item: panreType: 결정문
eventNo: 2004헌마865
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 1. 부산지방검찰청 동부지청 2004형제6343호 사건에서피청구인이 2004. 4. 21. 피고소인의 주거침입·횡령의 점에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 가. 청구인은 2004. 2. 20. 청구외(피의자) 최○자를 공문서위조, 위조공문서행사, 주거침입, 횡령 혐의로 고소하였다.  그 고소의 요지는 다음과 같다.
「피의자는○○개발(주) 대표인 자로서,
(1) 2003. 8. 6.경 불상지에서 청구인 소유인 부산 해운대구 우동 소재○○아파트106동 301호를 공매받기 위하여 행사할 목적으로 권한 없이 한국자산공사 부산지사명의의 공매통지서를 송달하였다는 내용의 공문서인 우편물배달증명서를 위조하고,
(2) 같은 달 8.경 위 아파트 경비실에서 그 정을 모르는 위 아파트 경비원 김○철에게 위와 같이 위조한 우편물배달증명서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 전달하여이를 행사하고,
(3) 2004. 2.초순경 위 아파트에 이르러 시정되어 있는 현관문을 따고 집안으로 들어가 청구인의 주거에 침입하고,
(4) 같은 일시경 같은 장소에서 청구인의 반환요구에도 불구하고 청구인 소유인 시가불상의 전자제품, 의류 등을 반환거부하고 임의로 처분하여 이를 횡령하였다.」
나. 피청구인은 위 고소사건(부산지방검찰청 동부지청 2004형제6343호)에 대하여수사한 결과 2004. 4. 21. 피의자의 위 고소사실 중 공문서위조·위조공문서행사의 점에 대하여는 각 각하, 주거침입·횡령의 점에 대하여는 각 혐의없음의 불기소처분을하였다.
다. 이에 청구인은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 의한 항고, 재항고를 거쳐2004. 11. 9. 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차에서의 진술권을 침해받았다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: (1) 우선 청구인의 진술, 고소사실의 주된 취지 등에 비추어 보면 청구인이 이 사건 아파트에서 2003. 9. 22. 완전히 이사한 것이 아니고 그 곳에 청구인의 생활도구등 짐을 두고 왔었는데 피의자가 청구인의 의사에 반하여 시정된 자물쇠를 따고 무단 침입하여 청구인의 물건을 꺼내 없애 버렸다는 주장이어서 문제의 물건 등을 피의자에게 보관한 사실이 없는 것이므로 이는 횡령보다도 절도혐의가 문제될 가능성이 있다. 이 사건 불기소처분에는 이점을 간과한 문제가 있다.
(2)다음 주거침입죄에 대하여 본다면 이 사건에 있어 피의자가 비록 2003. 11. 18.이 사건 아파트에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도 피의자가 이 사건 아파트에문을 따고 들어갈 당시 청구인의 점유 하에 있었다면, 피의자가 별도로 청구인에 대한 명도청구 등의 정당한 법적인 절차를 밟지 아니함이 기록상 명백한 이상, 피의자의 주거침입죄는 성립할 여지가 있어 결국 그 죄의 성부는 당시 청구인이 이 사건아파트에서 스스로 완전히 이사하여 이 사건 아파트에 대한 점유가 없어진 상태에있었는지 여부에 달려 있다고 할 것이다.
(3) 그런데 이 사건 수사기록을 정사해 보면 특히 위 사항에 대한 피청구인의 수사에 다음과 같은 수사미진의 문제점이 발견된다.
첫째, 피청구인은 이 사건 수사를 함에 있어 경찰에서의 신문 외에 검찰에서는 전화진술에 의존하였을 뿐, 주거침입죄의 성부를 좌우할 만한 중요 참고인에 대한 소환조사를 전혀 한 바가 없다.  경찰의 조사에서도 2차례 걸친 피의자에 대한 신문과 한차례의 고소인과의 간단한 대질신문에 그치고 있고 참고인으로서는 이 사건 아파트에 대한 공매통지서를 송달받은 자라고 하는 아파트 경비원 김○철과 청소업자 김○문에 대한 소환조사에 그치고 있다.  위 참고인 김○철은 위 우편물배달증명서 수령시 위 아파트 담당 경비원으로서 공문서위조·위조공문서행사의 점에 대하여 참고인이 될 수 있을 뿐이고 청구인의 이사당시 동 아파트 근무경비원이 아니어서 위 고소사실의 주요참고인이 될 수 없다.
둘째, 주거침입의 점의 성부와 관련된 주요 참고인이라고 할 수 있는 청구인의2003. 9. 22.자 이사 당시의 그 아파트 담당근무 경비원인 참고인 이○태 및 다음날근무자겸 인수자인 같은 경비원 김○청에 대한 소환조사가 전혀 이루어지지 아니하였다.
셋째, 기록에 의하면 이 사건 수사과정에서 피의자가 이 사건 아파트에 문을 따고들어갈 당시 이 사건 아파트에 대한 청구인의 점유가 있는 상태였는지를 증명할 수있는 것으로 동 아파트 경비반장 이○겸(인계자) 작성의 2003. 9. 22. 자 경비근무일지(수사기록 41면 참조)와 동 아파트 경비원 이○태(인계자)·김○청(인수자) 작성의같은 일자 경비근무일지(수사기록 141면, 172면 참조)가 있다.  전자에 의하면‘전출입사항’란에“전출: 106동 301호E/V료 및 관리비 완납”이라고 기재되어 있고, 후자에 의하면 같은‘전출입사항’란에“106동 301호일부서울로 이사감”이라고 기재되어있고‘하자접수란’에“6-301관리비￦ 965,880(E/V포함) 영수하여 관리실로 전달했음”이라고 기재하고 있어 동 아파트가 청구인의 점유에서 벗어났다고 보기에는 다소의심스러운 점이 있다.
그리고 이 사건 불기소처분의 항고사건에서 위 참고인 이○겸에 대한 전화통화내역에 관한 수사보고에 의하면 위와 같은 2개의 경비근무일지가 위 같은 일자에 작성된 경위와 2003. 9. 22. 청구인이 이 사건 아파트에서 일부이사했는지 아니면 전부 이사했는지 여부에 대한 전화질문에 대하여, 참고인 이○겸은“당시 106동 담당 경비원은 자신이 아니라 이○태이고 후자는 그 이○태가 작성한 것이고 전자는 자신이 경비반장으로서 아파트 전체에 대한 상황을 수집하여 다시 작성한 것이며 일부이사인지 전부이사인지 여부는 자신이 당시 그 106동에 직접 근무하지 않아 모른다.”라고진술하고 있다.
그럼에도 불구하고 피청구인은‘이 사건 불기소이유’에서“아파트 경비원 김○철,경비반장 참고인 이○겸, 청소업자인 참고인 김○문, 이삿짐센타 직원 참고인 서○원,피의자 아들인 참고인 김○욱”의 진술을 열거하면서 만연히“청구인이 이사할 당시아파트 관리비를 완납하고 쓸만한 물건은 모두 다 가져가고 쓰레기류만 남겨 놓고이사한 사실을 인정할 수 있다”고 판단하고 있는데 이것은 문제가 없지 않다.
즉, 아파트 경비원 김○철은 2003. 8. 8. 동 아파트 담당 근무경비원으로 이 사건아파트에 대한 공매통지서를 수령한 자로서 그 진술 중 이 사건 고소사실 중 공문서위조·위조공문서행사의 점에 대한 부분은 신빙성이 있으나, 청구인이 2003. 9. 22. 짐을 옮길 당시 그 초소담당 경비원이 아니므로 당시 청구인의 점유상태에 대한 증거자료 즉, 일부이사냐 전부이사이냐의 점에 대한 증거로 위 김○철의 진술을 받아들이기는 어렵다고 할 것이다.
참고인 이○겸의 전화통화내역 역시 위에서 본 바와 같이 자신은 일부이사인지 전부이사인지 여부는 모른다고 하고 있고 그 역시 당시 106동 담당 경비원이 아니라서그 상황을 직접 접한 자는 아니라고 하고 있으므로 증거자료로 충분치 아니하다.
청소업자 김○문은 피의자가 이 아파트로 이사할 무렵인 2004. 2.초순경 피의자로부터 이 사건 아파트에 대한 청소를 의뢰받고 들어가 보니 전자제품 등 쓸만한 물건은 하나도 없고 온통 쓰레기 구덕이었다는 진술을 하고 있으나 가령 피의자가 청구인의 물건을 전부치우고 나서 위 참고인에게 청소를 의뢰하였을 가능성도 배제할 수없으므로 이 진술 역시 청구인의 전부이사와 점유상실을 직접적으로 증명할 자료로보기는 어렵다.
아울러 피의자가 이 사건 아파트에 들어갈 당시 상황을 찍었다고 제출한 사진 역시 위 김○문의 진술과 같은 이유로 직접적인 증명자료라고 보기 어렵다. 덧붙여 피의자의 아들 김○욱의 전화진술도 피의자와의 가족관계상 그 진술의 신빙성을 인정하는 데는 신중할 필요가 있다.
한편 피청구인의 불기소처분을 뒷받침하는 진술로 원용한 참고인 서○원의 전화진술은 오히려 피의자가 이 사건 아파트에 문을 따고 들어올 당시 아직 그 아파트가청구인의 점유 상태 하에 있었음을 뒷받침하는 자료로 볼 여지가 있다.
즉, 청구인이 2003. 9. 22. 서울로 짐을  옮길 당시 짐을 날라다 준 일을 한 참고인서○원은“그곳에 남겨둔 짐은 쇼파, 에어콘 등 전에 본인이 직접 작성하여 제출한목록에 남겨둔 것으로 기억한다.”라고 진술하고 있다.  그리고 그 목록에는“TV다이,가스렌지, 에어컨, 쇼파 1인, 등나무쇼파, 베란다 짐이 있고 다용도실에도 짐이 있고항아리, 화분, 드레스실 옷, 액자, 거울, 책장들, 전화기, 단스”등이 있다.
(4) 따라서 이 사건 주거침입의 점과 절도의 점의 성부를 판단하기 위해서는 청구인이 2003. 9. 22. 이사당시 그 아파트 경비원이었던 이○태와 2003. 9. 23. 06:00 인수자인 같은 경비원 김○청에 대한 소환조사와 청구인의 이사짐을 날라다 준 서○원을소환하여 조사하여 보아야 할 것이고 나아가 청구인과 피의자의 이사당시 그 아파트당시 상황을 목격한 주민 등 당시 아파트 인근 주민에 대하여도 수사를 하여보아야할 것인데 이를 게을리 하고 만연히 불기소처분을 한 피청구인의 이 사건 처분은 정의와 형평에 반하는 수사미진이라고 보지 않을 수 없다.
그렇다면 피청구인의 주거침입의 점과 절도의 점에 대한 불기소처분은 청구인의평등권, 재판절차진술권을 침해하였으므로 이를 취소함이 마땅하다.

conclusion: 따라서 청구인의 이 사건 심판청구 중 주거침입·횡령의 점에 대한 불기소처분은이유 있으므로 이를 취소하기로 하고 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건      2004헌마865    불기소처분취소
청  구  인      정     ○     자
                국선대리인   변호사  강   정   면                
피청구인      부산지방검찰청 동부지청 검사 

reason: 1.  사건의 개요
가. 청구인은 2004. 2. 20. 청구외(피의자) 최○자를 공문서위조, 위조공문서행사, 주거침입, 횡령 혐의로 고소하였다.  그 고소의 요지는 다음과 같다.  
"피의자는 ○○개발(주) 대표인 자로서, 
(1) 2003. 8. 6.경 불상지에서 청구인 소유인 부산 해운대구 우동 소재 ○○아파트 106동 301호를 공매받기 위하여 행사할 목적으로 권한 없이 한국자산공사 부산지사 명의의 공매통지서를 송달하였다는 내용의 공문서인 우편물배달증명서를 위조하고,   
(2) 같은 달 8.경 위 아파트 경비실에서 그 정을 모르는 위 아파트 경비원 김○철에게 위와 같이 위조한 우편물배달증명서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 전달하여 이를 행사하고,  
(3) 2004. 2.초순경 위 아파트에 이르러 시정되어 있는 현관문을 따고 집안으로 들어가 청구인의 주거에 침입하고, 
(4) 같은 일시경 같은 장소에서 청구인의 반환요구에도 불구하고 청구인 소유인 시가불상의 전자제품, 의류 등을 반환거부하고 임의로 처분하여 이를 횡령하였다."
나. 피청구인은 위 고소사건(부산지방검찰청 동부지청 2004형제6343호)에 대하여 수사한 결과 2004. 4. 21. 피의자의 위 고소사실 중 공문서위조·위조공문서행사의 점에 대하여는 각 각하, 주거침입·횡령의 점에 대하여는 각 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 이에 청구인은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 의한 항고, 재항고를 거쳐 2004. 11. 9. 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차에서의 진술권을 침해받았다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  
2. 판단
  가. 주거침입·횡령의 점에 대한 판단
  (1) 우선 청구인의 진술, 고소사실의 주된 취지 등에 비추어 보면 청구인이 이 사건 아파트에서 2003. 9. 22. 완전히 이사한 것이 아니고 그 곳에 청구인의 생활도구 등 짐을 두고 왔었는데 피의자가 청구인의 의사에 반하여 시정된 자물쇠를 따고 무단 침입하여 청구인의 물건을 꺼내 없애 버렸다는 주장이어서 문제의 물건 등을 피의자에게 보관한 사실이 없는 것이므로 이는 횡령보다도 절도혐의가 문제될 가능성이 있다. 이 사건 불기소처분에는 이점을 간과한 문제가 있다.
  (2) 다음 주거침입죄에 대하여 본다면 이 사건에 있어 피의자가 비록 2003. 11. 18. 이 사건 아파트에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도 피의자가 이 사건 아파트에 문을 따고 들어갈 당시 청구인의 점유 하에 있었다면, 피의자가 별도로 청구인에 대한 명도청구 등의 정당한 법적인 절차를 밟지 아니함이 기록상 명백한 이상, 피의자의 주거침입죄는 성립할 여지가 있어 결국 그 죄의 성부는 당시 청구인이 이 사건 아파트에서 스스로 완전히 이사하여 이 사건 아파트에 대한 점유가 없어진 상태에 있었는지 여부에 달려 있다고 할 것이다.  
(3) 그런데 이 사건 수사기록을 정사해 보면 특히 위 사항에 대한 피청구인의 수사에 다음과 같은 수사미진의 문제점이 발견된다.  
첫째, 피청구인은 이 사건 수사를 함에 있어 경찰에서의 신문 외에 검찰에서는 전화진술에 의존하였을 뿐, 주거침입죄의 성부를 좌우할 만한 중요 참고인에 대한 소환조사를 전혀 한 바가 없다.  경찰의 조사에서도 2차례 걸친 피의자에 대한 신문과 한차례의 고소인과의 간단한 대질신문에 그치고 있고 참고인으로서는 이 사건 아파트에 대한 공매통지서를 송달받은 자라고 하는 아파트 경비원 김○철과 청소업자 김○문에 대한 소환조사에 그치고 있다.  위 참고인 김○철은 위 우편물배달증명서 수령시 위 아파트 담당 경비원으로서 공문서위조·위조공문서행사의 점에 대하여 참고인이 될 수 있을 뿐이고 청구인의 이사당시 동 아파트 근무경비원이 아니어서 위 고소사실의 주요참고인이 될 수 없다.  
둘째, 주거침입의 점의 성부와 관련된 주요 참고인이라고 할 수 있는 청구인의 2003. 9. 22.자 이사 당시의 그 아파트 담당근무 경비원인 참고인 이○태 및 다음날 근무자겸 인수자인 같은 경비원 김○청에 대한 소환조사가 전혀 이루어지지 아니하였다.  
셋째, 기록에 의하면 이 사건 수사과정에서 피의자가 이 사건 아파트에 문을 따고 들어갈 당시 이 사건 아파트에 대한 청구인의 점유가 있는 상태였는지를 증명할 수 있는 것으로 동 아파트 경비반장 이○겸(인계자) 작성의 2003. 9. 22. 자 경비근무일지(수사기록 41면 참조)와 동 아파트 경비원 이○태(인계자)·김○청(인수자) 작성의 같은 일자 경비근무일지(수사기록 141면, 172면 참조)가 있다.  전자에 의하면 ‘전출입사항’란에 "전출: 106동 301호 E/V료 및 관리비 완납"이라고 기재되어 있고, 후자에 의하면 같은 ‘전출입사항’란에 "106동 301호 일부 서울로 이사감"이라고 기재되어 있고 ‘하자접수란’에 "6-301 관리비 ￦ 965,880(E/V 포함) 영수하여 관리실로 전달했음"이라고 기재하고 있어 동 아파트가 청구인의 점유에서 벗어났다고 보기에는 다소 의심스러운 점이 있다.   
그리고 이 사건 불기소처분의 항고사건에서 위 참고인 이○겸에 대한 전화통화내역에 관한 수사보고에 의하면 위와 같은 2개의 경비근무일지가 위 같은 일자에 작성된 경위와 2003. 9. 22. 청구인이 이 사건 아파트에서 일부이사했는지 아니면 전부 이사했는지 여부에 대한 전화질문에 대하여, 참고인 이○겸은 "당시 106동 담당 경비원은 자신이 아니라 이○태이고 후자는 그 이○태가 작성한 것이고 전자는 자신이 경비반장으로서 아파트 전체에 대한 상황을 수집하여 다시 작성한 것이며 일부이사인지 전부이사인지 여부는 자신이 당시 그 106동에 직접 근무하지 않아 모른다." 라고 진술하고 있다.        
그럼에도 불구하고 피청구인은 ‘이 사건 불기소이유’에서 "아파트 경비원 김○철, 경비반장 참고인 이○겸, 청소업자인 참고인 김○문, 이삿짐센타 직원 참고인 서○원, 피의자 아들인 참고인 김○욱"의 진술을 열거하면서 만연히 "청구인이 이사할 당시 아파트 관리비를 완납하고 쓸만한 물건은 모두 다 가져가고 쓰레기류만 남겨 놓고 이사한 사실을 인정할 수 있다"고 판단하고 있는데 이것은 문제가 없지 않다.   
즉, 아파트 경비원 김○철은 2003. 8. 8. 동 아파트 담당 근무경비원으로 이 사건 아파트에 대한 공매통지서를 수령한 자로서 그 진술 중 이 사건 고소사실 중 공문서위조·위조공문서행사의 점에 대한 부분은 신빙성이 있으나, 청구인이 2003. 9. 22. 짐을 옮길 당시 그 초소담당 경비원이 아니므로 당시 청구인의 점유상태에 대한 증거자료 즉, 일부이사냐 전부이사이냐의 점에 대한 증거로 위 김○철의 진술을 받아들이기는 어렵다고 할 것이다.  
참고인 이○겸의 전화통화내역 역시 위에서 본 바와 같이 자신은 일부이사인지 전부이사인지 여부는 모른다고 하고 있고 그 역시 당시 106동 담당 경비원이 아니라서 그 상황을 직접 접한 자는 아니라고 하고 있으므로 증거자료로 충분치 아니하다.
청소업자 김○문은 피의자가 이 아파트로 이사할 무렵인 2004. 2.초순경 피의자로부터 이 사건 아파트에 대한 청소를 의뢰받고 들어가 보니 전자제품 등 쓸만한 물건은 하나도 없고 온통 쓰레기 구덕이었다는 진술을 하고 있으나 가령 피의자가 청구인의 물건을 전부치우고 나서 위 참고인에게 청소를 의뢰하였을 가능성도 배제할 수 없으므로 이 진술 역시 청구인의 전부이사와 점유상실을 직접적으로 증명할 자료로 보기는 어렵다.  
아울러 피의자가 이 사건 아파트에 들어갈 당시 상황을 찍었다고 제출한 사진 역시 위 김○문의 진술과 같은 이유로 직접적인 증명자료라고 보기 어렵다. 덧붙여 피의자의 아들 김○욱의 전화진술도 피의자와의 가족관계상 그 진술의 신빙성을 인정하는 데는 신중할 필요가 있다.  
한편 피청구인의 불기소처분을 뒷받침하는 진술로 원용한 참고인 서○원의 전화진술은 오히려 피의자가 이 사건 아파트에 문을 따고 들어올 당시 아직 그 아파트가 청구인의 점유 상태 하에 있었음을 뒷받침하는 자료로 볼 여지가 있다. 
즉, 청구인이 2003. 9. 22. 서울로 짐을  옮길 당시 짐을 날라다 준 일을 한 참고인 서○원은 "그곳에 남겨둔 짐은 쇼파, 에어콘 등 전에 본인이 직접 작성하여 제출한 목록에 남겨둔 것으로 기억한다."라고 진술하고 있다.  그리고 그 목록에는 "TV다이, 가스렌지, 에어컨, 쇼파 1인, 등나무쇼파, 베란다 짐이 있고 다용도실에도 짐이 있고 항아리, 화분, 드레스실 옷, 액자, 거울, 책장들, 전화기, 단스"등이 있다.
(4) 따라서 이 사건 주거침입의 점과 절도의 점의 성부를 판단하기 위해서는 청구인이 2003. 9. 22. 이사당시 그 아파트 경비원이었던 이○태와 2003. 9. 23. 06:00 인수자인 같은 경비원 김○청에 대한 소환조사와 청구인의 이사짐을 날라다 준 서○원을 소환하여 조사하여 보아야 할 것이고 나아가 청구인과 피의자의 이사당시 그 아파트 당시 상황을 목격한 주민 등 당시 아파트 인근 주민에 대하여도 수사를 하여보아야 할 것인데 이를 게을리 하고 만연히 불기소처분을 한 피청구인의 이 사건 처분은 정의와 형평에 반하는 수사미진이라고 보지 않을 수 없다.      
그렇다면 피청구인의 주거침입의 점과 절도의 점에 대한 불기소처분은 청구인의 평등권, 재판절차진술권을 침해하였으므로 이를 취소함이 마땅하다.
나. 공문서행사 및 위조공문서행사의 점에 대한 판단
이 사건 기록을 살펴보아도 이 점에 대한 피청구인의 불기소처분에 헌법재판소가 관여할 소론과 같은 헌법위반이 있어 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없으므로 청구인의 이 부분 심판청구는 이유 없다. 
3. 결론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구 중 주거침입·횡령의 점에 대한 불기소처분은  이유 있으므로 이를 취소하기로 하고 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소),기각
rstaDate: 20050630