item: panreType: 결정문
eventNo: 2005헌마275
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 피청구인이 2004. 7. 29. 광주지방검찰청 2004년형제19302호 사건에 있어 피의자 박○일·박○선·조○수·한○주·안○주에 대하여 한 각 혐의없음 불기소처분은 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 가. 청구인들은 청구외(피의자) 박○일·박○선·조○수·한○주·안○주를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 혐의로, 같은 박○선·한○주를 사기 혐의로, 같은 박○선을 자격모용유가증권작성 및 자격모용작성유가증권행사 혐의로(당초 청구인들이 고소할 때 자격모용유가증권작성및 동행사의 점은 피의자 박○일·박○선이 공모하여 범죄를 저질렀다는 것인데, 피의자 박○일에 대한 부분은 재기수사명령이 내려져 청구인들이 이 사건 헌법소원심판청구시 그 대상으로 삼고 있지 않으므로, 이 부분 고소사실과 관련하여서는 피의자박○선에 대한 불기소처분만을 한정하여 심판대상으로 삼는다), 같은 박○일을 업무방해 혐의로 각 고소하였는데, 그 고소의 요지는 별지 기재와 같다.
나. 피청구인은 위 고소사건(광주지방검찰청 2004형제19302호)에 대하여 수사한 결과 2004. 7. 29. 피의자들의 위 고소사실에 대하여 각 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 이에 청구인들은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 의한 항고, 재항고를 거쳐 2005. 3. 16. 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 청구인들의 평등권과 재판절차에서의 진술권을 침해받았다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을청구하였다.

judgement: 가. 피의자 박○일·박○선·조○수·한○주·안○주의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대하여
피의자 박○일은 주식회사○○호텔(이하‘이 사건 호텔’이라 한다)을 신축할 당시그 호텔건축공사를 감당할 자력이 없음에도 불구하고 그 호텔신축공사에 착수하고,시공업자에게는 그 건축공사계약 수급자인 피의자 박○선을 통하여 고소사실 기재의이 사건 약속어음 52장을 그 공사대금 지급조로 교부하여 공사를 완공한 후 소유권보존등기를 하고 그 호텔을 담보로○○동광주지점으로부터 30억원을 대출받고도,하자보수공사를 핑계로 위 약속어음 52장 액면금 합계 2,308,892,000원을 결재하지않고 고의로 부도처리하고 그 공사대금 지급을 거절함으로써 공사대금 미지급액2,308,892,000원 상당의 재산상 이익을 취득한 범죄사실이 인정되어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)으로 징역 2년, 집행유예 3년의 형을 선고받았고 동판결은 확정되었다(광주지방법원 2004. 6. 10. 선고 2003고합438 등 판결; 수사기록 1241-1251면 참조).
그런데 기록에 의하면, 다음과 같은 5가지 점에 비추어, 피의자 박○일이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 취득한 범죄수익인 금 2,308,892,000원 상당을피의자 박○선·조○수·한○주·안○주에 가장하여 분산, 호텔소유권, 호텔객실 및 부대시설운영권 양도나 별도 법인설립, 식당운영 등의 형식을 통하여 그 범죄수익의 특정이나 발견을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다(대법원 2004. 12. 10. 선고2004도5652 판결 참조)고 볼 개연성이 큼에도 불구하고 피청구인은 이에 대하여 면밀히 조사하지 않고 수사를 현저히 소홀히 한 것으로 보인다.
첫째, 피의자 박○일이 제출한 이 사건 대출금 30억원에 대한 지출소명자료는 신빙성이 없고 일부에 대하여는 그 소명자체가 없으며 이 사건 호텔 공사대금은 이 사건 약속어음을 받은 자재 남품업자나 하청시공업자에게 아직 지급되지 않고 있다.즉, 기록에 의하면 박○일 명의의 예금잔고 8억 8천여만원을 제외한 21억 2천여만원에 대한 소명 중 건물시설자금 882,026,205원은 피의자가 작성한 경리자료를 근거로 한 것으로 그 기재와 실제 금원의 지출이 부합되는 여부에 대하여는 소명된 바가없고 가등기말소비용 등 466,070,000원 중 피의자 안○주의 가등기말소비용 3억 8천만원에 대하여는 아래에서 보는 피의자 안○주의 자력에 비추어 허위가장채권일소지가 있다.
둘째, 피의자 박○일이 진술한 이 사건 대출금 30억원의 지급수단과 보관 방법, 통장 입출금 경위와 흐름에 비추어 보면 피의자 박○일에게 사전에 위 범죄수익을 가장·은닉하고자 하는 고의가 있었다고 볼 여지가 크다.
즉, 피의자 박○일은 경찰에서 2002. 8. 22 제2회 피의자신문조사 때에는“대출금은 2002. 7. 5. 오후경 법인통장으로 입금되었으며 30억 대출즉시 6억원은 토지매입대금으로□□은행에서 받은 대출금을 상환하는데 지출하였고 그 후 호텔집기비용,등기비용,○○코팩의 공금 등으로 9억원을 사용하였으며 남은 15억원은 1-2억원권으로 서울 강남구 삼성동○○호에 있는 서류가방 속 편지봉투에 보관하고 있다.”라고 진술하고 있다. 다음 2002. 8. 30. 경찰에서 제3회 피의자신문조사 때에는, 그대출금 중 2002. 7. 9.자 20억 2천7백만원 상당을 수표로 대체하고 피의자 박○일명의의○○다른 통장으로 전액 입금하였고 서울주소지 방실 가방 서류봉투에 보관하고 있던 수표 15억원은 2002. 7. 말경 현금화시켰다는 취지로 진술하고 있다. 그밖에 위 대출금에 대한 입출금 내역조사는 피의자가 제출한 2003. 3. 28.자△△은행 가락2동지점의 박○일에 대한 15억원 예금잔액증명서와 2004. 4. 21.자▽▽은행 운남동지점의 박○일에 대한 금 880,404,396원 예금잔액증명서 외에는 기록상발견할 수 없다.
결국 위 피의자의 진술에 따르면 위 30억 대출금은‘법인’(구체적으로 어떤 법인인지 명시되어 있지 아니하나, 등기부상 위 30억 대출금의 채무자는‘주식회사○○호텔’로 되어 있으므로, 동 호텔명의 통장으로 추정된다)계좌통장으로 입금되었다가 수표 등으로 인출하여 종당에는 피의자 박○일 명의의 개인통장으로 이전하여 사용하여 온 것으로 보인다.
그럼에도 불구하고 피청구인은 부도시점 전후 피의자 박○일의 예금계좌에 대한구체적인 입출금내역에 대하여 구체적으로 조사한 바가 전혀 없다.
셋째, 피의자 박○일의 진술에 의하면 그가 이 사건 대출금을 받은 후 2002. 7.16. 이 사건 약속어음 52장에 대한 최종부도가 나기 얼마 전인 같은 달 4. 위 대출금 중 24억원을 보관하고 있었다고 하는바 그렇다면 위와 같은 일련의 행위로 인한범죄수익 중 위 박○일 명의로 제출한 예금 잔고 8억 8천여만원을 제외한 나머지 돈을 고소사실과 같이 상피의자들에게 분산 가장·은닉하였을 개연성이 있다. 그럼에도불구하고 피청구인은 당시 피의자 박○일의 예금계좌에 대한 조사나 그 입출금 내역에 대하여 구체적으로 조사한 바가 없다.
넷째, 기록에 나타난 피의자들 상호간은 중학교 동창이라는 오랜 기간동안 개인적인 친분관계에 있거나 경제적으로 밀접한 이해관계에 놓여 있어 피의자들이 위 범죄수익을 가장·은닉하였을 개연성이 크다는 점이다.
즉, 피의자 박○일·조○수·한○주의 상호관계에 대하여 본다. 피의자 박○일·조○수(○○법인 및○○식당 설립운영으로 범죄수익 은닉 혐의)·한○주(주식회사○○코팩 법인 인수 등으로 범죄수익 은닉 혐의)는 광주○○중학교 동기동창으로 이 사건 전부터 알고 지내고 있었다. 이 사건과 관련하여서는, 피의자 박○일이 2001. 10.중순경 피의자 조○수를 만나 자신이 나이트클럽 옆에 식당을 해보려고 땅을 알아보고 있다고 하며 그 일을 상의한 바 있었고 그와 별도로 같은 해 9월경 피의자 조○수에게 모텔공사건으로 일을 제의한 피의자 박○선을 조○수가 피의자 박○일에게소개하였으며 후일 피의자 박○선의 권유와 계획으로 이 사건 호텔 공사를 피의자박○선과 함께 맡게 되었다는 것이다. 그리고 이 사건 약속어음의 부도는 피의자 조○수가 피의자 박○일로부터 빌려간 당좌수표가 지급되지 않은 것이 직접적인 원인이 되었다.
다음 피의자 박○일·박○선·조○수의 상호관계에 대하여 본다. 피의자 박○일과 피의자 박○선은 이 사건 전에 개인적인 친분관계는 없었고 피의자 조○수의 소개로위 양인이 이 사건 호텔 건축 사업관계를 맺게 된 것으로 보인다. 피의자 박○일은애당초 식당을 건축하여 운영하고자 하였지 호텔건축사업을 할 의사는 없었으나 피의자 박○선(현금 2억원과 호텔소유권 취득의 범죄수익 은닉 혐의)의 권유와 계획(호텔담보 대출 등)으로 이 사건 호텔건축사업을 하게 되었다. 피의자 박○선은 당시 건축공사면허를 가지고 있지 않았고 모텔 등 건축공사의 브로커 역할을 해왔던 것으로보인다.피의자 조○수는 1987년경 유흥주점을 할 때 선배의 소개로 피의자 박○선을 알게 되었고, 2001. 9. 중순경 광주○○골프장에서 피의자 박○선이 위 조○수에게 모텔공사 동업을 제의한 바 있었으며 이와 별도로 피의자 박○일이 2001. 10.중순경 첨단지구 첨단나이트클럽 앞 도로에서 피의자 조○수를 만나 자신이 나이트클럽 옆에 식당을 해보려고 땅을 알아보고 있다고 하며 위 조○수에게 그 일을 함께하자고 제의한 바 있었는데 이에 피의자 조○수가 피의자 박○일과 피의자 박○선을소개하였다. 그 후 피의자 박○선은 피의자 박○일에게 호텔건축사업을 다음과 같이설득, 권유하여 이 사건 호텔사업을 착수하게 되었다. 이와 관련하여 피의자 조○수는 다음과 같이 진술하고 있다. 즉,“박○선을 만났을 때 박○일은‘현금으로 6억5,000만원 정도밖에 없어 건축을 할 수 없다’고 하자 박○선이 박○일에게‘땅은 자네가 사고 나에게 1억5,000만원만 주면 임대권을 포함하여 내가 모든 공사대금을 안고 책임지고 시공을 한 후 모텔을 담보로 대출을 받아 공사대금을 정산하자’고 제의하면서‘그리스 모텔도 1억원에 공사를 하고 준공 후 대출을 받아서 공사대금을 정산했다’고 계속적으로 설득하자 박○일이‘만일 준공을 한 후에 공사비만큼의 대출금이 나오지 않으면 어떻게 할 것이냐’고 묻자 박○선이‘부족분에 대하여서는 내가 부담하고 6개월에서 1년간 유예를 줄 것이니 벌어서 갚아라’고 하자 박○일이 박○선을 믿고 건물 신축공사를 박○선에게 준 것입니다.”
그 다음 피의자 안○주와 다른 피의자들의 관계에 대하여 본다. 피의자 박○일과피의자 안○주는 1987년경 위 박○일이 안○주가 근무하던 영업용 택시회사소속 택시와 교통사고를 발생시켜 알게 되었는데, 이 사건 당시 피의자 안○주(호텔 객실운영권 및 볼보승용차 가장 양수 은닉 혐의)는 광주 북구 양산동 소재○○택시 주식회사 관리부장으로 있었으며, 이미 이 사건 발생 전 피의자 박○일의 소개로 피의자조○수와 피의자 한○주를 알게 되었고, 이 사건 호텔 신축 공사장에서 박○일이 이사건 호텔 공사를 맡은 건설회사 사장이라고 피의자 박○선을 소개하여 알게 되었다고 진술하고 있다. 결국 피의자 안○주는 피의자 박○선을 제외한 다른 피의자들과이 사건 이전부터 친분관계를 맺고 있었다.
다섯째, 피의자 박○선·조○수·한○주·안○주의 경제적 자력 등에 비추어 볼 때  피의자 박○일과 고소사실 기재의 거래가 실제적인 것이 아니라 위 범죄수익의 특정이나 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 가장·은닉행위일 의심이 크다고 하지 아니할 수 없다.
먼저, 위 박○일이 위 안○주로부터 3억 8천만원을 차용하여서 그 차용금의 변제조로 이를 보증금으로 하여 이 사건 호텔 객실운영권을 위 안○주에게 주고 그 담보로 이 사건 호텔에 대한 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권 가등기를 안○주에게 경료하여 주었고, 그 가등기말소비용으로 위 박○일이 대출금 등 3억 8천만원을 지출하였다고 피의자 박○일과 피의자 안○주는 변소한다. 그러나 만약 그 3억8천만원이 허위의 채권이라면 전형적인 범죄수익재산의 은닉 및 가장행위에 해당할것인데 이에 대하여 피의자 안○주는 자기돈 5,000만원과 동생 안○도로부터 8,000만원, 후배 안○열로부터 5,000만원, 친구 정○용으로부터 2억원을 각 빌려서 피의자 박○일에게 대여해 주었다고 변소하고 각 현금보관증 등의 소명자료를 제출하고 있으나, 위 안○주는 광주 북구 양산동○○택시 주식회사 관리부장으로 일하고 있고 그재산관계는 아파트 시가 1억원 상당을 갖고 있으며 월 수입 300만원이라고 진술하고있어 위와 같은 금액을 감당할 자력이 있다고 보이지 않고 그 현금보관증만 제출하였을 뿐 그 거액의 차용금에 대한 이자지급의 경과뿐만 아니라 이자율에 관해서조차피의자신문에서 제대로 답변하지 못하고 얼버무리고 있어 그 변소의 진정성이나 신빙성에 심히 의심이 간다.
또한 피의자 박○일과 피의자 한○주의 거래 및 그에 대한 변소에서도 다음과 같은 의혹이나 문제점이 있다.
기록에 의하면 피의자 박○일과 피의자 한○주는 광주○○중학교 동기동창으로양자가 2001. 4. 30.경 수입공구상을 동업하기로 하고 위 박○일이 대표이사로 있는주식회사○○유통을 주식회사○○코팩으로 상호변경하고 위 박○일은 5,000만원,위 한○주는 현금 3,000만원과 공구물품 300여만원을 출자하되 지분은 50:50으로하였다.
그런데 피의자 한○주는 피의자 박○일과 위와 같은 이 사건 관련 사업상 동업관계를 맺기 전에 택시회사(1993년경 인수)와○○상사(1995년경 설립)라는 수입공구도매업을 겸업하고 있었는바 1997년경 위 택시회사 부도로 위 수입공구상도 폐업하였다가 1999년경○○화스닝이 중국산 공구를 수입·판매하였는데 그 전라북도 판매를 담당하고 있었다. 그리고 청구인들은 사건 당시 피의자 한○주가 신용불량자로 등록된 자라고 주장하고 있고 피의자 한○주 자신도 신용카드 미변제금 3,000만원 정도의 채무가 있으며 현재 거주하고 있는 광주 서구 유촌동○○마을 2단지 205동 1807호는 전세이고(전세보증금 2,020만원), 월 수입은 150만원이라고 진술하고 있다. 아울러 피의자 한○주는 피의자 박○일이 자신과 동업한 법인의 대표이사 인장을 사용하여 무려 23억여원에 달하는 이 사건 약속어음을 발행, 교부한데 대하여 전혀 이의를제기하지 않고 있었다.
그리고 피의자 박○일은 2002. 4. 30. 피의자 한○주에게 위 주식회사○○코팩의 대표이사를 넘겨 줌(등기는 같은 해 5. 2.)과 동시에 당시 위 박○일의 소유이던광주 동구 학동 토지 및 그 지상 건물을 위○○코팩으로 소유권을 이전하였고(등기는 같은 해 5. 2.), 그 전인 2000. 10. 31. 동 토지 및 건물에 대하여 위 박○일은주식회사◎◎은행으로부터 채권최고액 845,000,000원의 근저당권을 설정한 바 있고 2001. 11. 5.에는 위 근저당권 설정을 말소하고 채무자를 주식회사○○코팩으로 하여◇◇은행에서 채권최고액 1,300,000,000원의 근저당권을 설정한 바 있다.
그렇다면 피의자 한○주가 위와 같이 법인 등을 정상적으로 인수할 충분한 자력이있는지 여부에 대하여 심히 의심스럽고, 결국 약속어음 발행을 위하여 동 법인을 이용하였다고 볼 소지가 다분하고 이를 범죄수익 가장 은닉처로 이용하였을 가능성이크다. 따라서 피의자 박○일이 위 공사대금편취로 인한 범죄수익을 가장·은닉하는데피의자 한○주가 가담·공모하였을 개연성이 크다고 할 것이다.
그 다음 피의자 박○일과 피의자 조○수의 거래관계에 대하여도 의혹을 배제할 수없는 측면이 있다. 청구인들이 주장하는 바 피의자 조○수의 주식회사○○설립과○○왕갈비 운영의 자금출처와 관련하여 피의자 조○수는 위 회사 설립과 운영은2002. 7.경 청구외 김○성의 제의로 50:50으로 동업하게 되었고 2002. 8. 14.경 동법인 이사에 김○성의 처 김○금과 자신의 처 이○미를 등재하고 같은 해 8. 21.경광주 광산구○○찜질방을 위○○명의로 매입하고 수리하여○○왕갈비라는 상호로 음식점을 운영하였는바 그 소요자금은 9억 2,500만원으로××은행에서 채권최고액 8억원의 근저당권을 설정하여 6억 5천만원을 대출받았고 정○하 치과병원 원장으로부터 피의자 조○수가 빌린 돈 1억원, 김○성의 친구 김○영이 위 정○하로부터7,000만원, 피의자 조○수가 친구 김○훈으로부터 5,000만원을 빌려서 충당하였다고진술하고 있다.
그런데 피의자 박○일과 조○수는 중학교 동창의 관계에 있고 이 사건 약속어음이부도나게 된 계기가 피의자 조○수가 피의자 박○일 발행의 액면금 8,800만원의 약속어음을 빌려 융통하였다가 회수하지 못함으로써 발생되었다는 점과 위 조○수의재산관계는 처명의로 광주 북구 운암동 소재 시가 2억 5천만원 상당이 있는데 하나은행에 1억원의 근저당권이 설정되어 있고 그 자신은 폭력행위등으로 벌금 42만원을납부하지 못하여 지명수배된 적이 있으며 월 수입 300만원으로 진술하여 그 경제적자력에 있어 결코 여유가 있는 상태가 아니라는 점에 비추어 그 자금출처에 관하여의혹이 제기되지 않을 수 없다.
그렇다면 이러한 경우 이 사건 수사를 담당한 피청구인 검사로서는 청구인들 주장처럼 특히 박○일이 대출받은 대출금의 자금흐름에 대한 은행계좌등의 추적조사나피의자 박○일과 피의자 박○선·조○수·한○주·안○주의 금융거래관계에 대한 조사 및나아가 관련 참고인인 청구외 김○성의 위○○법인 관련 금융거래에 대한 계좌추적 수사를 위하여 노력하였어야 할 것이다.
따라서 피청구인은 이 부분 범죄수익의 가장·은닉의 점에 대한 수사를 함에 있어서 최소한 위에서 지적한 피의자들과 관련 참고인에 대한 계좌추적조사와 이 사건약속어음 발행과 관련한◎◎은행과◇◇은행의 당좌계약설정내역 및 조건, 그 약속어음발행내역 등에 대한 조사를 마땅히 하였어야 함에도 불구하고 그렇게 하지 아니한 채 결정한 이 부분 불기소처분에는 명백히 정의와 형평에 반하는 수사미진이있다고 보지 않을 수 없다.
그러므로 피청구인의 이 부분 불기소처분은 청구인들의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하는 것이므로 이를 취소함이 마땅하다.
나. 나머지 고소사실의 점에 대하여
피의자들의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대한 불기소처분을,위에서 본 바와 같이, 명백히 정의와 형평에 반하는 수사미진의 잘못이 있어 취소하는 이상, 피의자들의 이 사건 호텔신축 자금조달과 관련한 편취, 자격모용유가증권작성·행사 및 이 사건 호텔 부대시설 이용권과 관련한 업무방해 혐의 등을 내용으로하는 나머지 고소사실에 대하여도 전체적으로 다시 수사함이 마땅하다고 판단되므로나머지 고소사실에 대한 피청구인의 불기소처분도 취소함이 상당하다.

conclusion: 따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있어 이 사건 불기소처분을 모두 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건      2005헌마275   불기소처분취소
청  구  인      김            ○  외 3인
                청구인들 대리인  변호사  서  한  기 
피 청 구 인       광주지방검찰청 검사 

reason:  사건의 개요
가. 청구인들은 청구외(피의자) 박○일·박○선·조○수·한○주·안○주를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 혐의로, 같은 박○선·한○주를 사기 혐의로, 같은 박○선을 자격모용유가증권작성 및 자격모용작성유가증권행사 혐의로(당초 청구인들이 고소할 때 자격모용유가증권작성 및 동행사의 점은 피의자 박○일&#183;박○선이 공모하여 범죄를 저질렀다는 것인데, 피의자 박○일에 대한 부분은 재기수사명령이 내려져 청구인들이 이 사건 헌법소원심판 청구시 그 대상으로 삼고 있지 않으므로, 이 부분 고소사실과 관련하여서는 피의자 박○선에 대한 불기소처분만을 한정하여 심판대상으로 삼는다), 같은 박○일을 업무방해 혐의로 각 고소하였는데, 그 고소의 요지는 별지 기재와 같다.
나. 피청구인은 위 고소사건(광주지방검찰청 2004형제19302호)에 대하여 수사한 결과 2004. 7. 29. 피의자들의 위 고소사실에 대하여 각 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 
다. 이에 청구인들은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 의한 항고, 재항고를 거쳐 2005. 3. 16. 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 청구인들의 평등권과 재판절차에서의 진술권을 침해받았다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
2. 판단
  가. 피의자 박○일·박○선·조○수·한○주·안○주의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대하여
  피의자 박○일은 주식회사 ○○호텔(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다)을 신축할 당시 그 호텔건축공사를 감당할 자력이 없음에도 불구하고 그 호텔신축공사에 착수하고, 시공업자에게는 그 건축공사계약 수급자인 피의자 박○선을 통하여 고소사실 기재의 이 사건 약속어음 52장을 그 공사대금 지급조로 교부하여 공사를 완공한 후 소유권보존등기를 하고 그 호텔을 담보로 ○○ 동광주지점으로부터 30억원을 대출받고도, 하자보수공사를 핑계로 위 약속어음 52장 액면금 합계 2,308,892,000원을 결재하지 않고 고의로 부도처리하고 그 공사대금 지급을 거절함으로써 공사대금 미지급액 2,308,892,000원 상당의 재산상 이익을 취득한 범죄사실이 인정되어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)으로 징역 2년, 집행유예 3년의 형을 선고받았고 동 판결은 확정되었다(광주지방법원 2004. 6. 10. 선고 2003고합438 등 판결; 수사기록 1241-1251면 참조).
  그런데 기록에 의하면, 다음과 같은 5가지 점에 비추어, 피의자 박○일이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 취득한 범죄수익인 금 2,308,892,000원 상당을 피의자 박○선&#183;조○수&#183;한○주&#183;안○주에 가장하여 분산, 호텔소유권, 호텔객실 및 부대시설운영권 양도나 별도 법인설립, 식당운영 등의 형식을 통하여 그 범죄수익의 특정이나 발견을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조)고 볼 개연성이 큼에도 불구하고 피청구인은 이에 대하여 면밀히 조사하지 않고 수사를 현저히 소홀히 한 것으로 보인다. 
  첫째, 피의자 박○일이 제출한 이 사건 대출금 30억원에 대한 지출소명자료는 신빙성이 없고 일부에 대하여는 그 소명자체가 없으며 이 사건 호텔 공사대금은 이 사건 약속어음을 받은 자재 남품업자나 하청시공업자에게 아직 지급되지 않고 있다.  즉, 기록에 의하면 박○일 명의의 예금잔고 8억 8천여만원을 제외한 21억 2천여만원에 대한 소명 중 건물시설자금 882,026,205원은 피의자가 작성한 경리자료를 근거로 한 것으로 그 기재와 실제 금원의 지출이 부합되는 여부에 대하여는 소명된 바가 없고 가등기말소비용 등 466,070,000원 중 피의자 안○주의 가등기말소비용 3억 8천만원에 대하여는 아래에서 보는 피의자 안○주의 자력에 비추어 허위가장채권일 소지가 있다.  
  둘째, 피의자 박○일이 진술한 이 사건 대출금 30억원의 지급수단과 보관 방법, 통장 입출금 경위와 흐름에 비추어 보면 피의자 박○일에게 사전에 위 범죄수익을 가장&#183;은닉하고자 하는 고의가 있었다고 볼 여지가 크다. 
  즉, 피의자 박○일은 경찰에서 2002. 8. 22 제2회 피의자신문조사 때에는 "대출금은 2002. 7. 5. 오후경 법인통장으로 입금되었으며 30억 대출즉시 6억원은 토지매입대금으로 □□은행에서 받은 대출금을 상환하는데 지출하였고 그 후 호텔집기비용, 등기비용, ○○코팩의 공금 등으로 9억원을 사용하였으며 남은 15억원은 1-2억원 권으로 서울 강남구 삼성동 ○○호에 있는 서류가방 속 편지봉투에 보관하고 있다."라고 진술하고 있다. 다음 2002. 8. 30. 경찰에서 제3회 피의자신문조사 때에는, 그 대출금 중 2002. 7. 9.자 20억 2천7백만원 상당을 수표로 대체하고 피의자 박○일 명의의 ○○ 다른 통장으로 전액 입금하였고 서울주소지 방실 가방 서류봉투에 보관하고 있던 수표 15억원은 2002. 7. 말경 현금화시켰다는 취지로 진술하고 있다. 그밖에 위 대출금에 대한 입출금 내역조사는 피의자가 제출한 2003. 3. 28.자 △△은행 가락2동지점의 박○일에 대한 15억원 예금잔액증명서와 2004. 4. 21.자 ▽▽은행 운남동지점의 박○일에 대한 금 880,404,396원 예금잔액증명서 외에는 기록상 발견할 수 없다.
결국 위 피의자의 진술에 따르면 위 30억 대출금은 ‘법인’(구체적으로 어떤 법인인지 명시되어 있지 아니하나, 등기부상 위 30억 대출금의 채무자는 ‘주식회사○○호텔’로 되어 있으므로, 동 호텔명의 통장으로 추정된다)계좌통장으로 입금되었다가 수표 등으로 인출하여 종당에는 피의자 박○일 명의의 개인통장으로 이전하여 사용하여 온 것으로 보인다. 
그럼에도 불구하고 피청구인은 부도시점 전후 피의자 박○일의 예금계좌에 대한 구체적인 입출금내역에 대하여 구체적으로 조사한 바가 전혀 없다.
셋째, 피의자 박○일의 진술에 의하면 그가 이 사건 대출금을 받은 후 2002. 7. 16. 이 사건 약속어음 52장에 대한 최종부도가 나기 얼마 전인 같은 달 4. 위 대출금 중 24억원을 보관하고 있었다고 하는바 그렇다면 위와 같은 일련의 행위로 인한 범죄수익 중 위 박○일 명의로 제출한 예금 잔고 8억 8천여만원을 제외한 나머지 돈을 고소사실과 같이 상피의자들에게 분산 가장&#183;은닉하였을 개연성이 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 당시 피의자 박○일의 예금계좌에 대한 조사나 그 입출금 내역에 대하여 구체적으로 조사한 바가 없다.
넷째, 기록에 나타난 피의자들 상호간은 중학교 동창이라는 오랜 기간동안 개인적인 친분관계에 있거나 경제적으로 밀접한 이해관계에 놓여 있어 피의자들이 위 범죄수익을 가장&#183;은닉하였을 개연성이 크다는 점이다.
즉, 피의자 박○일&#183;조○수&#183;한○주의 상호관계에 대하여 본다. 피의자 박○일&#183;조○수(○○ 법인 및 ○○ 식당 설립운영으로 범죄수익 은닉 혐의)&#183;한○주(주식회사 ○○ 코팩 법인 인수 등으로 범죄수익 은닉 혐의)는 광주 ○○중학교 동기동창으로 이 사건 전부터 알고 지내고 있었다. 이 사건과 관련하여서는, 피의자 박○일이 2001. 10. 중순경 피의자 조○수를 만나 자신이 나이트클럽 옆에 식당을 해보려고 땅을 알아보고 있다고 하며 그 일을 상의한 바 있었고 그와 별도로 같은 해 9월경 피의자 조○수에게 모텔공사건으로 일을 제의한 피의자 박○선을 조○수가 피의자 박○일에게 소개하였으며 후일 피의자 박○선의 권유와 계획으로 이 사건 호텔 공사를 피의자 박○선과 함께 맡게 되었다는 것이다. 그리고 이 사건 약속어음의 부도는 피의자 조○수가 피의자 박○일로부터 빌려간 당좌수표가 지급되지 않은 것이 직접적인 원인이 되었다.  
다음 피의자 박○일&#183;박○선&#183;조○수의 상호관계에 대하여 본다. 피의자 박○일과 피의자 박○선은 이 사건 전에 개인적인 친분관계는 없었고 피의자 조○수의 소개로 위 양인이 이 사건 호텔 건축 사업관계를 맺게 된 것으로 보인다. 피의자 박○일은 애당초 식당을 건축하여 운영하고자 하였지 호텔건축사업을 할 의사는 없었으나 피의자 박○선(현금 2억원과 호텔소유권 취득의 범죄수익 은닉 혐의)의 권유와 계획(호텔담보 대출 등)으로 이 사건 호텔건축사업을 하게 되었다. 피의자 박○선은 당시 건축공사면허를 가지고 있지 않았고 모텔 등 건축공사의 브로커 역할을 해왔던 것으로 보인다. 피의자 조○수는 1987년경 유흥주점을 할 때 선배의 소개로 피의자 박○선을 알게 되었고, 2001. 9. 중순경 광주 ○○골프장에서 피의자 박○선이 위 조○수에게 모텔공사 동업을 제의한 바 있었으며 이와 별도로 피의자 박○일이 2001. 10. 중순경 첨단지구 첨단나이트클럽 앞 도로에서 피의자 조○수를 만나 자신이 나이트클럽 옆에 식당을 해보려고 땅을 알아보고 있다고 하며 위 조○수에게 그 일을 함께 하자고 제의한 바 있었는데 이에 피의자 조○수가 피의자 박○일과 피의자 박○선을 소개하였다. 그 후 피의자 박○선은 피의자 박○일에게 호텔건축사업을 다음과 같이 설득, 권유하여 이 사건 호텔사업을 착수하게 되었다. 이와 관련하여 피의자 조○수는 다음과 같이 진술하고 있다. 즉, "박○선을 만났을 때 박○일은 ‘현금으로 6억5,000만원 정도밖에 없어 건축을 할 수 없다’고 하자 박○선이 박○일에게 ‘땅은 자네가 사고 나에게 1억5,000만원만 주면 임대권을 포함하여 내가 모든 공사대금을 안고 책임지고 시공을 한 후 모텔을 담보로 대출을 받아 공사대금을 정산하자’고 제의하면서 ‘그리스 모텔도 1억원에 공사를 하고 준공 후 대출을 받아서 공사대금을 정산했다’고 계속적으로 설득하자 박○일이 ‘만일 준공을 한 후에 공사비만큼의 대출금이 나오지 않으면 어떻게 할 것이냐’고 묻자 박○선이 ‘부족분에 대하여서는 내가 부담하고 6개월에서 1년간 유예를 줄 것이니 벌어서 갚아라’고 하자 박○일이 박○선을 믿고 건물 신축공사를 박○선에게 준 것입니다." 
그 다음 피의자 안○주와 다른 피의자들의 관계에 대하여 본다. 피의자 박○일과 피의자 안○주는 1987년경 위 박○일이 안○주가 근무하던 영업용 택시회사소속 택시와 교통사고를 발생시켜 알게 되었는데, 이 사건 당시 피의자 안○주(호텔 객실운영권 및 볼보승용차 가장 양수 은닉 혐의)는 광주 북구 양산동 소재 ○○택시 주식회사 관리부장으로 있었으며, 이미 이 사건 발생 전 피의자 박○일의 소개로 피의자 조○수와 피의자 한○주를 알게 되었고, 이 사건 호텔 신축 공사장에서 박○일이 이 사건 호텔 공사를 맡은 건설회사 사장이라고 피의자 박○선을 소개하여 알게 되었다고 진술하고 있다. 결국 피의자 안○주는 피의자 박○선을 제외한 다른 피의자들과 이 사건 이전부터 친분관계를 맺고 있었다.   
다섯째, 피의자 박○선&#183;조○수&#183;한○주&#183;안○주의 경제적 자력 등에 비추어 볼 때  피의자 박○일과 고소사실 기재의 거래가 실제적인 것이 아니라 위 범죄수익의 특정이나 발견을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 가장&#183;은닉행위일 의심이 크다고 하지 아니할 수 없다.
먼저, 위 박○일이 위 안○주로부터 3억 8천만원을 차용하여서 그 차용금의 변제조로 이를 보증금으로 하여 이 사건 호텔 객실운영권을 위 안○주에게 주고 그 담보로 이 사건 호텔에 대한 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권 가등기를 안○주에게 경료하여 주었고, 그 가등기말소비용으로 위 박○일이 대출금 등 3억 8천만원을 지출하였다고 피의자 박○일과 피의자 안○주는 변소한다. 그러나 만약 그 3억 8천만원이 허위의 채권이라면 전형적인 범죄수익재산의 은닉 및 가장행위에 해당할 것인데 이에 대하여 피의자 안○주는 자기돈 5,000만원과 동생 안○도로부터 8,000만원, 후배 안○열로부터 5,000만원, 친구 정○용으로부터 2억원을 각 빌려서 피의자 박○일에게 대여해 주었다고 변소하고 각 현금보관증 등의 소명자료를 제출하고 있으나, 위 안○주는 광주 북구 양산동 ○○택시 주식회사 관리부장으로 일하고 있고 그 재산관계는 아파트 시가 1억원 상당을 갖고 있으며 월 수입 300만원이라고 진술하고 있어 위와 같은 금액을 감당할 자력이 있다고 보이지 않고 그 현금보관증만 제출하였을 뿐 그 거액의 차용금에 대한 이자지급의 경과뿐만 아니라 이자율에 관해서조차 피의자신문에서 제대로 답변하지 못하고 얼버무리고 있어 그 변소의 진정성이나 신빙성에 심히 의심이 간다. 
또한 피의자 박○일과 피의자 한○주의 거래 및 그에 대한 변소에서도 다음과 같은 의혹이나 문제점이 있다. 
기록에 의하면 피의자 박○일과 피의자 한○주는 광주 ○○중학교 동기동창으로 양자가 2001. 4. 30.경 수입공구상을 동업하기로 하고 위 박○일이 대표이사로 있는 주식회사 ○○유통을 주식회사 ○○ 코팩으로 상호변경하고 위 박○일은 5,000만원, 위 한○주는 현금 3,000만원과 공구물품 300여만원을 출자하되 지분은 50:50으로 하였다. 
그런데 피의자 한○주는 피의자 박○일과 위와 같은 이 사건 관련 사업상 동업관계를 맺기 전에 택시회사(1993년경 인수)와 ○○ 상사(1995년경 설립)라는 수입공구 도매업을 겸업하고 있었는바 1997년경 위 택시회사 부도로 위 수입공구상도 폐업하였다가 1999년경 ○○ 화스닝이 중국산 공구를 수입&#183;판매하였는데 그 전라북도 판매를 담당하고 있었다. 그리고 청구인들은 사건 당시 피의자 한○주가 신용불량자로 등록된 자라고 주장하고 있고 피의자 한○주 자신도 신용카드 미변제금 3,000만원 정도의 채무가 있으며 현재 거주하고 있는 광주 서구 유촌동 ○○마을 2단지 205동 1807호는 전세이고(전세보증금 2,020만원), 월 수입은 150만원이라고 진술하고 있다. 아울러 피의자 한○주는 피의자 박○일이 자신과 동업한 법인의 대표이사 인장을 사용하여 무려 23억여원에 달하는 이 사건 약속어음을 발행, 교부한데 대하여 전혀 이의를 제기하지 않고 있었다. 
그리고 피의자 박○일은 2002. 4. 30. 피의자 한○주에게 위 주식회사 ○○ 코팩의 대표이사를 넘겨 줌(등기는 같은 해 5. 2.)과 동시에 당시 위 박○일의 소유이던 광주 동구 학동 토지 및 그 지상 건물을 위 ○○ 코팩으로 소유권을 이전하였고(등기는 같은 해 5. 2.), 그 전인 2000. 10. 31. 동 토지 및 건물에 대하여 위 박○일은 주식회사 ◎◎은행으로부터 채권최고액 845,000,000원의 근저당권을 설정한 바 있고 2001. 11. 5.에는 위 근저당권 설정을 말소하고 채무자를 주식회사 ○○ 코팩으로 하여 ◇◇은행에서 채권최고액 1,300,000,000원의 근저당권을 설정한 바 있다.
그렇다면 피의자 한○주가 위와 같이 법인 등을 정상적으로 인수할 충분한 자력이 있는지 여부에 대하여 심히 의심스럽고, 결국 약속어음 발행을 위하여 동 법인을 이용하였다고 볼 소지가 다분하고 이를 범죄수익 가장 은닉처로 이용하였을 가능성이 크다. 따라서 피의자 박○일이 위 공사대금편취로 인한 범죄수익을 가장&#183;은닉하는데 피의자 한○주가 가담&#183;공모하였을 개연성이 크다고 할 것이다. 
그 다음 피의자 박○일과 피의자 조○수의 거래관계에 대하여도 의혹을 배제할 수 없는 측면이 있다. 청구인들이 주장하는 바 피의자 조○수의 주식회사 ○○ 설립과 ○○왕갈비 운영의 자금출처와 관련하여 피의자 조○수는 위 회사 설립과 운영은 2002. 7.경 청구외 김○성의 제의로 50:50으로 동업하게 되었고 2002. 8. 14.경 동법인 이사에 김○성의 처 김○금과 자신의 처 이○미를 등재하고 같은 해 8. 21.경 광주 광산구 ○○ 찜질방을 위 ○○ 명의로 매입하고 수리하여 ○○왕갈비라는 상호로 음식점을 운영하였는바 그 소요자금은 9억 2,500만원으로 ××은행에서 채권최고액 8억원의 근저당권을 설정하여 6억 5천만원을 대출받았고 정○하 치과병원 원장으로부터 피의자 조○수가 빌린 돈 1억원, 김○성의 친구 김○영이 위 정○하로부터 7,000만원, 피의자 조○수가 친구 김○훈으로부터 5,000만원을 빌려서 충당하였다고 진술하고 있다.
그런데 피의자 박○일과 조○수는 중학교 동창의 관계에 있고 이 사건 약속어음이 부도나게 된 계기가 피의자 조○수가 피의자 박○일 발행의 액면금 8,800만원의 약속어음을 빌려 융통하였다가 회수하지 못함으로써 발생되었다는 점과 위 조○수의 재산관계는 처명의로 광주 북구 운암동 소재 시가 2억 5천만원 상당이 있는데 하나은행에 1억원의 근저당권이 설정되어 있고 그 자신은 폭력행위등으로 벌금 42만원을 납부하지 못하여 지명수배된 적이 있으며 월 수입 300만원으로 진술하여 그 경제적 자력에 있어 결코 여유가 있는 상태가 아니라는 점에 비추어 그 자금출처에 관하여 의혹이 제기되지 않을 수 없다. 
그렇다면 이러한 경우 이 사건 수사를 담당한 피청구인 검사로서는 청구인들 주장처럼 특히 박○일이 대출받은 대출금의 자금흐름에 대한 은행계좌등의 추적조사나 피의자 박○일과 피의자 박○선&#183;조○수&#183;한○주&#183;안○주의 금융거래관계에 대한 조사 및 나아가 관련 참고인인 청구외 김○성의 위 ○○ 법인 관련 금융거래에 대한 계좌추적 수사를 위하여 노력하였어야 할 것이다. 
따라서 피청구인은 이 부분 범죄수익의 가장&#183;은닉의 점에 대한 수사를 함에 있어서 최소한 위에서 지적한 피의자들과 관련 참고인에 대한 계좌추적조사와 이 사건 약속어음 발행과 관련한 ◎◎은행과 ◇◇은행의 당좌계약설정내역 및 조건, 그 약속어음발행내역 등에 대한 조사를 마땅히 하였어야 함에도 불구하고 그렇게 하지 아니한 채 결정한 이 부분 불기소처분에는 명백히 정의와 형평에 반하는 수사미진이있다고 보지 않을 수 없다. 
그러므로 피청구인의 이 부분 불기소처분은 청구인들의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하는 것이므로 이를 취소함이 마땅하다. 
나. 나머지 고소사실의 점에 대하여
피의자들의 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대한 불기소처분을,  위에서 본 바와 같이, 명백히 정의와 형평에 반하는 수사미진의 잘못이 있어 취소하는 이상, 피의자들의 이 사건 호텔신축 자금조달과 관련한 편취, 자격모용유가증권작성&#183;행사 및 이 사건 호텔 부대시설 이용권과 관련한 업무방해 혐의 등을 내용으로 하는 나머지 고소사실에 대하여도 전체적으로 다시 수사함이 마땅하다고 판단되므로 나머지 고소사실에 대한 피청구인의 불기소처분도 취소함이 상당하다.          
3. 결론
따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있어 이 사건 불기소처분을 모두 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
                             2006.     2.     23.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20060223