item: panreType: 결정문
eventNo: 2006헌마784
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 서울중앙지방검찰청 2005년 형제94800호 사건에 있어서 피청구인이 2005. 12. 14. 피고소인 전○자, 피고소인 박○순에 대하여 한 각 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 이 사건 심판기록과 증거자료인 서울중앙지방검찰청 2005년 형제94800호 불기소 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 청구외 전○자, 박○순(이하,‘피고소인들’이라 한다)을 사기 혐의로 고소하였던바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인들은 의류제조 및 도, 소매를 업으로 하는 주식회사○○의 이사들로서, 공모하여,2004. 10. 25. 서울 서초구 서초동 소재 주식회사□□대표이사 이○윤의 사무실에서 청구인으로부터 돈을 차용하면서, 사실은 피고소인 전○자가 위 주식회사○○(이하‘위 회사’라고만 한다)로부터 위 회사가 신축 중이던 서울 강남구 역삼동 소재○○타워 지하2층 전체(이하‘위 부동산’이라고만 한다)를 분양받은 사실이 전혀 없음에도, 담보 제공을 요구하는청구인에게 피고소인 전○자가 매수인으로 되어 있는 위 부동산에 관한 분양계약서와 분양대금 완납확인서 등을 보여주면서“금 5억원을 빌려주면 3개월 후인 2005. 1. 25.에 원금5억원 및 이에 대한 이자 1억 5천만원 합계 금 6억5천만원을 지급하고, 이를 변제하지 못할 경우 위 부동산에 관한 수분양권을 확정적으로 청구인에게 귀속시켜 주겠다”고 거짓말하여 이에 속은 청구인으로부터 금 5억원을 교부받아 이를 편취하였다.
나. 피청구인은 위 사건을 수사한 후 2005. 12. 14. 피고소인들 모두에 대하여 각‘혐의없음’의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고ㆍ재항고하였으나 기각되자 2006. 7. 4. 피청구인의 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권,재판절차진술권을 침해하였다며 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

caseRelatedOpinion: 청구인의 고소 취지는,‘피고소인들에게 변제의 의사나 능력이 없었음에도 청구인을 기망하여 돈을 편취하였다’는 것이 아니라,‘피고소인들은 피고소인 전○자가 위 부동산을 실제로분양받지 않았음에도 이○윤과 공모하여 허위의 분양대금 완납증명서 등을 작성, 청구인에게 교부함으로써 청구인을 기망하여 돈을 편취하였다’는 것인데도, 피고소인 전○자가 실제로 위 부동산을 분양받았는지의 여부에 관하여는 별도의 수사를 하지 아니한 채 허위인 분양계약서 및 분양대금 완납 증명서의 존재만으로 피고소인 전○자가 위 부동산을 적법하게분양받았다고 인정한 것은 증거판단의 잘못 또는 수사미진에 해당한다.
라. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은, 피고소인 전○자가 청구인으로부터 5억원을 차용할 당시 위 부동산에 관한 적법한 수분양권자로서, 즉 위 회사와의 사이에 실제로 분양계약을 체결하고 분양대금을완납한 상태에서 청구인에게 유효한 담보제공을 하였는지의 여부이다.
만일 피고소인 전○자에게 적법한 수분양자의 지위가 인정되지 않는다면, 피고소인들에게청구인을 기망하려는 편취 범의가 있었음이 인정될 수 있을 것이다.

judgement: 가. 인정되는 사실
이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 피고소인들은 2004. 10. 25. 청구인으로부터 5억원을 차용하면서, 2005. 1. 25.까지 원리금 합계 6억5천만원을 변제하지 못하면 시가 2,165,875,000원 상당의 위 부동산에 관한수분양권을 이전해 줄 것을 약속하고, 피고소인들 및 위 회사의 대표이사 이○윤, 상무이사이○경 등이 있는 자리에서 청구인에게 매수인란의 기재 내용을 피고소인 전○자에서 청구인으로 변경 기재한 2003. 5. 17.자 분양계약서, 위 회사의 법인인감증명서, 사용인감계, 위회사의 대표이사인 위 이○윤이 작성한 분양대금 완납확인서, 피고소인 전○자의 명의변경용 인감증명서를 교부하였다.
(2) 위 같은 날 청구인은 전○자 명의의 예금계좌로 5억원을 송금하였고, 이와 같이 교부받은 5억원 중 3억원은 이○윤이, 나머지 2억원은 피고소인 전○자가 사용하였다.
(3) 청구인은 약정 변제기한인 2005. 1. 25. 피고소인 전○자로부터 변제기를 1개월 연장하여 달라는 부탁을 받고 이에 동의하였으나, 연장된 변제 기한인 2005. 2. 25.까지도 돈을변제받지 못하였다.
(4) 청구인은 2005. 3. 15.경 담보권을 실행하기 위하여 위 회사에 위 부동산에 관한 소유권이전등기 절차를 문의하던 과정에서 위 이○경으로부터“위 이○윤과 피고소인들이 공모하여 허위로 분양계약서를 작성한 것으로 피고소인 전○자의 분양계약은 무효이고, 이미 위부동산은 제3자에게 분양되었다”는 말을 듣고 2005. 4. 15. 위 이○윤을 업무상 배임으로고소(서울중앙지방검찰청 2005형제71256)하는 한편, 2005. 5. 27. 피고소인들을 이 사건사기로 고소하였다.
또한, 청구인은 2005. 11. 11. 위 이○윤을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)으로 고소(서울중앙지방검찰청 2005형제122400)하였는데, 그 수사과정에서 위 이○윤은‘위부동산은 2004. 10. 28. 백○정 등에게 재분양하였다‘고 진술하였다.
(5) 위 부동산에 관하여 2005. 4. 11. 위 회사 명의의 소유권보존등기 및 수탁자○○부동산신탁주식회사 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었다가, 2007. 1. 2. 청구외 백○정 외1인 명의의 매매를 원인으로 한 지분 소유권이전등기가 경료되었다.
나. 피청구인의 불기소이유 및 답변요지
위 부동산에 대한 분양계약서, 분양대금 완납증명서, 합의각서 인증서의 각 기재내용을 살펴보면 위 부동산을 피고소인 전○자가 실제 분양받은 것으로 보이고, 이는 피고소인 전○자 및 위 이○윤의 각 진술을 종합할 때 신빙성이 있는 반면, 청구인은 이○경이‘위 부동산에 대한 분양계약서와 분양대금 완납증명서는 청구인으로부터 돈을 빌리기 위하여 허위로작성된 것’이라고 이야기하였다고 주장하나, 이는 청구인의 일방적 주장으로 달리 이를 확인할 자료를 찾을 수 없고, 오히려 5억원의 변제과정에서 21억원을 상회하는 위 부동산의수분양권을 청구인에게 양도할 입장에 처하자 피고소인 전○자 및 위 이○윤이 위 부동산을제3자에게 매도하거나 매도한 것으로 가장하였을 가능성이 있는 것으로 보이므로, 피고소인전○자에 대하여는 편취범의를 인정할 자료가 없고, 피고소인 박○순에 대하여는 이 사건은청구인과 전○자, 이○윤 사이의 차용금 약정 및 채무불이행에 관한 사안으로서, 피고소인박○순이 위 전○자, 이○윤과 공모하여 5억원을 편취하였다고 볼 자료가 없으므로 위 각불기소처분은 정당하다.

(1) 피청구인의 답변에 관한 검토
위에서 본 바와 같이, 피청구인은‘위 부동산에 관한 분양계약서, 분양대금 완납증명서, 합의각서 인증서 등의 각 기재내용을 살펴보면 피고소인 전○자가 실제 분양받은 것으로 보인다’고 판단하였다.
그러나 청구인은 위 분양계약서, 분양대금 완납증명서 등이 허위로 작성된 것이라고 주장하면서, 위 각 서류들의 외형적 존재에도 불구하고 그 내용상 허위임을 다투고 있는 것인바,이에 대하여 위와 같이 진실 여부가 다툼의 대상이 된 서류들의‘기재내용’에 의하여‘실제분양 여부’를 판단한 것은 부적절하다고 하지 않을 수 없다.
더구나 차용 당시 동석하였던 위 회사의 상무이사 이○경에 대한 소환 조사를 전혀 하지 않은 채‘청구인이 이○경의 이야기를 듣고 고소한 내용은 청구인의 일방적인 주장’이라고 판단한 것 또한 선뜻 납득하기 어렵다.
(2) 피고소인 전○자의 수분양자 지위 여하에 대한 수사
이 사건의 쟁점은 위에서 본 바와 같이 피고소인 전○자가 위 금전대차 당시 위 부동산에관하여 적법한 수분양자의 지위에 있었는지 여부이므로, 그와 위 회사 사이의 위 부동산에관한 분양계약(이하‘이 사건 분양계약’이라고 한다)이 그 당시 성립ㆍ존속하고 있었는지 여부에 관한 수사가 필수적이라 할 것이다.
가. 이 사건 분양계약의 성립 여부
피고소인 전○자 및 위 이○윤에 대한 각 피의자신문조서에 의하면 이 사건 분양계약이 성립된 바 있었다는 점에 관하여는 진술이 공통되고 있다.
그러나, 청구인으로부터 편취의 공모자들로 지목되고 있는 위 두 사람의 진술만으로 계약의성립을 단정하기는 어렵다 할 것이고, 따라서 위 회사의 분양대장을 확인한다거나 기타 계약금 등 송금사실을 확인할 수 있는 금융자료를 조사 확인하는 등, 이 사건 분양계약의 성립을 인정할만한 객관적 자료가 있는지를 조사하는 것이 필요하다 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 의하면 피청구인이 이러한 조사를 한 흔적을 발견할 수 없으니, 이부분 수사를 미진한 것으로 보지 않을 수 없다.
나. 이 사건 분양계약의 존속 여부
설령 이 사건 분양계약이 유효하게 성립된 바 있었다는 점이 인정되는 경우에도, 청구인으로부터 돈을 차용할 당시 유효하게 존속하고 있지 않았다면 역시 피고소인 전○자의 편취범의가 인정될 수 있을 것이다.
이 점과 관련하여, 위 이○윤은 자신에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)사건(서울중앙지방검찰청 2005형제122400)에서“피고소인 전○자로부터 이 사건 분양계약의 분양대금 중 계약금 및 1차 중도금 명목으로 3억원을 받고 그 뒤로 필요할 때마다 조금씩 받다가 마지막에 총 잔액을 강원도 펜션 사업부지로 대물변제 받았다”라고 진술하였는바, 위 대물변제의 부동산이 구체적으로 어떤 것인지, 시가 또는 평가액 등 대물변재의 조건은 어떠하였는지, 실제 위 회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었는지 등에 관하여는 일체 조사된 바 없고(일반적으로 분양계약 시 분양대금 일부를 다른 부동산으로 대물변제 받는 것은 매우 이례적이라 할 것이다), 오히려 위 사건을 담당한 수사관의 질문 내용에 의하면 피고소인 전○자는 위 사건의 수사과정에서 분양금을 완납하지 않고 계약금만 2억원을불입하였다는 취지로 위 이○윤의 진술과는 다르게 진술하였음을 알 수 있다(이에 대하여위 이○윤은 모르겠다고 답변하였다).
또한 위 이○윤은 위 서울중앙지방검찰청 2005형제122400호 사건에서, 청구인으로부터 5억원을 차용한 지 불과 3일 후에 위 부동산의 수분양자 명의가 제3자(백○정 등)로 변경된경위를 묻는 수사관의 질문에 대하여“명의변경이 된 것이 아니고, 백○정에게 재분양을 한것입니다”라고 진술하였고, 한편 청구인의 주장(2006. 9. 4.자 의견서)에 의하면 위 이○윤이 위 사건 조사과정에서 피고소인 전○자에게 2003. 9. 28. 계약금 2억원을 반환하고 받은 영수증을 제출하였다는 것인바, 만일 위 이○윤이 청구인으로부터 돈을 차용하기 훨씬전에 피고소인 전○자에게 계약금을 반환하였고, 청구인을 수분양자로 변경 기재한 이 사건분양계약서를 청구인에게 교부한 지 불과 3일 만에 청구인의 동의 없이 위 부동산을 제3자(백○정 등)에게 재분양한 것이 사실이라면, 이 사건 분양계약은 이 사건 금전대차 당시에이미 해제된 상태였을 가능성이 높다 할 것이다.
이와 같이 이 사건 분양계약이 이 사건 금전대차 당시 해제 등 사유로 유효하게 존속하지않았다면 피고소인들 및 이○윤에 대하여 편취범의를 인정할 수 있게 될 것이므로, 피청구인이 이 사건 분양계약의 존속 여부에 관하여 피고소인들 및 관련자들 또는 관련 자료들을조사하지 아니한 채 만연히 혐의 없음의 불기소처분을 한 것은 수사미진 및 증거판단의 잘못을 범한 것으로 보지 않을 수 없다.
(3) 위 이○경에 관한 수사 부분
청구인은 위 이○경이 말하기를“이○윤과 피고소인들이 허위로 분양계약서를 작성하여 준것이었고, 위 부동산은 제3자에게 이미 분양을 하였다”고 하여 이 사건 고소에 이르렀다는것이다.
그렇다면, 위 이○경이 과연 위와 같은 말을 한 것이 사실인지 여부 및 그와 같은 발언 내용의 진위 여부는 피고소인들의 편취범의 유무를 판단하는 데 중요한 증거가 될 수 있다 할것이다.
그럼에도 피청구인이 위 이○경에 대한 수사를 전혀 하지 아니한 채 만연히 혐의 없음 처분을 한 것은 수사미진의 잘못을 범한 것이라 아니 볼 수 없다.
(4) 피고소인 박○순에 관한 수사 부분
피고소인 박○순은 청구인과 피고소인 전○자를 연결시켜 주고 그 사이의 연락책을 맡아 청구인으로부터 돈을 차용하는 데 깊이 관련된 자로서, 피고소인 전○자의 편취 범의가 인정되는 경우에는 공모의 책임을 묻지 않을 수 없는 지위에 있다고 할 수 있다.
따라서 이 사건의 실체관계를 규명하는 데 있어서 피고소인 박○순에 대한 소환조사는 긴요하다 할 것이다.
그런데도 피청구인은 위 박○순의 1차 소재불명 보고 후 소재탐지 및 재소환 등 시도도 하지 아니하고 종국결정의 보류 등을 고려도 아니한 채 서둘러 혐의 없음의 불기소처분을 하였는바, 이 또한 수사미진의 비난을 면키 어렵다 할 것이다.

conclusion: 이상의 여러 점들을 종합하여 보면, 피청구인이 피고소인들에 대하여 한‘혐의 없음’불기소처분은 중대한 수사미진의 잘못에 의한 것으로서 객관적으로 그 정당성이 유지될 수 없는자의적인 처분이라 할 것이고, 그로써 청구인의 헌법상 평등권과 재판절차진술권을 부당하게 침해하였다고 할 것이므로, 피청구인으로 하여금 그에 관한 보완수사와 그에 상응하는처분을 하도록 피고소인들에 대한 불기소처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 심판기록과 증거자료인 서울중앙지방검찰청 2005년 형제94800호 불기소 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 청구외 전○자, 박○순(이하, ‘피고소인들’이라 한다)을 사기 혐의로 고소하였던바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인들은 의류제조 및 도, 소매를 업으로 하는 주식회사 ○○의 이사들로서, 공모하여, 2004. 10. 25. 서울 서초구 서초동 소재 주식회사 □□ 대표이사 이○윤의 사무실에서 청구인으로부터 돈을 차용하면서, 사실은 피고소인 전○자가 위 주식회사 ○○(이하 ‘위 회사’라고만 한다)로부터 위 회사가 신축 중이던 서울 강남구 역삼동 소재 ○○타워 지하2층 전체(이하 ‘위 부동산’이라고만 한다)를 분양받은 사실이 전혀 없음에도, 담보 제공을 요구하는 청구인에게 피고소인 전○자가 매수인으로 되어 있는 위 부동산에 관한 분양계약서와 분양대금 완납확인서 등을 보여주면서 "금 5억원을 빌려주면 3개월 후인 2005. 1. 25.에 원금 5억원 및 이에 대한 이자 1억 5천만원 합계 금 6억5천만원을 지급하고, 이를 변제하지 못할 경우 위 부동산에 관한 수분양권을 확정적으로 청구인에게 귀속시켜 주겠다"고 거짓말하여 이에 속은 청구인으로부터 금 5억원을 교부받아 이를 편취하였다.
나. 피청구인은 위 사건을 수사한 후 2005. 12. 14. 피고소인들 모두에 대하여 각 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고ㆍ재항고하였으나 기각되자 2006. 7. 4. 피청구인의 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다며 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
가. 인정되는 사실
이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 피고소인들은 2004. 10. 25. 청구인으로부터 5억원을 차용하면서, 2005. 1. 25.까지 원리금 합계 6억5천만원을 변제하지 못하면 시가 2,165,875,000원 상당의 위 부동산에 관한 수분양권을 이전해 줄 것을 약속하고, 피고소인들 및 위 회사의 대표이사 이○윤, 상무이사 이○경 등이 있는 자리에서 청구인에게 매수인란의 기재 내용을 피고소인 전○자에서 청구인으로 변경 기재한 2003. 5. 17.자 분양계약서, 위 회사의 법인인감증명서, 사용인감계, 위 회사의 대표이사인 위 이○윤이 작성한 분양대금 완납확인서, 피고소인 전○자의 명의변경용 인감증명서를 교부하였다.
(2) 위 같은 날 청구인은 전○자 명의의 예금계좌로 5억원을 송금하였고, 이와 같이 교부받은 5억원 중 3억원은 이○윤이, 나머지 2억원은 피고소인 전○자가 사용하였다.
(3) 청구인은 약정 변제기한인 2005. 1. 25. 피고소인 전○자로부터 변제기를 1개월 연장하여 달라는 부탁을 받고 이에 동의하였으나, 연장된 변제 기한인 2005. 2. 25.까지도 돈을 변제받지 못하였다.
(4) 청구인은 2005. 3. 15.경 담보권을 실행하기 위하여 위 회사에 위 부동산에 관한 소유권이전등기 절차를 문의하던 과정에서 위 이○경으로부터 "위 이○윤과 피고소인들이 공모하여 허위로 분양계약서를 작성한 것으로 피고소인 전○자의 분양계약은 무효이고, 이미 위 부동산은 제3자에게 분양되었다"는 말을 듣고 2005. 4. 15. 위 이○윤을 업무상 배임으로 고소(서울중앙지방검찰청 2005형제71256)하는 한편, 2005. 5. 27. 피고소인들을 이 사건 사기로 고소하였다.
또한, 청구인은 2005. 11. 11. 위 이○윤을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)으로 고소(서울중앙지방검찰청 2005형제122400)하였는데, 그 수사과정에서 위 이○윤은 ‘위 부동산은 2004. 10. 28. 백○정 등에게 재분양하였다‘고 진술하였다.
(5) 위 부동산에 관하여 2005. 4. 11. 위 회사 명의의 소유권보존등기 및 수탁자 ○○부동산신탁주식회사 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었다가, 2007. 1. 2. 청구외 백○정 외 1인 명의의 매매를 원인으로 한 지분 소유권이전등기가 경료되었다.
나. 피청구인의 불기소이유 및 답변요지
위 부동산에 대한 분양계약서, 분양대금 완납증명서, 합의각서 인증서의 각 기재내용을 살펴보면 위 부동산을 피고소인 전○자가 실제 분양받은 것으로 보이고, 이는 피고소인 전○자 및 위 이○윤의 각 진술을 종합할 때 신빙성이 있는 반면, 청구인은 이○경이 ‘위 부동산에 대한 분양계약서와 분양대금 완납증명서는 청구인으로부터 돈을 빌리기 위하여 허위로 작성된 것’이라고 이야기하였다고 주장하나, 이는 청구인의 일방적 주장으로 달리 이를 확인할 자료를 찾을 수 없고, 오히려 5억원의 변제과정에서 21억원을 상회하는 위 부동산의 수분양권을 청구인에게 양도할 입장에 처하자 피고소인 전○자 및 위 이○윤이 위 부동산을 제3자에게 매도하거나 매도한 것으로 가장하였을 가능성이 있는 것으로 보이므로, 피고소인 전○자에 대하여는 편취범의를 인정할 자료가 없고, 피고소인 박○순에 대하여는 이 사건은 청구인과 전○자, 이○윤 사이의 차용금 약정 및 채무불이행에 관한 사안으로서, 피고소인 박○순이 위 전○자, 이○윤과 공모하여 5억원을 편취하였다고 볼 자료가 없으므로 위 각 불기소처분은 정당하다.
다. 청구인의 주장 요지
청구인의 고소 취지는, ‘피고소인들에게 변제의 의사나 능력이 없었음에도 청구인을 기망하여 돈을 편취하였다’는 것이 아니라, ‘피고소인들은 피고소인 전○자가 위 부동산을 실제로 분양받지 않았음에도 이○윤과 공모하여 허위의 분양대금 완납증명서 등을 작성, 청구인에게 교부함으로써 청구인을 기망하여 돈을 편취하였다’는 것인데도, 피고소인 전○자가 실제로 위 부동산을 분양받았는지의 여부에 관하여는 별도의 수사를 하지 아니한 채 허위인 분양계약서 및 분양대금 완납 증명서의 존재만으로 피고소인 전○자가 위 부동산을 적법하게 분양받았다고 인정한 것은 증거판단의 잘못 또는 수사미진에 해당한다.
라. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은, 피고소인 전○자가 청구인으로부터 5억원을 차용할 당시 위 부동산에 관한 적법한 수분양권자로서, 즉 위 회사와의 사이에 실제로 분양계약을 체결하고 분양대금을 완납한 상태에서 청구인에게 유효한 담보제공을 하였는지의 여부이다.
만일 피고소인 전○자에게 적법한 수분양자의 지위가 인정되지 않는다면, 피고소인들에게 청구인을 기망하려는 편취 범의가 있었음이 인정될 수 있을 것이다.
마. 판 단
(1) 피청구인의 답변에 관한 검토
위에서 본 바와 같이, 피청구인은 ‘위 부동산에 관한 분양계약서, 분양대금 완납증명서, 합의각서 인증서 등의 각 기재내용을 살펴보면 피고소인 전○자가 실제 분양받은 것으로 보인다’고 판단하였다.
그러나 청구인은 위 분양계약서, 분양대금 완납증명서 등이 허위로 작성된 것이라고 주장하면서, 위 각 서류들의 외형적 존재에도 불구하고 그 내용상 허위임을 다투고 있는 것인바, 이에 대하여 위와 같이 진실 여부가 다툼의 대상이 된 서류들의 ‘기재내용’에 의하여 ‘실제 분양 여부’를 판단한 것은 부적절하다고 하지 않을 수 없다.
더구나 차용 당시 동석하였던 위 회사의 상무이사 이○경에 대한 소환 조사를 전혀 하지 않은 채 ‘청구인이 이○경의 이야기를 듣고 고소한 내용은 청구인의 일방적인 주장’이라고 판단한 것 또한 선뜻 납득하기 어렵다.
(2) 피고소인 전○자의 수분양자 지위 여하에 대한 수사
이 사건의 쟁점은 위에서 본 바와 같이 피고소인 전○자가 위 금전대차 당시 위 부동산에 관하여 적법한 수분양자의 지위에 있었는지 여부이므로, 그와 위 회사 사이의 위 부동산에 관한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)이 그 당시 성립ㆍ존속하고 있었는지 여부에 관한 수사가 필수적이라 할 것이다.
가. 이 사건 분양계약의 성립 여부
피고소인 전○자 및 위 이○윤에 대한 각 피의자신문조서에 의하면 이 사건 분양계약이 성립된 바 있었다는 점에 관하여는 진술이 공통되고 있다.
그러나, 청구인으로부터 편취의 공모자들로 지목되고 있는 위 두 사람의 진술만으로 계약의 성립을 단정하기는 어렵다 할 것이고, 따라서 위 회사의 분양대장을 확인한다거나 기타 계약금 등 송금사실을 확인할 수 있는 금융자료를 조사 확인하는 등, 이 사건 분양계약의 성립을 인정할만한 객관적 자료가 있는지를 조사하는 것이 필요하다 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 의하면 피청구인이 이러한 조사를 한 흔적을 발견할 수 없으니, 이 부분 수사를 미진한 것으로 보지 않을 수 없다.
나. 이 사건 분양계약의 존속 여부
설령 이 사건 분양계약이 유효하게 성립된 바 있었다는 점이 인정되는 경우에도, 청구인으로부터 돈을 차용할 당시 유효하게 존속하고 있지 않았다면 역시 피고소인 전○자의 편취범의가 인정될 수 있을 것이다.
이 점과 관련하여, 위 이○윤은 자신에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 사건(서울중앙지방검찰청 2005형제122400)에서 "피고소인 전○자로부터 이 사건 분양계약의 분양대금 중 계약금 및 1차 중도금 명목으로 3억원을 받고 그 뒤로 필요할 때마다 조금씩 받다가 마지막에 총 잔액을 강원도 펜션 사업부지로 대물변제 받았다"라고 진술하였는바, 위 대물변제의 부동산이 구체적으로 어떤 것인지, 시가 또는 평가액 등 대물변재의 조건은 어떠하였는지, 실제 위 회사 명의로 소유권이전등기가 경료되었는지 등에 관하여는 일체 조사된 바 없고(일반적으로 분양계약 시 분양대금 일부를 다른 부동산으로 대물변제 받는 것은 매우 이례적이라 할 것이다), 오히려 위 사건을 담당한 수사관의 질문 내용에 의하면 피고소인 전○자는 위 사건의 수사과정에서 분양금을 완납하지 않고 계약금만 2억원을 불입하였다는 취지로 위 이○윤의 진술과는 다르게 진술하였음을 알 수 있다(이에 대하여 위 이○윤은 모르겠다고 답변하였다).
또한 위 이○윤은 위 서울중앙지방검찰청 2005형제122400호 사건에서, 청구인으로부터 5억원을 차용한 지 불과 3일 후에 위 부동산의 수분양자 명의가 제3자(백○정 등)로 변경된 경위를 묻는 수사관의 질문에 대하여 "명의변경이 된 것이 아니고, 백○정에게 재분양을 한 것입니다"라고 진술하였고, 한편 청구인의 주장(2006. 9. 4.자 의견서)에 의하면 위 이○윤이 위 사건 조사과정에서 피고소인 전○자에게 2003. 9. 28. 계약금 2억원을 반환하고 받은 영수증을 제출하였다는 것인바, 만일 위 이○윤이 청구인으로부터 돈을 차용하기 훨씬 전에 피고소인 전○자에게 계약금을 반환하였고, 청구인을 수분양자로 변경 기재한 이 사건 분양계약서를 청구인에게 교부한 지 불과 3일 만에 청구인의 동의 없이 위 부동산을 제3자(백○정 등)에게 재분양한 것이 사실이라면, 이 사건 분양계약은 이 사건 금전대차 당시에 이미 해제된 상태였을 가능성이 높다 할 것이다.
이와 같이 이 사건 분양계약이 이 사건 금전대차 당시 해제 등 사유로 유효하게 존속하지 않았다면 피고소인들 및 이○윤에 대하여 편취범의를 인정할 수 있게 될 것이므로, 피청구인이 이 사건 분양계약의 존속 여부에 관하여 피고소인들 및 관련자들 또는 관련 자료들을 조사하지 아니한 채 만연히 혐의 없음의 불기소처분을 한 것은 수사미진 및 증거판단의 잘못을 범한 것으로 보지 않을 수 없다.
(3) 위 이○경에 관한 수사 부분
청구인은 위 이○경이 말하기를 "이○윤과 피고소인들이 허위로 분양계약서를 작성하여 준 것이었고, 위 부동산은 제3자에게 이미 분양을 하였다"고 하여 이 사건 고소에 이르렀다는 것이다.
그렇다면, 위 이○경이 과연 위와 같은 말을 한 것이 사실인지 여부 및 그와 같은 발언 내용의 진위 여부는 피고소인들의 편취범의 유무를 판단하는 데 중요한 증거가 될 수 있다 할 것이다.
그럼에도 피청구인이 위 이○경에 대한 수사를 전혀 하지 아니한 채 만연히 혐의 없음 처분을 한 것은 수사미진의 잘못을 범한 것이라 아니 볼 수 없다.
(4) 피고소인 박○순에 관한 수사 부분
피고소인 박○순은 청구인과 피고소인 전○자를 연결시켜 주고 그 사이의 연락책을 맡아 청구인으로부터 돈을 차용하는 데 깊이 관련된 자로서, 피고소인 전○자의 편취 범의가 인정되는 경우에는 공모의 책임을 묻지 않을 수 없는 지위에 있다고 할 수 있다.
따라서 이 사건의 실체관계를 규명하는 데 있어서 피고소인 박○순에 대한 소환조사는 긴요하다 할 것이다.
그런데도 피청구인은 위 박○순의 1차 소재불명 보고 후 소재탐지 및 재소환 등 시도도 하지 아니하고 종국결정의 보류 등을 고려도 아니한 채 서둘러 혐의 없음의 불기소처분을 하였는바, 이 또한 수사미진의 비난을 면키 어렵다 할 것이다.
3. 결 론
이상의 여러 점들을 종합하여 보면, 피청구인이 피고소인들에 대하여 한 ‘혐의 없음’ 불기소처분은 중대한 수사미진의 잘못에 의한 것으로서 객관적으로 그 정당성이 유지될 수 없는 자의적인 처분이라 할 것이고, 그로써 청구인의 헌법상 평등권과 재판절차진술권을 부당하게 침해하였다고 할 것이므로, 피청구인으로 하여금 그에 관한 보완수사와 그에 상응하는 처분을 하도록 피고소인들에 대한 불기소처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20070531