item: panreType: 결정문
eventNo: 2006헌마16
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

eventSummary: 이 사건 심판기록과 증거자료(서울서부지방검찰청 2005형제21855호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인들은 2004. 7. 20. 서울서대문경찰서에 청구외 민○무와 서○자(이하‘피고소인들’이라고 한다)를 업무상횡령 및 배임으로 고소하였는바, 그 고소사실 중 이 사건 헌법소원심판청구와 관련된 피고소인 민○무에 대한 고소사실의 요지는 다음과 같다.
청구인들과 피고소인 서○자는 망 서○규의 딸들로 자매지간인바, 피고소인 민○무는 처인위 서○자와 상호 공모하여,
(1) 1993. 7. 22.경부터 일본에 거주중인 피고소인 서○자의 친부인 망 서○규의 한국내 재산관리를 피고소인 민○무가 업무로서 관리해 오고 있던 사정을 이용하여 2002. 10. 23.경변기종 명의로 된 서○규 소유의 차명계좌에서 6,000만 원을 인출하여 불상의 용도로 임의사용하는 등 그 무렵부터 2003. 11.경 무렵까지 사이에 같은 방법으로 다수의 차명계좌에서 금액을 인출하여 이를 사용함으로써 합계 1,718,000,000원을 횡령하고,
(2) 2003. 10.경 위 횡령사실을 확인한 망 서○규가 강제집행의 의사를 보이자 강제집행을면탈할 목적으로 2003. 10. 30.경 서울 서대문구 연희동 소재 민○무 소유의 주택에 이○복을 채권자로 하여 채권최고액 5억 원의 근저당을 설정하는 등 허위채무를 부담하였다.
나. 피청구인은 2005. 6. 17. 피고소인들의 업무상횡령죄에 대하여는 공소권없음의, 피고소인들의 강제집행면탈죄에 대하여는 혐의없음의불기소처분을 하였다.
다. 청구인들은 이에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고ㆍ재항고하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 피고소인 민○무에 대한 위 불기소처분이 청구인에게 헌법상 보장된 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다고 주장하면서, 2006. 1. 4. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 피청구인은 민○무에 대한 업무상횡령죄에 관하여 공소권없음의 처분을 함에 있어, 망서○규와 민○무는 형법 제328조 제2항의 친족상도례 규정이 적용되는 관계에 있음을 전제로 망 서○규는 2003. 10.경 민○무가 서○규의 한국내 재산 대부분을 소진한 사실을 알고있었고, 2004. 1. 4. 작성한 념서(念書)에서 일본재산에 대한 포기를 전제로 민○무가 소진한 약 17억 원에 대한 청구를 하지 않겠다고 명시적으로 표시한 것이고, 또한 망 서○규가민○무의 횡령사실을 알게 된 2003. 10.경 무렵부터 고소기간인 6개월 이내에 아무런 고소제기 없이 2004. 7. 1. 사망하여 고소권이 소멸하였으므로 직계비속인 청구인들의 고소는친고죄의 소추요건인 고소요건을 충족하지 못하였다는 점을 이유로 삼았다.
나. 보건대, 망 서○규와 민○무는 장인과 사위관계로 민○무는 망 서○규의‘직계혈족의 배우자’이므로 형법 제328조 제1항의 필요적 형면제가 되는 친족관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피청구인에게 망 서○규와 민○무를 형법 제328조 제2항의 친고죄가 되는 친족관계로 파악하고 고소권유무를 판단한 잘못이 있는 것은 사실이나, 한편 필요적 형면제사유에 해당하는 경우에는 검사는 공소권없음의 불기소처분을 하게 될 것이고(검찰사건사무규칙제69조 제3항 제4호) 망 서○규의 민○무에 대한 고소권을 전제로 하는 청구인들의 고소권은 성립할 수 없으므로 결과적으로 민○무에 대한 업무상횡령죄에 대한 위 공소권없음의 불기소처분은 정당하다(헌재 2004. 2. 26. 2003헌마448, 헌공 제90호 결정 참조). 나아가 강제집행면탈죄 부분을 포함한 검사의 나머지 불기소처분에 대하여 보면,기록을 살펴보아도피청구인이 청구인들의 고소사실에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나,헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인들 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면, 청구인들의이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과같이 결정한다. 이 결정은 아래 4.와 같이 피고소인 민○무의 업무상횡령 부분에 대한 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 반대의견이 있는 이외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에따른 것이다.
otherOpinions: 4. 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 피고소인 민○무의 업무상횡령 부분에 대한 반대의견
다수의견은, 피고소인 민○무가 망 서○규의 사위로서 필요적 형면제사유에 해당하므로 비록 이유구성은 달리했지만 공소권 없다고 판단한 피청구인의 업무상횡령 부분에 대한 처분이 결과적으로 옳다고 하여 심판청구를 기각하고 있다.
우리는 다수의견에서 참조 인용하고 있는 헌재 2004. 2. 26. 2003헌마448 결정의 반대의견에서 필요적형면제 사유가 있는 경우에 실체에 관한 판단을 하지 않고 친족관계에 있다는형식적 이유를 근거로 한 공소권없음의 불기소처분은 허용될 수 없다고 주장하며 다음과 같은 의견을 밝힌 바 있다(헌공 제90호).
“형법 제361조와 같은 법 제328조 제1항에 의하면, 직계혈족, 동거친족, 호주, 가족 또는그 배우자간의 업무상횡령죄에 대하여는 그 형을 면제하도록 정하고 있다. 그런데,‘피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우 외에는 판결로써형을 선고하여야 한다’고 규정한 형사소송법 제321조 제1항은 형면제판결이 유죄판결임을전제로 하는 것이 분명하다. 법원의 실무도, 필요적 형면제사유가 있는 사건일지라도 본안을 심리한 후, 그 죄가 인정되지 아니한다면 무죄판결을 선고하고, 그 죄가 인정된다면 유죄의 이유를 설시한 후 형면제판결을 선고한다. 또한, 형면제판결을 받은 피고인은 무죄판결을 받기 위해 상소할 수 있다.
그렇다면, 필요적 형면제사유는 실체판단의 전제가 되는 소송조건이 소멸된 것이 아니라,그 죄가 인정되는 경우에도 형을 선고할 수 없는 사유가 될 뿐이다(처벌조건 사유). 그러므로, 검사가 필요적 형면제사유를 들어 실체에 관한 판단을 하지 아니하고, 친족관계에 있다는 형식적 이유를 내세워 공소권없음의 불기소처분을 하는 것은 소송조건 내지는 공소권의법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다.
이 사건 검사의 처분을 선해하여, 피의자를 소추해 유죄가 인정된다고 하더라도 형이 면제되는 점 등을 감안하여 소추가치가 없다는 '정책적 판단'을 한 것으로 볼 수 있으나, 위와같은 사정은 검사가 수사를 한 결과 혐의가 인정되는 것을 전제로 하여 기소유예처분을 하는 사유가 될 수는 있을지언정, 처음부터 실체수사를 하지 아니한 채, 형식적 사유를 들어사건을 종결할 근거가 될 수는 없다.
아울러 헌법 제37조 제2항에 따르면 법률의 형식으로만 청구인의 기본권을 제한할 수 있으므로, 필요적 형면제사유가 있는 경우에 공소권없음 처분하도록 규정하고 있는 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제4호를 근거로 검사의 처분을 정당화할 수도 없다.
다수의견은 검사가 수사한 결과 그 혐의가 인정된다 하더라도 기소하지 아니할 것이 분명하므로 고소인이 다툴 실익이 없다고 보는 듯 하나, 검사의 불기소처분 중 공소권없음 처분과기소유예 처분은 그 혐의를 인정하는가 하는 점에 있어서 그 본질이 다른 것이다. 피의자가무고함을 주장하면서 자신에 대한 기소유예처분을 다투는 경우에 권리보호이익이 있다고 판시(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316 등)한 우리 재판소의 결정이 이를뒷받침한다.
그러므로, 우리는 다수의견과 달리 검사가 필요적 형면제사유를 들어 공소권없음 처분하는것이 옳다고 판시하였던 헌재 2002. 10. 31. 2001헌마477 결정은 더 이상 유지될 수 없다고 본다.”
이 사건에서 피청구인은 친족상도례에 관한 규정을 잘못 적용하여 피고소인 민○무의 업무상횡령 부분에 대하여 청구인들이 고소권을 갖는지 여부에 대한 형식적인 판단을 하였을 뿐달리 실체에 관한 판단을 하지 않았으며, 한편 다수의견과 같이 망 서○규와 민○무가 필요적형면제 사유에 해당하는 친족관계에 있다고 하더라도 이러한 사정이 실체판단을 배제하고공소권없음의 처분을 할 이유가 될 수 없음은 앞에서 살펴본 바와 같으므로 결국 피청구인의 위와 같은 공소권없음의 불기소처분은 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는것으로서 취소되어야 한다고 보는 것이다.

reason: 1. 사건의 개요
이 사건 심판기록과 증거자료(서울서부지방검찰청 2005형제21855호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인들은 2004. 7. 20. 서울서대문경찰서에 청구외 민○무와 서○자(이하 ‘피고소인들’이라고 한다)를 업무상횡령 및 배임으로 고소하였는바, 그 고소사실 중 이 사건 헌법소원심판청구와 관련된 피고소인 민○무에 대한 고소사실의 요지는 다음과 같다.
청구인들과 피고소인 서○자는 망 서○규의 딸들로 자매지간인바, 피고소인 민○무는 처인 위 서○자와 상호 공모하여,
(1) 1993. 7. 22.경부터 일본에 거주중인 피고소인 서○자의 친부인 망 서○규의 한국내 재산관리를 피고소인 민○무가 업무로서 관리해 오고 있던 사정을 이용하여 2002. 10. 23.경 변기종 명의로 된 서○규 소유의 차명계좌에서 6,000만 원을 인출하여 불상의 용도로 임의 사용하는 등 그 무렵부터 2003. 11.경 무렵까지 사이에 같은 방법으로 다수의 차명계좌에서 금액을 인출하여 이를 사용함으로써 합계 1,718,000,000원을 횡령하고,
(2) 2003. 10.경 위 횡령사실을 확인한 망 서○규가 강제집행의 의사를 보이자 강제집행을 면탈할 목적으로 2003. 10. 30.경 서울 서대문구 연희동 소재 민○무 소유의 주택에 이○복을 채권자로 하여 채권최고액 5억 원의 근저당을 설정하는 등 허위채무를 부담하였다.
나. 피청구인은 2005. 6. 17. 피고소인들의 업무상횡령죄에 대하여는 공소권없음의, 피고소인들의 강제집행면탈죄에 대하여는 혐의없음의불기소처분을 하였다.
다. 청구인들은 이에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고ㆍ재항고하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 피고소인 민○무에 대한 위 불기소처분이 청구인에게 헌법상 보장된 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다고 주장하면서, 2006. 1. 4. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 피청구인은 민○무에 대한 업무상횡령죄에 관하여 공소권없음의 처분을 함에 있어, 망 서○규와 민○무는 형법 제328조 제2항의 친족상도례 규정이 적용되는 관계에 있음을 전제로 망 서○규는 2003. 10.경 민○무가 서○규의 한국내 재산 대부분을 소진한 사실을 알고 있었고, 2004. 1. 4. 작성한 념서(念書)에서 일본재산에 대한 포기를 전제로 민○무가 소진한 약 17억 원에 대한 청구를 하지 않겠다고 명시적으로 표시한 것이고, 또한 망 서○규가 민○무의 횡령사실을 알게 된 2003. 10.경 무렵부터 고소기간인 6개월 이내에 아무런 고소제기 없이 2004. 7. 1. 사망하여 고소권이 소멸하였으므로 직계비속인 청구인들의 고소는 친고죄의 소추요건인 고소요건을 충족하지 못하였다는 점을 이유로 삼았다.
나. 보건대, 망 서○규와 민○무는 장인과 사위관계로 민○무는 망 서○규의 ‘직계혈족의 배우자’이므로 형법 제328조 제1항의 필요적 형면제가 되는 친족관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피청구인에게 망 서○규와 민○무를 형법 제328조 제2항의 친고죄가 되는 친족관계로 파악하고 고소권유무를 판단한 잘못이 있는 것은 사실이나, 한편 필요적 형면제사유에 해당하는 경우에는 검사는 공소권없음의 불기소처분을 하게 될 것이고(검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제4호) 망 서○규의 민○무에 대한 고소권을 전제로 하는 청구인들의 고소권은 성립할 수 없으므로 결과적으로 민○무에 대한 업무상횡령죄에 대한 위 공소권없음의 불기소처분은 정당하다(헌재 2004. 2. 26. 2003헌마448, 헌공 제90호 결정 참조). 나아가 강제집행면탈죄 부분을 포함한 검사의 나머지 불기소처분에 대하여 보면,기록을 살펴보아도 피청구인이 청구인들의 고소사실에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인들 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 청구인들의이 사건 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 4.와 같이 피고소인 민○무의 업무상횡령 부분에 대한 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 반대의견이 있는 이외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
4. 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 피고소인 민○무의 업무상횡령 부분에 대한 반대의견
다수의견은, 피고소인 민○무가 망 서○규의 사위로서 필요적 형면제사유에 해당하므로 비록 이유구성은 달리했지만 공소권 없다고 판단한 피청구인의 업무상횡령 부분에 대한 처분이 결과적으로 옳다고 하여 심판청구를 기각하고 있다.
우리는 다수의견에서 참조 인용하고 있는 헌재 2004. 2. 26. 2003헌마448 결정의 반대의견에서 필요적형면제 사유가 있는 경우에 실체에 관한 판단을 하지 않고 친족관계에 있다는 형식적 이유를 근거로 한 공소권없음의 불기소처분은 허용될 수 없다고 주장하며 다음과 같은 의견을 밝힌 바 있다(헌공 제90호).
"형법 제361조와 같은 법 제328조 제1항에 의하면, 직계혈족, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 업무상횡령죄에 대하여는 그 형을 면제하도록 정하고 있다. 그런데, ‘피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우 외에는 판결로써 형을 선고하여야 한다’고 규정한 형사소송법 제321조 제1항은 형면제판결이 유죄판결임을 전제로 하는 것이 분명하다. 법원의 실무도, 필요적 형면제사유가 있는 사건일지라도 본안을 심리한 후, 그 죄가 인정되지 아니한다면 무죄판결을 선고하고, 그 죄가 인정된다면 유죄의 이유를 설시한 후 형면제판결을 선고한다. 또한, 형면제판결을 받은 피고인은 무죄판결을 받기 위해 상소할 수 있다.
그렇다면, 필요적 형면제사유는 실체판단의 전제가 되는 소송조건이 소멸된 것이 아니라, 그 죄가 인정되는 경우에도 형을 선고할 수 없는 사유가 될 뿐이다(처벌조건 사유). 그러므로, 검사가 필요적 형면제사유를 들어 실체에 관한 판단을 하지 아니하고, 친족관계에 있다는 형식적 이유를 내세워 공소권없음의 불기소처분을 하는 것은 소송조건 내지는 공소권의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다.
이 사건 검사의 처분을 선해하여, 피의자를 소추해 유죄가 인정된다고 하더라도 형이 면제되는 점 등을 감안하여 소추가치가 없다는 '정책적 판단'을 한 것으로 볼 수 있으나, 위와 같은 사정은 검사가 수사를 한 결과 혐의가 인정되는 것을 전제로 하여 기소유예처분을 하는 사유가 될 수는 있을지언정, 처음부터 실체수사를 하지 아니한 채, 형식적 사유를 들어 사건을 종결할 근거가 될 수는 없다.
아울러 헌법 제37조 제2항에 따르면 법률의 형식으로만 청구인의 기본권을 제한할 수 있으므로, 필요적 형면제사유가 있는 경우에 공소권없음 처분하도록 규정하고 있는 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제4호를 근거로 검사의 처분을 정당화할 수도 없다.
다수의견은 검사가 수사한 결과 그 혐의가 인정된다 하더라도 기소하지 아니할 것이 분명하므로 고소인이 다툴 실익이 없다고 보는 듯 하나, 검사의 불기소처분 중 공소권없음 처분과 기소유예 처분은 그 혐의를 인정하는가 하는 점에 있어서 그 본질이 다른 것이다. 피의자가 무고함을 주장하면서 자신에 대한 기소유예처분을 다투는 경우에 권리보호이익이 있다고 판시(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316 등)한 우리 재판소의 결정이 이를 뒷받침한다.
그러므로, 우리는 다수의견과 달리 검사가 필요적 형면제사유를 들어 공소권없음 처분하는 것이 옳다고 판시하였던 헌재 2002. 10. 31. 2001헌마477 결정은 더 이상 유지될 수 없다고 본다."
이 사건에서 피청구인은 친족상도례에 관한 규정을 잘못 적용하여 피고소인 민○무의 업무상횡령 부분에 대하여 청구인들이 고소권을 갖는지 여부에 대한 형식적인 판단을 하였을 뿐 달리 실체에 관한 판단을 하지 않았으며, 한편 다수의견과 같이 망 서○규와 민○무가 필요적형면제 사유에 해당하는 친족관계에 있다고 하더라도 이러한 사정이 실체판단을 배제하고 공소권없음의 처분을 할 이유가 될 수 없음은 앞에서 살펴본 바와 같으므로 결국 피청구인의 위와 같은 공소권없음의 불기소처분은 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것으로서 취소되어야 한다고 보는 것이다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20060727