item: panreType: 공보
eventNo: 2006헌마689
eventNm: 불기소처분취소    
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (2006. 11. 30. 2006헌마689 전원재판부)

textOfDecision: 피청구인이 2005. 9. 27. 대전지방검찰청 천안지청2005년 형제13685호 사건에서 피고소인○일학·○일군에 대하여 한 각 혐의없음 불기소처분은 청구인의평등권과 재판절차상의 진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 이 사건 심판기록과 증거자료인 대전지방검찰청 천안지청 2005년 형제13685호 불기소사건 수사기록에의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 청구외○일학 외 1인(이하, 각‘피고소인’이라 한다)을 횡령 혐의로 고소하였던바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인들은 형제로서○○씨○○파 종중(이하,‘이 사건 종중’이라 한다)의 종원들인바, 천안시○○동141 전 2,929㎡(이하,‘이 사건 제1토지’라 한다), 같은동 45의 4 전 3,543㎡(이하,‘이 사건 제2토지’라 한다),같은 동 143의 12 임야 2,798㎡(이하,‘이 사건 제3토지’라 한다), 같은 동 45의 3 임야 12,530㎡(이하,‘이사건 제4토지’라 한다. 그리고 이 사건 제1 내지 제4토지를 통칭할 때는‘이 사건 토지들’이라 한다)는 모두이 사건 종중소유 토지로서 이 사건 토지들에 관하여1984. 12.
29.자로 피고소인○일학을 비롯한 일부 종원들 명의의 합유등기를 경료한 후 1997년도경 이 사건 토지들을 처분할 경우에는 그 대금의 분배문제와 관련하여서는 그 대금을 위 종중의 4대 계파대표에게 분배하고,각 계파대표들은 각 계파 후손들에게 균등한 비율로분배하기로 합의하였던바,
2003. 8. 22. 위와 같은 합의에 따라 이 사건 토지들을 청구외 주식회사○○에 처분하고 그 대금 명목으로합계 13,615,545,700원을 수령한 후 피고소인들의 계보에 속하는 종원들에게 분배할 몫으로 850,000,000원을교부받아 피고소인들 계보에 속하는 청구인을 포함한종원들을 위하여 보관하던 중 청구인에게 분배되어야할 지분의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다.
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2005. 9. 27. 피고소인들 모두에 대하여 각‘혐의없음’의 불기소처분을하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진절차에 따라 항고·재항고하였으나 모두 기각되자2006. 6. 14. 피청구인의 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다며 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단헌 법 재 판 소 공 보2006년 12월 20일(수요일)제122호 (17)헌 법 재 판 소 공 보(18) 제122호2006년 12월 20일(수요일)헌 법 재 판 소 공 보2006년 12월 20일(수요일)제122호 (103)헌 법 재 판 소 공 보(104) 제122호2006년 12월 20일(수요일)
가. 피청구인의 불기소이유 및 답변 요지
피고소인들은, 이 사건 토지들이 원래 이 사건 종중의 종원들 명의로 공유등기되어 있다가 1984. 12. 29.자로 증여를 원인으로 종원인 청구외○일현 등의 명의로 합유등기가 된 후 주식회사○○에 매각된 것으로, 이 사건 토지들에 관하여 위와 같이 종원들 명의의합유등기를 할 당시는 물론 그 이전에 종원들 명의의공유등기를 할 때에도 청구인 또는 그의 선대가 합유자 또는 공유자로 등기되어 있지 아니하여 청구인이나그의 선대는 이 사건 토지들에 대하여 어떠한 권리도없었으므로 이 사건 토지들의 처분대금 중 피고소인들이 분배받은 돈을 청구인에게 분배하지 않았을 뿐이라고 주장하고 있고, 일부 증거들에 의하면 이 사건 토지들이 종중 재산으로 볼 수 있는 사정이 일부 인정되기는 하지만 다른 관련 증거들에 의하면 피고소인들의위와 같은 변명이 사실로 인정되므로 이 사건은 중종재산의 분배에 따른 민사사안에 불과하고, 피고소인들의 횡령 범의를 인정할 증거가 없다.

caseRelatedOpinion: 첫째, 이 사건 토지들에 관하여 일제시대에 이 사건종중의 22대손인○지효의 후손들인○윤섭,○문진,○
기홍의 단독 명의로 각 소유권보존등기를 하였으나 원래 이 사건 토지들은 이 사건 종중 소유로서 위○윤섭 등의 소유권보존등기는 명의신탁에 기한 등기이고,위○지효의 후손들인○기홍 등 9인의 공유등기(이사건 제1토지), 같은○복진의 단독명의 등기(이 사건제2토지), 같은○남진 등 8인의 공유등기(이 사건 제3토지), 같은○복진 등 14인의 공유등기(이 사건 제4토지)를 거쳐 1984. 12. 29.자로○지효의 후손들을 4개계파로 나누어 피고소인○일학을 포함한 4대 계파의대표자들 4인 명의로 합유등기가 마쳐졌다고 하더라도이 사건 종중 측에서 위 각 공유자 또는 합유자들에게소유권을 이전하는 어떠한 결의도 없었던 이상 그 소유명의가 누구로 되어 있는지 여부를 불문하고, 이는이 사건 종중과의 명의신탁약정에 따른 소유권이전등기인 이상 피고소인들을 포함한 4개 계파의 대표자들이 이 사건 토지들을 주식회사○○에 처분하고서 그대금을 수령한 때에는 이 사건 토지들의 보관자의 지위에서 수령한 것이므로 피고소인들과 같은 계파에 속한 청구인에게 그의 지분에 해당하는 금원의 반환을거부한 행위는 횡령죄를 구성한다.
둘째, 이 사건 토지들이 원래 이 사건 종중 소유라면 청구인도 위 종중의 종원인 이상 이 사건 토지들의총유자 중의 일원으로서 당연히 이 사건 토지대금을분배받아야 할 지위에 있으므로 이 사건 피고소인들의혐의유무를 명백히 하기 위해서는 이 사건 토지들이이 사건 종중의 소유인지 여부를 밝히는 수사가 전제되어야 하고, 그 점을 밝히기 위해서는 이 사건 토지들에 관하여 피고소인○일학을 비롯한○씨 일가들 중일부 명의로 합유등기가 경료된 경위가 밝혀져야 하는데도 피청구인이 이 부분에 대한 수사를 전혀 하지 아니한 채 피고소인들이 등기부상 이 사건 토지들의 합유자로 등기되어 있다는 이유만으로 피고소인들 소유라고 단정한 나머지 피고소인들에 대하여 혐의없음 처분한 것은 수사미진으로 인한 사실오인에 기한 것이므로 부당하다.
셋째, 이 사건 토지들을 처분할 당시 합유자로 등기된 4대 계파의 대표들이 책임지고 각자의 지분대로 각계파에 속하는 종원들에게 이 사건 토지들 매각대금을분배하기로 결의까지 하였는데도, 피청구인은 그와 같은 결의가 있었는지 여부에 관하여 아무런 조사를 하지 않은 채 이 사건 토지들의 등기부상 소유자가 4대계파의 대표들이라는 점에만 집착한 나머지 혐의없음처분한 것은 부당하다.
다. 이 사건 종중의 실체
피고소인들도 이 사건 종중의 실체 및 청구인이 이
사건 종중의 종원이라는 사실에 관하여는 다투지 않고있다.
라. 이 사건 토지들에 대한 등기변동상황
이 사건 토지들에 대한 등기부등본(수사기록 41-53쪽) 및 폐쇄등기부등본(수사기록 113-126쪽) 기재에따른 이 사건 토지들에 대한 등기변동상황은 별표와 같다.
마. 청구인과 피고소인들 및 이 사건 토지들등기명의인의 관계
이 사건 종중의 계보도(수사기록 8쪽) 및 청구인과피고소인들의 각 진술을 종합하면 다음과 같은 사실이인정된다.
청구인과 피고소인들 및 이 사건 토지들의 소유권자로 등기된 적이 있는 자들은 모두 이 사건 종중의 22대손인 망○지효의 후손들인데 그 내역은 아래와 같다.
이 사건 제1토지의 소유권보존등기 명의인인○윤섭은 위○지효의 5대손이고, 이 사건 제2, 제4 각 토지의 소유권보존등기 명의인인○문진은 위○지효의7대손이고, 이 사건 제3토지의 소유권보존등기 명의인인○기홍은 위○지효의 6대손이다.
한편, 청구인과 피고소인들은 이 사건 제1토지의 소유권보존등기 명의인인 위○윤섭의 조부인○기호(○지효의 3대손이다)의 자손들이기는 하나, 이 사건 각토지들의 소유권보존등기 명의인인 위○윤섭,○문진,○기홍의 직계 후손들은 아니다.
그러나, 일제 시대 당시에 위○윤섭 등 단독 소유자 3인에서 1935년부터 1939년 사이에 이 사건 각 토지별로 후손들 명의로 이전되었는데 1인 단독 명의 또는 8인, 9인, 14인의 공동명의로 이전등기(이하,‘1차이전등기’라 한다)된 후 최종적으로는 피고소인들을포함한 4대 계파의 대표자들의 합유로 등기이전(이하,‘2차 이전등기’라 한다)되었는데, 1차 이전등기 당시에소유자로 등기된 사람들 중에는 최종 소유자로 등기된4대 계파 대표인○일현, 피고소인들 형제,○일재,○일광 및○일원의 직계 선대가 포함되어 있는 반면, 청구인의 직계 선대는 포함되어 있지 않다.
바.명의신탁받은 종중 소유 부동산 처분과관련된 법리
종중 소유의 부동산을 명의신탁받아 소유권등기를거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다(대법원 1971. 6. 22. 선고 71도740 전원합의체 판결).
따라서 이 사건 피고소인들의 횡령 혐의가 인정될것인지의 여부는 청구인이 주장하는 바와 같이 이 사건 토지들이 과연 이 사건 종중의 소유인지 여부에 따라 좌우된다고 할 것이다.

judgement: (1) 이 사건 종중이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부에 대한 수사미진
일반적으로, 어떤 토지가 종중 소유라고 하기 위해서는 그 토지가 중중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 여러 정황에 비추어 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있어야 할 것이고, 종중 소유임을 인정하기 위한 간접자료가 될 만한 정황으로서는 종중과 등기명의자와의 관계, 최초 등기명의자가 여러 사람인 경우에는 그들 상호 간의 관계, 한사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 등기하게 된 연유,종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 등기관계, 당해 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중분묘의 설치상태, 분묘 수호와 봉제사의 실태, 토지의관리상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출관계 등을 종합적으로 검토하여야 할 것이다(대법원2002. 3. 29. 선고 2001도622 판결 참조).
그런데, 이 사건 수사기록 어디에도 피청구인이 위와 같은 수사를 한 흔적이 전혀 없다.
오히려, 이 사건 토지들에 관한 등기부상 명의변경과정에서 본 바와 같이 최초로 이 사건 토지들에 관하여 소유권보존등기를 할 때는 위○지효의 후손들인위○윤섭,○문진,○기홍 명의로 등기되었다가 그로부터 불과 2개월 남짓만에 1인 단독 명의 또는 8인, 9인, 14인의 공동명의로 1차 이전등기가 이루어진 점,이 사건 토지들 위에는 청구인과 피고소인들의 공동선조인○지효의 묘지를 필두로 이 사건 토지들의 최종 소유자들인○일현, 피고소인들 형제,○일재,○일광은 물론 청구인의 선대들의 묘가 다수 설치되어 있는 점(수사기록 109쪽 가족묘지 배치도) 등에 비추어보면 이 사건 토지들은 이 사건 종중 소유로서 1차 이전등기는 이 사건 종중의 명의신탁에 따른 것일 개연성이 높아 보인다.
따라서 이 사건 토지들이 원래 이 사건 종중 소유로서 피고소인들을 비롯한 4대 계파 대표자 4인 명의의등기가 명의신탁에 기한 것인지 여부가 확정되지 않고서는 피고소인들의 혐의유무를 가릴 수 없다고 할 것이므로 앞서 본 바와 같은 어떤 토지가 종중 소유임을인정하기 위한 간접자료가 될 만한 정황은 물론 위○윤섭 등의 단독 소유로 등기되었다가 공유등기를 거쳐4대 계파 대표자들 명의의 합유등기에 이른 과정에 대한 면밀한 수사가 필수적이라 할 것인데도 피청구인이이에 대한 수사를 전혀 하지 아니한 채 이 사건 토지들에 대한 각 부동산등기부 상 피고소인들을 비롯한 4대 계파 대표자들이 합유자로 등기되어 있다는 이유만으로
피고소인들에 대하여‘혐의없음’의 불기소처분을 한 것은 앞서 본 종중 소유 부동산의 처분과 관련된 횡령죄의 성부와 관련한 법리오해 및 이 사건 토지들이 종중소유인지 여부에 대한 수사미진에서 비롯된 것이라 아니할 수 없다.
(2) 2차 이전등기가 종중 차원의 재산분배의 일환이었는지에 대한 수사미진
만일 이 사건 토지들에 관하여 2차 이전등기 당시 4대 계파 대표자들의 합유로 등기한 것이 이 사건 종중차원의 재산분배의 일환이었다면, 위 종중재산분배합의의 적법성과 그 효력유무는 별론으로 하고 피고소인들에게 횡령의 범의가 있다고 보기는 어렵다(대법원1991. 4. 9. 선고 90도2837 판결 참조)고 할 수 있다.
피고소인들은, 피고소인들을 포함한 4대 계파 대표자들 명의로 이전등기를 하기에 앞서 피고소인들을 포함한 4대 계파 대표자들의 1대에서 3대까지의 선대들명의로 등기할 당시에 청구인의 직계 선대들은 등기명의자에 포함되어 있지 않았기 때문에 청구인으로서는이 사건 토지들에 관하여 아무런 권리가 없다고 하고있으므로 종중 차원의 재산분배의 일환이었으므로 횡령의 범의가 없다는 취지로 주장하였고, 이에 피청구인은 불기소이유에서 피고소인들의 고의를 인정할 증거가 없다고 설시함으로써 피고소인들의 이와 같은 주장을 받아들인 것으로 보인다.
그러나, 이 사건 수사기록에는 2차 이전등기가 과연종중 차원의 재산분배의 일환이었는지 여부에 대하여수사한 흔적을 찾아보기 어렵다. 따라서 이 부분에 대한 수사는 이 사건의 실체를 규명하는데 반드시 필요하다.
이 사건 수사기록에 의하면 이 사건 2차 이전등기의합유자들 중 이미 사망한○일현을 제외한 나머지○일광,○일재,○일원 등 3인이 생존하고 있으므로 그들은 물론, 그밖에 이 사건 종중의 대표자, 2차 이전등기가 마쳐진 이유나 사정을 알만한 종원들을 상대로 2차 이전등기가 마쳐진 경위, 즉 이 사건 종중 차원의재산분배의 결의 또는 이에 준하는 다른 종원들의 동의 등이 있었는지 여부에 대한 수사를 한 다음 피고소인들의 혐의유무를 가려야 할 것이다.헌 법 재 판 소 공 보2006년 12월 20일(수요일)제122호 (17)헌 법 재 판 소 공 보(18) 제122호2006년 12월 20일(수요일)헌 법 재 판 소 공 보2006년 12월 20일(수요일)제122호 (105)헌 법 재 판 소 공 보(106) 제122호2006년 12월 20일(수요일)
(3) 이 사건 토지들 처분대금 분배방안과 관련한 4대 계파대표들의 결의내용에 대한 수사미진
청구인은, 위○기홍의 직계 후손으로서 이 사건 토지들 모두에 대하여 합유자로 등기되어 있던 망○일현의 아들○광상이 이 사건 토지들에 관한 1차 이전등기 당시 공유자로 전혀 등기된 바 없는 위○지효의후손 중의 하나인○일소에게는 이 사건 토지대금 중○일현
계파에 분배된 지분을 균등하게 분배하였다고 주장하고 있고, 위○일소의 아들인○경상의 진술(수사기록196쪽 이하,○경상에 대한 진술조서)이 청구인의 위와 같은 주장에 부합한다.
그렇다면, 위○광상을 상대로 4대 계파 대표들이이 사건 토지들 처분대금을 분배할 당시에 각 계파에속하기는 하나 1차 이전등기 당시 공유자로 등기된 적이 없는 선대의 후손들에게도 이를 분배하기로 하였는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 피청구인은 이에관하여도 아무런 조사를 하지 아니하였다.

conclusion: 이상의 모든 점을 종합하여 보면, 피청구인이 피고소인들에 대하여 한 이 사건‘혐의없음’의 불기소처분은 종중 소유 부동산의 처분과 관련된 횡령죄의 법리에 대한 자의적인 판단 내지 중대한 수사미진으로 인하여 그 결정에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다는 청구인의 주장은 이유 있다고 할것이다.

그렇다면 피청구인이 2005. 9. 27. 대전지방검찰청천안지청 2005년 형제13685호 사건에서 피고소인들에대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 피청구인이 한 불기소처분이 종중 소유 부동산의 처분과 관련된 횡령죄의 법리에 대한 자의적인 판단 내지 중대한 수사미진으로 인하여 그 결정에 영향을 미쳤음을 이유로 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 인용한 사례
decisionGst: 중종 소유의 부동산을 명의신탁받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다. 따라서 종중 소유로서 피고소인들을 비롯한 일부 종원들 명의의 합유로 등기되어 
있는 이 사건 부동산을 피고소인들이 처분한 다음 그 대금을 종원인 청구인에게 배분하지 않고 있다는 이유로 청구인이 피고소인들을 횡령 혐의로 고소하였다면, 검사로서는 먼저 이 사건 부동산이 과연 종중 소유로서 일부 종원들 명의의 합유등기가 명의신탁에 기한 등기인지 여부를 가려야 하는데도 이에 대하여는 아무런 수사도 하지 아니한 채, 이 사건 부동산의 등기부상 소유명의가 피고소인을 비롯한 일부 종원들의 합유로 등기되어 있다는 이유만으로 이 사건 부동산이 피고소인들의 소유라고 단정하고서 검사가 피고소인들에 대하여 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였다면, 이는 종중 소유의 부동산의 처분과 관련된 횡령죄의 법리에 대한 자의적인 판단 내지 중대한 수사미진으로 인하여 그 결정에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다.
event: 청 구 인　○일성
대리인 변호사　도병수 외 1인
피청구인　대전지방검찰청 천안지청 검사
eventCol1: 청구인|　○일성
대리인 변호사　도병수 외 1인
eventCol2: 피청구인|　대전지방검찰청 천안지청 검사
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 심판기록과 증거자료인 대전지방검찰청 천안지청 2005년 형제13685호 불기소사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 청구외 ○일학 외 1인(이하, 각 ‘피고소인’이라 한다)을 횡령 혐의로 고소하였던바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인들은 형제로서 ○○씨 ○○파 종중(이하, ‘이 사건 종중’이라 한다)의 종원들인바, 천안시 ○○동 141 전 2,929㎡(이하, ‘이 사건 제1토지’라 한다), 같은 동 45의 4 전 3,543㎡(이하, ‘이 사건 제2토지’라 한다), 같은 동 143의 12 임야 2,798㎡(이하, ‘이 사건 제3토지’라 한다), 같은 동 45의 3 임야 12,530㎡(이하, ‘이 사건 제4토지’라 한다. 그리고 이 사건 제1 내지 제4토지를 통칭할 때는 ‘이 사건 토지들’이라 한다)는 모두 이 사건 종중소유 토지로서 이 사건 토지들에 관하여 1984. 12.
29.자로 피고소인 ○일학을 비롯한 일부 종원들 명의의 합유등기를 경료한 후 1997년도경 이 사건 토지들을 처분할 경우에는 그 대금의 분배문제와 관련하여서는 그 대금을 위 종중의 4대 계파대표에게 분배하고, 각 계파대표들은 각 계파 후손들에게 균등한 비율로 분배하기로 합의하였던바,
2003. 8. 22. 위와 같은 합의에 따라 이 사건 토지들을 청구외 주식회사 ○○에 처분하고 그 대금 명목으로 합계 13,615,545,700원을 수령한 후 피고소인들의 계보에 속하는 종원들에게 분배할 몫으로 850,000,000원을 교부받아 피고소인들 계보에 속하는 청구인을 포함한 종원들을 위하여 보관하던 중 청구인에게 분배되어야 할 지분의 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다.
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2005. 9. 27. 피고소인들 모두에 대하여 각 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고&#183;재항고하였으나 모두 기각되자 2006. 6. 14. 피청구인의 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다며 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판　단
헌 법 재 판 소 공 보
제122호 (17)
헌 법 재 판 소 공 보
(18) 제122호
헌 법 재 판 소 공 보
제122호 (103)
헌 법 재 판 소 공 보
(104) 제122호
가. 피청구인의 불기소이유 및 답변 요지
피고소인들은, 이 사건 토지들이 원래 이 사건 종중의 종원들 명의로 공유등기되어 있다가 1984. 12. 29.자로 증여를 원인으로 종원인 청구외 ○일현 등의 명의로 합유등기가 된 후 주식회사 ○○에 매각된 것으로, 이 사건 토지들에 관하여 위와 같이 종원들 명의의 합유등기를 할 당시는 물론 그 이전에 종원들 명의의 공유등기를 할 때에도 청구인 또는 그의 선대가 합유자 또는 공유자로 등기되어 있지 아니하여 청구인이나 그의 선대는 이 사건 토지들에 대하여 어떠한 권리도 없었으므로 이 사건 토지들의 처분대금 중 피고소인들이 분배받은 돈을 청구인에게 분배하지 않았을 뿐이라고 주장하고 있고, 일부 증거들에 의하면 이 사건 토지들이 종중 재산으로 볼 수 있는 사정이 일부 인정되기는 하지만 다른 관련 증거들에 의하면 피고소인들의 위와 같은 변명이 사실로 인정되므로 이 사건은 중종재산의 분배에 따른 민사사안에 불과하고, 피고소인들의 횡령 범의를 인정할 증거가 없다.
나. 청구인의 주장 요지
첫째, 이 사건 토지들에 관하여 일제시대에 이 사건 종중의 22대손인 ○지효의 후손들인 ○윤섭, ○문진, ○
기홍의 단독 명의로 각 소유권보존등기를 하였으나 원래 이 사건 토지들은 이 사건 종중 소유로서 위 ○윤섭 등의 소유권보존등기는 명의신탁에 기한 등기이고, 위 ○지효의 후손들인 ○기홍 등 9인의 공유등기(이 사건 제1토지), 같은 ○복진의 단독명의 등기(이 사건 제2토지), 같은 ○남진 등 8인의 공유등기(이 사건 제3토지), 같은 ○복진 등 14인의 공유등기(이 사건 제4토지)를 거쳐 1984. 12. 29.자로 ○지효의 후손들을 4개 계파로 나누어 피고소인 ○일학을 포함한 4대 계파의 대표자들 4인 명의로 합유등기가 마쳐졌다고 하더라도 이 사건 종중 측에서 위 각 공유자 또는 합유자들에게 소유권을 이전하는 어떠한 결의도 없었던 이상 그 소유명의가 누구로 되어 있는지 여부를 불문하고, 이는 이 사건 종중과의 명의신탁약정에 따른 소유권이전등기인 이상 피고소인들을 포함한 4개 계파의 대표자들이 이 사건 토지들을 주식회사 ○○에 처분하고서 그 대금을 수령한 때에는 이 사건 토지들의 보관자의 지위에서 수령한 것이므로 피고소인들과 같은 계파에 속한 청구인에게 그의 지분에 해당하는 금원의 반환을 거부한 행위는 횡령죄를 구성한다.
둘째, 이 사건 토지들이 원래 이 사건 종중 소유라면 청구인도 위 종중의 종원인 이상 이 사건 토지들의 총유자 중의 일원으로서 당연히 이 사건 토지대금을 분배받아야 할 지위에 있으므로 이 사건 피고소인들의 혐의유무를 명백히 하기 위해서는 이 사건 토지들이 이 사건 종중의 소유인지 여부를 밝히는 수사가 전제되어야 하고, 그 점을 밝히기 위해서는 이 사건 토지들에 관하여 피고소인 ○일학을 비롯한 ○씨 일가들 중 일부 명의로 합유등기가 경료된 경위가 밝혀져야 하는데도 피청구인이 이 부분에 대한 수사를 전혀 하지 아니한 채 피고소인들이 등기부상 이 사건 토지들의 합유자로 등기되어 있다는 이유만으로 피고소인들 소유라고 단정한 나머지 피고소인들에 대하여 혐의없음 처분한 것은 수사미진으로 인한 사실오인에 기한 것이므로 부당하다.
셋째, 이 사건 토지들을 처분할 당시 합유자로 등기된 4대 계파의 대표들이 책임지고 각자의 지분대로 각 계파에 속하는 종원들에게 이 사건 토지들 매각대금을 분배하기로 결의까지 하였는데도, 피청구인은 그와 같은 결의가 있었는지 여부에 관하여 아무런 조사를 하지 않은 채 이 사건 토지들의 등기부상 소유자가 4대 계파의 대표들이라는 점에만 집착한 나머지 혐의없음 처분한 것은 부당하다.
다. 이 사건 종중의 실체
피고소인들도 이 사건 종중의 실체 및 청구인이 이
사건 종중의 종원이라는 사실에 관하여는 다투지 않고 있다.
라. 이 사건 토지들에 대한 등기변동상황
이 사건 토지들에 대한 등기부등본(수사기록 41-53쪽) 및 폐쇄등기부등본(수사기록 113-126쪽) 기재에 따른 이 사건 토지들에 대한 등기변동상황은 별표와 같다.
마. 청구인과 피고소인들 및 이 사건 토지들 등기명의인의 관계
이 사건 종중의 계보도(수사기록 8쪽) 및 청구인과 피고소인들의 각 진술을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
청구인과 피고소인들 및 이 사건 토지들의 소유권자로 등기된 적이 있는 자들은 모두 이 사건 종중의 22대손인 망 ○지효의 후손들인데 그 내역은 아래와 같다.
이 사건 제1토지의 소유권보존등기 명의인인 ○윤섭은 위 ○지효의 5대손이고, 이 사건 제2, 제4 각 토지의 소유권보존등기 명의인인 ○문진은 위 ○지효의 7대손이고, 이 사건 제3토지의 소유권보존등기 명의인인 ○기홍은 위 ○지효의 6대손이다.
한편, 청구인과 피고소인들은 이 사건 제1토지의 소유권보존등기 명의인인 위 ○윤섭의 조부인 ○기호(○지효의 3대손이다)의 자손들이기는 하나, 이 사건 각 토지들의 소유권보존등기 명의인인 위 ○윤섭, ○문진, ○기홍의 직계 후손들은 아니다.
그러나, 일제 시대 당시에 위 ○윤섭 등 단독 소유자 3인에서 1935년부터 1939년 사이에 이 사건 각 토지별로 후손들 명의로 이전되었는데 1인 단독 명의 또는 8인, 9인, 14인의 공동명의로 이전등기(이하, ‘1차 이전등기’라 한다)된 후 최종적으로는 피고소인들을 포함한 4대 계파의 대표자들의 합유로 등기이전(이하, ‘2차 이전등기’라 한다)되었는데, 1차 이전등기 당시에 소유자로 등기된 사람들 중에는 최종 소유자로 등기된 4대 계파 대표인 ○일현, 피고소인들 형제, ○일재, ○일광 및 ○일원의 직계 선대가 포함되어 있는 반면, 청구인의 직계 선대는 포함되어 있지 않다.
바.명의신탁받은 종중 소유 부동산 처분과 관련된 법리
종중 소유의 부동산을 명의신탁받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다(대법원 1971. 6. 22. 선고 71도740 전원합의체 판결).
따라서 이 사건 피고소인들의 횡령 혐의가 인정될 것인지의 여부는 청구인이 주장하는 바와 같이 이 사건 토지들이 과연 이 사건 종중의 소유인지 여부에 따라 좌우된다고 할 것이다.
사. 피청구인의 수사미진 여부에 대한 판단
(1) 이 사건 종중이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부에 대한 수사미진
일반적으로, 어떤 토지가 종중 소유라고 하기 위해서는 그 토지가 중중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 여러 정황에 비추어 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있어야 할 것이고, 종중 소유임을 인정하기 위한 간접자료가 될 만한 정황으로서는 종중과 등기명의자와의 관계, 최초 등기명의자가 여러 사람인 경우에는 그들 상호 간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 등기하게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 등기관계, 당해 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘 수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출관계 등을 종합적으로 검토하여야 할 것이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001도622 판결 참조).
그런데, 이 사건 수사기록 어디에도 피청구인이 위와 같은 수사를 한 흔적이 전혀 없다.
오히려, 이 사건 토지들에 관한 등기부상 명의변경 과정에서 본 바와 같이 최초로 이 사건 토지들에 관하여 소유권보존등기를 할 때는 위 ○지효의 후손들인 위 ○윤섭, ○문진, ○기홍 명의로 등기되었다가 그로부터 불과 2개월 남짓만에 1인 단독 명의 또는 8인, 9인, 14인의 공동명의로 1차 이전등기가 이루어진 점, 이 사건 토지들 위에는 청구인과 피고소인들의 공동 선조인 ○지효의 묘지를 필두로 이 사건 토지들의 최종 소유자들인 ○일현, 피고소인들 형제, ○일재, ○일광은 물론 청구인의 선대들의 묘가 다수 설치되어 있는 점(수사기록 109쪽 가족묘지 배치도) 등에 비추어보면 이 사건 토지들은 이 사건 종중 소유로서 1차 이전등기는 이 사건 종중의 명의신탁에 따른 것일 개연성이 높아 보인다.
따라서 이 사건 토지들이 원래 이 사건 종중 소유로서 피고소인들을 비롯한 4대 계파 대표자 4인 명의의 등기가 명의신탁에 기한 것인지 여부가 확정되지 않고서는 피고소인들의 혐의유무를 가릴 수 없다고 할 것이므로 앞서 본 바와 같은 어떤 토지가 종중 소유임을 인정하기 위한 간접자료가 될 만한 정황은 물론 위 ○윤섭 등의 단독 소유로 등기되었다가 공유등기를 거쳐 4대 계파 대표자들 명의의 합유등기에 이른 과정에 대한 면밀한 수사가 필수적이라 할 것인데도 피청구인이 이에 대한 수사를 전혀 하지 아니한 채 이 사건 토지들에 대한 각 부동산등기부 상 피고소인들을 비롯한 4대 계파 대표자들이 합유자로 등기되어 있다는 이유만으로
피고소인들에 대하여 ‘혐의없음’의 불기소처분을 한 것은 앞서 본 종중 소유 부동산의 처분과 관련된 횡령죄의 성부와 관련한 법리오해 및 이 사건 토지들이 종중 소유인지 여부에 대한 수사미진에서 비롯된 것이라 아니할 수 없다.
(2) 2차 이전등기가 종중 차원의 재산분배의 일환이었는지에 대한 수사미진
만일 이 사건 토지들에 관하여 2차 이전등기 당시 4대 계파 대표자들의 합유로 등기한 것이 이 사건 종중 차원의 재산분배의 일환이었다면, 위 종중재산분배합의의 적법성과 그 효력유무는 별론으로 하고 피고소인들에게 횡령의 범의가 있다고 보기는 어렵다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90도2837 판결 참조)고 할 수 있다.
피고소인들은, 피고소인들을 포함한 4대 계파 대표자들 명의로 이전등기를 하기에 앞서 피고소인들을 포함한 4대 계파 대표자들의 1대에서 3대까지의 선대들 명의로 등기할 당시에 청구인의 직계 선대들은 등기명의자에 포함되어 있지 않았기 때문에 청구인으로서는 이 사건 토지들에 관하여 아무런 권리가 없다고 하고 있으므로 종중 차원의 재산분배의 일환이었으므로 횡령의 범의가 없다는 취지로 주장하였고, 이에 피청구인은 불기소이유에서 피고소인들의 고의를 인정할 증거가 없다고 설시함으로써 피고소인들의 이와 같은 주장을 받아들인 것으로 보인다.
그러나, 이 사건 수사기록에는 2차 이전등기가 과연 종중 차원의 재산분배의 일환이었는지 여부에 대하여 수사한 흔적을 찾아보기 어렵다. 따라서 이 부분에 대한 수사는 이 사건의 실체를 규명하는데 반드시 필요하다.
이 사건 수사기록에 의하면 이 사건 2차 이전등기의 합유자들 중 이미 사망한 ○일현을 제외한 나머지 ○일광, ○일재, ○일원 등 3인이 생존하고 있으므로 그들은 물론, 그밖에 이 사건 종중의 대표자, 2차 이전등기가 마쳐진 이유나 사정을 알만한 종원들을 상대로 2차 이전등기가 마쳐진 경위, 즉 이 사건 종중 차원의 재산분배의 결의 또는 이에 준하는 다른 종원들의 동의 등이 있었는지 여부에 대한 수사를 한 다음 피고소인들의 혐의유무를 가려야 할 것이다.
헌 법 재 판 소 공 보
제122호 (17)
헌 법 재 판 소 공 보
(18) 제122호
헌 법 재 판 소 공 보
제122호 (105)
헌 법 재 판 소 공 보
(106) 제122호
(3) 이 사건 토지들 처분대금 분배방안과 관련한 4대 계파대표들의 결의내용에 대한 수사미진
청구인은, 위 ○기홍의 직계 후손으로서 이 사건 토지들 모두에 대하여 합유자로 등기되어 있던 망 ○일현의 아들 ○광상이 이 사건 토지들에 관한 1차 이전등기 당시 공유자로 전혀 등기된 바 없는 위 ○지효의 후손 중의 하나인 ○일소에게는 이 사건 토지대금 중 ○일현
계파에 분배된 지분을 균등하게 분배하였다고 주장하고 있고, 위 ○일소의 아들인 ○경상의 진술(수사기록 196쪽 이하, ○경상에 대한 진술조서)이 청구인의 위와 같은 주장에 부합한다.
그렇다면, 위 ○광상을 상대로 4대 계파 대표들이 이 사건 토지들 처분대금을 분배할 당시에 각 계파에 속하기는 하나 1차 이전등기 당시 공유자로 등기된 적이 없는 선대의 후손들에게도 이를 분배하기로 하였는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 피청구인은 이에 관하여도 아무런 조사를 하지 아니하였다.
아. 소결론
이상의 모든 점을 종합하여 보면, 피청구인이 피고소인들에 대하여 한 이 사건 ‘혐의없음’의 불기소처분은 종중 소유 부동산의 처분과 관련된 횡령죄의 법리에 대한 자의적인 판단 내지 중대한 수사미진으로 인하여 그 결정에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다는 청구인의 주장은 이유 있다고 할 것이다.
3. 결　론
그렇다면 피청구인이 2005. 9. 27. 대전지방검찰청 천안지청 2005년 형제13685호 사건에서 피고소인들에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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jgdmtCort: 전원재판부
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rstaDate: 20061130
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