item: panreType: 결정문
eventNo: 2005헌마670
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 이 사건 심판기록과 증거자료(수원지방검찰청 2004년 형제81004호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2003. 12. 29. 서울중앙지방검찰청에 청구외(피고소인) 차○규 등 10인을 상대로 존속학대치사 등으로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 차○규, 같은 간○선은 각 건설사 대표, 같은 허○희는 건축사무소 대표,같은 김○영, 같은 이○희, 같은 이□희는 각 일명 무자격 중계인, 같은 최○남은 가정주부, 같은 박○수는 위 최○남의 매제, 같은 이○원은 서울 강남구청 건축과 직원,같은 이○학은 검찰청 직원 등인 바,
(1) 피고소인 차○규, 간○선, 허○희, 최○남, 박○수, 김○영, 이○희, 이□희, 이○원은 공모하여,
1997. 10. 29. 불상지에서 행사할 목적으로 피고소인 최○남의 시어머니인 청구외윤○희 소유의 서울 강남구 역삼동 대지(이하‘이 사건 대지’라 한다) 위에 건축하는건물의 건축주를 피고소인 최○남으로 신고하기 위하여 권리의무에 관한 사문서인위 윤○희 명의의 이 사건 대지 사용승낙서 1매를 위조하고, 같은 해 11. 11. 서울 강남구청에 그 정을 모르는 담당 공무원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 건축허가신청서와 함께 제출하여 이를 행사하고,
(2) 피고소인 차○규, 간○선, 허○희, 최○남, 김○영, 이○희, 이□희는 공모하여,
1997. 11.경부터 1998. 8.경까지 이 사건 대지를 담보로 동화은행으로부터 대출받은6억원을 위 윤○희 소유의 이 사건 대지에 지상 6층 건물을 신축하는 공사대금으로사용하기 위하여 위 윤○희로부터 교부받아 보관하고 있던 중, 공사대금으로378,000,000원을 사용하고 나머지 222,000,000원을 일자 불상경 임의로 사용하여 이를횡령하고,
(3) 피고소인 최○남은,
(가) 2001. 5. 13. 서울 강남구 삼성동 소재 다세대 주택의 지하 방에 시어머니인위 윤○희를 방치하는 등으로 학대하여 2001. 5. 26. 뇌졸증으로 인하여 사망에 이르게 하고,
(나) 2001. 4. 14. 서울 서초구 반포동 소재○○공인중개사 사무실에서 위 윤○희소유인 이 사건 대지와 동 지상 건물을 금 11억원에 매도하여 그 매도대금을 보관하고 있던 중, 그 시경 임의로 사용하여 이를 횡령하고,
(4) 피고소인 최○남, 박○수는 공모하여,
1998. 8.경부터 2001. 4.경까지 위 윤○희 소유의 부동산을 담보로 부곡상호신용금고 사당동지점 등에서 대출받거나 세입자로부터 전세보증금 및 임대료 등으로 받은합계 17억 9,800만원을 임의 사용하여 이를 횡령하고,
(5) 피고소인 이○학은,
(가) 2002. 7. 15. 수원지방검찰청 434호 검사실에서 청구인이 피고소인 박○수 등을 상대로 고소한 사건을 조사하면서 제대로 수사를 하지 아니하고 위 박○수의 진술만을 믿고 혐의없음의 불기소처분 결정을 하여 직무를 유기하고,
(나) 전항 기재 일시, 장소에서 피고소인 박○수가 조사를 받음에 있어서 남편이있는 청구인이 제부와 간통경험이 있는 것처럼 진술한 내용을 조서에 그대로 기재하여 청구인의 명예를 훼손한 것이다.
나. 피청구인은 2004. 12. 23. 위 고소사건에 대하여 혐의없음, 공소권없음, 각하의불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고·재항고하였으나모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분이 청구인에게 헌법상 보장된 재판절차진술권과 평등권을 침해하였다고 주장하면서 2005. 7. 12. 위 불기소처분의 취소를 구하는이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 살피건대, 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 인정되지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

conclusion: 따라서 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래의 4. 5.와 같이 피고소인 최○남에 대한 횡령 부분에 관한 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 반대의견, 피고소인 차○규 등 9인에 대한 사문서위조,위조사문서행사 부분에 관한 재판관 송인준의 반대의견이 있다.
otherOpinions: 4. 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 피고소인 최정남에 대한 횡령 부분에 관한반대의견
다수의견은, 피고소인 최○남이 피해자인 청구외 윤○희의 동거친족으로서 필요적형면제사유에 해당하므로 공소권 없다고 판단한 피청구인의 처분이 옳다 하여 심판청구를 기각하고 있다.
형법 제361조와 같은 법 제328조 제1항에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 횡령죄에 대하여는 그 형을 면제하도록 정하고 있다.그런데,“피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의경우외에는 판결로써 형을 선고하여야 한다”고 규정한 형사소송법 제321조 제1항은형면제판결이 유죄판결임을 전제로 하는 것이 분명하다. 법원의 실무도, 필요적 형면제사유가 있는 사건일지라도 본안을 심리한 후, 그 죄가 인정되지 아니한다면 무죄판결을 선고하고, 그 죄가 인정된다면 유죄의 이유를 설시한 후 형면제판결을 선고한다. 또한, 형면제판결을 받은 피고인은 무죄판결을 받기 위해 상소할 수 있다.
그렇다면, 필요적 형면제사유는 실체판단의 전제가 되는 소송조건이 소멸된 것이아니라, 그 죄가 인정되는 경우에도 형을 선고할 수 없는 사유가 될 뿐이다(처벌조건사유). 그러므로, 검사가 필요적 형면제사유를 들어 실체에 관한 판단을 하지 아니하고, 친족관계에 있다는 형식적 이유를 내세워 공소권없음의 불기소처분을 하는 것은소송조건 내지는 공소권의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다.
이 사건 검사의 처분을 선해하여, 피의자를 소추해 유죄가 인정된다고 하더라도 형이 면제되는 점 등을 감안하여 소추가치가 없다는‘정책적 판단’을 한 것으로 볼 수있으나, 위와 같은 사정은 검사가 수사를 한 결과 혐의가 인정되는 것을 전제로 하여기소유예처분을 하는 사유가 될 수는 있을지언정, 처음부터 실체수사를 하지 아니한채, 형식적 사유를 들어 사건을 종결할 근거가 될 수는 없다.
아울러 헌법 제37조 제2항에 따르면 법률의 형식으로만 청구인의 기본권을 제한할수있으므로, 필요적 형면제사유가 있는 경우에 공소권없음 처분하도록 규정하고 있는 검찰사건사무규칙 제69조 제1항 제4호를 근거로 검사의 처분을 정당화할 수도 없다.
다수의견은 검사가 수사한 결과 그 혐의가 인정된다 하더라도 기소하지 아니할 것이 분명하므로 고소인이 다툴 실익이 없다고 보는 듯 하나, 검사의 불기소처분 중 공소권없음 처분과 기소유예 처분은 그 혐의를 인정하는가 하는 점에 있어서 그 본질이 다른 것이다. 피의자가 무고함을 주장하면서 자신에 대한 기소유예처분을 다투는경우에 권리보호이익이 있다고 판시(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316등)한 우리 재판소의 결정이 이를 뒷받침한다.
그러므로, 우리는 다수의견과 달리 검사가 필요적 형면제사유를 들어 공소권없음처분하는 것이 옳다고 판시하였던 헌재 2002. 10. 31. 2001헌마477 결정은 더 이상 유지될 수 없고, 이 사건에서 피고소인 최○남의 횡령 부분에 대한 피청구인의 공소권없음의 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이므로 취소되어야 한다고 보는 것이다.
5. 재판관 송인준의 피고소인 차영규 등 9명에 대한 사문서위조, 위조사문서행사 부분에 관한 반대의견
이미 일부 범죄사실의 공소시효가 완성되거나 피고소인이 사망하였음을 이유로 검사가‘공소권없음’의 불기소처분을 한 경우에 다수의견은 위 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구에 대하여는 헌법재판소가 본안판단에 들어가 청구기각의 결정을 하여야 한다는 취지이다.
그러나 공소시효의 완성여부와 피고소인의 사망여부는 권리보호의 이익이라는 적법요건과 관계되는 것으로서 공소시효가 완성되거나 피고소인이 사망하였다면 각하함이 옳다고 생각하므로 다수의견에 반대하며 상세한 이유는 헌재 2002. 7. 18. 선고2002헌마255 사건, 2002. 11. 28. 선고 2002헌마414 사건 및 2005. 3. 31. 선고 2004헌마880 사건의 소수의견을 원용하기로 한다.

event: 사      건      2005헌마670    불기소처분취소
청  구  인      윤     ○     희 
                국선대리인   변호사  고   은   아
피 청 구 인      수원지방검찰청 검사 

reason: 1. 사건의 개요
이 사건 심판기록과 증거자료(수원지방검찰청 2004년 형제81004호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2003. 12. 29. 서울중앙지방검찰청에 청구외(피고소인) 차○규 등 10인을 상대로 존속학대치사 등으로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 차○규, 같은 간○선은 각 건설사 대표, 같은 허○희는 건축사무소 대표, 같은 김○영, 같은 이○희, 같은 이□희는 각 일명 무자격 중계인, 같은 최○남은 가정주부, 같은 박○수는 위 최○남의 매제, 같은 이○원은 서울 강남구청 건축과 직원, 같은 이○학은 검찰청 직원 등인 바,
(1) 피고소인 차○규, 간○선, 허○희, 최○남, 박○수, 김○영, 이○희, 이□희, 이○원은 공모하여, 
1997. 10. 29. 불상지에서 행사할 목적으로 피고소인 최○남의 시어머니인 청구외 윤○희 소유의 서울 강남구 역삼동 대지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 위에 건축하는 건물의 건축주를 피고소인 최○남으로 신고하기 위하여 권리의무에 관한 사문서인 위 윤○희 명의의 이 사건 대지 사용승낙서 1매를 위조하고, 같은 해 11. 11. 서울 강남구청에 그 정을 모르는 담당 공무원에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 건축허가신청서와 함께 제출하여 이를 행사하고,
(2) 피고소인 차○규, 간○선, 허○희, 최○남, 김○영, 이○희, 이□희는 공모하여,
1997. 11.경부터 1998. 8.경까지 이 사건 대지를 담보로 동화은행으로부터 대출받은 6억원을 위 윤○희 소유의 이 사건 대지에 지상 6층 건물을 신축하는 공사대금으로 사용하기 위하여 위 윤○희로부터 교부받아 보관하고 있던 중, 공사대금으로 378,000,000원을 사용하고 나머지 222,000,000원을 일자 불상경 임의로 사용하여 이를 횡령하고,
(3) 피고소인 최○남은,
(가) 2001. 5. 13. 서울 강남구 삼성동 소재 다세대 주택의 지하 방에 시어머니인 위 윤○희를 방치하는 등으로 학대하여 2001. 5. 26. 뇌졸증으로 인하여 사망에 이르게 하고,
(나) 2001. 4. 14. 서울 서초구 반포동 소재 ○○공인중개사 사무실에서 위 윤○희 소유인 이 사건 대지와 동 지상 건물을 금 11억원에 매도하여 그 매도대금을 보관하고 있던 중, 그 시경 임의로 사용하여 이를 횡령하고,
(4) 피고소인 최○남, 박○수는 공모하여,
1998. 8.경부터 2001. 4.경까지 위 윤○희 소유의 부동산을 담보로 부곡상호신용금고 사당동지점 등에서 대출받거나 세입자로부터 전세보증금 및 임대료 등으로 받은 합계 17억 9,800만원을 임의 사용하여 이를 횡령하고,
(5) 피고소인 이○학은,
(가) 2002. 7. 15. 수원지방검찰청 434호 검사실에서 청구인이 피고소인 박○수 등을 상대로 고소한 사건을 조사하면서 제대로 수사를 하지 아니하고 위 박○수의 진술만을 믿고 혐의없음의 불기소처분 결정을 하여 직무를 유기하고,
(나) 전항 기재 일시, 장소에서 피고소인 박○수가 조사를 받음에 있어서 남편이 있는 청구인이 제부와 간통경험이 있는 것처럼 진술한 내용을 조서에 그대로 기재하여 청구인의 명예를 훼손한 것이다.
나. 피청구인은 2004. 12. 23. 위 고소사건에 대하여 혐의없음, 공소권없음, 각하의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고&#183;재항고하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분이 청구인에게 헌법상 보장된 재판절차진술권과 평등권을 침해하였다고 주장하면서 2005. 7. 12. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
살피건대, 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 인정되지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 결론
따라서 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래의 4. 5.와 같이 피고소인 최○남에 대한 횡령 부분에 관한 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 반대의견, 피고소인 차○규 등 9인에 대한 사문서위조, 위조사문서행사 부분에 관한 재판관 송인준의 반대의견이 있다.
4. 재판관 송인준, 재판관 전효숙의 피고소인 최정남에 대한 횡령 부분에 관한 반대의견 
다수의견은, 피고소인 최○남이 피해자인 청구외 윤○희의 동거친족으로서 필요적 형면제사유에 해당하므로 공소권 없다고 판단한 피청구인의 처분이 옳다 하여 심판청구를 기각하고 있다. 
형법 제361조와 같은 법 제328조 제1항에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 횡령죄에 대하여는 그 형을 면제하도록 정하고 있다. 그런데, "피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우외에는 판결로써 형을 선고하여야 한다"고 규정한 형사소송법 제321조 제1항은 형면제판결이 유죄판결임을 전제로 하는 것이 분명하다. 법원의 실무도, 필요적 형면제사유가 있는 사건일지라도 본안을 심리한 후, 그 죄가 인정되지 아니한다면 무죄판결을 선고하고, 그 죄가 인정된다면 유죄의 이유를 설시한 후 형면제판결을 선고한다. 또한, 형면제판결을 받은 피고인은 무죄판결을 받기 위해 상소할 수 있다. 
그렇다면, 필요적 형면제사유는 실체판단의 전제가 되는 소송조건이 소멸된 것이 아니라, 그 죄가 인정되는 경우에도 형을 선고할 수 없는 사유가 될 뿐이다(처벌조건 사유). 그러므로, 검사가 필요적 형면제사유를 들어 실체에 관한 판단을 하지 아니하고, 친족관계에 있다는 형식적 이유를 내세워 공소권없음의 불기소처분을 하는 것은 소송조건 내지는 공소권의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다. 
이 사건 검사의 처분을 선해하여, 피의자를 소추해 유죄가 인정된다고 하더라도 형이 면제되는 점 등을 감안하여 소추가치가 없다는 ‘정책적 판단’을 한 것으로 볼 수 있으나, 위와 같은 사정은 검사가 수사를 한 결과 혐의가 인정되는 것을 전제로 하여 기소유예처분을 하는 사유가 될 수는 있을지언정, 처음부터 실체수사를 하지 아니한 채, 형식적 사유를 들어 사건을 종결할 근거가 될 수는 없다. 
아울러 헌법 제37조 제2항에 따르면 법률의 형식으로만 청구인의 기본권을 제한할 수 있으므로, 필요적 형면제사유가 있는 경우에 공소권없음 처분하도록 규정하고 있는 검찰사건사무규칙 제69조 제1항 제4호를 근거로 검사의 처분을 정당화할 수도 없다. 
다수의견은 검사가 수사한 결과 그 혐의가 인정된다 하더라도 기소하지 아니할 것이 분명하므로 고소인이 다툴 실익이 없다고 보는 듯 하나, 검사의 불기소처분 중 공소권없음 처분과 기소유예 처분은 그 혐의를 인정하는가 하는 점에 있어서 그 본질이 다른 것이다. 피의자가 무고함을 주장하면서 자신에 대한 기소유예처분을 다투는 경우에 권리보호이익이 있다고 판시(헌재 1989. 10. 27. 89헌마56, 판례집 1, 309, 316 등)한 우리 재판소의 결정이 이를 뒷받침한다.
그러므로, 우리는 다수의견과 달리 검사가 필요적 형면제사유를 들어 공소권없음 처분하는 것이 옳다고 판시하였던 헌재 2002. 10. 31. 2001헌마477 결정은 더 이상 유지될 수 없고, 이 사건에서 피고소인 최○남의 횡령 부분에 대한 피청구인의 공소권없음의 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이므로 취소되어야 한다고 보는 것이다. 
5. 재판관 송인준의 피고소인 차영규 등 9명에 대한 사문서위조, 위조사문서행사 부분에 관한 반대의견
이미 일부 범죄사실의 공소시효가 완성되거나 피고소인이 사망하였음을 이유로 검사가 ‘공소권없음’의 불기소처분을 한 경우에 다수의견은 위 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구에 대하여는 헌법재판소가 본안판단에 들어가 청구기각의 결정을 하여야 한다는 취지이다.    
그러나 공소시효의 완성여부와 피고소인의 사망여부는 권리보호의 이익이라는 적법요건과 관계되는 것으로서 공소시효가 완성되거나 피고소인이 사망하였다면 각하함이 옳다고 생각하므로 다수의견에 반대하며 상세한 이유는 헌재 2002. 7. 18. 선고 2002헌마255 사건, 2002. 11. 28. 선고 2002헌마414 사건 및 2005. 3. 31. 선고 2004헌마880 사건의 소수의견을 원용하기로 한다. 
    
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20060223