item: panreType: 결정문
eventNo: 2006헌마1359
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2006. 3. 28. 서울중앙지방검찰청 2005년 형제95495호 사건에 관하여 한불기소처분 중 별지 기재 피고소인들에 대한 불기소처분은청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(서울중앙지방검찰청 2005년 형제95495호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 청구외 박○찬 외 22인을 저작권법위반 혐의로 고소하였던 바, 그중이 사건 심판청구한 박○찬 외 11인(이하 각‘피고소인’이라 한다) 부분에 관한 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 박○찬은 주식회사○○,피고소인 나○용은 주식회사□□시스템, 피고소인 이○돈은 주식회사△△커뮤니케이션, 피고소인 김○호는 주식회사▽▽,피고소인 한○희는 주식회사××,피고소인 김○기는 주식회사◎◎의 각 대표이사 또는종업원이고, 피고소인 주식회사○○(이하‘피고소인○○’이라고만 한다), 피고소인주식회사□□시스템(이하‘피고소인□□’이라고만 한다), 피고소인 주식회사△△커뮤니케이션(이하‘피고소인△△’라고만 한다), 피고소인 주식회사▽▽(이하‘피고소인▽▽’이라고만 한다), 피고소인 주식회사××(이하‘피고소인××’라고만 한다), 피고소인 주식회사◎◎(이하‘피고소인◎◎’이라고만 하고, 이하 위 법인들을 모두‘피고소인업체들’이라고 한다)은 각 인터넷 음악 서비스 등을 주목적으로 설립된 법인인바,
노래‘하늘색 꿈’(이하‘이 사건 노래’라 한다)의 작곡자인 청구인이 2004. 4. 6.자로사단법인 한국음악저작권협회와‘저작권신탁계약’을 해지하였으므로 그 후 이 사건노래를 회원들에게 서비스하려면 당연히 청구인과 별도의 계약을 체결하거나 또는승낙을 받아야 할 뿐만 아니라 저작권을 침해하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고,
(1) (가) 피고소인 박○찬은 2005. 7. 12.부터 2005. 9. 30.까지 사이에 피고소인○○이 운영하는 웹사이트인‘○○ 5857’, ○○커뮤니케이션즈가 운영하는 인터넷 포털사이트‘○○닷컴’에서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래의 일부를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의저작권을 침해하고,
(나) 피고소인 나○용은 2005. 7. 28.부터 같은 해 9. 21.까지 사이에 피고소인□□이 운영하는 웹사이트인‘○○Audio’나,‘○○천국’, ‘○○칼라’, ○○커뮤니케이션즈가운영하는 인터넷 포털사이트‘○○닷컴’에서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한채 이 사건 노래의 일부를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(다) 피고소인 이○돈은 2004. 4. 6.부터 2005. 9. 1.까지 피고소인△△가 운영하는웹사이트인‘○○7777’과○○커뮤니케이션즈가 운영하는 인터넷 포털사이트‘○○닷컴’및○○프리텔이 운영하는‘●●’에서‘○○팔이’라는 명칭으로 영업하면서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래의 일부를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(라) 피고소인 김○호는 2005. 6. 3.부터 같은 해 10. 10.까지 피고소인▽▽이 운영하는 웹사이트인‘○○7777’과○○커뮤니게이션즈가 운영하는 인터넷 포털사이트‘○○닷컴’및○○프리텔이 운영하는‘●●’등에서‘■■’라는 명칭으로 영업하면서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래의 일부를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(마) 피고소인 한○희는 2004. 4. 6.부터 2005. 8. 29.까지 피고소인××사무실에서○○커뮤니케이션즈가 운영하는 인터넷 포털사이트‘○○닷컴’, △△텔레콤이 운영하는‘○○아이’등을 통하여‘○○벨’이나‘▲▲’라는 명칭으로 영업하면서 작곡자인청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래를 미디음으로 재편곡하거나 원음 그대로를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의저작권을 침해하고,
(바) 피고소인 김○기는 2004. 4. 6.부터 2005. 9. 1.까지 피고소인◎◎사무실에서○○프리텔이 운영하는 인터넷 포털사이트‘●●’을 통하여‘○○벨소리’라는 명칭으로 영업하면서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래를 미디음으로 재편곡하거나 원음 그대로를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(2) 피고소인업체들은 각 법인의 대표이사 또는 종업원인 위 피고소인 박○찬, 나○용, 이○돈, 김○호, 한○희, 김○기가 자신들의 업무에 관하여 (1)항과 같은 위반행위를 한 것이다.
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2006. 3. 28. 피고소인들 모두에 대하여 각‘혐의없음’의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고·재항고하였으나 모두 기각되자 피청구인의 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다며 2006. 12. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 사실관계의 개요 등
가. 사실관계의 개요
(1) 청구인의 음악저작권
청구인은 음악저작물인 이 사건 노래의 작곡자로, 사단법인 한국음악저작권협회(이하‘협회’라고만 한다. 음악저작자들로부터 약 96%에 이르는 음악의 저작재산권을 신탁받아 관리하고 있다)에 이 사건 노래에 관한 저작재산권을 신탁하고 있다가 2004.4. 6. 저작권신탁계약을 해지하였다.
(2) 피고소인들의 사업 및 통고
(가) 피고소인들은 웹사이트를 개설하여 이용자(회원)들에게 유료로 휴대폰벨소리를 구입할 수 있게 하는 등의 서비스를 제공하는 회사들 및 그 대표이사 또는 종업원들로, 청구인과 협회간의 신탁계약이 해지된 사실을 통보받지 못한 상태에서 인터넷으로 이 사건 노래에 대한 서비스 사업을 운영하다가, 아래와 같이 청구인으로부터이 사건 노래에 대한 저작권침해중단 통고를 받았다. 청구인은 2004. 4. 6. 이후 피고소인들 누구에게도 이용허락을 하여 준 바 없다.
피고소인통고일자○○2005. 5. 19., 같은해 6. 2., 2006. 2. 20.□□2005. 6. 2.△△2005. 6. 8.▽▽2005. 6. 2.××2005. 6. 8.◎◎2005. 6. 8.
(나) 기록에 의하면 피고소인○○의 경우 통고를 받은 후 서비스를 일시중지하였다가 다시 휴대폰벨소리 판매 서비스를 제공한 점이 인정되고(수사기록 2권 44 내지49면), 피고소인□□의 경우도 통고 받은 후 위 서비스를 제공한 점이 인정되며(수사기록 2권 59 내지 76면, 심판기록 62 내지 78면), 피고소인△△(수사기록 2권 91면, 심판기록 82 내지 85면), 피고소인▽▽(수사기록 2권 91 내지 99면, 심판기록 86내지 96면)도 마찬가지이고, 피고소인××(수사기록 2권 100 내지 106면, 심판기록105 내지 111면)와 피고소인◎◎(수사기록 2권 107 내지 110면, 심판기록 112 내지114면)은 통고를 받은 후 이 사건 노래를 미디음으로 재편곡하거나 원음 그대로 휴대폰벨소리로 판매한 점이 인정된다.
(다) 피고소인들은 이 사건 노래의 일부를 휴대폰벨소리로 판매함에 있어 음악의실연자인 가수만을 표시하였을 뿐이고, 악곡의 검색화면, 가사보기, 악곡 재생화면 등어디에도 청구인의 이름을 밝히거나 표시하지 않았다.
(3) 관련민사판결
청구인이 피고소인○○등을 상대로 제소한 서울중앙지방법원 2006가합26606 손해배상(기)사건에서 위 법원은 2007. 6. 21. 피고들의 저작재산권 및 저작인격권침해책임을 일부 인정하는 판결을 선고하였고 이에 대하여 청구인만 항소하여 항소심에계속 중이다.
나. 불기소처분의 요지
피고소인들이 청구인과 협회간의 신탁계약이 해지된 사실을 통보받지 못한 상태에서 이 사건 노래에 대하여 인터넷상으로 서비스 제공을 하였고, 2005. 5.경부터 청구인으로부터 저작권침해통보를 받고 나서도 이 사건 노래에 대한 서비스가 일부 계속된 사실은 인정하나, 이 사건 노래의 매출규모가 피고소인업체들의 매출에서 차지하는 비중이 극히 미미하고(음원 판매내역, 수사기록 2권 250, 269, 287 307, 412면), 이사건 노래의 작사자가 협회 회원으로서 협회 홈페이지에 계속 등록되어 있으며(참고인 유○석의 진술, 수사기록 2권 313면) 여기에 협회의 이 사건 노래에 대한 검색 출력화면(수사기록 2권 410면), 담당자에 대한 청구인 음원 삭제 조치 이메일 출력물(수사기록 2권 485면), 하늘색 꿈이 사용 가능 서비스로 등록되어 있는MLB(◎◎의음원관리은행)의 출력화면(수사기록 2권 491면) 등의 자료를 종합하여 보면 피고소인들이 고의로 청구인의 음악저작권을 침해한 것으로 인정하기 어렵다.

judgement: 가. 저작재산권침해죄에 대하여
(1) 침해의 고의 인정 여부
피고소인들은 이 사건 노래가 협회 홈페이지나MLB사이트에서 협회에 신탁된저작물로 계속 검색되고 이에 따라 피고소인업체들 종업원들이 업무착오로 위와 같이 판매한 것이므로 저작재산권을 침해할 고의가 있었던 것은 아니라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 청구인으로부터 명확한 저작권침해 통고를 받은 이상 그 시점 이후의 서비스제공행위는 고의에 의한 저작재산권 침해행위라고 보아야 할 것이다.
(2) 침해된 권리
앞서 본 사실에 의하면, 피고소인들은 이용자들에게 휴대폰벨소리 판매 서비스를위해 피고소인업체들의 서버의 보조기억장치에 이 사건 노래를 디지털압축파일형태로 변환하여 저장하여 이를 고정하였으므로 이 사건 노래에 관한 복제권을 침해한것이고, 또한 그 저장영역이 무선의 전기통신회선에 접속하고 있어 이용자들의 요청에 따라 즉시 저장된 악곡파일을 송신할 수 있으므로 이용자들의 개별적인 선택에따라 이용자들이 수신할 수 있도록 저작물인 이 사건 노래를 이용에 제공한 것이고나아가 이용자들의 개별적인 요청에 따라 이용자들에게 이 사건 노래를 송신하였으므로 전송권을 침해한 것이다.
나. 저작인격권침해죄에 대하여
(1) 침해의 고의 인정 여부
피고소인들이 각 운영하는 웹사이트에 청구인의 이름을 밝히거나 표시하지 아니한점은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 청구인이 피고소인들에게 보낸 각 저작권침해중단 통고서에는 피고소인들이 이 사건 노래의 일부만 잘라서 영업에 사용하면서저작권자성명표시도 하지 아니하였으므로 성명표시권과 동일성유지권을 침해한 것이라는 취지의 기재가 있는 점, 저작인격권은 협회에 대한 신탁대상에서 제외되고 있는점이 인정되는바, 위와 같은 여러 사정을 종합해 보면 최소한 저작권침해통고를 받은시점 이후에 피고소인들이 저작인격권자인 청구인의 성명을 표시하지 아니하는 행위나 임의로 이 사건 노래의 내용이나 형식을 변경하는 행위는 고의에 의한 저작인격권 침해행위라고 보아야 할 것이다.
(2) 침해된 권리
(가) 성명표시권
피고소인들이 각 웹사이트의 서버를 통해 휴대폰벨소리 판매 서비스를 제공하면서적절한 방법으로 이 사건 노래의 저작자인 청구인의 성명을 표시하지 않은 점은 앞서 본 바와 같고, 나아가 기록에 의하면 작사자와 작곡자 표시를 모두 하고 있는 웹사이트들(심판기록 133 내지 143면)도 있음을 알 수 있어 저작자의 성명을 표시하는것이 기술적으로 어려운 것이라고 볼 수 없으며, 여기에 한국대중음악작가연대가2003. 10. 29. 각 인터넷음악서비스업체 대표이사들에게 음악서비스에 가수명만 표시되고 저작자(작곡자, 작사가, 편곡자)의 이름이 표시되지 않아 성명표시권이 침해되고있다고 통고한 점(심판기록 144면)을 고려하면 피고소인들의 행위가 청구인의 성명표시권을 침해한 것인지에 대한 수사가 필요하다고 할 것이다.
(나) 동일성유지권
피고소인들이 각 웹사이트의 서버를 통해 이 사건 노래의 일부분만을 잘라서 휴대폰벨소리 등으로 판매한 행위는 구 저작권법(2006. 12 28. 법률 제8101호로 전면개정되기 전의 것) 제13조의 해석상 동일성유지권 침해행위에 해당될 가능성이 있음에도기록상 이와 관련된 수사가 이루어진 자료는 보이지 아니한다.
(3)저작인격권침해죄 성립여부
또한 구 저작권법 제98조 제2호는‘저작인격권을 침해하여 저작자의 명예를 훼손한자’를 처벌하므로, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태, 피고소인들의 저작인격권침해행위의 방법, 의도, 디지털시대에서저작인격권의 기능 등과 앞서 본 바와같이 이미 작곡가 등이 성명표시권침해를 문제삼은 적이 있는 점 등을 함께 살펴보아 위와 같은 저작인격권 침해로 명예훼손이 이루어 졌는지에 관하여 보다 정밀하고적극적인 수사가 있었어야 할 것으로 보이는데, 피청구인은 침해의 고의를 인정하기어렵다고 판단하였을 뿐 기록상 명예훼손 여부를 포함한 저작인격권침해죄 성립여부에 관하여 수사가 이루어진 자료는 보이지 아니한다.
다. 소결
그렇다면 피고소인 박○찬, 나○용, 이○돈, 김○호, 한○희, 김○기가 그들의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 점이 인정되거나, 일부 혐의에 관하여는 수사가필요하다고 할 것이고 그렇다면 피고소인업체들도 구 저작권법 제103조에 따라 처벌을 받아야 할 가능성이 있다고 할 것임에도, 피청구인은 중요 사항에 관한 증거판단잘못, 법리 오해 또는 수사미진의 잘못으로 인하여 이 사건 불기소처분에 이른 것으로 보여 결국 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 것이다.

conclusion: 그렇다면,피청구인이 2006. 3. 28. 서울중앙지방검찰청 2005년 형제95495호 사건에관하여 한 불기소처분 중 별지 기재 피고소인들에 대한 불기소 처분은청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건      2006헌마1359    불기소처분취소 
청  구  인      조     ○     수
                국선대리인   변호사  나   윤   주
피청구인     서울중앙지방검찰청 검사

reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(서울중앙지방검찰청 2005년 형제95495호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 청구외 박○찬 외 22인을 저작권법위반 혐의로 고소하였던 바, 그중 이 사건 심판청구한 박○찬 외 11인(이하 각 ‘피고소인’이라 한다) 부분에 관한 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 박○찬은 주식회사 ○○, 피고소인 나○용은 주식회사 □□시스템, 피고소인 이○돈은 주식회사 △△커뮤니케이션, 피고소인 김○호는 주식회사 ▽▽, 피고소인 한○희는 주식회사 ××, 피고소인 김○기는 주식회사 ◎◎의 각 대표이사 또는 종업원이고, 피고소인 주식회사 ○○(이하 ‘피고소인 ○○’이라고만 한다), 피고소인 주식회사 □□시스템(이하 ‘피고소인 □□’이라고만 한다), 피고소인 주식회사 △△커뮤니케이션(이하 ‘피고소인 △△’라고만 한다), 피고소인 주식회사 ▽▽(이하 ‘피고소인 ▽▽’이라고만 한다), 피고소인 주식회사 ××(이하 ‘피고소인 ××’라고만 한다), 피고소인 주식회사 ◎◎(이하 ‘피고소인 ◎◎’이라고만 하고, 이하 위 법인들을 모두 ‘피고소인업체들’이라고 한다)은 각 인터넷 음악 서비스 등을 주목적으로 설립된 법인인바, 
노래 ‘하늘색 꿈’(이하 ‘이 사건 노래’라 한다)의 작곡자인 청구인이 2004. 4. 6.자로 사단법인 한국음악저작권협회와 ‘저작권신탁계약’을 해지하였으므로 그 후 이 사건 노래를 회원들에게 서비스하려면 당연히 청구인과 별도의 계약을 체결하거나 또는 승낙을 받아야 할 뿐만 아니라 저작권을 침해하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 
  (1) (가) 피고소인 박○찬은 2005. 7. 12.부터 2005. 9. 30.까지 사이에 피고소인 ○○이 운영하는 웹사이트인 ‘○○ 5857’, ○○커뮤니케이션즈가 운영하는 인터넷 포털사이트 ‘○○닷컴’에서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래의 일부를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(나) 피고소인 나○용은 2005. 7. 28.부터 같은 해 9. 21.까지 사이에 피고소인 □□이 운영하는 웹사이트인 ‘○○Audio’나, ‘○○천국’, ‘○○칼라’, ○○커뮤니케이션즈가 운영하는 인터넷 포털사이트 ‘○○닷컴’에서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래의 일부를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(다) 피고소인 이○돈은 2004. 4. 6.부터 2005. 9. 1.까지 피고소인 △△가 운영하는 웹사이트인 ‘○○7777’과 ○○커뮤니케이션즈가 운영하는 인터넷 포털사이트 ‘○○닷컴’ 및 ○○프리텔이 운영하는 ‘●●’에서 ‘○○팔이’라는 명칭으로 영업하면서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래의 일부를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(라) 피고소인 김○호는 2005. 6. 3.부터 같은 해 10. 10.까지 피고소인 ▽▽이 운영하는 웹사이트인 ‘○○7777’과 ○○커뮤니게이션즈가 운영하는 인터넷 포털사이트 ‘○○닷컴’ 및 ○○프리텔이 운영하는 ‘●●’ 등에서 ‘■■’라는 명칭으로 영업하면서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래의 일부를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(마) 피고소인 한○희는 2004. 4. 6.부터 2005. 8. 29.까지 피고소인 ×× 사무실에서 ○○커뮤니케이션즈가 운영하는 인터넷 포털사이트 ‘○○닷컴’, △△텔레콤이 운영하는 ‘○○아이’ 등을 통하여 ‘○○벨’이나 ‘▲▲’ 라는 명칭으로 영업하면서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래를 미디음으로 재편곡하거나 원음 그대로를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(바) 피고소인 김○기는 2004. 4. 6.부터 2005. 9. 1.까지 피고소인 ◎◎ 사무실에서 ○○프리텔이 운영하는 인터넷 포털사이트 ‘●●’을 통하여 ‘○○벨소리’라는 명칭으로 영업하면서 작곡자인 청구인의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 노래를 미디음으로 재편곡하거나 원음 그대로를 잘라 휴대폰벨소리로 판매하며 청구인의 성명도 표시하지 아니하여 청구인의 저작권을 침해하고,
(2) 피고소인업체들은 각 법인의 대표이사 또는 종업원인 위 피고소인 박○찬, 나○용, 이○돈, 김○호, 한○희, 김○기가 자신들의 업무에 관하여 (1)항과 같은 위반행위를 한 것이다.
나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2006. 3. 28. 피고소인들 모두에 대하여 각 ‘혐의없음’의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고&#183;재항고하였으나 모두 기각되자 피청구인의 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권, 재판절차진술권을 침해하였다며 2006. 12. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 사실관계의 개요 등
  가. 사실관계의 개요
  (1) 청구인의 음악저작권
  청구인은 음악저작물인 이 사건 노래의 작곡자로, 사단법인 한국음악저작권협회(이하 ‘협회’라고만 한다. 음악저작자들로부터 약 96%에 이르는 음악의 저작재산권을 신탁받아 관리하고 있다)에 이 사건 노래에 관한 저작재산권을 신탁하고 있다가 2004. 4. 6. 저작권신탁계약을 해지하였다.   
  (2) 피고소인들의 사업 및 통고
  (가) 피고소인들은 웹사이트를 개설하여 이용자(회원)들에게 유료로 휴대폰벨소리를 구입할 수 있게 하는 등의 서비스를 제공하는 회사들 및 그 대표이사 또는 종업원들로, 청구인과 협회간의 신탁계약이 해지된 사실을 통보받지 못한 상태에서 인터넷으로 이 사건 노래에 대한 서비스 사업을 운영하다가, 아래와 같이 청구인으로부터 이 사건 노래에 대한 저작권침해중단 통고를 받았다. 청구인은 2004. 4. 6. 이후 피고소인들 누구에게도 이용허락을 하여 준 바 없다.

피고소인 
통고일자
○○
 2005. 5. 19., 같은해 6. 2., 2006. 2. 20.  
□□
 2005. 6. 2. 
△△
 2005. 6. 8. 
▽▽
 2005. 6. 2. 
××
 2005. 6. 8. 
◎◎
 2005. 6. 8.
  (나) 기록에 의하면 피고소인 ○○의 경우 통고를 받은 후 서비스를 일시중지하였다가 다시 휴대폰벨소리 판매 서비스를 제공한 점이 인정되고(수사기록 2권 44 내지 49면), 피고소인 □□의 경우도 통고 받은 후 위 서비스를 제공한 점이 인정되며(수사기록 2권 59 내지 76면, 심판기록 62 내지 78면), 피고소인 △△(수사기록 2권 91면, 심판기록 82 내지 85면), 피고소인 ▽▽(수사기록 2권 91 내지 99면, 심판기록 86 내지 96면)도 마찬가지이고, 피고소인 ××(수사기록 2권 100 내지 106면, 심판기록 105 내지 111면)와 피고소인 ◎◎(수사기록 2권 107 내지 110면, 심판기록 112 내지 114면)은 통고를 받은 후 이 사건 노래를 미디음으로 재편곡하거나 원음 그대로 휴대폰벨소리로 판매한 점이 인정된다. 
  (다) 피고소인들은 이 사건 노래의 일부를 휴대폰벨소리로 판매함에 있어 음악의 실연자인 가수만을 표시하였을 뿐이고, 악곡의 검색화면, 가사보기, 악곡 재생화면 등 어디에도 청구인의 이름을 밝히거나 표시하지 않았다. 
  (3) 관련민사판결
  청구인이 피고소인 ○○ 등을 상대로 제소한 서울중앙지방법원 2006가합26606 손해배상(기)사건에서 위 법원은 2007. 6. 21. 피고들의 저작재산권 및 저작인격권침해책임을 일부 인정하는 판결을 선고하였고 이에 대하여 청구인만 항소하여 항소심에 계속 중이다.
  나. 불기소처분의 요지
  피고소인들이 청구인과 협회간의 신탁계약이 해지된 사실을 통보받지 못한 상태에서 이 사건 노래에 대하여 인터넷상으로 서비스 제공을 하였고, 2005. 5.경부터 청구인으로부터 저작권침해통보를 받고 나서도 이 사건 노래에 대한 서비스가 일부 계속된 사실은 인정하나, 이 사건 노래의 매출규모가 피고소인업체들의 매출에서 차지하는 비중이 극히 미미하고(음원 판매내역, 수사기록 2권 250, 269, 287 307, 412면), 이 사건 노래의 작사자가 협회 회원으로서 협회 홈페이지에 계속 등록되어 있으며(참고인 유○석의 진술, 수사기록 2권 313면) 여기에 협회의 이 사건 노래에 대한 검색 출력화면(수사기록 2권 410면), 담당자에 대한 청구인 음원 삭제 조치 이메일 출력물(수사기록 2권 485면), 하늘색 꿈이 사용 가능 서비스로 등록되어 있는 MLB(◎◎의 음원관리은행)의 출력화면(수사기록 2권 491면) 등의 자료를 종합하여 보면 피고소인들이 고의로 청구인의 음악저작권을 침해한 것으로 인정하기 어렵다. 
  3. 판단
  가. 저작재산권침해죄에 대하여
  (1) 침해의 고의 인정 여부
  피고소인들은 이 사건 노래가 협회 홈페이지나 MLB 사이트에서 협회에 신탁된 저작물로 계속 검색되고 이에 따라 피고소인업체들 종업원들이 업무착오로 위와 같이 판매한 것이므로 저작재산권을 침해할 고의가 있었던 것은 아니라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 청구인으로부터 명확한 저작권침해 통고를 받은 이상 그 시점 이후의 서비스제공행위는 고의에 의한 저작재산권 침해행위라고 보아야 할 것이다.
  (2) 침해된 권리
  앞서 본 사실에 의하면, 피고소인들은 이용자들에게 휴대폰벨소리 판매 서비스를 위해 피고소인업체들의 서버의 보조기억장치에 이 사건 노래를 디지털압축파일형태로 변환하여 저장하여 이를 고정하였으므로 이 사건 노래에 관한 복제권을 침해한 것이고, 또한 그 저장영역이 무선의 전기통신회선에 접속하고 있어 이용자들의 요청에 따라 즉시 저장된 악곡파일을 송신할 수 있으므로 이용자들의 개별적인 선택에 따라 이용자들이 수신할 수 있도록 저작물인 이 사건 노래를 이용에 제공한 것이고 나아가 이용자들의 개별적인 요청에 따라 이용자들에게 이 사건 노래를 송신하였으므로 전송권을 침해한 것이다. 
  나. 저작인격권침해죄에 대하여
  (1) 침해의 고의 인정 여부
  피고소인들이 각 운영하는 웹사이트에 청구인의 이름을 밝히거나 표시하지 아니한 점은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 청구인이 피고소인들에게 보낸 각 저작권침해중단 통고서에는 피고소인들이 이 사건 노래의 일부만 잘라서 영업에 사용하면서 저작권자성명표시도 하지 아니하였으므로 성명표시권과 동일성유지권을 침해한 것이라는 취지의 기재가 있는 점, 저작인격권은 협회에 대한 신탁대상에서 제외되고 있는 점이 인정되는바, 위와 같은 여러 사정을 종합해 보면 최소한 저작권침해통고를 받은 시점 이후에 피고소인들이 저작인격권자인 청구인의 성명을 표시하지 아니하는 행위나 임의로 이 사건 노래의 내용이나 형식을 변경하는 행위는 고의에 의한 저작인격권 침해행위라고 보아야 할 것이다.
  (2) 침해된 권리
  (가) 성명표시권
  피고소인들이 각 웹사이트의 서버를 통해 휴대폰벨소리 판매 서비스를 제공하면서 적절한 방법으로 이 사건 노래의 저작자인 청구인의 성명을 표시하지 않은 점은 앞서 본 바와 같고, 나아가 기록에 의하면 작사자와 작곡자 표시를 모두 하고 있는 웹사이트들(심판기록 133 내지 143면)도 있음을 알 수 있어 저작자의 성명을 표시하는 것이 기술적으로 어려운 것이라고 볼 수 없으며, 여기에 한국대중음악작가연대가 2003. 10. 29. 각 인터넷음악서비스업체 대표이사들에게 음악서비스에 가수명만 표시되고 저작자(작곡자, 작사가, 편곡자)의 이름이 표시되지 않아 성명표시권이 침해되고 있다고 통고한 점(심판기록 144면)을 고려하면 피고소인들의 행위가 청구인의 성명표시권을 침해한 것인지에 대한 수사가 필요하다고 할 것이다.
  (나) 동일성유지권
  피고소인들이 각 웹사이트의 서버를 통해 이 사건 노래의 일부분만을 잘라서 휴대폰벨소리 등으로 판매한 행위는 구 저작권법(2006. 12 28. 법률 제8101호로 전면개정되기 전의 것) 제13조의 해석상 동일성유지권 침해행위에 해당될 가능성이 있음에도 기록상 이와 관련된 수사가 이루어진 자료는 보이지 아니한다.
  (3) 저작인격권침해죄 성립여부
  또한 구 저작권법 제98조 제2호는 ‘저작인격권을 침해하여 저작자의 명예를 훼손한 자’를 처벌하므로, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태, 피고소인들의 저작인격권침해행위의 방법, 의도, 디지털시대에서 저작인격권의 기능 등과 앞서 본 바와 같이 이미 작곡가 등이 성명표시권침해를 문제삼은 적이 있는 점 등을 함께 살펴보아 위와 같은 저작인격권 침해로 명예훼손이 이루어 졌는지에 관하여 보다 정밀하고 적극적인 수사가 있었어야 할 것으로 보이는데, 피청구인은 침해의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하였을 뿐 기록상 명예훼손 여부를 포함한 저작인격권침해죄 성립여부에 관하여 수사가 이루어진 자료는 보이지 아니한다.
  다. 소결
  그렇다면 피고소인 박○찬, 나○용, 이○돈, 김○호, 한○희, 김○기가 그들의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 점이 인정되거나, 일부 혐의에 관하여는 수사가 필요하다고 할 것이고 그렇다면 피고소인업체들도 구 저작권법 제103조에 따라 처벌을 받아야 할 가능성이 있다고 할 것임에도, 피청구인은 중요 사항에 관한 증거판단 잘못, 법리 오해 또는 수사미진의 잘못으로 인하여 이 사건 불기소처분에 이른 것으로 보여 결국 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 것이다. 
4. 결론
  그렇다면, 피청구인이 2006. 3. 28. 서울중앙지방검찰청 2005년 형제95495호 사건에 관하여 한 불기소처분 중 별지 기재 피고소인들에 대한 불기소 처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20071227