item: panreType: 판례집
eventNo: 2005헌마1220
eventNm: 불기소처분취소    
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (2007. 4. 26. 2005헌마1220 전원재판부)

textOfDecision: 피청구인이 2005. 8. 30. 서울서부지방검찰청 2005형제7802호 사건에서 한불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 가. 청구인은 청구외 백○덕(이하‘피고소인’이라 한다)을 부정수표단속법위반으로 고소하였던바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
「피고소인은○○콘크리트 주식회사의 실질적 경영자로서 1998. 8. 18.경부터○○은행○○지점과 수표계약을 체결하고 당좌수표를 발행하던 중 위 회사의 명의상 대표이사인 최○관과 공모하여, 위 회사가 2001. 11. 6. 거래정지처분을 받은 후인 2002. 7. 19. 수표번호 마가○○○○○○○○호, 액면금 1억5천만 원인 최○관 명의의 수표 1장에 발행일을 2002. 7. 27.로 기입하고 청구인에게 교부하여 발행한 것이다.」
나.위 사건을 수사한 피청구인은,“피고소인이 1999. 10. 5.경 주식회사○○양행에 견질명목으로 위 수표(이하‘이 사건 수표’라 한다)를 발행일 백지인상태로 발행하였다가 주식회사○○양행의 양해 아래 회수한 사실”을 증거에의하여 인정한 다음,「그렇다면 이 사건 수표는 1999. 10. 5.경 발행된 것이므로 이에 관한 부정수표단속법위반죄의 공소시효는 2004. 10. 4.경 완성되었다」는 이유에서 2005. 8. 30. 서울서부지방검찰청 2005형제7802호로 피고소인에 대하여 공소권없음 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라항고·재항고하였으나 모두 기각되자 2005. 12. 19. 피청구인의 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다며 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 불기소처분의 이유
부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이므로, 소지인의 양해 아래 그로부터 이미 적법하게 발행된 백지수표를 돌려받아 백지수표의 금액이나 발행일을 기입하여 완성하거나 이미 기재된 발행일자를 고쳐서 재교부하는 행위는 보충권의 행사로서 보충행위이거나 사후 정정행위로서 이를 부정수표단속법에서 규정하는 수표의 발행이라고 할 수 없다[대법원 1988. 8. 9. 선고 87도2555 판결(공1988, 1218); 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2840 판결(공2000하, 2154); 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002도4464 판결(공2004상, 507) 참조]. 그렇다면 발행인이 이미 발행한 수표를 소지인의 양해 아래 회수하여 발행일자 등을 기입한 후 제3자에게 교부하였다고 하여도 1장의 수표에 대하여 2건의 수표발행이 있을 수 없으므로 이를 부정수표단속법에서 규정하는 수표의 발행 혹은 작성으로 볼 수 없고, 따라서 이 사건 수표의 발행일은 1999. 10. 5.경이어서 2004. 10. 4.경 5년의 공소시효가 완성되었다.
나. 청구인의 주장
이 사건 수표가 기존에 발행되었던 백지수표라 하더라도 발행인이 종전 소지인의 양해 하에 돌려받아 소지하고 있다가 백지로 남아있는 발행일을 기입하여 청구인에게 교부한 행위는 부정수표단속법상 새로운 수표의 발행으로 보아야 하므로 그 시점부터 공소시효를 계산해야 한다.
다. 대법원 판례
피청구인이 인용하고 있는 대법원 판례의 사실관계를 순차 살펴 본다. 우선 대법원은, 피고인이 1980. 12. 30. 선일자수표(발행일 1981. 6. 30.로 기재)를 작성하여 소지인에게 넘겼다가 1981. 9. 초순경 소지인의 양해 아래 발행일을 1981. 12. 30.로 고친 후 다시 소지인에게 교부한 사안에서, 부정수표단속법 제2조 제2항 소정 ‘발행한 날’은 1981. 9. 초순경이 아니고 수표가 실제로 작성된 1980. 12. 30.이 되어야 한다고 판시하였다(위 87도2555 판결). 또한 대법원은, 피고인이 거래정지처분을 받기 이전에 선일자 수표를 실제로 작성하여 소지인에게 교부하였다가 거래정지처분 후 소지인의 양해 아래 선일자 수표 상의 당초 발행일을 고쳐 다시 교부한 사안에서, 피고인이 실제로 선일자 수표를 작성한 날을 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 소정 ‘발행한 날’로 보아야 한다고 판시하였다(위 2000도2840 판결). 나아가 대법원은, 피고인이 1996. 말경 소지인에게 채무담보용으로 발행일과 액면금을 백지로 하여 수표를 발행·교부하였다가, 1997. 1. 31. 거래정지처분을 받은 후 소지인의 요청으로 2000. 5. 23. 수표의 액면금을 1억 8,500만 원으로 기재하여 다시 교부한 사안에서, 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 소정 ‘발행한 날’은 이미 발행된 수표의 백지 부분을 보충한 날이 아니라 최초로 발행한 1996. 말경이라고 판시하였다(위 2002도4464 판결).
라.이 사건에 대법원 판결의 법리가 적용되는지 여부
앞에서 본 바와 같이, 위 대법원 판결들은, 발행인이 완성된 수표 또는 백지수표를 소지인에게 발행·교부하였다가, 이후 소지인의 양해 아래 수표요건을 정정하거나 백지를 보충하여 다시 소지인에게 교부한 사안에 관한 것들이다. 반면 이 사건은, 발행인이 발행일이 백지인 수표를 소지인에게 발행·교부하였다가 거래정지처분을 받자 소지인으로부터 이를 회수한 후, 발행인이 거래정지처분을 받았음을 알지 못하는 제3자에게 위 수표의 발행일을 보충한 후 교부한 사안이다.
부정수표단속법은 부정수표가 남발됨으로써 유통증권으로서의 수표기능과 그 피지급성에 대한 신뢰가 깨어지고 유통질서의 혼란이 야기되어 국민경제의 안전을 해치는 사회현실을 앞에 놓고 이러한 부정수표의 발행을 제재하여 수표의 유통기능을 확보함으로써 경제질서의 안정을 도모하고자 하는 현실적 필요에서 제정된 것이다(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 전원합의체 판결). 이와 같은 입법목적과 현실적 필요성에 비추어 볼 때, 발행인이 완성된 수표 또는 백지수표를 소지인에게 발행·교부하였다가 거래정지처분을 받은 후 소지인의 양해 아래 수표요건을 정정하거나 백지를 보충하여 다시 소지인에게 교부하였다면, 발행인은 수표발행에 대하여 최초 발행 시를 기준으로 책임을 지면 충분하고 그 이후 소지인의 양해 또는 동의 아래 보충하거나 정정한 행위에 대하여는 책임을 질 필요가 없다. 그러나 이 사건과 같이 발행인이 거래정지처분을 받은 후 그 정을 모르는 제3자에게 종전에 타인에게 발행하였다가 회수한 백지수표를 보충하여 재교부한 행위는 제3자의 입장에서 볼 때 거래정지처분을 받은 발행인이 그 정을 모르는 제3자에게 수표를 새로이 발행하는 행위와 다를 바 없다 할 것이므로(발행인이 회수한 수표용지를 재사용하여 새로운 수표를 발행하였다고 보는 것이 상당할 것이다), 이 경우 발행인은 수표발행에 대하여 최초 발행 시를 기준으로는 물론, 백지수표를 보충하여 제3자에게 교부한 시점을 기준으로도 그 책임을 져야 할 것이다.
 따라서 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 또는 제2항 소정 ‘수표를 발행한 날’에 관한 위 대법원 판결들의 법리는 이 사건에 적용될 수 없다고 할 것이다.
마. 소 결
피청구인은 이 사건에서 위 대법원 판결들의 법리를 적용하여, 피고소인의 청구인에 대한 2002. 7. 19.자 백지수표 보충 및 교부행위는 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 또는 제2항 소정 수표의 발행이 아니고, 오직 최초로 백지수표를 발행한 1999. 10. 5.경이 수표의 발행일이라고 판단한 후, 이를 전제로, 피고소인의 부정수표단속법 위반죄는 위 1999. 10. 5.경으로부터 5년이 지난 2004. 10. 4.경 공소시효가 완성되었음을 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다. 그러나 앞에서 본 바와 같이, 이러한 처분은 부정수표단속법 소정 ‘수표를 발행한 날’에 대한 법리를 오해한 자의적 처분이라고 할 것이다.
conclusion: 그렇다면 이 사건 불기소처분은 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 위헌적인 처분이라 할 것이므로 재판관 조대현의 다음4.와 같은 별개의견이 있는 이외에 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 4. 재판관 조대현의 별개의견
이 사건 불기소결정을 취소하는 결론에는 동의하나, 이 사건 불기소결정으로 인하여 침해되는 기본권은 평등권이나 재판절차진술권이 아니라 사법구제청구권(司法救濟請求權)이라고 생각한다. 특정사건에 대한 불기소결정이 불합리한 차별인지 여부를 비교할 대상이 없으므로 평등권이 침해되었다고 볼수 없고, 형사피해자의 재판절차진술권은 범죄혐의자가 기소된 후에 재판절차에서 비로소 인정되는 것이므로 불기소결정에 의하여 형사피해자의 재판절차진술권이 침해된다고 보기 어렵다.
모든 국민은 불가침의 기본적 인권을 가지고(헌법 제10조 후문), 국민의 기본권은 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니하며(헌법 제37조 제1항), 국가는 개인의 기본권을 보장할 의무를 진다(헌법 제10조 후문). 국가의기본권보장의무는, 초기 자유주의가 요구했던 바와 같이 국가가 개인의 자유와 권리를 침해하여서는 아니 된다는 정도에 그치는 것이 아니라, 더 나아가개인의 기본권이 실질적으로 최대한 보장될 수 있도록 하여야 하는 적극적내용을 포함한다. 국가는 법치질서를 확립하여 국민들이 자유와 권리를 최대한 누릴 수 있도록 하여야 하고, 기본권이 침해된 경우에는 신속하게 효과적으로 구제받을 수 있도록 함으로써 개인의 기본권이 실질적으로 보장되도록책임져야 한다.
그런데 개인의 기본권이 침해된 경우에도 개인에 의한 자력구제(自力救濟)는 원칙적으로 금지되고, 그 피해구제를 국가의 사법작용에 맡기고 있다. 기본권 침해행위가 범죄를 구성하는 경우에도 그에 대한 수사권과 재판권은 국가에게 전속(專屬)된다. 개인은 기본권이 침해된 경우에도 이를 구제받기 위하여 각종의 재판이나 범죄 수사 등의 사법작용을 국가에게 청구할 수 있는권리만 가진다. 이러한 원리는 사법작용이 법률에 따라 공정하게 이루어지도록 함으로써 법치질서를 확립하기 위한 것이다.
국가의 사법작용은 국민의 권리가 침해된 경우에 이를 구제하여 기본권을최대한 실질적으로 보장하기 위한 것이므로, 국민은 기본권이 침해된 경우에국가에게 기본권 침해의 구제를 청구할 권리를 가진다. 기본권 침해의 주체가국가기관이 아니라 사인(私人)인 경우에도 마찬가지이다. 국민의 기본권구제청구권 중에서 대표적인 것이 국가에게 적정한 사법작용을 청구하는 사법구제청구권이라고 할 수 있다. 사법구제청구권은 기본권을 실질적으로 보장받기 위하여 필수적인 것이므로 기본권을 보장하기 위한 기본권으로서 헌법상보장된다. 헌법이 명시하고 있는 재판청구권과 형사피해자의 재판절차진술권(제27조), 형사보상청구권(제28조), 국가배상청구권(제29조), 범죄피해자의 구조청구권(제30조) 외에 헌법소원심판청구권(헌법재판소법 제68조 제1항), 범죄피해자의 고소권(형사소송법 제223조)도 사법구제청구권의 일종이라고 할수 있다.
형사소송법은 국가소추주의(제246조)와 기소편의주의(제247조)를 채택하여범죄혐의자에 대한 형사재판의 청구권을 검사에게 독점시키고 기소 여부를결정할 수 있는 재량권까지 주고 있다. 따라서 개인은 범죄로 인하여 기본권을 침해받은 경우에도 직접 가해자에 대한 형사재판을 청구할 수 없고 국가의 사법작용을 청구하는 고소를 할 수 있을 뿐이다. 범죄피해자의 고소가 있더라도 수사의 방법과 내용, 수사결과에 따른 처분내용의 결정은 검사에게 맡겨져 있다.
이처럼 범죄에 대한 수사권과 기소재량권 및 재판권을 국가가 독점하고 있으므로, 범죄로 인하여 기본권이 침해된 경우에 이를 구제하여 주어야 하는국가의 기본권보장의무는 더욱 강화된다고 보아야 한다. 국가의 범죄 수사권과 기소재량권은 자유재량을 가지고 전단(專斷)할 수 있는 권한이 아니라 국민의 기본권 침해를 구제하여 기본권을 실질적으로 보장하여 줄 직무이자 책임이다. 따라서 범죄로 인하여 피해자의 기본권이 침해된 경우에 검사의 수사나 기소 여부 결정이 헌법이나 법률에 위반되거나 재량권의 한계를 일탈하여기본권 구제의 직무를 유기(遺棄)하였다고 볼 수 있는 경우에는, 국가의 기본권보장의무를 위반한 것으로서 범죄피해자의 사법구제청구권을 무시한 것이라고 보아야 한다.

pansiMatt: 발행인이 이미 발행한 수표를 소지인의 양해 아래 회수하여 발행일자 등을 기입한 후 제3자에게 교부하였다고 하여도 이를 부정수표단속법에서 규정하는 수표의 발행 또는 작성으로 볼 수 없어 종전의 발행시점을 기준으로 공소시효가 완성되었음을 이유로 한 공소권없음의 불기소처분에 부정수표단속법 소정 ‘수표를 발행한 날’에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다고 본 사례
decisionGst: 발행인이 거래정지처분을 받은 후 그 정을 모르는 제3자에게 종전에 타인에게 발행하였다가 회수한 백지수표를 보충하여 재교부한 행위는 제3자의 입장에서 볼 때 거래정지처분을 받은 발행인이 그 정을 모르는 제3자에게 수표를 새로이 발행하는 행위와 다를 바 없다 할 것이므로, 이 경우 발행인은 수표발행에 대하여 최초 발행 시를 기준으로는 물론, 백지수표를 보충하여 제3자에게 교부한 시점을 기준으로도 부정수표단속법 소정의 책임을 져야 한다.
재판관 조대현의 별개의견
이 사건 불기소결정을 취소하는 결정에는 동의하나, 이 사건 불기소결정으로 인하여 침해되는 기본권은 평등권이나 재판절차진술권이 아니라 사법구제청구권이라고 생각한다.
refrnPrvsn: 부정수표단속법 제2조(부정수표발행인의 형사책임) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다.
1. 생략
2. 금융기관(우체국을 포함한다. 이하 같다)과의 수표계약없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표
3. 생략
② 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족·거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 전항과 같다.
③～④ 생략
refrnPrcdnt: 판례집 19-1
대법원 1988. 8. 9. 선고 87도2555 판결
대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2840 판결(공2000하, 2154)
대법원 2004. 2. 13. 선고 2002도4464 판결(공2004상, 507)
event: 청 구 인　유○호
대리인 변호사　박노원
피청구인　서울서부지방검찰청 검사
eventCol1: 청구인|　유○호
대리인 변호사　박노원
eventCol2: 피청구인|　서울서부지방검찰청 검사
reason: 1. 사건의 개요
가. 청구인은 청구외 백○덕(이하 ‘피고소인’이라 한다)을 부정수표단속법위반으로 고소하였던바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
"피고소인은 ○○콘크리트 주식회사의 실질적 경영자로서 1998. 8. 18.경부터 ○○은행 ○○지점과 수표계약을 체결하고 당좌수표를 발행하던 중 위 회사의 명의상 대표이사인 최○관과 공모하여, 위 회사가 2001. 11. 6. 거래정지처분을 받은 후인 2002. 7. 19. 수표번호 마가○○○○○○○○호, 액면금 1억 5천만 원인 최○관 명의의 수표 1장에 발행일을 2002. 7. 27.로 기입하고 청구인에게 교부하여 발행한 것이다."
나.위 사건을 수사한 피청구인은, "피고소인이 1999. 10. 5.경 주식회사 ○○양행에 견질명목으로 위 수표(이하 ‘이 사건 수표’라 한다)를 발행일 백지인 상태로 발행하였다가 주식회사 ○○양행의 양해 아래 회수한 사실"을 증거에 의하여 인정한 다음,"그렇다면 이 사건 수표는 1999. 10. 5.경 발행된 것이므로 이에 관한 부정수표단속법위반죄의 공소시효는 2004. 10. 4.경 완성되었다"는 이유에서 2005. 8. 30. 서울서부지방검찰청 2005형제7802호로 피고소인에 대하여 공소권없음 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고&#183;재항고하였으나 모두 기각되자 2005. 12. 19. 피청구인의 위 불기소처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였다며 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판　단
가. 불기소처분의 이유
부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이므로, 소지인의 양해 아래 그로부터 이미 적법하게 발행된 백지수표를 돌려받아 백지수표의 금액이나 발행일을 기입하여 완성하거나 이미 기재된 발행일자를 고쳐서 재교부하는 행위는 보충권의 행사로서 보충행위이거나 사후 정정행위로서 이를 부정수표단속법에서 규정하는 수표의 발행이라고 할 수 없다[대법원 1988. 8. 9. 선고 87도2555 판결(공1988, 1218); 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2840 판결(공2000하, 2154); 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002도4464 판결(공2004상, 507) 참조]. 그렇다면 발행인이 이미 발행한 수표를 소지인의 양해 아래 회수하여 발행일자 등을 기입한 후 제3자에게 교부하였다고 하여도 1장의 수표에 대하여 2건의 수표발행이 있을 수 없으므로 이를 부정수표단속법에서 규정하는 수표의 발행 혹은 작성으로 볼 수 없고, 따라서 이 사건 수표의 발행일은 1999. 10. 5.경이어서 2004. 10. 4.경 5년의 공소시효가 완성되었다.
나. 청구인의 주장
이 사건 수표가 기존에 발행되었던 백지수표라 하더라도 발행인이 종전 소지인의 양해 하에 돌려받아 소지하고 있다가 백지로 남아있는 발행일을 기입하여 청구인에게 교부한 행위는 부정수표단속법상 새로운 수표의 발행으로 보아야 하므로 그 시점부터 공소시효를 계산해야 한다.
다. 대법원 판례
피청구인이 인용하고 있는 대법원 판례의 사실관계를 순차 살펴 본다. 우선 대법원은, 피고인이 1980. 12. 30. 선일자수표(발행일 1981. 6. 30.로 기재)를 작성하여 소지인에게 넘겼다가 1981. 9. 초순경 소지인의 양해 아래 발행일을 1981. 12. 30.로 고친 후 다시 소지인에게 교부한 사안에서, 부정수표단속법 제2조 제2항 소정 ‘발행한 날’은 1981. 9. 초순경이 아니고 수표가 실제로 작성된 1980. 12. 30.이 되어야 한다고 판시하였다(위 87도2555 판결). 또한 대법원은, 피고인이 거래정지처분을 받기 이전에 선일자 수표를 실제로 작성하여 소지인에게 교부하였다가 거래정지처분 후 소지인의 양해 아래 선일자 수표 상의 당초 발행일을 고쳐 다시 교부한 사안에서, 피고인이 실제로 선일자 수표를 작성한 날을 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 소정 ‘발행한 날’로 보아야 한다고 판시하였다(위 2000도2840 판결). 나아가 대법원은, 피고인이 1996. 말경 소지인에게 채무담보용으로 발행일과 액면금을 백지로 하여 수표를 발행&#183;교부하였다가, 1997. 1. 31. 거래정지처분을 받은 후 소지인의 요청으로 2000. 5. 23. 수표의 액면금을 1억 8,500만 원으로 기재하여 다시 교부한 사안에서, 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 소정 ‘발행한 날’은 이미 발행된 수표의 백지 부분을 보충한 날이 아니라 최초로 발행한 1996. 말경이라고 판시하였다(위 2002도4464 판결).
라.이 사건에 대법원 판결의 법리가 적용되는지 여부
앞에서 본 바와 같이, 위 대법원 판결들은, 발행인이 완성된 수표 또는 백지수표를 소지인에게 발행&#183;교부하였다가, 이후 소지인의 양해 아래 수표요건을 정정하거나 백지를 보충하여 다시 소지인에게 교부한 사안에 관한 것들이다. 반면 이 사건은, 발행인이 발행일이 백지인 수표를 소지인에게 발행&#183;교부하였다가 거래정지처분을 받자 소지인으로부터 이를 회수한 후, 발행인이 거래정지처분을 받았음을 알지 못하는 제3자에게 위 수표의 발행일을 보충한 후 교부한 사안이다.
부정수표단속법은 부정수표가 남발됨으로써 유통증권으로서의 수표기능과 그 피지급성에 대한 신뢰가 깨어지고 유통질서의 혼란이 야기되어 국민경제의 안전을 해치는 사회현실을 앞에 놓고 이러한 부정수표의 발행을 제재하여 수표의 유통기능을 확보함으로써 경제질서의 안정을 도모하고자 하는 현실적 필요에서 제정된 것이다(대법원 1983. 5. 10. 선고 83도340 전원합의체 판결). 이와 같은 입법목적과 현실적 필요성에 비추어 볼 때, 발행인이 완성된 수표 또는 백지수표를 소지인에게 발행&#183;교부하였다가 거래정지처분을 받은 후 소지인의 양해 아래 수표요건을 정정하거나 백지를 보충하여 다시 소지인에게 교부하였다면, 발행인은 수표발행에 대하여 최초 발행 시를 기준으로 책임을 지면 충분하고 그 이후 소지인의 양해 또는 동의 아래 보충하거나 정정한 행위에 대하여는 책임을 질 필요가 없다. 그러나 이 사건과 같이 발행인이 거래정지처분을 받은 후 그 정을 모르는 제3자에게 종전에 타인에게 발행하였다가 회수한 백지수표를 보충하여 재교부한 행위는 제3자의 입장에서 볼 때 거래정지처분을 받은 발행인이 그 정을 모르는 제3자에게 수표를 새로이 발행하는 행위와 다를 바 없다 할 것이므로(발행인이 회수한 수표용지를 재사용하여 새로운 수표를 발행하였다고 보는 것이 상당할 것이다), 이 경우 발행인은 수표발행에 대하여 최초 발행 시를 기준으로는 물론, 백지수표를 보충하여 제3자에게 교부한 시점을 기준으로도 그 책임을 져야 할 것이다.
따라서 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 또는 제2항 소정 ‘수표를 발행한 날’에 관한 위 대법원 판결들의 법리는 이 사건에 적용될 수 없다고 할 것이다.
마. 소 결
피청구인은 이 사건에서 위 대법원 판결들의 법리를 적용하여, 피고소인의 청구인에 대한 2002. 7. 19.자 백지수표 보충 및 교부행위는 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호 또는 제2항 소정 수표의 발행이 아니고, 오직 최초로 백지수표를 발행한 1999. 10. 5.경이 수표의 발행일이라고 판단한 후, 이를 전제로, 피고소인의 부정수표단속법 위반죄는 위 1999. 10. 5.경으로부터 5년이 지난 2004. 10. 4.경 공소시효가 완성되었음을 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다. 그러나 앞에서 본 바와 같이, 이러한 처분은 부정수표단속법 소정 ‘수표를 발행한 날’에 대한 법리를 오해한 자의적 처분이라고 할 것이다.
3. 결　론
그렇다면 이 사건 불기소처분은 청구인에게 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 위헌적인 처분이라 할 것이므로 재판관 조대현의 다음 4.와 같은 별개의견이 있는 이외에 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
4. 재판관 조대현의 별개의견
이 사건 불기소결정을 취소하는 결론에는 동의하나, 이 사건 불기소결정으로 인하여 침해되는 기본권은 평등권이나 재판절차진술권이 아니라 사법구제청구권(司法救濟請求權)이라고 생각한다. 특정사건에 대한 불기소결정이 불합리한 차별인지 여부를 비교할 대상이 없으므로 평등권이 침해되었다고 볼 수 없고, 형사피해자의 재판절차진술권은 범죄혐의자가 기소된 후에 재판절차에서 비로소 인정되는 것이므로 불기소결정에 의하여 형사피해자의 재판절차진술권이 침해된다고 보기 어렵다.
모든 국민은 불가침의 기본적 인권을 가지고(헌법 제10조 후문), 국민의 기본권은 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니하며(헌법 제37조 제1항), 국가는 개인의 기본권을 보장할 의무를 진다(헌법 제10조 후문). 국가의 기본권보장의무는, 초기 자유주의가 요구했던 바와 같이 국가가 개인의 자유와 권리를 침해하여서는 아니 된다는 정도에 그치는 것이 아니라, 더 나아가 개인의 기본권이 실질적으로 최대한 보장될 수 있도록 하여야 하는 적극적 내용을 포함한다. 국가는 법치질서를 확립하여 국민들이 자유와 권리를 최대한 누릴 수 있도록 하여야 하고, 기본권이 침해된 경우에는 신속하게 효과적으로 구제받을 수 있도록 함으로써 개인의 기본권이 실질적으로 보장되도록 책임져야 한다.
그런데 개인의 기본권이 침해된 경우에도 개인에 의한 자력구제(自力救濟)는 원칙적으로 금지되고, 그 피해구제를 국가의 사법작용에 맡기고 있다. 기본권 침해행위가 범죄를 구성하는 경우에도 그에 대한 수사권과 재판권은 국가에게 전속(專屬)된다. 개인은 기본권이 침해된 경우에도 이를 구제받기 위하여 각종의 재판이나 범죄 수사 등의 사법작용을 국가에게 청구할 수 있는 권리만 가진다. 이러한 원리는 사법작용이 법률에 따라 공정하게 이루어지도록 함으로써 법치질서를 확립하기 위한 것이다.
국가의 사법작용은 국민의 권리가 침해된 경우에 이를 구제하여 기본권을 최대한 실질적으로 보장하기 위한 것이므로, 국민은 기본권이 침해된 경우에 국가에게 기본권 침해의 구제를 청구할 권리를 가진다. 기본권 침해의 주체가 국가기관이 아니라 사인(私人)인 경우에도 마찬가지이다. 국민의 기본권구제청구권 중에서 대표적인 것이 국가에게 적정한 사법작용을 청구하는 사법구제청구권이라고 할 수 있다. 사법구제청구권은 기본권을 실질적으로 보장받기 위하여 필수적인 것이므로 기본권을 보장하기 위한 기본권으로서 헌법상 보장된다. 헌법이 명시하고 있는 재판청구권과 형사피해자의 재판절차진술권(제27조), 형사보상청구권(제28조), 국가배상청구권(제29조), 범죄피해자의 구조청구권(제30조) 외에 헌법소원심판청구권(헌법재판소법 제68조 제1항), 범죄피해자의 고소권(형사소송법 제223조)도 사법구제청구권의 일종이라고 할 수 있다.
형사소송법은 국가소추주의(제246조)와 기소편의주의(제247조)를 채택하여 범죄혐의자에 대한 형사재판의 청구권을 검사에게 독점시키고 기소 여부를 결정할 수 있는 재량권까지 주고 있다. 따라서 개인은 범죄로 인하여 기본권을 침해받은 경우에도 직접 가해자에 대한 형사재판을 청구할 수 없고 국가의 사법작용을 청구하는 고소를 할 수 있을 뿐이다. 범죄피해자의 고소가 있더라도 수사의 방법과 내용, 수사결과에 따른 처분내용의 결정은 검사에게 맡겨져 있다.
이처럼 범죄에 대한 수사권과 기소재량권 및 재판권을 국가가 독점하고 있으므로, 범죄로 인하여 기본권이 침해된 경우에 이를 구제하여 주어야 하는 국가의 기본권보장의무는 더욱 강화된다고 보아야 한다. 국가의 범죄 수사권과 기소재량권은 자유재량을 가지고 전단(專斷)할 수 있는 권한이 아니라 국민의 기본권 침해를 구제하여 기본권을 실질적으로 보장하여 줄 직무이자 책임이다. 따라서 범죄로 인하여 피해자의 기본권이 침해된 경우에 검사의 수사나 기소 여부 결정이 헌법이나 법률에 위반되거나 재량권의 한계를 일탈하여 기본권 구제의 직무를 유기(遺棄)하였다고 볼 수 있는 경우에는, 국가의 기본권보장의무를 위반한 것으로서 범죄피해자의 사법구제청구권을 무시한 것이라고 보아야 한다.
volumeInfo: 19
seriesInfo: 1
pages: 551~557
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20070426
eventType: 헌마