item: panreType: 결정문
eventNo: 2006헌마1448
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2006. 7. 14. 서울서부지방검찰청 2006형제7552호, 2006형제16870호 사건에서 한 불기소처분 중‘○○개발 주식회사의 2006. 2. 3.자 임시주주총회에 관한부분’은 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하고, 나머지 부분에 대한 심판청구는 이를 기각한다.

eventSummary: 이 사건 헌법소원기록과 증거자료인 서울서부지방검찰청 2006형제7552, 2006형제16870호 불기소사건기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인들은 2006. 2. 23. 청구외(피고소인) 양○승ㆍ이○령ㆍ이○규ㆍ양□승ㆍ양△승을 사문서위조ㆍ동행사, 공정증서원본불실기재ㆍ동행사, 업무방해죄로 고소하였는바,청구인들은 위 피고소인들 이외에도 청구외 이○,전○우 및 주식회사□□를 고소하였으나, 이들에 대하여는 혐의없음이 명백하다는 이유로 각하의 불기소처분이 내려지자, 이들에 대한 각하처분에 대하여는 헌법소원심판청구를 하지 않았다.고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 양○승은○○개발 주식회사(이하‘○○’이라 한다)의 대표이사, 같은 이○령ㆍ이○규ㆍ양□승은 위 회사의 이사들이고, 같은 양△승은 같은 이○규로부터 주주권의 행사를 위임받은 자로서,
(1) 피고소인 양○승은,
(가) 2005. 12. 2. 서울 마포구 마포동 소재 위 회사 사무실에서 당시 위 회사의 대표이사이자 고소인인 박○회가 주재한 이사회가 종료되었음에도 불구하고 이사회가정당하게 소집된 것처럼 가장하여 행사할 목적으로‘대표이사 해임 건’과‘대표이사선임의 건’에 대한 이사회 회의록 1부를 작성하고,
(나) 위 (가)항과 같이 작성된 이사회 회의록을 같은 날 서울 강남구 신사동 소재○○합동법률사무소에서 그 정을 모르는 공증담당 변호사에게 진정한 것인 양 제시하여 이를 행사하고,
(다) 위 (나)항과 같은 일시·장소에서 위와 같이 허위사실을 신고하여 그 정을 모르는 공증담당 변호사로 하여금 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고,
(라) 위 (다)항과 같이 작성된 공정증서가 마치 진실하게 작성된 것인 양 서울중앙지방법원 상업등기소 성명불상의 등기공무원에게 제시하여 이를 행사하고,○○의 법인등기부에 대표이사 박○회를 해임등기하고, 이사 양○승을 대표이사로 취임등기하게 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 즉시 그곳에 비치하게 하여 행사하고,
(2) 피고소인들은 상호 공모하여,
(가) 2006. 2. 3. 15:00경 서울 중구 남대문로5가 소재○○회관에서○○의 소수주주 대표 유○무가 2006. 1. 5. 서울서부지방법원으로부터 허가를 받고 임시주주총회를개최하는데 있어, 자신들이 의사진행을 한다고 하면서 의장석을 점거하고 임의로 주주총회를 진행하여 소집주주의 업무를 방해하고,
(나) 위 (가)항과 같이 상호 공모하여 행사할 목적으로‘이사 이○규 해임 건’과‘신임이사의 선출 건, 검사인 선임의 건’에 대한 임시주주총회가 정상적으로 진행된 것처럼 임시주주총회 회의록 1부를 작성하고,
(다) 위 (나)항과 같이 작성된 임시주주총회 회의록을 같은 날 서울 강남구 서초동공증인가 법무법인△△에서 그 정을 모르는 공증담당 변호사에게 진정한 것인 양제시하여 행사하고,
(라) 위 (다)항과 같은 일시·장소에서 위와 같이 허위사실을 신고하여 그 정을 모르는 공증담당 변호사로 하여금 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고,
(마) 위 (라)항과 같이 작성된 공정증서가 마치 진실하게 작성된 것인 양 서울중앙지방법원 상업등기소 성명불상의 등기공무원에게 제시하여 행사하고,○○의 법인등기부에 이사 김○오와 이사 양□승을 취임등기하게 함으로써 공정증서원본에 불실의사실을 기재하게 하고, 이를 즉시 그곳에 비치하게 하여 행사한 것이다.
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2006. 7. 14. 피고소인들의 범죄혐의를 인정할만한 증거가 충분하지 아니하다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다(서울서부지방검찰청 2006형제7552호, 2006형제16870호).
이에 청구인들은 검찰청법상의 항고와 재항고를 거쳐 2006. 12. 20. 위 불기소처분으로 인하여 청구인들의 평등권과 재판절차진술권 등이 침해되었다고 주장하면서 이사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 2005. 12. 2.자 이사회에 관한 부분
기록에 의하면, 비록 당시 대표이사이던 박○회가‘임시주주총회 소집’을 안건으로하여 이사회를 소집하였으나, 당시 이사이던 양○승 등이‘대표이사 변경’을 안건으로요구하였고 박○회가 이를 거절하고 폐회선언을 하자 나머지 이사들이 있는 상태에서 이 사건 이사회결의에 이르렀고, 다시 2006. 1. 7. 박○회를 제외한 나머지 이사전원이 위 결의를 추인한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 상황에서 위 결의의 내용과 같은 이사회회의록을 작성한 피고소인 양○승에게 사문서위조, 동 행사 및 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 그러므로 양○승의 위 피의사실에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 한 피청구인의 처분이 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 할 수 없다.
나. 2006. 2. 3.자 임시주주총회에 관한 부분
(1) 업무방해죄의 성립 여부
(가) 업무방해죄의 보호대상인 업무
1) 업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 위계 또는 위력으로써 타인의 업무를방해함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제314조 제1항). 이 때 보호대상이 되는‘업무’는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것으로서(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도3687판결), 여기에서 말하는 사무 또는 사업은 그것이 사회생활적인 지위에 기한 것이면족하고 경제적인 것이어야 할 필요는 없으며 또 그 행위 자체는 1회성을 갖는 것이라고 하더라도 계속성을 갖는 본래의 업무수행의 일환으로서 행하여지는 것이라면업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당된다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589판결).
2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.①청구인들과 김○수, 남○호, 유○무 등 5인은 2006. 1. 5. 서울서부지방법원으로부터 2006. 2. 10.까지 기존 이사의 해임 및 후임 이사의 선임을 회의목적으로 하는○○의 임시주주총회 소집허가결정을 받았다(서울서부지방법원 2005비합39 결정).②이에 대하여 피고소인들측은2006. 1. 24. 위 주주총회 개최정지 가처분신청을 제기하였으나 2006. 2. 2. 기각되었다(서울서부지방법원 2006카합143 결정).③청구인들측은 유○무를 대표로 선임하여2006. 1. 12. 주소가 확인된 위 회사 주주들에게‘2006. 2. 3.오후 3시○○회관 빌딩에서 임시주주총회를 개최한다’는 소집통지를 하였고, 2006. 1. 17.○○경제신문에 같은 내용의 소집공고를 내었다.④그러자 피고소인 양○승은 2006. 1. 14.□□일보에‘같은 날 같은 장소에서 같은 안건에 관한 임시주주총회를 개최한다’는 취지의 소집통지를 내었다.
3) 그렇다면 임시주주총회 소집에 관하여 적법하게 법원의 허가(서울서부지방법원2006. 1. 5.자 2005비합39 결정)를 받은 청구인들 및 위 3인은 임시주주총회 일시와장소를 정하여 연락가능한 주주에게 소집통지를 한 후, 총회 당일 주주의 의결권을확인하고 의사를 진행하여 적법한 임시의장을 선출할 권한과 책무가 있다 할 것인바,결국 청구인들측의 위 총회 일시·장소에서의 업무는 이 사건 임시주주총회의 소집및 진행이라는 계속적 업무수행의 일환으로서 행하여진 것이므로 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당된다고 할 것이다(위 대법원 95도1589 판결 및 서울서부지방법원 2007. 5. 18. 선고 2006가합2605 판결박○회는 2006. 3. 17. 서울서부지방법원 2006가합2605호로 이 사건 2005. 12. 2.자 이사회 및2006. 2. 3.자 임시주주총회 결의의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소송을 제기하였는바, 동법원은 2007. 5. 18. 원고패소 판결을 선고하였고, 이 판결에 대하여 원고가 항소하여 현재 서울고등법원 2007나61511호로 계속중이다.참조).
(나) 위력을 행사했는지 여부
1) 형법상 업무방해죄에서‘위력’이란 사람의 의사를 제압ㆍ혼란케 할 만한 일체의세력을 말하는 것으로(대법원 1987. 4. 28. 선고 87도453 판결), 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행ㆍ협박은 물론, 사회적ㆍ경제적ㆍ정치적 지위와 권세에 의한압박 등도 이에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7529 판결). 그러므로 위임시주주총회에서 피고소인들의‘위력’에 의한 방해가 있었는지를 살펴본다.
2) 청구인들이 고소장에서 주장한 취지는 다음과 같다.「2006. 2. 3.자 임시주주총회와 같이 법원의 허가에 의하여 소집된 주주총회에서는 소집주주의 주재로 접수, 개회 및 의장 선출이 이루어져야 한다. 그럼에도 불구하고 피고소인들은 위 임시주주총회의 소집장소에 7명 가량의 경비용역업체 직원들과 13명의 정체불명의 청년들 등도합 30여명을 동원하여 미리 회의장을 점거하고, 그들 대부분이 피고소인들로부터 1주씩의 의결권을 위임받았다고 주장하면서 회의장 정리에 불응하였으며, 청구인측 우호주주들의 회의장 입장 및 착석을 방해하고, 소집주주 대표인 청구외 유○무가 개회를 시도할 때마다 고함을 지르고 동인에 대한 비방과 욕설을 자행하였다. 이러한 소란 속에서 피고소인 양○승은 자신이 대표이사로서 임시주주총회를 주재하겠다고 선언하고 자신의 누나인 피고소인 양□승이 주주총회 의장으로 선출되었다고 발언하였고, 피고소인들은 그 후에도 총회 소집허가를 받은 주주들의 회의진행을 방해하고자계속 회의장을 점거하다가 17:30경에야 외부의 연락(자신들의 결의사항에 관한 등기신청이 법원에 접수되었다는 내용)을 받고 모두 철수함으로써 청구인들의 위 회사임시주주총회 소집ㆍ개최 업무를 2시간 30분 가량 방해하였다.」(수사기록 5-6면등참조).
3) 반면 피고소인들(이○규 제외, 이하 같다)의 주장의 취지는 다음과 같다.「당일소수주주들에게도 의장추천 및 투표를 권했으며 이사후보를 추천하도록 권했으나 청구인들측 주주들은 표결에 응하지 않고 가만히 있었다. 위 주주총회장에 경호원으로보이는 사람들이 온 이유는, 과거 2005. 12. 2. 폭력사태가 있어 자신이 상해를 입었고 그래서 주주총회를 원만하게 끝내야 하고 더욱이 주주총회 장소가 고소인측의 회사인○○회관이었기 때문에 상대측에서 직원들을 동원할 것으로 예상하여 그 전에남대문경찰서에 출동요청을 하였고, 경호원 7명 뿐만 아니라 변호사 3인을 대동하여왔으며 그들에게 이○규의 주식을 1주씩 위임해 주었다. 추가적인 폭력사태가 없었고주총은 잘 끝났다. 이 주주총회는 표대결의 문제이고 아무런 하자가 없었다」(수사기록 653-656면, 664, 670, 680면 참조). 또한 피고소인측이 작성한 위 2006. 2. 3.자 임시주주총회 의사록에는 개회 당시의 혼란 상황에 대하여 기록되지 않았다(수사기록521면).
4) 그런데 이와 같이 양측의 주장이 서로 엇갈리고 피고소인들의 위와 같은 행위가위력에 해당하는지 여부가 쟁점인 상황에서도, 피청구인은 고소대리인인 청구외 황○상의 진술만을 들은 후,“당시 출석주주의 총 의결권의 과반수가 양□승을 의장으로선출하여 회의진행을 주재한 사실이 인정되고 달리 주주총회의 의결권행사, 결의과정에서 통상의 주주총회를 벗어나 업무방해를 인정할 만한 정도의 위력의 점은 발견되지 아니함”이라는 이유로 혐의없음의 처분을 하였다.
5) 그러나 앞에서 본 바와 같이 법원의 소집허가를 받아 자신의 사무실 건물에서임시주주총회를 개최한 청구인들측이 피고소인들의 주장과 같이 아무런 저항도 없이주주총회에서의 의결권 확인을 위한 접수 사무 및 임시의장 선출을 위한 의사진행업무를 피고소인들에게 방임하였다는 사실이 쉽게 납득되지 않는 점에 비추어 볼 때,피청구인으로서는 당시 주주총회 현장에 있었던 사람들을 참고인으로 불러 심도있는조사를 한 후 피고소인들이 위력에 의하여 업무를 방해하였는지 여부를 판단하였어야 하는바, 이를 하지 않았으므로 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다고 볼 수밖에없다.
(다) 위계가 있었는지 여부
1) 업무방해죄에서‘위계’란 행위자가 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인ㆍ착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도3839 판결). 피고소인들이 이 사건 임시주주총회에서 참석 주주 51,708주의과반수인 27,170주의 찬성으로 의결하였다고 주장하는데 반하여, 청구인들은 그 중10,364주는 적법한 위임을 받지 않은 것으로서 의결권이 없었다라고 다투는바, 만일피고소인들이 의결권확인을 위한 접수 업무를 하면서 적법한 의결권한이 없음을 알면서도 주주총회에서 의결을 하도록 하였다면 그것이‘위계’인지 여부도 문제된다.
2) 기록에 의하면, 2005. 12. 31. 기준○○의 총 주식 53,568주 중 이 사건 주주총회에 직접 참석한 청구인들 및 그 우호 주주는 24,538주이고, 피고소인들 및 그 우호주주는 16,806주인 점, 한편 당시 접수 사무를 맡은 피고소인들은○○건축설계유한공사(930주), 안○혁(1,000주), 안○도(2,000주), 양▽승(667주), 오○자(667주),○○·(1,688주), 유○홍(250주), 이○규(250주),□□건설주식유한공사(4,032주)의 주식 도합10,364주에 관하여 당시 피고소인들에게 적법한 의결권의 위임이 있었다는 전제 아래피고소인들이 의결권을 행사하였으나, 그 위임장의 원본이 아닌 사본만이 제시·제출되었던 점, 그럼에도 불구하고 임시의장을 맡은 피고소인들측은 참석 주주 51,708주의 과반수인 27,170주(16,806 + 10,364)의 찬성으로 의결되었다고 선포하고 주주총회의사록에 이와 같이 기재한 점 등을 인정할 수 있다.
3) 대리권을 증명하는 서면은 특별한 사정이 없는 한 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이여야 하고 사본은 그 서면에 해당하지 않으므로(대법원 2004. 4.27. 선고 2003다29616 판결 참조), 만일 피고소인들이 이러한 사실을 알면서도 위임장 사본만으로 의결권을 부여하였다면‘위계’에 의하여 주주총회 업무를 방해하였을여지도 배제할 수 없다〔당시 적법한 위임을 받지 못한 10,364주를 제외하고 정상적인표결이 있었다면, 피고소인들측 주식은 16,806주이고, 청구인들측 주식은 24,538주(김○수1,860주 제외)이므로 피고소인들측 주식 총수는 과반수에 미치지 아니한다. 위 서울서부지방법원 2006가합2605 판결 참조〕.이러한 사정 하에서, 피청구인이 당시 위임장의원본이 제시ㆍ제출되었는지 여부를 어렵지 않게 밝힐 수 있었는데도 이에 대한 조사를 하지 않은 채“위계에 의한 업무방해가 없었음”이라고 판단한 것은 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다고 볼 수밖에 없다.

conclusion: (2) 사문서위조ㆍ동행사, 공정증서원본불실기재ㆍ동행사죄의 성립 여부
(가) 주주총회의 의사에 대하여는 의사록을 작성하여야 하는데, 의사록에는 의사의경과요령과 그 결과를 기재하여야 하고 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(상법 제373조). 즉 의사록의 작성권한 및 책무는 의장과 출석한 이사에게있다.
(나) 이 사건 2006. 2. 3.자 임시주주총회 의사록에는 같은 날 서울 중구 남대문로5가 소재○○회관 6층 회의실에서 임시 주주총회를 개최하여 주식총수 53,568주(주주총수 27명)에 출석주식수 51,708주(출석주주수 26명)출석자에는 위임된 숫자를 포함한 것으로 보이고, 불출석 주주 1명은 청구인들측 우호주주인김○수(1,860주)이다.로 기재되어 있고, 의장인 양□승과 이사인 유○흥ㆍ이○규ㆍ이○령의 기명날인이 되어 있으며, 대표이사인 양○승과 이사인 박○회 부분은 기명만 있고 날인은 없는 상태이다(수사기록 521-522면).
(다) 그런데 기록에 의하면, 피고소인 이○규는 당시250주를 보유하고 있었는데, 위임시주주총회와 관련하여 피고소인 양△승에게 100주, 정○준(2006. 2. 3. 검사인으로 선임됨)에게 139주, 변호사 2인과 촬영기사 2인 그리고 경비업체 직원 7명에게 각 1주씩 모두 250주를 위임하고 그날의 임시주주총회에는 참석하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로(이○규의 진술, 수사기록 674-675면), 위 의사록의 기재와 상이하다.
(라) 또한 앞에서 본 바와 같이,피고소인측이 의결권을 위임받았다는 주식 10,364주는 위임장 원본에 의한 것이 아니므로 이를 제외하면 피고소인측의 16,806주는 의결정족수(상법 제368조 제1항, 위 회사 정관 제22조)를 충족하지 못한다. 그러므로 만일피고소인들(이○규 제외)이 위임장 사본만으로는 의결권한이 없다는 점을 인식하고도위와 같이 주주총회 의사록을 작성하여 이를 공증담당 변호사에게 제출하고, 나아가위 공증담당 변호사가 작성한 공정증서에 기하여○○의 법인등기부에 등기하게 한것은 공정증서원본불실기재ㆍ동행사죄에 해당할 여지가 있다고 할 것이다.
(마) 그럼에도 불구하고 피청구인이 이 점에 대하여 수사하지 아니한 채 혐의없음의 불기소처분을 내린 것 역시 정의와 형평에 반하는 처분이라고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 불기소처분 중○○의 2006. 2. 3.자 임시주주총회에 관한 부분은피청구인의 자의적 판단에 따라 이루어진 것으로서 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다 할 것이므로 이를 취소하고,○○의 2005. 12. 2.자 이사회에 관한부분에 대한 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건        2006헌마1448    불기소처분취소 
청  구  인        1. ○○제분 주식회사
                      대표이사  박   ○   회
                  2. 주식회사 ○○
                   대표이사  최   ○   석
                 청구인들 대리인   변호사  김   경   일
피청구인       서울서부지방검찰청 검사

reason: 1. 사건의 개요
이 사건 헌법소원기록과 증거자료인 서울서부지방검찰청 2006형제7552, 2006형제16870호 불기소사건기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인들은 2006. 2. 23. 청구외(피고소인) 양○승ㆍ이○령ㆍ이○규ㆍ양□승ㆍ양△승을 사문서위조ㆍ동행사, 공정증서원본불실기재ㆍ동행사, 업무방해죄로 고소하였는바, 고소사실의 요지는 다음과 같다.
 청구인들은 위 피고소인들 이외에도 청구외 이○, 전○우 및 주식회사 □□를 고소하였으나, 이들에 대하여는 혐의없음이 명백하다는 이유로 각하의 불기소처분이 내려지자, 이들에 대한 각하처분에 대하여는 헌법소원심판청구를 하지 않았다.
피고소인 양○승은 ○○개발 주식회사(이하 ‘○○’이라 한다)의 대표이사, 같은 이○령ㆍ이○규ㆍ양□승은 위 회사의 이사들이고, 같은 양△승은 같은 이○규로부터 주주권의 행사를 위임받은 자로서,
(1) 피고소인 양○승은,
(가) 2005. 12. 2. 서울 마포구 마포동 소재 위 회사 사무실에서 당시 위 회사의 대표이사이자 고소인인 박○회가 주재한 이사회가 종료되었음에도 불구하고 이사회가 정당하게 소집된 것처럼 가장하여 행사할 목적으로 ‘대표이사 해임 건’과 ‘대표이사 선임의 건’에 대한 이사회 회의록 1부를 작성하고,
(나) 위 (가)항과 같이 작성된 이사회 회의록을 같은 날 서울 강남구 신사동 소재 ○○합동법률사무소에서 그 정을 모르는 공증담당 변호사에게 진정한 것인 양 제시하여 이를 행사하고,
(다) 위 (나)항과 같은 일시&#183;장소에서 위와 같이 허위사실을 신고하여 그 정을 모르는 공증담당 변호사로 하여금 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고,
(라) 위 (다)항과 같이 작성된 공정증서가 마치 진실하게 작성된 것인 양 서울중앙지방법원 상업등기소 성명불상의 등기공무원에게 제시하여 이를 행사하고, ○○의 법인등기부에 대표이사 박○회를 해임등기하고, 이사 양○승을 대표이사로 취임등기하게 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 즉시 그곳에 비치하게 하여 행사하고,
(2) 피고소인들은 상호 공모하여,
(가) 2006. 2. 3. 15:00경 서울 중구 남대문로5가 소재 ○○회관에서 ○○의 소수주주 대표 유○무가 2006. 1. 5. 서울서부지방법원으로부터 허가를 받고 임시주주총회를 개최하는데 있어, 자신들이 의사진행을 한다고 하면서 의장석을 점거하고 임의로 주주총회를 진행하여 소집주주의 업무를 방해하고,
(나) 위 (가)항과 같이 상호 공모하여 행사할 목적으로 ‘이사 이○규 해임 건’과 ‘신임이사의 선출 건, 검사인 선임의 건’에 대한 임시주주총회가 정상적으로 진행된 것처럼 임시주주총회 회의록 1부를 작성하고,
(다) 위 (나)항과 같이 작성된 임시주주총회 회의록을 같은 날 서울 강남구 서초동 공증인가 법무법인 △△에서 그 정을 모르는 공증담당 변호사에게 진정한 것인 양 제시하여 행사하고,
(라) 위 (다)항과 같은 일시・장소에서 위와 같이 허위사실을 신고하여 그 정을 모르는 공증담당 변호사로 하여금 공정증서에 불실의 사실을 기재하게 하고, 
(마) 위 (라)항과 같이 작성된 공정증서가 마치 진실하게 작성된 것인 양 서울중앙지방법원 상업등기소 성명불상의 등기공무원에게 제시하여 행사하고, ○○의 법인등기부에 이사 김○오와 이사 양□승을 취임등기하게 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 이를 즉시 그곳에 비치하게 하여 행사한 것이다.
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2006. 7. 14. 피고소인들의 범죄혐의를 인정할 만한 증거가 충분하지 아니하다는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 하였다(서울서부지방검찰청 2006형제7552호, 2006형제16870호).
이에 청구인들은 검찰청법상의 항고와 재항고를 거쳐 2006. 12. 20. 위 불기소처분으로 인하여 청구인들의 평등권과 재판절차진술권 등이 침해되었다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
가. 2005. 12. 2.자 이사회에 관한 부분
기록에 의하면, 비록 당시 대표이사이던 박○회가 ‘임시주주총회 소집’을 안건으로 하여 이사회를 소집하였으나, 당시 이사이던 양○승 등이 ‘대표이사 변경’을 안건으로 요구하였고 박○회가 이를 거절하고 폐회선언을 하자 나머지 이사들이 있는 상태에서 이 사건 이사회결의에 이르렀고, 다시 2006. 1. 7. 박○회를 제외한 나머지 이사 전원이 위 결의를 추인한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 상황에서 위 결의의 내용과 같은 이사회회의록을 작성한 피고소인 양○승에게 사문서위조, 동 행사 및 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 그러므로 양○승의 위 피의사실에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 한 피청구인의 처분이 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 할 수 없다. 
나. 2006. 2. 3.자 임시주주총회에 관한 부분
(1) 업무방해죄의 성립 여부
(가) 업무방해죄의 보호대상인 업무
1) 업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 위계 또는 위력으로써 타인의 업무를 방해함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제314조 제1항). 이 때 보호대상이 되는 ‘업무’는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것으로서(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도3687 판결), 여기에서 말하는 사무 또는 사업은 그것이 사회생활적인 지위에 기한 것이면 족하고 경제적인 것이어야 할 필요는 없으며 또 그 행위 자체는 1회성을 갖는 것이라고 하더라도 계속성을 갖는 본래의 업무수행의 일환으로서 행하여지는 것이라면 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당된다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결).
2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ①청구인들과 김○수, 남○호, 유○무 등 5인은 2006. 1. 5. 서울서부지방법원으로부터 2006. 2. 10.까지 기존 이사의 해임 및 후임 이사의 선임을 회의목적으로 하는 ○○의 임시주주총회 소집허가 결정을 받았다(서울서부지방법원 2005비합39 결정). ②이에 대하여 피고소인들측은 2006. 1. 24. 위 주주총회 개최정지 가처분신청을 제기하였으나 2006. 2. 2. 기각되었다(서울서부지방법원 2006카합143 결정). ③청구인들측은 유○무를 대표로 선임하여 2006. 1. 12. 주소가 확인된 위 회사 주주들에게 ‘2006. 2. 3. 오후 3시 ○○회관 빌딩에서 임시주주총회를 개최한다’는 소집통지를 하였고, 2006. 1. 17. ○○경제신문에 같은 내용의 소집공고를 내었다. ④그러자 피고소인 양○승은 2006. 1. 14. □□일보에 ‘같은 날 같은 장소에서 같은 안건에 관한 임시주주총회를 개최한다’는 취지의 소집통지를 내었다. 
3) 그렇다면 임시주주총회 소집에 관하여 적법하게 법원의 허가(서울서부지방법원 2006. 1. 5.자 2005비합39 결정)를 받은 청구인들 및 위 3인은 임시주주총회 일시와 장소를 정하여 연락가능한 주주에게 소집통지를 한 후, 총회 당일 주주의 의결권을 확인하고 의사를 진행하여 적법한 임시의장을 선출할 권한과 책무가 있다 할 것인바, 결국 청구인들측의 위 총회 일시&#183;장소에서의 업무는 이 사건 임시주주총회의 소집 및 진행이라는 계속적 업무수행의 일환으로서 행하여진 것이므로 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당된다고 할 것이다(위 대법원 95도1589 판결 및 서울서부지방법원 2007. 5. 18. 선고 2006가합2605 판결 참조).
 박○회는 2006. 3. 17. 서울서부지방법원 2006가합2605호로 이 사건 2005. 12. 2.자 이사회 및 2006. 2. 3.자 임시주주총회 결의의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소송을 제기하였는바, 동 법원은 2007. 5. 18. 원고패소 판결을 선고하였고, 이 판결에 대하여 원고가 항소하여 현재 서울고등법원 2007나61511호로 계속중이다.
(나) 위력을 행사했는지 여부
1) 형법상 업무방해죄에서 ‘위력’이란 사람의 의사를 제압ㆍ혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하는 것으로(대법원 1987. 4. 28. 선고 87도453 판결), 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행ㆍ협박은 물론, 사회적ㆍ경제적ㆍ정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7529 판결). 그러므로 위 임시주주총회에서 피고소인들의 ‘위력’에 의한 방해가 있었는지를 살펴본다.
2) 청구인들이 고소장에서 주장한 취지는 다음과 같다. "2006. 2. 3.자 임시주주총회와 같이 법원의 허가에 의하여 소집된 주주총회에서는 소집주주의 주재로 접수, 개회 및 의장 선출이 이루어져야 한다. 그럼에도 불구하고 피고소인들은 위 임시주주총회의 소집장소에 7명 가량의 경비용역업체 직원들과 13명의 정체불명의 청년들 등 도합 30여명을 동원하여 미리 회의장을 점거하고, 그들 대부분이 피고소인들로부터 1주씩의 의결권을 위임받았다고 주장하면서 회의장 정리에 불응하였으며, 청구인측 우호주주들의 회의장 입장 및 착석을 방해하고, 소집주주 대표인 청구외 유○무가 개회를 시도할 때마다 고함을 지르고 동인에 대한 비방과 욕설을 자행하였다. 이러한 소란 속에서 피고소인 양○승은 자신이 대표이사로서 임시주주총회를 주재하겠다고 선언하고 자신의 누나인 피고소인 양□승이 주주총회 의장으로 선출되었다고 발언하였고, 피고소인들은 그 후에도 총회 소집허가를 받은 주주들의 회의진행을 방해하고자 계속 회의장을 점거하다가 17:30경에야 외부의 연락(자신들의 결의사항에 관한 등기신청이 법원에 접수되었다는 내용)을 받고 모두 철수함으로써 청구인들의 위 회사 임시주주총회 소집ㆍ개최 업무를 2시간 30분 가량 방해하였다."(수사기록 5-6면등 참조). 
3) 반면 피고소인들(이○규 제외, 이하 같다)의 주장의 취지는 다음과 같다."당일 소수주주들에게도 의장추천 및 투표를 권했으며 이사후보를 추천하도록 권했으나 청구인들측 주주들은 표결에 응하지 않고 가만히 있었다. 위 주주총회장에 경호원으로 보이는 사람들이 온 이유는, 과거 2005. 12. 2. 폭력사태가 있어 자신이 상해를 입었고 그래서 주주총회를 원만하게 끝내야 하고 더욱이 주주총회 장소가 고소인측의 회사인 ○○회관이었기 때문에 상대측에서 직원들을 동원할 것으로 예상하여 그 전에 남대문경찰서에 출동요청을 하였고, 경호원 7명 뿐만 아니라 변호사 3인을 대동하여 왔으며 그들에게 이○규의 주식을 1주씩 위임해 주었다. 추가적인 폭력사태가 없었고 주총은 잘 끝났다. 이 주주총회는 표대결의 문제이고 아무런 하자가 없었다"(수사기록 653-656면, 664, 670, 680면 참조). 또한 피고소인측이 작성한 위 2006. 2. 3.자 임시주주총회 의사록에는 개회 당시의 혼란 상황에 대하여 기록되지 않았다(수사기록 521면). 
4) 그런데 이와 같이 양측의 주장이 서로 엇갈리고 피고소인들의 위와 같은 행위가 위력에 해당하는지 여부가 쟁점인 상황에서도, 피청구인은 고소대리인인 청구외 황○상의 진술만을 들은 후, "당시 출석주주의 총 의결권의 과반수가 양□승을 의장으로 선출하여 회의진행을 주재한 사실이 인정되고 달리 주주총회의 의결권행사, 결의과정에서 통상의 주주총회를 벗어나 업무방해를 인정할 만한 정도의 위력의 점은 발견되지 아니함"이라는 이유로 혐의없음의 처분을 하였다.
5) 그러나 앞에서 본 바와 같이 법원의 소집허가를 받아 자신의 사무실 건물에서 임시주주총회를 개최한 청구인들측이 피고소인들의 주장과 같이 아무런 저항도 없이 주주총회에서의 의결권 확인을 위한 접수 사무 및 임시의장 선출을 위한 의사진행 업무를 피고소인들에게 방임하였다는 사실이 쉽게 납득되지 않는 점에 비추어 볼 때, 피청구인으로서는 당시 주주총회 현장에 있었던 사람들을 참고인으로 불러 심도있는 조사를 한 후 피고소인들이 위력에 의하여 업무를 방해하였는지 여부를 판단하였어야 하는바, 이를 하지 않았으므로 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다고 볼 수밖에 없다.
(다) 위계가 있었는지 여부
1) 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인ㆍ착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도3839 판결). 피고소인들이 이 사건 임시주주총회에서 참석 주주 51,708주의 과반수인 27,170주의 찬성으로 의결하였다고 주장하는데 반하여, 청구인들은 그 중 10,364주는 적법한 위임을 받지 않은 것으로서 의결권이 없었다라고 다투는바, 만일 피고소인들이 의결권확인을 위한 접수 업무를 하면서 적법한 의결권한이 없음을 알면서도 주주총회에서 의결을 하도록 하였다면 그것이 ‘위계’인지 여부도 문제된다.
2) 기록에 의하면, 2005. 12. 31. 기준 ○○의 총 주식 53,568주 중 이 사건 주주총회에 직접 참석한 청구인들 및 그 우호 주주는 24,538주이고, 피고소인들 및 그 우호 주주는 16,806주인 점, 한편 당시 접수 사무를 맡은 피고소인들은 ○○건축설계유한공사(930주), 안○혁(1,000주), 안○도(2,000주), 양▽승(667주), 오○자(667주), ○○샾(1,688주), 유○홍(250주), 이○규(250주), □□건설주식유한공사(4,032주)의 주식 도합 10,364주에 관하여 당시 피고소인들에게 적법한 의결권의 위임이 있었다는 전제 아래 피고소인들이 의결권을 행사하였으나, 그 위임장의 원본이 아닌 사본만이 제시&#183;제출되었던 점, 그럼에도 불구하고 임시의장을 맡은 피고소인들측은 참석 주주 51,708주의 과반수인 27,170주(16,806 + 10,364)의 찬성으로 의결되었다고 선포하고 주주총회 의사록에 이와 같이 기재한 점 등을 인정할 수 있다.
3) 대리권을 증명하는 서면은 특별한 사정이 없는 한 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이여야 하고 사본은 그 서면에 해당하지 않으므로(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29616 판결 참조), 만일 피고소인들이 이러한 사실을 알면서도 위임장 사본만으로 의결권을 부여하였다면 ‘위계’에 의하여 주주총회 업무를 방해하였을 여지도 배제할 수 없다〔당시 적법한 위임을 받지 못한 10,364주를 제외하고 정상적인 표결이 있었다면, 피고소인들측 주식은 16,806주이고, 청구인들측 주식은 24,538주(김○수 1,860주 제외)이므로 피고소인들측 주식 총수는 과반수에 미치지 아니한다. 위 서울서부지방법원 2006가합2605 판결 참조〕. 이러한 사정 하에서, 피청구인이 당시 위임장의 원본이 제시ㆍ제출되었는지 여부를 어렵지 않게 밝힐 수 있었는데도 이에 대한 조사를 하지 않은 채 "위계에 의한 업무방해가 없었음"이라고 판단한 것은 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다고 볼 수밖에 없다.
4) 피청구인은 이 사건 불기소결정문에서, "고소인측이 제기한 서울서부지방법원 2006카합497 이사직무집행정지및대행자선임가처분 사건(2006. 5. 10.자 기각결정), 서울중앙지방법원 2006카합1124 직무집행정지및대행자선임가처분 사건(2006. 6. 15.자 기각결정)에서 2006. 2. 3.자 주주총회가 적법하다는 판단을 했다."는 것을 불기소처분의 이유의 하나로 거론하고 있으나, 2007. 5. 18. 선고된 위 서울서부지방법원 2006가합2605호 판결은 위 임시주주총회는 "총회 소집을 허가받은 소수주주들인 원고측 우호주주들이 아닌 양○승측 우호주주들이 주주총회의 접수사무, 절차진행 및 임시의장 선출업무 등을 주도하고, 위임장 원본을 제시&#183;제출하지 아니하였음에도 적법하게 대리권이 증명되었다며 의결권 대리행사를 허용한 잘못이 있다."고 판단하였으므로, 위 가처분사건의 결론만을 근거로 위 임시주주총회의 절차가 적법하다고 볼 수는 없다.
(2) 사문서위조ㆍ동행사, 공정증서원본불실기재ㆍ동행사죄의 성립 여부
(가) 주주총회의 의사에 대하여는 의사록을 작성하여야 하는데, 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하여야 하고 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(상법 제373조). 즉 의사록의 작성권한 및 책무는 의장과 출석한 이사에게 있다.
(나) 이 사건 2006. 2. 3.자 임시주주총회 의사록에는 같은 날 서울 중구 남대문로 5가 소재 ○○회관 6층 회의실에서 임시 주주총회를 개최하여 주식총수 53,568주(주주총수 27명)에 출석주식수 51,708주(출석주주수 26명)로 기재되어 있고, 의장인 양□승과 이사인 유○흥ㆍ이○규ㆍ이○령의 기명날인이 되어 있으며, 대표이사인 양○승과 이사인 박○회 부분은 기명만 있고 날인은 없는 상태이다(수사기록 521-522면).
 출석자에는 위임된 숫자를 포함한 것으로 보이고, 불출석 주주 1명은 청구인들측 우호주주인 김○수(1,860주)이다.
(다) 그런데 기록에 의하면, 피고소인 이○규는 당시 250주를 보유하고 있었는데, 위 임시주주총회와 관련하여 피고소인 양△승에게 100주, 정○준(2006. 2. 3. 검사인으로 선임됨)에게 139주, 변호사 2인과 촬영기사 2인 그리고 경비업체 직원 7명에게 각 1주씩 모두 250주를 위임하고 그날의 임시주주총회에는 참석하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로(이○규의 진술, 수사기록 674-675면), 위 의사록의 기재와 상이하다.
(라) 또한 앞에서 본 바와 같이, 피고소인측이 의결권을 위임받았다는 주식 10,364주는 위임장 원본에 의한 것이 아니므로 이를 제외하면 피고소인측의 16,806주는 의결정족수(상법 제368조 제1항, 위 회사 정관 제22조)를 충족하지 못한다. 그러므로 만일 피고소인들(이○규 제외)이 위임장 사본만으로는 의결권한이 없다는 점을 인식하고도 위와 같이 주주총회 의사록을 작성하여 이를 공증담당 변호사에게 제출하고, 나아가 위 공증담당 변호사가 작성한 공정증서에 기하여 ○○의 법인등기부에 등기하게 한 것은 공정증서원본불실기재ㆍ동행사죄에 해당할 여지가 있다고 할 것이다.
(마) 그럼에도 불구하고 피청구인이 이 점에 대하여 수사하지 아니한 채 혐의없음의 불기소처분을 내린 것 역시 정의와 형평에 반하는 처분이라고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 불기소처분 중 ○○의 2006. 2. 3.자 임시주주총회에 관한 부분은 피청구인의 자의적 판단에 따라 이루어진 것으로서 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다 할 것이므로 이를 취소하고, ○○의 2005. 12. 2.자 이사회에 관한 부분에 대한 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소),기각
rstaDate: 20071129