item: panreType: 결정문
eventNo: 2006헌마276
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 피청구인이 2005. 8. 25. 인천지방검찰청 부천지청 2005년 형제8823호 사건에 관하여 한불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(인천지방검찰청 부천지청 2005년 형제8823호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.청구인은 청구외(피고소인) 이○경 외 1명을 사기 등 혐의로 고소하였는데, 이 사건심판의 대상인 혐의없음 불기소처분된 사기 피의사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 이○경은 부천시 원미구○○동 26의 6 및 26의 8 소재 토지 및 건축물의 소유자, 피고소인 홍○의는 그 근처에서 공인중개사사무소를 운영하는 부동산중개업자인바,공모하여,
2004. 10. 4. 부천시 원미구○○동 26의 6, 26의 8 소재 공장건물은 공장 진입로의 도로너비가 3m미만으로서 건축법상 증축이 불가능한 건축물임에도 불구하고, 청구인(남, 46세)에게“부천시 원미구○○동 26의 6 및 26의 8소재 토지 674.74m2,건물 516.73m2을매매대금 9억3,000만원에 매수하면 2005. 4-5월경에는 증축이 가능하다”는 취지로 거짓말하여(또는 청구인이 위 건축물을 매수한 이후 증축공사를 할 것임을 알면서도 건축법상증축이 불가능하다는 사실을 고지하지 아니하여) 이에 속은(이에 증축공사에 전혀 문제가 없는 것으로 믿고 있는) 청구인으로 하여금 매도인 위 이○경과 매매대금 9억3,000만원에 부동산매매계약을 체결하도록 한 뒤 그 자리 등에서 계약금 1억3,000만원을 교부받아 편취하였다.
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2005. 8. 25. 각 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 따른 항고ㆍ재항고를 하였으나 모두 기각되자,2006. 2. 27. 위 처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

caseRelatedOpinion: 청구인은, 이 사건 항고ㆍ재항고이유서 및 이 사건 헌법소원심판청구서에서, 피고소인들이 이 사건 부동산 중 건축물(이하‘공장건물’이라 한다)에 대해 증ㆍ개축이 가능한 공장이라고 청구인에게 적극적으로 속여 매매계약금 1억3,000만원을 받았다는 것이 아니라,청구인이 피고소인들에게 이 사건 부동산의 현장사전답사와 매수계약체결 당시 공장을신축 내지 증축한다는 의사표시를 명백히 하였음에도 불구하고, 피고소인들은 청구인이이 사건 부동산을 매수하더라도 건축법상 위 공장에 들어가는 진입로의 폭이 좁아 공장을 신축이나 증축할 수 없다는 사실을 잘 알면서도, 청구인에게 이를 고지하지 않은 채청구인과 매매계약을 체결하여 그 계약금조로 1억3,000만원을 교부받아 편취하였다고 주장한다.
다. 이 사건의 쟁점
이 사건 부동산의 진입로의 도로 너비가 3미터 미만이므로 이 사건 부동산의 건축물이건축법상 신축이나 증축이 불가능한 건축물인 사실(개축이 불가능한지 여부에 대하여는청구인은 개축도 안된다고 하고, 피고소인 홍○의는 나중에 개축은 된다고 진술하는바,수사기록상 객관적으로 개축이 되지 않는지에 대한 근거자료는 없다), 피고소인 이○경은이건 부동산을 청구인과 매매계약 체결하기 전에 그러한 사실을 이미 알고 있었던 사실및 피고소인들이 공장 신축이나 증축이 불가능한 사실을 청구인에게 매도계약 체결 전에알리지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이 사건의 쟁점은 고소인들이 이 사건에서 위와 같은 사실을 청구인에게 알리지 않은 고지의무위반이 사기죄에 있어서의 기망이라고 볼 것인지 여부라고 할 것이다.

judgement: 가. 피청구인의 불기소이유의 요지
피청구인이 사법경찰관 의견서를 원용한 불기소이유의 요지는 다음과 같다.
(1) 피고소인 이○경은, 피고소인 홍○의에게‘부천시 원미구○○동 26의 6, 26의 8 소재토지 및 건축물’(이하‘이 사건 부동산’이라 한다)의 매매를 의뢰하여 위 홍○의가 청구인과 매매계약을 체결한 것일 뿐,‘이 사건 부동산의 매매계약을 체결할 당시 청구인으로부터 증ㆍ개축 등이 가능한지 여부에 관하여 문의를 받은 적이 없기에 증ㆍ개축이 가능하다고 청구인을 속여’이 사건 부동산을 매도한 사실이 없다고 변명하고, 피고소인 홍○의는 이 사건 부동산의 매매를 중개할 당시 청구인에게 위 공장이 증ㆍ개축이 가능한 건물이라고 속인 사실도 없으며, 계약 체결당시 부천시 원미구청으로부터 발급받은 이 사건부동산에 관한 토지이용계획확인서의 확인내용란에 특별한 제한사항이 없어 부동산 매매계약서의 특약사항란 및 위 계약서에 첨부된 중개대상물 확인설명서의 기타 이용제한 사항란에 특별한 내용을 기재하지 아니한 것일 뿐이라는 취지로 변명하고 있고,
(2) 청구인은 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결할 당시 피고소인들에게 위 부동산의 증ㆍ개축이 가능한지 여부를 직접 물은 적은 없으나,“내년(2005년) 4～5월경 공사를할 것이다”라고 말한 적이 있다며, 자신은 이 사건 부동산을 매수할 경우 당연히 증ㆍ개축이 가능할 줄 알고 계약체결한 것이며, 피고소인들이 직접 자신을 기망하지는 않았더라도 계약서에 첨부된 확인설명서의‘기타 이용제한사항’란에‘없음’이라고 기재함으로써 마치 위 공장에 증ㆍ개축이 가능한 것처럼 간접적으로 기망했다고 주장하는바,
(3) 이들의 각 진술 및 관련자료 등을 종합하여 판단해볼 때, 청구인도 이 사건 부동산에대한 매매계약 체결시 피고소인들이 위 건축물이 증ㆍ개축이 가능하다며 자신을 직접 기망하지는 않았다고 진술하고 있으며, 동인이 계약 체결시 자신이 피고소인들에게 증ㆍ개축의 가능여부를 묻지는 않았지만,‘공사를 할 예정이다’라는 말을 했다고 주장하나, 청구인이 위와 같은 말을 했음을 입증할 근거자료 제시하지 못하고 있고, 피고소인들도 당시청구인으로부터 위와 같은 말을 들은 적이 없다고 일관된 진술을 하는 점, 계약서에 첨부된 확인설명서의‘기타 이용제한사항’란에‘없음’이라고 기재한 것은 부천시 원미구청장명의의 본건 부동산에 관한 토지이용계약 확인서(수사기록 159쪽)에 적시된 사항을 토대로 기재한 것으로 판단되며, 달리 청구인의 피고소인들의 범의 입증할 자료 제시하지 못하는 등 범의 인정키 어려워 혐의없다.

(1) 고지의무위반에 따른 사기죄의 법리와 이 사건의 경우
사기죄의 요건으로서의 기망 중 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그러한 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙상 그 사실을 고지할 법률상 의무가 있다고 할 것이다(대법원 1983. 3. 22. 82도2837 등 다수).
이 사건에서 이 사건 부동산의 소유자 및 중개업자인 피고소인들에게‘이 사건 부동산의진입로의 도로 너비가 3미터 미만이므로 이 사건 부동산의 건축물이 건축법상 신축이나증축이 불가능한 건축물인 사실’을 매수인에게 고지할 법률상 의무가 있는지 여부가 문제된다.
청구인의 주장 및 기록에 의하면, 청구인이 매수하는 이 사건 공장건물을 신축 또는 증축하여 공장으로 사용하려는 매수목적이 있었음이 명백하고, 그러함에도 청구인은 관계법령상 이 사건 건물이 신축이나 증축이 허용되지 않는 건축물이라는 사실을 모르고 매수하였음이 분명한바, 이러한 사실을 알았더라면 청구인이 매매라는 법률행위를 하지 않을 것임이 예상되므로(실제 청구인은 매매계약체결 직후 증축이 불가능하다는 사실을 구청으로부터 확인한 후 매수목적을 달성할 수 없다며 계약을 해제했다)이 사건의 경우 신의칙상 매도인측에 고지의무가 인정된다고 보여진다.
즉 이 사건에 있어서 이 사건 공장건물에 들어가는 진입로의 도로 너비가 3미터 미만이므로 건축법상 신축이나 증축이 불가능한 건축물임이 명백하며 피고소인들은 이러한 사실을 잘 알고 있었으므로 청구인이 위 공장건물을 포함한 이 사건 부동산을 매수하여 그대로 사용하거나 내부 수리만 하여 사용하는 정도가 아니라 건축물을 증축하거나 신축하는 사실을 알았다면 위 건축물이 신축이나, 증축이 불가능하다는 사실은 매도시에 고지해야 하는 중요한 사항에 해당된다 할 것이다.
이는 청구인이 계약체결 전에 현장을 답사하였으나, 진입로 너비로 공장건물의 신축ㆍ증축허가가 나지 않는다는 점에 대하여는 부동산등기부등본이나 건축물관리대장 등 공부에의하여도 쉽게 확인이 되지 않는 사항이고, 또한 이 사건 부동산에 관한 토지이용계약확인서에도 나타나지 않을 뿐 아니라 건축법상 전문가나 관계공무원 등 담당자, 소유자 등만 알 수 있는 사항이므로 이를 제대로 확인하지 않은 것을 매수인인 청구인의 귀책사유로 돌릴 수도 없다는 점에서도 매도인이나 그 중개인이 고지해야 할 중요사항이라고 봄이 상당하다.

(가) 불기소 이유의 문제점
첫째, 피청구인은 앞서 본 바와 같이‘피고소인들은 청구인이 이 사건 부동산 매수후 공장건물을 증축하거나 개축하려는 사실을 말하지 아니하여 이를 전혀 알지 못했다’는 취지로 사실인정을 하고 있는데, 이러한 사실인정이 타당한지 살펴본다.
이 점은 매수동기나 매수목적과 관련되어 있어 고지의무 판단에 있어서 매우 중요한 사항이다.
살피건대, 청구인은 계약 체결 전에 이 사건 부동산 매수후 공장건물을 증축하거나 개축하려는 사실을 피고소인들에게 분명히 이야기하였다고 주장하고 있고, 이는 다음 항에서자세히 살펴보는 바와 같이 녹취록 등 여러 증거들에 의하여 청구인의 진술에 다소 신빙성이 있어 보이는바, 피청구인은 위와 같은 사실인정 전에 청구인의 주장과 위 증거들에대하여 더 면밀히 살펴보는 등 충분한 수사가 필요했었다고 보여지며, 또한 일반의 부동산 거래에 있어서의 경험칙에 비추어 보아도, 9억3,000만원이나 되는 부동산을 매입하려는 청구인이 이 사건 부동산을 매입하여 어떻게 이용하려고 한다는 용도나 매수목적을전혀 이야기하지 않았다는 피고소인들의 주장이 다소 상식에 반한다고 보여지는 점 에비추어 피청구인의 사실인정에 다소 문제가 있어 보인다.
둘째, 피청구인은‘피고소인들이 청구인에게 이 사건 부동산에 건축법상 신축이나, 증ㆍ개축이 되지 아니한다고 적극적으로 기망한 사실이 없다’고 사실인정을 하였는데, 이러한사실인정이 문제가 없는지 살펴본다.
피청구인의 위와 같은 사실인정은 일응 타당하다. 왜냐하면, 앞서 본 바와 같이 피고소인들이 청구인에게 적극적 내지 직접적으로 위와 같이 속인 사실이 없다는 점은 청구인도인정하고 있기 때문이다. 다만, 이 사건의 쟁점이 작위에 의한 적극적인 기망이 아닌 부작위에 의한 기망, 즉 고지의무위반을 문제삼고 있으므로, 피청구인은 이 부분에 대하여판단을 집중했어야 한다. 즉, 위와 같은 사실인정이 잘못이라고 할 수는 없지만, 더 나아가 고지의무위반에 의한 기망이 성립되는 지 여부까지 판단했어야 한다. 그럼에도, 피고소인들이 위 부동산의 중ㆍ개축 등이 가능하다고 적극적으로 청구인을 기망한 적이 없다는 판단에 머물러 있는 것은 사건의 본질에서 벗어나는 것이다.
요컨대, 피고소인들이 위와 같이 청구인이 증축한다는 사실을 알면서도 건축법상 위 부동산의 증축이 불가능하다는 사실을 청구인에게 말해주지 않은 것이 사실인지 및 그것이사기죄에 있어서의 기망이 되는지에 대한 판단은 누락되어 있는 것이다.
(나) 청구인 진술의 신빙성을 담보할 수 있는 증거
피고소인들은 청구인이 이 사건 부동산 매수후 공장건물을 증축(또는 개축)하려는 사실(매수동기)을 말하지 아니하여 이를 전혀 알지 못했는지, 아니면 이를 알았다고 볼 수 있는지 여부를 수사기록상에 나타난 증거들을 토대로 살펴본다.
첫째, 청구인과 피고소인 홍○의 사이의 대화에 대한 각 녹취록의 각 기재내용에 의하면,청구인이 피고소인들에게 2005. 4.～5.경 이 사건 부동산에 공사한다는 이야기를 한 사실을 인정할 수 있고, 피고소인들도 위 공사가‘증축’공사라는 사실도 알았던 것으로 보여진다.
즉 녹취록(2004. 10. 22.자 대화)에 의하면, 피고소인 홍○의는“공사짓는다고 했잖아요.아주머니(피고소인 이○경을 지칭하는 것으로 보여진다) 있을 때”라는 청구인의 질문에“응”이라고 긍정적으로 답변하고 있고(수사기록 37쪽), 또한 피고소인 홍○의가 청구인에게“여기에 공장을 증축할 것 아니냐”고 묻고(수사기록 37쪽),“내년 4, 5월달에 증축한다고 했지. 나한테는”,청구인의“내가 새로 짓는다고 평수까지 다 얘기를 했잖아요”라는물음에“아니, 나는 증축으로 들었지, 신축으로.....”(수사기록 41쪽)“...모르지, 나야 증축을 한다고 하니까”(수사기록 43쪽),“...하는데 증축한다고 나한테 얘기를 했어, 이만큼 더늘린다 이런 얘기... 응·”(수사기록 47쪽)으로 되어 있어 이러한 사실을 종합하면 피고소인 홍○의가 계약체결 전 또는 계약체결당시에 이미 청구인이 증축한다는 사실을 알고있던 것으로 보이며, 또 다른 녹취록(2004. 11. 2.자 대화)에 의하면,‘증축도 안된다니까또 문제가 되는 거예요’라는 청구인 말에“아니 글쎄 그거는,,,, 지은다(짓는다)는 얘기는서로 얘기가 됐던 거 알고” “...일단 지은다는 얘기는 했거든”(수사기록 113쪽) 등으로되어 있어, 적어도 피고소인 홍○의가 청구인이 이 사건 부동산 매수후에 증축한다는 사실은 미리 알고 있었다고 보인다.
물론 위 녹취록이 계약체결과정에서 녹음된 것이 아니라 청구인의 위 계약 취소 주장으로 분쟁이 계속되는 상황에서 녹음된 것이고, 청구인이 자신에게 유리하게 대화를 이끌어가려고 한 것으로 보여지나, 전체 내용 및 피고소인 홍○의가‘수차례 위와 같이 증축하려 한 것으로 알고 있다고 스스로 말한 점’에 비추어 보면, 이것이 진실에 반하는 거짓이라고 보기 어렵다.
그런데, 피고소인 홍○의는 이 사건 수사과정에서 증축이 아니라 단지 내부수리할 것으로알았다고 진술하고 있으므로 이는 위 녹취록에 기재된 피고소인의 대화내용과는 배치된다. 보통 수사기관에서 처벌을 받지 않으려고 축소 또는 거짓진술을 하는 점이 많은 점을고려하면, 녹취록을 근거로 위 홍○의에 대하여 추궁하는 등 어떤 것이 진실인지 더 규명이 되었어야 했다.
둘째, 청구외 최○락의 진술서, 청구외 배○준의 진술서에 따르면, 피고소인들도 이 사건부동산에 신축이나 증축이 거래상 중요한 의미를 가지고 있는 것을 알고 있었다고 보여진다.
즉,①피고소인 이○경으로부터 공장매매를 의뢰받은 사실이 있는 공인중개사인 최○락의 인증 진술서(수사기록 280쪽)에 의하면, 이 사건 부동산의 소유자인 피고소인 이○경이 이를 매도하기 위하여 부동산중개업소에 매물로 내놓았으나, 진입로 문제로 인해 공장신축이나 증축이 불가능하여 몇 년째 매각이 되지 않고 있었다고 하고,②피고소인 이○경의 이 사건 부동산과 인접한 부천시 원미구○○동 26-4 소재 공장을 관리해온 종전소유자 배○도의 장남 배○준의 인증 진술서(수사기록 320쪽)에 의하면, 피고소인 이○경이 2004. 4.말경 이 사건 공장의 신축 또는 증축을 위한 건축허가를 받기 위하여 부동산중개업자를 통하여 위 배○준에게 그의 진입로 사용승낙을 부탁한 사실, 이 정도로는 신축ㆍ증축허가가 나지 않는다고 확인이 되자 위 배○준의 진입로 매입 등까지 논의한 사실이 있었다고 하는바, 이러한 사실을 종합하여 보면, 결국 피고소인들은 이 사건 부동산의 신축이나 증축은 진입로가 그대로인 상태에서는 불가능하다는 점을 잘 알고 있었던것으로 보여진다. 따라서 이 사건 부동산을 매도할 경우 매수인이 그대로 사용하거나 내부수리 정도만 하고 사용하는 경우가 아니라면, 신축ㆍ증축이 불가능하다는 사실은 거래에 있어 중요한 사항이라는 것은 이미 알고 있던 사항이다.
결과적으로 이 사건 공장건물의 신축이나 증축 여부는 이 사건 부동산 매도에 있어서 거래의 중요한 요소일 뿐 아니라, 피고소인 이○경은 이 사건 부동산에 신축이나 건물의 증축이 불가능하다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는데, 피고소인 이○경에 대하여는이에 대한 조사도 제대로 되어 있지 않다.
(다) 이상 앞서 본 바와 같이 청구인이 피고소인들에게 매수계약 체결 전 증축 등 이야기를 하였다고 하는 점, 청구인이 이 사건 부동산 매수후 증축공사를 하려한 사실은 피고소인 홍○의도 청구인과의 대화가 녹취된 녹취록에서 인정하는 점, 경험칙이나 상식에 비추어 보더라도, 피고소인 홍○의도 공인중개사로서 오랫동안 종사해 왔던 점 등에 비추어보면, 피고소인들은 청구인이 이 사건 부동산을 왜 매수하려하는지 즉 증축공사 한 후 사용하려고 하였다는 점을 알고 있지 않았나하는 강한 의심이 듦에도 수사미진으로 인해이를 제대로 확인하지 못한 것으로 보인다.
더구나, 부동산중개업자가 부동산 중개후 받는 중개수수료는 통상 부동산 매도가 완전히성사된 이후에 받는 것이 거래관행임에도, 피고소인 홍○의는 피고소인 이○경이 계약금을 청구인으로부터 받은 직후 그 수수료를 받았을 뿐 아니라, 그것도 법정중개수수료 제한범위(이 사건 법정수수료는 837만원)를 2배 이상 초과하는 2,000만원을 받았던 점에 비추어 보면, 뭔가 석연치 않은 점이 있고 부동산 매도인측의 신의칙상 의무보다는 이 사건부동산을 매도하는데 급급했던 것이 아닌가 생각된다.
(4) 수사미진과 판단유탈
결국 이상과 같은 점에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 소유자인 피고소인 이○경이나 이를 중개한 부동산중개업자인 피고소인 홍○의는 청구인이 매수후 공사한다는 사실 및 그공사의 내용이 증축이라는 사실을 알았을 가능성이 많은 것으로 보여지고, 그럴 경우 이사건 부동산을 처분할 경우 매수인에게 건축법상 이 사건 부동산에 공장신축이나 공장건물의 증축이 불가능하다는 사실을 알려주어야 할 고지의무가 있다고 보여지는데, 당연히위와 같은 고지의무를 이행하였어야 함에도 이를 소홀히 하고 계약금을 받은 것이 아닌가하는 의심을 지울 수가 없다.
따라서, 위와 같은 점을 더 명백히 밝히기 위해서, 수사의 주재자이자 종결권자인 피청구인으로서는 청구인이 계약체결 당시 피고소인들에게 이 사건 부동산을 매수하여 공장건물을 신축하거나 증축하겠다고 말하였는지 여부에 대하여 앞서본 녹취록 등의 내용을 토대로 피고소인들 상대로 녹취록과 수사기관에서의 진술이 왜 다른지 추궁하는 등 조사를보완하고, 인증진술서를 제출한 청구외 최○락, 배○준에 대하여도 그 진술을 들어, 그 진술의 진위를 확인하는 한편 이를 토대로 피고소인 이○경에 대하여도 사건의 진상을 확인하는 등 실체적 진실규명을 위한 보다 더 충실한 수사가 필요하다고 보여진다.
또한, 이 사건 부동산거래에 있어 중요사항인 신축이나 증축이 불가능한 근거에 대하여도관할 원미구청 관계자 상대로 자료를 통해 확인함이 필요하다고 본다.
나아가, 이 사건에 있어서 부작위에 의한 기망(고지의무위반)의 고지하여야 할 사항에 해당되는지 및 고지의무위반이라고 볼 수 있을 것인지 여부 등에 대하여 위와 같은 보완수사를 한 다음, 명확히 판단할 필요가 있다고 보여진다.
(5) 소결
결국위에서 본 바와 같이 피청구인은 중요사항에 대하여 수사를 다하지 아니하거나 부작위에 의한 기망에 대한 법리오해에 따른 판단유탈 등으로 인하여 혐의없음의 불기소처분을 한 것으로 보이는바, 위 불기소처분은 청구인을 차별하여 청구인에게 헌법상 보장된평등권과 재판절차진술권을 침해한 처분이라고 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있어 위 불기소처분을 취소하기로 하여 관여재판관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(인천지방검찰청 부천지청 2005년 형제8823호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.청구인은 청구외(피고소인) 이○경 외 1명을 사기 등 혐의로 고소하였는데, 이 사건 심판의 대상인 혐의없음 불기소처분된 사기 피의사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 이○경은 부천시 원미구 ○○동 26의 6 및 26의 8 소재 토지 및 건축물의 소유자, 피고소인 홍○의는 그 근처에서 공인중개사사무소를 운영하는 부동산중개업자인바, 공모하여,
2004. 10. 4. 부천시 원미구 ○○동 26의 6, 26의 8 소재 공장건물은 공장 진입로의 도로 너비가 3m 미만으로서 건축법상 증축이 불가능한 건축물임에도 불구하고, 청구인(남, 46세)에게 "부천시 원미구 ○○동 26의 6 및 26의 8소재 토지 674.74m2, 건물 516.73m2을 매매대금 9억3,000만원에 매수하면 2005. 4-5월경에는 증축이 가능하다"는 취지로 거짓말하여(또는 청구인이 위 건축물을 매수한 이후 증축공사를 할 것임을 알면서도 건축법상 증축이 불가능하다는 사실을 고지하지 아니하여) 이에 속은(이에 증축공사에 전혀 문제가 없는 것으로 믿고 있는) 청구인으로 하여금 매도인 위 이○경과 매매대금 9억3,000만원에 부동산매매계약을 체결하도록 한 뒤 그 자리 등에서 계약금 1억3,000만원을 교부받아 편취하였다.
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2005. 8. 25. 각 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 따른 항고ㆍ재항고를 하였으나 모두 기각되자, 2006. 2. 27. 위 처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 판단
가. 피청구인의 불기소이유의 요지
피청구인이 사법경찰관 의견서를 원용한 불기소이유의 요지는 다음과 같다.
(1) 피고소인 이○경은, 피고소인 홍○의에게 ‘부천시 원미구 ○○동 26의 6, 26의 8 소재 토지 및 건축물’(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 매매를 의뢰하여 위 홍○의가 청구인과 매매계약을 체결한 것일 뿐, ‘이 사건 부동산의 매매계약을 체결할 당시 청구인으로부터 증ㆍ개축 등이 가능한지 여부에 관하여 문의를 받은 적이 없기에 증ㆍ개축이 가능하다고 청구인을 속여’ 이 사건 부동산을 매도한 사실이 없다고 변명하고, 피고소인 홍○의는 이 사건 부동산의 매매를 중개할 당시 청구인에게 위 공장이 증ㆍ개축이 가능한 건물이라고 속인 사실도 없으며, 계약 체결당시 부천시 원미구청으로부터 발급받은 이 사건 부동산에 관한 토지이용계획확인서의 확인내용란에 특별한 제한사항이 없어 부동산 매매계약서의 특약사항란 및 위 계약서에 첨부된 중개대상물 확인설명서의 기타 이용제한 사항란에 특별한 내용을 기재하지 아니한 것일 뿐이라는 취지로 변명하고 있고,
(2) 청구인은 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결할 당시 피고소인들에게 위 부동산의 증ㆍ개축이 가능한지 여부를 직접 물은 적은 없으나, "내년(2005년) 4～5월경 공사를 할 것이다"라고 말한 적이 있다며, 자신은 이 사건 부동산을 매수할 경우 당연히 증ㆍ개축이 가능할 줄 알고 계약체결한 것이며, 피고소인들이 직접 자신을 기망하지는 않았더라도 계약서에 첨부된 확인설명서의 ‘기타 이용제한사항’란에 ‘없음’이라고 기재함으로써 마치 위 공장에 증ㆍ개축이 가능한 것처럼 간접적으로 기망했다고 주장하는바,
(3) 이들의 각 진술 및 관련자료 등을 종합하여 판단해볼 때, 청구인도 이 사건 부동산에 대한 매매계약 체결시 피고소인들이 위 건축물이 증ㆍ개축이 가능하다며 자신을 직접 기망하지는 않았다고 진술하고 있으며, 동인이 계약 체결시 자신이 피고소인들에게 증ㆍ개축의 가능여부를 묻지는 않았지만, ‘공사를 할 예정이다’라는 말을 했다고 주장하나, 청구인이 위와 같은 말을 했음을 입증할 근거자료 제시하지 못하고 있고, 피고소인들도 당시 청구인으로부터 위와 같은 말을 들은 적이 없다고 일관된 진술을 하는 점, 계약서에 첨부된 확인설명서의 ‘기타 이용제한사항’란에 ‘없음’이라고 기재한 것은 부천시 원미구청장 명의의 본건 부동산에 관한 토지이용계약 확인서(수사기록 159쪽)에 적시된 사항을 토대로 기재한 것으로 판단되며, 달리 청구인의 피고소인들의 범의 입증할 자료 제시하지 못하는 등 범의 인정키 어려워 혐의없다.
나. 청구인의 주장
청구인은, 이 사건 항고ㆍ재항고이유서 및 이 사건 헌법소원심판청구서에서, 피고소인들이 이 사건 부동산 중 건축물(이하 ‘공장건물’이라 한다)에 대해 증ㆍ개축이 가능한 공장이라고 청구인에게 적극적으로 속여 매매계약금 1억3,000만원을 받았다는 것이 아니라, 청구인이 피고소인들에게 이 사건 부동산의 현장사전답사와 매수계약체결 당시 공장을 신축 내지 증축한다는 의사표시를 명백히 하였음에도 불구하고, 피고소인들은 청구인이 이 사건 부동산을 매수하더라도 건축법상 위 공장에 들어가는 진입로의 폭이 좁아 공장을 신축이나 증축할 수 없다는 사실을 잘 알면서도, 청구인에게 이를 고지하지 않은 채 청구인과 매매계약을 체결하여 그 계약금조로 1억3,000만원을 교부받아 편취하였다고 주장한다.
다. 이 사건의 쟁점
이 사건 부동산의 진입로의 도로 너비가 3미터 미만이므로 이 사건 부동산의 건축물이 건축법상 신축이나 증축이 불가능한 건축물인 사실(개축이 불가능한지 여부에 대하여는 청구인은 개축도 안된다고 하고, 피고소인 홍○의는 나중에 개축은 된다고 진술하는바, 수사기록상 객관적으로 개축이 되지 않는지에 대한 근거자료는 없다), 피고소인 이○경은 이건 부동산을 청구인과 매매계약 체결하기 전에 그러한 사실을 이미 알고 있었던 사실 및 피고소인들이 공장 신축이나 증축이 불가능한 사실을 청구인에게 매도계약 체결 전에 알리지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이 사건의 쟁점은 고소인들이 이 사건에서 위와 같은 사실을 청구인에게 알리지 않은 고지의무위반이 사기죄에 있어서의 기망이라고 볼 것인지 여부라고 할 것이다.
라. 검토 및 판단
(1) 고지의무위반에 따른 사기죄의 법리와 이 사건의 경우
사기죄의 요건으로서의 기망 중 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그러한 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙상 그 사실을 고지할 법률상 의무가 있다고 할 것이다(대법원 1983. 3. 22. 82도2837 등 다수).
이 사건에서 이 사건 부동산의 소유자 및 중개업자인 피고소인들에게 ‘이 사건 부동산의 진입로의 도로 너비가 3미터 미만이므로 이 사건 부동산의 건축물이 건축법상 신축이나 증축이 불가능한 건축물인 사실’을 매수인에게 고지할 법률상 의무가 있는지 여부가 문제된다.
청구인의 주장 및 기록에 의하면, 청구인이 매수하는 이 사건 공장건물을 신축 또는 증축하여 공장으로 사용하려는 매수목적이 있었음이 명백하고, 그러함에도 청구인은 관계법령상 이 사건 건물이 신축이나 증축이 허용되지 않는 건축물이라는 사실을 모르고 매수하였음이 분명한바, 이러한 사실을 알았더라면 청구인이 매매라는 법률행위를 하지 않을 것임이 예상되므로(실제 청구인은 매매계약체결 직후 증축이 불가능하다는 사실을 구청으로부터 확인한 후 매수목적을 달성할 수 없다며 계약을 해제했다)이 사건의 경우 신의칙상 매도인측에 고지의무가 인정된다고 보여진다.
즉 이 사건에 있어서 이 사건 공장건물에 들어가는 진입로의 도로 너비가 3미터 미만이므로 건축법상 신축이나 증축이 불가능한 건축물임이 명백하며 피고소인들은 이러한 사실을 잘 알고 있었으므로 청구인이 위 공장건물을 포함한 이 사건 부동산을 매수하여 그대로 사용하거나 내부 수리만 하여 사용하는 정도가 아니라 건축물을 증축하거나 신축하는 사실을 알았다면 위 건축물이 신축이나, 증축이 불가능하다는 사실은 매도시에 고지해야 하는 중요한 사항에 해당된다 할 것이다.
이는 청구인이 계약체결 전에 현장을 답사하였으나, 진입로 너비로 공장건물의 신축ㆍ증축허가가 나지 않는다는 점에 대하여는 부동산등기부등본이나 건축물관리대장 등 공부에 의하여도 쉽게 확인이 되지 않는 사항이고, 또한 이 사건 부동산에 관한 토지이용계약확인서에도 나타나지 않을 뿐 아니라 건축법상 전문가나 관계공무원 등 담당자, 소유자 등만 알 수 있는 사항이므로 이를 제대로 확인하지 않은 것을 매수인인 청구인의 귀책사유로 돌릴 수도 없다는 점에서도 매도인이나 그 중개인이 고지해야 할 중요사항이라고 봄이 상당하다.
(2) 판단
(가) 불기소 이유의 문제점
첫째, 피청구인은 앞서 본 바와 같이 ‘피고소인들은 청구인이 이 사건 부동산 매수후 공장건물을 증축하거나 개축하려는 사실을 말하지 아니하여 이를 전혀 알지 못했다’는 취지로 사실인정을 하고 있는데, 이러한 사실인정이 타당한지 살펴본다.
이 점은 매수동기나 매수목적과 관련되어 있어 고지의무 판단에 있어서 매우 중요한 사항이다.
살피건대, 청구인은 계약 체결 전에 이 사건 부동산 매수후 공장건물을 증축하거나 개축하려는 사실을 피고소인들에게 분명히 이야기하였다고 주장하고 있고, 이는 다음 항에서 자세히 살펴보는 바와 같이 녹취록 등 여러 증거들에 의하여 청구인의 진술에 다소 신빙성이 있어 보이는바, 피청구인은 위와 같은 사실인정 전에 청구인의 주장과 위 증거들에 대하여 더 면밀히 살펴보는 등 충분한 수사가 필요했었다고 보여지며, 또한 일반의 부동산 거래에 있어서의 경험칙에 비추어 보아도, 9억3,000만원이나 되는 부동산을 매입하려는 청구인이 이 사건 부동산을 매입하여 어떻게 이용하려고 한다는 용도나 매수목적을 전혀 이야기하지 않았다는 피고소인들의 주장이 다소 상식에 반한다고 보여지는 점 에 비추어 피청구인의 사실인정에 다소 문제가 있어 보인다.
둘째, 피청구인은 ‘피고소인들이 청구인에게 이 사건 부동산에 건축법상 신축이나, 증ㆍ개축이 되지 아니한다고 적극적으로 기망한 사실이 없다’고 사실인정을 하였는데, 이러한 사실인정이 문제가 없는지 살펴본다.
피청구인의 위와 같은 사실인정은 일응 타당하다. 왜냐하면, 앞서 본 바와 같이 피고소인들이 청구인에게 적극적 내지 직접적으로 위와 같이 속인 사실이 없다는 점은 청구인도 인정하고 있기 때문이다. 다만, 이 사건의 쟁점이 작위에 의한 적극적인 기망이 아닌 부작위에 의한 기망, 즉 고지의무위반을 문제삼고 있으므로, 피청구인은 이 부분에 대하여 판단을 집중했어야 한다. 즉, 위와 같은 사실인정이 잘못이라고 할 수는 없지만, 더 나아가 고지의무위반에 의한 기망이 성립되는 지 여부까지 판단했어야 한다. 그럼에도, 피고소인들이 위 부동산의 중ㆍ개축 등이 가능하다고 적극적으로 청구인을 기망한 적이 없다는 판단에 머물러 있는 것은 사건의 본질에서 벗어나는 것이다.
요컨대, 피고소인들이 위와 같이 청구인이 증축한다는 사실을 알면서도 건축법상 위 부동산의 증축이 불가능하다는 사실을 청구인에게 말해주지 않은 것이 사실인지 및 그것이 사기죄에 있어서의 기망이 되는지에 대한 판단은 누락되어 있는 것이다.
(나) 청구인 진술의 신빙성을 담보할 수 있는 증거
피고소인들은 청구인이 이 사건 부동산 매수후 공장건물을 증축(또는 개축)하려는 사실(매수동기)을 말하지 아니하여 이를 전혀 알지 못했는지, 아니면 이를 알았다고 볼 수 있는지 여부를 수사기록상에 나타난 증거들을 토대로 살펴본다.
첫째, 청구인과 피고소인 홍○의 사이의 대화에 대한 각 녹취록의 각 기재내용에 의하면, 청구인이 피고소인들에게 2005. 4.～5.경 이 사건 부동산에 공사한다는 이야기를 한 사실을 인정할 수 있고, 피고소인들도 위 공사가 ‘증축’공사라는 사실도 알았던 것으로 보여진다.
즉 녹취록(2004. 10. 22.자 대화)에 의하면, 피고소인 홍○의는 "공사짓는다고 했잖아요. 아주머니(피고소인 이○경을 지칭하는 것으로 보여진다) 있을 때"라는 청구인의 질문에 "응"이라고 긍정적으로 답변하고 있고(수사기록 37쪽), 또한 피고소인 홍○의가 청구인에게 "여기에 공장을 증축할 것 아니냐"고 묻고(수사기록 37쪽), "내년 4, 5월달에 증축한다고 했지. 나한테는", 청구인의 "내가 새로 짓는다고 평수까지 다 얘기를 했잖아요"라는 물음에 "아니, 나는 증축으로 들었지, 신축으로....."(수사기록 41쪽) "...모르지, 나야 증축을 한다고 하니까"(수사기록 43쪽), "...하는데 증축한다고 나한테 얘기를 했어, 이만큼 더 늘린다 이런 얘기... 응·"(수사기록 47쪽)으로 되어 있어 이러한 사실을 종합하면 피고소인 홍○의가 계약체결 전 또는 계약체결당시에 이미 청구인이 증축한다는 사실을 알고 있던 것으로 보이며, 또 다른 녹취록(2004. 11. 2.자 대화)에 의하면, ‘증축도 안된다니까 또 문제가 되는 거예요’라는 청구인 말에 "아니 글쎄 그거는,,,, 지은다(짓는다)는 얘기는 서로 얘기가 됐던 거 알고" "... 일단 지은다는 얘기는 했거든"(수사기록 113쪽) 등으로 되어 있어, 적어도 피고소인 홍○의가 청구인이 이 사건 부동산 매수후에 증축한다는 사실은 미리 알고 있었다고 보인다.
물론 위 녹취록이 계약체결과정에서 녹음된 것이 아니라 청구인의 위 계약 취소 주장으로 분쟁이 계속되는 상황에서 녹음된 것이고, 청구인이 자신에게 유리하게 대화를 이끌어 가려고 한 것으로 보여지나, 전체 내용 및 피고소인 홍○의가 ‘수차례 위와 같이 증축하려 한 것으로 알고 있다고 스스로 말한 점’에 비추어 보면, 이것이 진실에 반하는 거짓이라고 보기 어렵다.
그런데, 피고소인 홍○의는 이 사건 수사과정에서 증축이 아니라 단지 내부수리할 것으로 알았다고 진술하고 있으므로 이는 위 녹취록에 기재된 피고소인의 대화내용과는 배치된다. 보통 수사기관에서 처벌을 받지 않으려고 축소 또는 거짓진술을 하는 점이 많은 점을 고려하면, 녹취록을 근거로 위 홍○의에 대하여 추궁하는 등 어떤 것이 진실인지 더 규명이 되었어야 했다.
둘째, 청구외 최○락의 진술서, 청구외 배○준의 진술서에 따르면, 피고소인들도 이 사건 부동산에 신축이나 증축이 거래상 중요한 의미를 가지고 있는 것을 알고 있었다고 보여진다.
즉, ① 피고소인 이○경으로부터 공장매매를 의뢰받은 사실이 있는 공인중개사인 최○락의 인증 진술서(수사기록 280쪽)에 의하면, 이 사건 부동산의 소유자인 피고소인 이○경이 이를 매도하기 위하여 부동산중개업소에 매물로 내놓았으나, 진입로 문제로 인해 공장 신축이나 증축이 불가능하여 몇 년째 매각이 되지 않고 있었다고 하고, ② 피고소인 이○경의 이 사건 부동산과 인접한 부천시 원미구 ○○동 26-4 소재 공장을 관리해온 종전 소유자 배○도의 장남 배○준의 인증 진술서(수사기록 320쪽)에 의하면, 피고소인 이○경이 2004. 4.말경 이 사건 공장의 신축 또는 증축을 위한 건축허가를 받기 위하여 부동산중개업자를 통하여 위 배○준에게 그의 진입로 사용승낙을 부탁한 사실, 이 정도로는 신축ㆍ증축허가가 나지 않는다고 확인이 되자 위 배○준의 진입로 매입 등까지 논의한 사실이 있었다고 하는바, 이러한 사실을 종합하여 보면, 결국 피고소인들은 이 사건 부동산의 신축이나 증축은 진입로가 그대로인 상태에서는 불가능하다는 점을 잘 알고 있었던 것으로 보여진다. 따라서 이 사건 부동산을 매도할 경우 매수인이 그대로 사용하거나 내부수리 정도만 하고 사용하는 경우가 아니라면, 신축ㆍ증축이 불가능하다는 사실은 거래에 있어 중요한 사항이라는 것은 이미 알고 있던 사항이다.
결과적으로 이 사건 공장건물의 신축이나 증축 여부는 이 사건 부동산 매도에 있어서 거래의 중요한 요소일 뿐 아니라, 피고소인 이○경은 이 사건 부동산에 신축이나 건물의 증축이 불가능하다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는데, 피고소인 이○경에 대하여는 이에 대한 조사도 제대로 되어 있지 않다.
(다) 이상 앞서 본 바와 같이 청구인이 피고소인들에게 매수계약 체결 전 증축 등 이야기를 하였다고 하는 점, 청구인이 이 사건 부동산 매수후 증축공사를 하려한 사실은 피고소인 홍○의도 청구인과의 대화가 녹취된 녹취록에서 인정하는 점, 경험칙이나 상식에 비추어 보더라도, 피고소인 홍○의도 공인중개사로서 오랫동안 종사해 왔던 점 등에 비추어보면, 피고소인들은 청구인이 이 사건 부동산을 왜 매수하려하는지 즉 증축공사 한 후 사용하려고 하였다는 점을 알고 있지 않았나하는 강한 의심이 듦에도 수사미진으로 인해 이를 제대로 확인하지 못한 것으로 보인다.
더구나, 부동산중개업자가 부동산 중개후 받는 중개수수료는 통상 부동산 매도가 완전히 성사된 이후에 받는 것이 거래관행임에도, 피고소인 홍○의는 피고소인 이○경이 계약금을 청구인으로부터 받은 직후 그 수수료를 받았을 뿐 아니라, 그것도 법정중개수수료 제한범위(이 사건 법정수수료는 837만원)를 2배 이상 초과하는 2,000만원을 받았던 점에 비추어 보면, 뭔가 석연치 않은 점이 있고 부동산 매도인측의 신의칙상 의무보다는 이 사건 부동산을 매도하는데 급급했던 것이 아닌가 생각된다.
(4) 수사미진과 판단유탈
결국 이상과 같은 점에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 소유자인 피고소인 이○경이나 이를 중개한 부동산중개업자인 피고소인 홍○의는 청구인이 매수후 공사한다는 사실 및 그 공사의 내용이 증축이라는 사실을 알았을 가능성이 많은 것으로 보여지고, 그럴 경우 이 사건 부동산을 처분할 경우 매수인에게 건축법상 이 사건 부동산에 공장신축이나 공장건물의 증축이 불가능하다는 사실을 알려주어야 할 고지의무가 있다고 보여지는데, 당연히 위와 같은 고지의무를 이행하였어야 함에도 이를 소홀히 하고 계약금을 받은 것이 아닌가하는 의심을 지울 수가 없다.
따라서, 위와 같은 점을 더 명백히 밝히기 위해서, 수사의 주재자이자 종결권자인 피청구인으로서는 청구인이 계약체결 당시 피고소인들에게 이 사건 부동산을 매수하여 공장건물을 신축하거나 증축하겠다고 말하였는지 여부에 대하여 앞서본 녹취록 등의 내용을 토대로 피고소인들 상대로 녹취록과 수사기관에서의 진술이 왜 다른지 추궁하는 등 조사를 보완하고, 인증진술서를 제출한 청구외 최○락, 배○준에 대하여도 그 진술을 들어, 그 진술의 진위를 확인하는 한편 이를 토대로 피고소인 이○경에 대하여도 사건의 진상을 확인하는 등 실체적 진실규명을 위한 보다 더 충실한 수사가 필요하다고 보여진다.
또한, 이 사건 부동산거래에 있어 중요사항인 신축이나 증축이 불가능한 근거에 대하여도 관할 원미구청 관계자 상대로 자료를 통해 확인함이 필요하다고 본다.
나아가, 이 사건에 있어서 부작위에 의한 기망(고지의무위반)의 고지하여야 할 사항에 해당되는지 및 고지의무위반이라고 볼 수 있을 것인지 여부 등에 대하여 위와 같은 보완수사를 한 다음, 명확히 판단할 필요가 있다고 보여진다.
(5) 소결
결국위에서 본 바와 같이 피청구인은 중요사항에 대하여 수사를 다하지 아니하거나 부작위에 의한 기망에 대한 법리오해에 따른 판단유탈 등으로 인하여 혐의없음의 불기소처분을 한 것으로 보이는바, 위 불기소처분은 청구인을 차별하여 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 처분이라고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있어 위 불기소처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20060525