인 장○현을 데리고 한국에 입국하였다. 한편, 장○철은 동거녀인 박○해의 체류기간이 2005. 3.경 만료되어 중국으로 출국하게 되자 2005. 5. 16. 자신의 동생인 장○규로 하여금 청구외 박○해와 혼인신고를 하도록 하여 장○규의 호적에 박○해를 입적시킨 뒤 결혼동거사증을 발급받게 하여 2005. 9. 초에 중국에 가서 박○해를 데리고 한국으로 입국하여 현재까지 동거 중이다. 청구인은 현재 장○현과 함께 거주하고 있으며, 장○현의 양육비는 청구인과 장○철이 분담하고 있다(수사기록 59면).
  (6) 청구인이 중국에 체류하고 있던 2006. 1.경 청구인의 몫으로 이미 재산분할이 되어 있던 "○○반점"이 위치한 천안시 ○○동 44-3 소재 건물이 소유주의 채권자인 대전충남양돈축산업협동조합의 신청으로 경매절차에 들어가게 되자(2006타경59), 위 ○○반점의 임차권 명의자인 장○철이 배당권자로 지정되었고, 청구인은 2006. 12. 26. 장○철을 채무자로, 대한민국을 제3채무자로 하여 채권의추심및처분금지가처분을 신청하여 인용되었다(대전지방법원 천안지원 2006카단5389). 
  (7) 청구인은 2007. 4. 3.경 장○철이 박○해와 장○규를 서류상으로 위장혼인시킨 후 박○해와 동거 중이라고 경찰에 제보하였고, 피청구인은 그 고소사실을 수사하던 중 청구인 또한 장○철과 동거하지 않고 있다는 사실을 인지하고 청구인이 진정한 혼인의사 없이 장○철과 혼인신고한 혐의를 인정하여 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄로 입건하였다. 
  (8) 장○철은 청구인과 공모하여 공전자기록인 호적부파일에 불실의 사실을 기재한 혐의로 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄로 기소되어 벌금 200만원의 유죄판결이 확정되었고(대전지방법원 천안지원 2007고약10410), 청구인과 장○규, 박○해는 2007. 8. 22.자로 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여 기소유예의 처분을 받았다.
  나. 청구인의 주장
  청구외 장○철은 대전출입국관리소에 수용되어 있던 자신을 찾아와 "다시 새롭게 시작하자"는 취지로 말하였고, 이에 청구인도 수긍하여 재결합하기로 합의하고 장○철에게 한국에 있는 재산을 모두 맡긴 뒤에 강제 출국되었다. 이후 장○철이 중국까지 찾아와 가족들이 있는 앞에서 사위노릇을 하면서 재결합하자는 취지로 말하자 청구인은 장○철이 가정으로 돌아온 것으로 확신하고 혼인신고에 합의한 것인바, 혼인신고 당시 청구인에게는 혼인의 의사가 있었음에도 장○철은 청구인과의 호적을 정리하고 재산을 가로챌 목적으로 청구인과의 혼인이 위장결혼이라는 취지로 허위의 자백을 한 것이다.
  다. 판단
  (1) 청구인의 혼인 내력
  청구인은 2002.경까지 중국에서의 혼인상태를 유지하다가 2002.경 비로소 중국에서의 혼인관계를 정리하였고, 1999.경부터 2004. 9.경까지 국내에서 이미 청구외 손○숙과 가정을 꾸리고 있던 장○철과 동거하였다. 그러나 늦어도 장○철과 재산분할에 합의하고 그 공증을 마친 2004. 10. 14.경에는 장○철과의 사실혼 관계는 이미 종료된 것으로 보인다.
청구인은 경찰조사 당시 "중국으로 강제퇴거될 무렵 이미 장○철에게 다른 여자가 있다는 사실을 알고 있었고(수사기록 44면), 혼인신고를 할 당시에도 장○철이 박○해와 사실혼 관계로 살고 있는 사실을 알고 있었지만 애가 있으니 할 수 없이 혼인신고를 하였다"고 진술하였고, "혼인신고 외에 한국에 입국할 방법이 없었고, 한국에 들어온 뒤에도 장○철과 하루도 같이 산 적이 없다"고 진술하였는바(수사기록 46면), 청구인으로서도 한국에서의 혼인신고 무렵 이미 장○철이 청구인과 참다운 부부로 살 의사는 없었으나 혼인신고를 통하여 청구인의 입국을 방조하고자 하는 정황을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다. 
그러면서도 청구인은 경찰 조사시에는 장○철이 자신에게 돌아올 줄 알았고, 다시 시작하는 마음으로 혼인신고를 하였다고 진술하고 추기하였는데(수사기록 48면), 이미 사실혼관계 종료에 따른 재산분할까지 마친 상태에서 청구인이 장○철과 적극적으로 재결합할 의사로 혼인신고를 하였다는 것은 믿기 어렵고, 사실혼 관계 파탄 이후 아이의 양육과 재산의 정리 등을 위해서 합법적으로 입국하여 체류하기 위하여 장○철의 요구에 응하였던 것으로 판단된다.
(2) 청구인의 출입국 관계 
현행 출입국 관리법상 불법체류 상태에서 강제퇴거 조치된 경우에 법무부 장관은 퇴거 이후 5년 이내에는 입국을 불허할 수 있고(출입국관리법 제11조 제1항 제6호), 불법체류 중 퇴거 조치된 청구인으로서는 결혼동거사증을 발급받지 않은 이상 사실상 입국이 불가능한 상태였는바, 청구인도 혼인신고 당시 이러한 사실을 알고 있었음을 시인하고 있다(수사기록 46면). 
현행법상 장○철이 한국과 중국에서 모두 혼인신고를 한 것은 청구인의 사증신청을 위하여 불가피한 것이고, 장○철이 청구인과 먼저 혼인신고를 하고 2005. 5. 16.경 동생인 장○규로 하여금 동거녀인 박○해와 혼인신고를 하도록 한 것은 박○해의 체류기간이 2005. 3.경 만료되기 때문으로, 청구인과 장○철의 혼인의사를 판단하는 데 있어서 별다른 의미를 가지지는 못한다고 할 것이다.
또한 경찰 조사시 청구외 박○해는 자신은 이미 2004. 10.경부터 장○철과 동거하였고, 장○철은 청구인과의 사실혼 관계를 정리하였는데, 갑자기 청구인이 강제출국되자 장○철이 "그래도 내 아이를 낳아주었고 한국에서 오래 생활하여 중국에서 살지 못하니 우선 그 여자와 먼저 혼인신고를 하여 한국에 오게 한 뒤, 나중에 호적정리가 되면 그 때 다시 정식으로 혼인신고를 하자."고 설명하였다고 진술하였는데(수사기록 32면), 위 당사자들 사이에서 혼인신고가 주로 국내 입국 및 체류의 방편으로 인식되고 이용되고 있음을 알 수 있다.
(3) 이 사건의 인지 경위와 수사미진의 인정 여부
청구인은 장○철이 2005. 4.경부터 이미 분할한 재산을 다시 자신 명의로 분배하여 달라고 요구하였으나 청구인이 이를 거부하자 이혼을 요구하였고, 2006. 1.경 청구인의 몫으로 이미 재산분할이 되어 있던 "○○반점"이 소재한 건물의 경매절차에서 그 임대차보증금을 장○철이 임의로 배당받아가 2006. 12. 26. 그 배당금을 수령하지 못하도록 채권의추심및처분금지가처분 결정을 받자, 이에 불만을 품은 장○철이 청구인의 가게로 찾아와서 물건을 던지는 등 유형력을 행사하면서 이혼을 요구하여 경찰에 신고를 하였으며, 그 조사과정에서 장○철, 박○해, 장○규의 위장결혼 사실이 밝혀지게 되었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건은 2007. 4. 3.경 청구인이 경찰에 장○철의 위장결혼사실을 적극적으로 제보하여 개시된 것으로서 청구인의 위와 같은 주장은 신빙성이 없는 것으로 보인다.
그리고 청구인과 장○철 사이의 자녀인 장○현의 양육을 위한 생활비 일부를 장○철이 부담하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이는 통상적인 사실혼 관계 종료에 따른 양육비 지급으로도 볼 수 있는바 청구인과 장○철 사이에 한국에서의 혼인신고의 시점에 혼인관계의 실체가 존재하였다는 증거로 볼 수는 없다. 
청구외 장○철, 장○규, 박○해는 모두 위장결혼 사실을 자백하였고, 청구외 장○철에 대해서는 앞서 살핀 바와 같이 청구인과 공모하여 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 범죄사실에 대해서 유죄판결이 확정되었다. 또한 청구인이 범의를 부인하고 있는 사정은 모두 기록상 현출되어 피청구인의 판단의 기초가 되고 있는바, 이러한 상황에서 피청구인이 별도의 수사를 통하여 새로운 증거를 조사하여야 할 필요가 있다고 보이지는 않으므로 수사미진의 점이 있다고 할 수 없다. 
(4) 청구인의 혼인의사에 대한 판단
공전자기록등불실기재죄(형법 제228조 제1항)는 공정증서원본에 상응하는 권리&#183;의무에 관한 일정한 사실을 공적으로 증명하는 효력을 가진 전자기록에 중요한 점에 있어서 진실에 반하는 사실을 기재하게 하는 것을 말하는바, 우리 민법 제815조 제1호는 ‘당사자간에 혼인의 합의가 없는 때’에는 그 혼인을 무효로 하고 있으며, 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 당사자간에 의사의 합치가 있고 나아가 당사자간에 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우에도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없는 경우에는 혼인은 그 효력이 없다고 해석되고 있다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1481 판결 등 참조).
피청구인은 제반 증거를 종합하여 혼인신고를 할 당시의 청구인의 주된 의사는 장○철의 외도사실을 용서하고 참다운 부부관계를 설정하고자 하는 것이라기보다는, 이미 사실혼 관계가 파탄되어 장○철이 박○해와 동거하고 있는 사실을 인정하면서도 나이 어린 아들인 장○현을 양육하고 재산을 정리하기 위하여 국내에 입국하여 체류하고자 하는데 있었다고 본 것으로 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정한 것은 일응 상당한 것으로 보인다.
(5) 정상관계에 대한 고려
피청구인은 청구인이 초범이고, 장○철과 약 5년 간 사실혼 관계에 있었으며 둘 사이에 자녀가 있고, 주로 장○철이 범행을 주도하였고 청구인은 자녀를 양육하기 위하여 부득이 범행에 이르게 된 점, 청구인과 장○철의 사실혼 관계 파탄의 원인이 장○철의 외도에 기인하였다는 것에는 당사자 사이에 다툼이 없고 미성년자인 장○현의 양육에 있어서는 생모인 청구인의 역할이 중요하고 법적으로도 충분한 권리가 인정될 수 있다는 점, 청구인의 국내 체류 자격이 향후 장○철과의 재산이나 양육권 분쟁의 빌미로 악용될 소지도 전혀 배제할 수 없어 보이는 점 등 청구인이 처한 구체적인 정상을 충분히 고려하여 공소를 제기하지 아니하는 기소유예처분을 한 것으로, 이와 같은 청구인의 특수한 사정과 기소유예처분의 취지는 추후 청구인에 대한 합법적인 국내 체류 자격 또는 귀화 심사시에도 마찬가지로 마땅히 참작되어야 할 성질의 것들로서 충분히 고려될 수 있을 것으로 보인다.
  3. 결론  
  그렇다면 피청구인이 이 사건 수사에 있어서 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 취사선택 및 가치판단 그리고 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 그로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.
따라서 아래 4. 와 같은 재판관 조대현의 반대의견 및 아래 5. 와 같은 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
4. 재판관 조대현의 반대의견
① 청구인은 중국 국적을 가진 동포로서 1999. 12.경부터 장○철과 동거하면서 2002. 1. 28. 아들 장○현을 낳았고, 장○철이 2002. 2. 25. 장○현을 자신과 청구인의 아들로 출생신고한 점, ② 청구인은 장○철과 동거하는 동안 중국식품점 2개와 중국음식점 1개를 장○철의 명의로 운영하다가, 장○철이 2004. 9.경부터 중국 동포인 박○해와 사귀자, 2004. 10. 14. 장○철의 명의로 되어 있던 중국식품점 1개와 중국음식점 1개를 청구인이 가지고 나머지는 장○철이 가지기로 합의하고 공증한 점, ③ 청구인이 2004. 12. 20. 불법체류자로 체포되자, 장○철이 아들 장○현을 데리고 청구인을 면회하였고, 2004. 12. 30. 청구인이 중국으로 강제출국되자, 2005. 1. 9. 장○철이 아들 장○현을 데리고 혼인신고에 필요한 서류를 가지고 중국에 와서 청구인의 가족들이 있는 자리에서 청구인에게 다시 살자고 애기한 점(수사기록 58쪽), ④ 청구인과 장○철의 혼인신고는 장○철이 2005. 1. 20. 한국에서 신고한 뒤, 2005. 2. 20. 한국에서 혼인신고하였다는 서류를 가지고 중국에 가서 2005. 2. 20. 중국에서도 혼인신고를 한 점, ⑤ 청구인과 장○철은 각자의 자의(自意)에 기하여 혼인신고를 한 점, ⑥ 청구인은 2006. 9. 1.경 입국하였으나 장○철이 박○해(2005. 3.경 중국으로 출국한 뒤, 장○철의 동생 장○규와 2005. 5. 16. 혼인신고한 뒤 2005. 10. 10 입국하여 장○철과 동거하였음)와 동거하고 있어서 장○철과 동거하지 못하고 아들 장○현과 동거하였는데 장○철이 생활비를 지원하여 온 점(수사기록 59쪽), ⑦ 청구인은 박○해가 장○규와 혼인신고하고 장○철과 동거하고 있다고 신고하였고, 그에 따라 이 사건 수사가 시작된 점, ⑧ 장○철은 경찰에서 청구인을 입국시킬 목적으로 혼인신고하였다고 진술하였지만, 청구인은 위장혼인신고를 강력하게 부인하고 아들 때문에 다시 살려고 혼인신고하였다고 진술하면서, 위장혼인신고를 추궁하는 경찰관에게 "한국 경찰 이래서 문제야"라고 말할 정도로 강력하게 반발하였고(수사기록 46쪽), 조서 말미에 "다시 살기 위하여 혼인신고하였다"고 추기한 점(수사기록 48쪽), ⑨ 이 사건 혼인신고 당시 장○철에게 청구인과 부부로 살 생각이 없었다고 할지라도, 청구인이 그러한 사정을 알고 있었다고 인정할 증거가 없는 점, ⑩ 혼인신고는 혼인의사를 가장 확실하고 최종적으로 표시하는 행위로서 대세적&#183;배타적&#183;우월적인 효력을 가지는 것이므로, 장○철이 박○해와 동거 중이었다고 하더라도 청구인과 혼인신고하고자 하는 이상, 청구인으로서는 장○철에게 청구인과 혼인할 의사가 있다고 믿고 나이 어린 아들 장○현과 같이 살고자 하는 모성애(母性愛)로 인하여 박○해와 바람핀 장○철을 용서하고 그와 혼인하기로 결심하였다고 보는 것이 우리의 건전한 상식에 부합되는 점 등을 합쳐보면, 청구인의 혼인의사가 없다거나 청구인의 혼인신고가 허위신고였다고 볼 수 없고, 청구인이 혼인신고 당시에 장○철의 혼인의사가 거짓이라거나 그의 혼인신고가 허위신고임을 알고 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이다.
그런데도 검찰은 아무런 조사도 하지 아니한 채 경찰의 수사내용만을 근거로 청구인에 대하여 기소유예처분을 결정하였다. 이 사건 기소유예처분은 청구인의 범죄를 인정하는 처분이어서 청구인의 인격(명예) 기본권을 침해할 뿐만 아니라, 청구인과 장○철의 혼인신고가 무효임을 확인하는 셈이 되어 청구인이 장○철의 배우자임을 부정하는 결과를 초래할 수도 있다. 게다가 청구인이 이 사건 기소유예처분에 불복하여 재판을 통하여 자신의 억울함을 판단받는 절차도 없다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 청구인의 인격(명예) 기본권을 침해하는 것으로서 취소되어야 한다.
5. 재판관 김종대의 반대의견 
나는 피청구인이 청구인에 대해 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정한 이 사건 기소유예처분은 청구인의 행복추구권과 평등권을 침해한 것이어서 취소되어야 한다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 
가. 법률상 혼인의 의미와 효력
민법은 혼인의 성립에 대하여, 과거에는 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지), 현재는 ‘가족관계의 등록에 관한 법률’에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기는 것으로 규정하여(제812조) 이른바 법률혼주의를 택하고 있다. 이에 따라 비록 당사자 사이에 혼인의 의사가 합치하고 실질적인 부부관계를 실제로 유지하고 있더라도 법률에 의한 혼인신고가 없는 한, 두 사람은 부부로서의 법적 지위를 가지지 못한다. 반면 사실상 혼인생활이 파탄에 이르러 부부관계를 해소하기로 합의하였거나 실제로 부부관계를 해소한 경우에도 법률이 정한 절차에 따라 혼인이 해소되지 않는 한, 두 사람이 부부임을 법적으로 부인하지는 못한다. 한편 민법은 배우자 있는 자가 다시 혼인할 수 없도록 하여 중혼을 금지하고 있지만(제810조), 실질적인 부부관계를 이중으로 유지하고 있더라도 혼인신고가 이중으로 이루어지지 않는 한 중혼에는 해당하지 않는다. 
결국 민법이 혼인신고를 통해 혼인이 성립되는 것으로 규정한 이상 두 사람을 부부로 인정할 것인지 여부는 혼인신고의 진정한 성립 여부에 따라 결정되어야 한다. 당사자 사이에 혼인신고에 대한 의사의 합치가 없다거나 위조 등의 사유로 인해 혼인신고 자체의 효력을 인정할 수 없는 경우가 아닌 한, 법적으로 부부임을 나타낼 의사로 혼인신고를 하였다면, 당사자의 진정한 내심의 의사나 동기가 무엇이었건 간에, 두 사람은 서로에 대해서, 그리고 대외적으로도 부부로서의 법적 지위를 갖는다고 보아야 하는 것이다. 
민법 제815조 제1호가 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때에는 혼인을 무효로 한다고 한 것은, 당사자가 법률상 부부라는 신분관계를 가지려는 의사의 합치가 없었던 경우를 의미하는 것으로 보아야지, 이에 더 나아가 ‘참다운 부부관계의 설정을 바라는 의사’가 있었는지 또는 ‘다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것인지’ 등 당사자의 내면 세계를 따지는 것은 법이 관여하기 매우 어려운 일일 뿐 아니라 불필요한 것이기도 하다. 
그러므로 당사자가 진정한 의사로 혼인신고를 하기로 합의하여 혼인신고를 마친 이상 법률상 부부관계는 인정되는 것이고, 혼인신고에 이르게 된 내심의 의사나 동기를 고려하여 그 혼인신고를 허위라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
나. 이 사건 기소유예처분에 대한 판단
이 사건에서 청구인과 장○철은 법률상 부부로서의 신분관계를 갖고 있음을 나타내기 위해 혼인신고를 하는 것에 합의하였고 그에 따라 혼인신고가 이루어진 것으로 보인다. 그렇다면 청구인과 장○철의 내심의 의사나 동기가 무엇이었건 간에 진정한 의사의 따라 혼인신고를 하기로 합의하여 혼인신고를 마친 두 사람은 서로에 대해, 그리고 대외적으로 법률상 부부로서의 법적 지위를 가지는 것으로 보아야 한다. 따라서 청구인의 혼인신고를 허위신고라고 볼 수 없는 것이다. 
그럼에도 피청구인이 청구인과 장○철이 참다운 부부관계를 설정하려는 의사가 없었다거나 청구인의 국내 체류라는 목적을 위해 혼인신고를 한 것은 허위의 혼인신고라고 보아 청구인에 대해 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄의 혐의를 인정하여 기소유예의 처분을 한 것은 법령의 해석과 적용의 잘못으로 인한 부당한 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 취소되어야 한다. 

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20080529