item: panreType: 결정문
eventNo: 2004헌마412
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 피청구인이 2003. 10. 18. 부산지방검찰청 2003년 형제61127호 사건에서 피고소인오○근에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 이 사건 심판기록과 수사기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
가. 고소의 요지
(1) 청구인의 고소
청구인은 2003. 5. 29. 부산진경찰서에 오○근(이하‘피고소인’이라고 한다)을 사기죄로고소하였는데, 그 고소의 요지는 다음 (2)항과 같다.
(2) 고소의 요지
청구인이 2000. 5.경 이○우로부터 김해시○○동 279의 7 대 357㎡및 그 지상 건물(이하 위 토지와 건물을‘이 사건 부동산’이라 한다)을 1억 300만원에 매수하면서 이 사건부동산에 설정된 근저당채무 5,000만원을 청구인이 부담하기로 하고, 나머지 대금 중 계약금 및 중도금 2,000만원을 지급하였으나 잔금 3,300만원을 마련하지 못하고 있는 상태에 놓이자, 피고소인은 이 사건 부동산을 1억 2,000만원에 청구인으로부터 매수하는 매매계약을 체결하면서 위 5,000만원의 근저당채무와 이○우에 대한 위 잔금채무 3,300만원을피고소인이 인수하고 나머지 매매대금 3,700만원(= 1억 2,000만원 - 5,000만원 - 3,300만원)을 청구인에게 지급하되 그 담보를 위하여 1억 2,000만원 상당의 피고소인 소유의 다른 부동산에 가등기를 해주기로 약정하였는데, 2000. 7. 14.경 청구인에게는 가등기를 그다음날 해주겠다면서 이○우에게 위 3,300만원을 지급하고 매도용 인감서류를 교부받아2000. 7. 19. 이 사건 부동산에 관하여 피고소인 명의의 소유권이전등기를 마치고도, 약속한 가등기를 해주지 아니할 뿐만 아니라, 위 3,700만원 중에서도 1,800만원만 지급하고 나머지 1,900만원을 지급하지 아니하고 있으므로, 조사하여 처분하여 달라는 것이 고소의요지이다.
나. 불기소처분의 요지
(1) 불기소처분
피청구인은 2003. 7. 23. 부산진경찰서로부터 위 사건을 부산지방검찰청 2003형제61127호로 송치받아 2003. 10. 18. 증거불충분 혐의없음의 불기소처분을 하였다(이하 위 불기소처분을‘이 사건 불기소처분’이라고 한다).
(2) 피의사실의 요지
(가) 피청구인이 위 고소사건에 관하여 피의사실로 삼은 사실의 요지는 다음 (나)항과같다.
(나) 피고소인은 청구인으로부터 부동산을 구입하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2000. 5.경 청구인이 이○우로부터 이 사건 부동산을 1억 300만원에 매수하면서 계약금 및 중도금으로 현금 2,000만원을 지급하고 이 사건 부동산에 설정된 5,000만원의 근저당채무를 인수하기로 하였으나 잔금 3,300만원이 없어, 2000. 7. 14.경이 사건 부동산을 1억 2,000만원에 피고소인에게 매도하고 위 잔금 3,300만원은 피고소인이 이○우에게 지급하였고, 위 5,000만원의 근저당채무는 피고소인이 인수하기로 하였으면, 피고소인은 매도금액 1억 2,000만원에서 위 근저당채무액 5,000만원과 이○우에게 지급한 3,300만원을 공제한 3,700만원을 청구인에게 지급하여야 함에도 1,800만원만 지급하고 나머지 1,900만원을 편취하였다.
(다) 요컨대, 피청구인이 피의사실로 삼은 것은 피고소인이 약정한 매매대금 중 잔금1,900만원을 편취하였다는 것이다.

judgement: 가. 기초사실
수사기록에 의하여 다음 사실을 인정할 수 있다.
(1) 청구인은 2000. 5.경 이○우로부터 이 사건 부동산을 1억 300만원에 매수하면서,이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당채무 5,000만원(채권자 농협 구포지점, 채무자 이○우)을 청구인이 인수하기로 하였다.
(2) 청구인은 인수한 채무금액을 제외한 나머지 대금 중 계약금 및 중도금 2,000만원을지급하였으나 잔금 3,300만원을 마련하지 못하고 있었다.
(3) 이에 청구인이 피고소인에게 권유하여 피고소인이 청구인으로부터 이 사건 부동산을 대금 1억 2,000만원에 매수하기로 구두로 약정하였는데, 위 5,000만원의 근저당채무와이○우에 대한 위 잔금채무 3,300만원을 피고소인이 인수하고 나머지 매매대금 3,700만원(= 1억 2,000만원 - 5,000만원 - 3,300만원)을 청구인에게 지급하기로 약정하였다.
(4) 청구인과 피고소인은 2000. 7. 14.경 김해시에 있는○○새마을금고(이하‘새마을금고’라고 한다)에 함께 가서, 피고소인이 새마을금고로부터 돈을 대출받아, 그 중 5,000만원을 위 농협○○지점에 송금하여 위 근저당채무를 변제하였고, 3,300만원을 이○우에게지급하여 잔금을 지급하였다.
(5) 다만, 위 3,300만원의 지불에 있어서는 사채업자의 매개가 있었는바, 위 대출 당일소유권이전등기에 필요한 서류를 이○우로부터 교부받음에 있어 이○우에게 잔금을 지급하여야 등기서류를 받을 수 있었던 까닭에 그 날 현실적으로 위 잔금을 지급할 필요가있었는데, 대출에 기하여 실제로 돈을 받기까지는 새마을금고 내부의 대출처리과정에서며칠의 시일이 소요되는 관계로 당일 현금을 지급할 수 없었기 때문에, 피고소인은 당시새마을금고에 함께 갔던 사채업자로부터 3,300만원을 차용하여 이를 이○우에게 지급하고등기서류를 교부받았으며, 그 후 위 대출에 따라 새마을금고로부터 돈이 현실적으로 대출된 후 사채업자에 대한 채무를 변제하였다.
(6) 피고소인은 위와 같이 교부받은 등기서류로 창원지방법원 김해등기소 2000. 7. 19.접수 제44658호로 2000. 7. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 피고소인 앞으로마쳤다.
(7) 피고소인은 청구인에게 위 잔금 3,700만원을 변제함에 있어, 500만원씩 2회 합계1,000만원을 지급한 후, 2001. 6. 28. 800만원을 지급하면서 각서를 작성하여 청구인의 서명까지 받은 다음 청구인에게 교부하였는데, 그 각서에는“서○우와 오○근 간의 거래잔액 중 팔백만원을 지불하고 잔액 일천만원을 2001. 12. 30. 내에 오○근이 지불하기로 각서하고 2001. 12. 30. 지불할 천만원으로 모든 민사·형사 문제를 쌍방이 제기하지 않도록한다. 추가금액 이백만원을 지급한다.”라고 기재되어 있다.
(8) 청구인은 피고소인을 상대로 위 각서에 기한 약정금 1,200만원 및 부대금액의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 창원지방법원 밀양지원 2002. 10. 30. 선고 2002가소256판결로 승소판결을 받았고, 이 판결은 2002. 11. 28. 확정되었다.
나. 피의사실의 특정과 쟁점
(1) 피청구인의 피의사실 특정의 문제점
피청구인이 피의사실로 삼은 것은 앞서 본 바와 같이 피고소인이 잔금 중 1,900만원을지급하지 아니하여 위 금액을 편취하였다는 것이다.
그러나 청구인이 피고소인의 기망에 의하여 위 1,900만원의 채무를 면제한다는 의사표시가 없었으므로, 청구인의 처분행위도 없고 피고소인이 1,900만원의 채무를 면하는 것도아니다(다만 위 각서에 의하여 채무잔액이 1,200만원으로 유효하게 변경되었는지 여부는별론으로 한다). 따라서 피고소인이 1,900만원을 지급하지 아니한 것은 단순한 채무불이행에 지나지 않을 뿐 사기죄를 구성하지는 않는다.
그러므로 피청구인이 특정한 피의사실은 채무면제의 의사표시가 없었다는 이미 확정된사실만으로도 죄가 되지 않음이 명백하여, 피청구인이 한 것처럼 변제의사나 변제능력 등그 외에 다른 점에 관하여 수사를 하고 그에 관한 증거가 없다는 이유로 증거없음의 혐의없음 처분을 할 사안이 아니다.
(2) 청구인의 주장의 핵심
청구인이 주장하는 핵심이며 법률적으로 의미 있는 것은, 피고소인이 잔대금의 지급을담보하기 위하여 가등기를 하여주기로 하였는데 소유권이전등기를 한 후 이를 이행하지않고 있다는 것이다.
즉, 청구인의 주장에 따르면, 이 사건 부동산에 대한 매매대금의 지급과 이전등기절차를 위하여 청구인, 피고소인, 이○우, 법무사, 사채업자 등이 만나 새마을금고로부터 대출을 받아 이○우에게 잔금을 지급하고 그로부터 등기서류를 교부받을 때, 청구인이 피고소인의 자신에 대한 잔금채무를 담보하기 위하여 피고소인의 다른 부동산에 가등기를 하여줄 것을 요구하자, 피고소인이 그 다음날 바로 해준다고 하여, 이를 믿고 피고소인이 등기서류를 교부받도록 하였다는 것이다.
(3) 가능한 피의사실
(가) 가능한 피의사실 1
청구인의 위 핵심주장에 따른다면,“가등기를 해주지 않을 것이었으면 피고소인이 이○우로부터 등기서류를 교부받게 하지 않고 청구인이 이를 받아두었을 것인데, 피고소인이가등기를 해줄 의사나 능력이 없으면서도 이를 해준다고 거짓말하여 청구인이 이에 속아피고소인이 등기서류를 교부받도록 하고, 이에 기하여 피고소인이 소유권이전등기를 마침으로써 피고소인이 이 사건 부동산을 편취하였다.”는 것을 피의사실로 삼을 수 있다.
(나) 가능한 피의사실 2
청구인이 명백히 주장하고 있지는 아니하지만, 피청구인이 특정한 피의사실에서 문제삼은‘대금을 지급할 의사나 능력’과 관련하여 피의사실을 구성하는 것이 불가능하지는 않다. 그러나 그 내용은 피청구인이 특정한 피의사실과 다르다.
2001. 6. 28. 피고소인이 잔금지급에 관하여 각서를 작성하고 이에 청구인이 서명한 일이 있는데, 피고소인이 청구인에게 지급할 3,700만원의 잔금 중 각서작성일에 지급한 800만원을 포함하여 그 때까지 1,800만원이 지급되었으므로 1,900만원(= 3,700만원 - 1,800만원)을 더 지급하는 것으로 기재하여야 마땅하나, 정작 각서에는 800만원을 지급함으로써잔액이 1,000만원이 되고 이를 2001. 12. 30.까지 지급하되, 이에 덧붙여 200만원을 추가로지급한다는 취지로 기재되었다.
이에 관하여 피고소인은 줄 돈이 1,000만원인데 기일연장에 대한 이자로 200만원을 추가하였다거나(수사기록 48쪽) 청구인이 1,200만원에 관한 민사소송을 제기하였으므로1,200만원만 더 지급하면 된다고 하였다가(수사기록 40-41쪽), 원래는 3,700만원을 지급하여야 하지만 청구인이 부동산중개업자로서 법정수수료 이상의 이익을 보는 것이 못마땅하여 2,800만원만 주려고 1,000만원을 지급하겠다고 기재하였는데, 청구인이 이 돈으로는안된다며 서명하기를 거부하여 200만원을 추가로 기재한 것이라고 하면서 1,900만원이미지급된 것을 인정하겠다고 진술하였다(수사기록 128-129쪽).
위와 같은 각서작성경위에 관한 피고소인의 진술에 비추어 피고소인이 처음부터 매매대금을 일부만 지급하고 전액을 지급하지는 않을 의사이면서도 마치 전액을 지불할 것처럼 거짓말하여 청구인과 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 하여갔을 가능성을 생각할 수 있고, 이 점에 착안하여 이를 피의사실로 삼을 수 있다.
(다) 그러나 피청구인은 위 어느 것도 피의사실로 삼지 않았으며, 위 (1)에서 본 바와같이 적절하지 않은 사실을 피의사실로 삼았다.
(4) 가능한 피의사실의 쟁점
위 가능한 피의사실 1에 관하여는 피고소인이 가등기를 하여준다고 약정하였는지 여부가, 가능한 피의사실 2에 관하여는 피고소인이 대금 전액을 지급할 의사나 능력이 있었는가 여부가 각 쟁점이 된다.
다. 이 사건 불기소처분의 문제점
(1) 피의사실 특정의 부적절
위 나.에서 본 바와 같이 이 사건 불기소처분은 피의사실의 특정에 잘못이 있다.
(2) 불기소처분이유의 부적절
(가) 위 1.나.(3)에서 본 이 사건 불기소처분의 이유 중 청구인이 먼저 매매계약을 요청하였고, 그 동기가 청구인이 잔금을 마련하지 못한 데 있다는 점(위 이유㉠, ㉤,이하 해당 부호만 표시한다)은 피고소인이 처음부터 편취의 의도로 청구인에게 접근한 것이 아니라는 점을 보여줄 뿐, 그 이후의 진행과정에서 피고소인에게 편취의사가 생겼을 가능성을 배제하지 못한다.
(나) 매매대금이 결정된 경위 및 민사소송을 제기한 경위에 관한 피고소인의 변소내용이 타당성이 있다는 점(㉡)에 관하여 본다.
전자는, 청구인과 피고소인이 이에 관하여 실질적으로 의미있는 의견차이가 있는 것도아니고, 다만, 청구인은 애당초 이○우로부터 자신이 구입한 가격이 1억 300만원이어서 1억 2,000만원에 피고소인에게 매도하면 손해를 보는 것도 아닌데 1억 5,000만원을 주장하다가 손해를 보고 매도하는 듯한 인상을 주며 1억 2,000만원으로 매매대금을 정하였기 때문에 수사과정에서 이를 명시적으로 언급하지 않고 있다가 나중에 이를 밝혀 진술하게된 것일 뿐 청구인이 거짓말을 한 것이라고 하기는 어려우며, 무엇보다 피의사실의 요체와 별다른 관련이 없다.
후자는, 청구인이 증거가 확실한 각서에 기재된 금액만을 청구한 것으로 보이고, 또 피고소인은 수사과정에서 처음에는 마치 각서의 잔액만이 있다는 취지의 주장을 하다가 잔액이 1,900만원인데도 1,200만원의 각서만 작성하였다는 청구인의 주장을 인정하기에 이르러 이 점에 관하여 오히려 청구인의 주장이 사실에 부합하는 점에 비추어, 피고소인이대금을 지급할 의사가 없었음을 추인할 사정으로 사용할 수는 있을지언정, 청구인의 주장이 거짓이라는 추인을 할 사정으로 사용할 수는 없다.
(다) 잔금 3,700만원 중 1,800만원이 지급된 점(㉢, ㉥)은 피고소인이 대금 전액을 편취할 의사는 아니었다는 점을 추인할 수 있을 뿐 위 가능한 피의사실들을 배제하지 못한다.
(라) 주유소가 경매로 넘어가 손해를 보는 바람에 잔금을 지급하지 못하고 있다는 점(㉦)은 당초에는 변제의사와 능력이 있었음을 추인할 자료로 삼을 수 있어 위 가능한 피의사실 2에 관하여는 어느 정도 관련되지만, 대금 전액을 지불할 의사가 있었는가 하는점은 여전히 의문으로 남아 가능한 피의사실 2를 완전히 배제하지는 못한다.
(마) 앞서 든 모든 사유들은 위 가능한 피의사실 1과는 관련이 없다[위 (가)는 관련이전혀 없지 않으나 그 관련도 직접적인 것은 아니다].가능한 피의사실 1과 관련된 사유로는 잔금 3,700만원 때문에 1억 2,000만원 상당의 부동산에 가등기를 해준다는 것은 상식에 어긋난다는 점(㉣)과 청구인이 민사소송을 제기하면서 제출한 소장에 근저당권설정을요구한 것으로 기재되어 있다는 점(㉧)뿐이다.
전자(㉣)에 관하여 보건대, 이에 관하여 청구인은, 가등기를 한다는 것이 좀 심한 감이없지 않아 있지만, 어쨌든 피의자가 스스로 1억 2,000만원 상당의 부동산에 가등기를 해주겠다고 약속하였다고 하면서(수사기록 124쪽), 위와 같이 1억 2,000만원 상당의 부동산에 가등기를 해주기로 한 것은 이 사건 부동산의 매매가격이 1억 2,000만원이기 때문이라고 진술하고 있어(수사기록 52쪽), 이러한 사유에 관하여 사실관계를 더 조사하여 볼 필요가 있고, 단순히 일반적인 상식에 반한다는 것만을 들어 피의사실을 배척할 일은 아니다.
후자(㉧)에 관하여 보건대, 청구인이 앞서 본 각서에 의한 약정금 1,200만원을 청구하는소송을 제기하면서 제출한 소장에“우선은 위 부동산을 피고 명의로 이전등기한 후 원고에게 1순위로 근저당권을 설정해 주어 위 잔대금채권을 담보하기로 피고와 약정하고…”라고 기재되어 있고, 또 청구인이 피고소인에게 2000. 8. 8. 발송한 내용증명에“등기 이전 전에 본건 부동산 외 귀하의 완벽한 부동산에 1번으로 저당(채권확보)하여 준 후 등기이전(대출)을 이행하겠다고 귀하와 대동한 법무사 공동으로 보증하였고…”라고 기재되어 있으므로(수사기록 133쪽), 근저당권을 설정하여주기로 하였는지는 몰라도 청구인의주장처럼 가등기를 마쳐주기로 한 것이 아니라는 사실을 일응 추인할 여지가 있다.
이에 대하여 청구인은 가등기를 해주기로 한 것이 사실이며 위는 글자를 잘못 적은 것이라고 진술하였고(수사기록 130쪽), 한편 피고소인은 청구인이 2000. 7. 14. 새마을금고에서 가등기를 해달라고 요구하였으나 이를 거절하고 대신 이 사건 부동산이나 청구인의다른 부동산에 근저당권을 설정해주겠다고 하였으나 청구인이 더 이상 아무런 요구를 하지 않았다고 진술하였는바(수사기록 125쪽), 이에 비추어 보면, 청구인이 가등기도 어차피 담보가등기이므로 근저당과 개념 구별 없이 가등기를 근저당이라고 표현했을 가능성을 전혀 배제할 수 없고, 또 피고소인의 위 진술에 의하면 가등기는 거절하였지만 근저당권설정은 피고소인이 응하겠다고 하였다는 것인데, 가등기를 거절당한 청구인이 근저당권도 설정받지 않았다는 점 역시 상식에 맞지 않는다.
나아가 위 소장과 내용증명에 기재된 문구처럼 근저당권을 설정하여 주기로 하였다면,그럼에도 불구하고 이를 설정해주지 않은 점에 비추어 처음부터 그러한 의사 없이 근저당권을 설정해주겠다고 기망하였을 가능성도 배제할 수 없다.
(3) 증거판단의 잘못
(가) 가등기약정 또는 근저당설정의 약정이 있었다는 취지의 증거로 피의자신문조서나진술조서에 나타난 청구인의 진술 외에 다음과 같은 증거들이 있다.
첫째, 청구인은 피고소인이 가등기를 하여주겠다며 등기서류를 교부받은 현장에 있었다는 신장수의 인증진술서를 제출하였고, 이 진술서에는, 당시 새마을금고에서 청구인, 피고소인, 이○우, 법무사 신○룡, 신○수, 김○기, 강○순이 만났다는 사실, 청구인이 피고소인에게 가등기서류부터 해줄 것을 요구하였는데, 피고소인은 서류가 준비되지 않았으니그 다음날까지 해주겠다고 말하였다는 사실, 법무사 신○룡이 피고소인의 채무를 보증하겠다고 하였다는 사실이 기재되어 있다(수사기록 114-116쪽).
둘째, 청구인이 경찰에 제출한 진술서에는 그 후 2000. 8. 14.경 법무사 신○룡으로부터피고소인이 가등기를 해주려고 하니 법무사 사무실로 오라고 하는 연락을 받고 갔으나피고소인이 끝내 나타나지 않았다는 취지의 기재가 있다(수사기록 59-60쪽).
셋째, 앞서 본 바와 같이 청구인이 피고소인에게 2000. 8. 8. 발송한 내용증명은‘저당(채권확보)해주겠다.’는 약정이 있었음을 전제로 하고 있다(수사기록 133쪽).
(나) 이에 반대되는 증거는 피고소인의 진술 외에는 없다. 그런데도 피청구인은 위와같은 증거에 관하여 합리적인 이유에 기한 배척의 취지를 전혀 설시함이 없이 이 사건불기소처분을 하였다.
(4) 수사미진
피청구인이 한 수사는 청구인과 피고소인을 신문한 것 외에 실질적인 것이 없고, 핵심적인 쟁점에 관하여 별다른 수사를 하지 않았다.
더구나, 위 (3)항에서 본 바와 같이 청구인 주장의 핵심인 가등기 여부에 관하여 청구인과 목격자라는 신장수가 구체적인 상황을 적시하고 다른 참고인들의 이름까지 거명하고 있으므로, 피청구인으로서는 적어도 이들에 대한 조사를 하였어야 마땅하다. 그럼에도불구하고 이들에 대한 조사조차 전혀 하지 아니한 채 청구인과 피고소인에 대한 조사만으로 이 사건 불기소처분에 이른 것은, 필요한 조사를 다하지 아니한 수사미진의 잘못이있다고 아니할 수 없다.
라. 결어
위와 같이 피청구인은 피의사실을 적절하게 특정하지 못하고 필요한 수사를 다하지 아니한 채 잘못된 증거의 취사선택과 판단으로 이 사건 불기소처분에 이름으로써 청구인의평등권과 재판절차진술권을 침해하였다.

conclusion: 그렇다면 피청구인이 2003. 10. 18. 부산지방검찰청 2003년 형제61127호 사건에서 피고소인 오순근에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건      2004헌마412    불기소처분취소
청  구  인      서     ○     우
                국선대리인   변호사  강   재   룡
피 청 구 인       부산지방검찰청 검사

reason: 1. 사건의 개요
이 사건 심판기록과 수사기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
가. 고소의 요지
(1) 청구인의 고소
청구인은 2003. 5. 29. 부산진경찰서에 오○근(이하 ‘피고소인’이라고 한다)을 사기죄로 고소하였는데, 그 고소의 요지는 다음 (2)항과 같다.
(2) 고소의 요지
청구인이 2000. 5.경 이○우로부터 김해시 ○○동 279의 7 대 357㎡ 및 그 지상 건물(이하 위 토지와 건물을 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 1억 300만원에 매수하면서 이 사건 부동산에 설정된 근저당채무 5,000만원을 청구인이 부담하기로 하고, 나머지 대금 중 계약금 및 중도금 2,000만원을 지급하였으나 잔금 3,300만원을 마련하지 못하고 있는 상태에 놓이자, 피고소인은 이 사건 부동산을 1억 2,000만원에 청구인으로부터 매수하는 매매계약을 체결하면서 위 5,000만원의 근저당채무와 이○우에 대한 위 잔금채무 3,300만원을 피고소인이 인수하고 나머지 매매대금 3,700만원(= 1억 2,000만원 - 5,000만원 - 3,300만원)을 청구인에게 지급하되 그 담보를 위하여 1억 2,000만원 상당의 피고소인 소유의 다른 부동산에 가등기를 해주기로 약정하였는데, 2000. 7. 14.경 청구인에게는 가등기를 그 다음날 해주겠다면서 이○우에게 위 3,300만원을 지급하고 매도용 인감서류를 교부받아 2000. 7. 19. 이 사건 부동산에 관하여 피고소인 명의의 소유권이전등기를 마치고도, 약속한 가등기를 해주지 아니할 뿐만 아니라, 위 3,700만원 중에서도 1,800만원만 지급하고 나머지 1,900만원을 지급하지 아니하고 있으므로, 조사하여 처분하여 달라는 것이 고소의 요지이다.
나. 불기소처분의 요지
(1) 불기소처분
피청구인은 2003. 7. 23. 부산진경찰서로부터 위 사건을 부산지방검찰청 2003형제61127호로 송치받아 2003. 10. 18. 증거불충분 혐의없음의 불기소처분을 하였다(이하 위 불기소처분을 ‘이 사건 불기소처분’이라고 한다).
(2) 피의사실의 요지
(가) 피청구인이 위 고소사건에 관하여 피의사실로 삼은 사실의 요지는 다음 (나)항과 같다.
(나) 피고소인은 청구인으로부터 부동산을 구입하더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2000. 5.경 청구인이 이○우로부터 이 사건 부동산을 1억 300만원에 매수하면서 계약금 및 중도금으로 현금 2,000만원을 지급하고 이 사건 부동산에 설정된 5,000만원의 근저당채무를 인수하기로 하였으나 잔금 3,300만원이 없어, 2000. 7. 14.경 이 사건 부동산을 1억 2,000만원에 피고소인에게 매도하고 위 잔금 3,300만원은 피고소인이 이○우에게 지급하였고, 위 5,000만원의 근저당채무는 피고소인이 인수하기로 하였으면, 피고소인은 매도금액 1억 2,000만원에서 위 근저당채무액 5,000만원과 이○우에게 지급한 3,300만원을 공제한 3,700만원을 청구인에게 지급하여야 함에도 1,800만원만 지급하고 나머지 1,900만원을 편취하였다.
(다) 요컨대, 피청구인이 피의사실로 삼은 것은 피고소인이 약정한 매매대금 중 잔금 1,900만원을 편취하였다는 것이다.
(3) 불기소처분의 이유
(가) 피청구인의 불기소처분이유의 요지는 다음 (나)항과 같다(편의상 각 항목별로 ㉠, ㉡, ㉢ 등을 첨가하여 구분한다).
(나) 청구인이 잔금 3,300만원을 치르지 못해 피고소인에게 이 사건 부동산의 매수를 요구한 것은 사실로 보이고(㉠), 매매대금이 1억 2,000만원으로 결정된 경위 및 청구인이 피고소인에게 민사로 청구한 금액이 1,200만원인 경위에 대해 피고소인의 변소내용이 타당성이 있어 보이며(㉡), 피고소인이 청구인에게 지급하기로 한 잔금 3,700만원 중 1,800만원이 지급되었다는 것은 피고소인과 청구인의 주장이 일치하고(㉢), 잔금 3,700만원 때문에 시가 1억 2,000만원 상당의 부동산을 가등기해준다는 것은 상식에 어긋나서 청구인의 주장을 받아들이기 어려운바(㉣), 청구인이 먼저 이 사건 부동산을 피고소인에게 소개한 점(㉤), 매매대금 1억 2,000만원의 잔금 3,700만원 중 적어도 1,800만원이 지급된 점(㉥), 피고소인이 임차하여 운영하던 주유소가 경매로 넘어가 손해를 보는 바람에 잔금을 완제하지 못하고 있다는 피고소인의 변소가 신빙성이 있다는 점(㉦), 청구인이 법원에 제출한 민사소송의 소장에는 청구인이 피고소인에게 근저당권 설정을 요구한 것으로 기재되어 있지 가등기를 요구하였다는 내용은 없는 점(㉧) 등으로 보아, 전체적으로 피고소인의 변소가 신빙성이 있고, 따라서 피고소인이 청구인을 기망한 사실도 없으므로 혐의없음의 불기소처분을 함이 상당하다.
다. 이 사건 심판청구의 내용
(1) 이 사건 심판청구의 경위
청구인은 이 사건 불기소처분에 불복하여 검찰청법에 의한 항고(부산고등검찰청 2003년 불항 제1293호), 재항고(대검찰청 2004년 불재항 제559호)를 하였으나 이들이 모두 기각되자, 피청구인의 자의에 의한 검찰권의 행사로 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하면서 2004. 5. 17. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구를 하였다.
(2) 심판청구의 이유
피고소인이 지불능력이 상실된 것은 자신이 운영하던 주유소의 부도를 예상해 자신의 재산을 피고소인의 처자식들에게 은닉하였기 때문인데 피청구인은 이를 간과하고 이 사건 불기소처분을 하였으며, 대출금이 부족하여 잔금을 모두 지급하지 못할 경우에는 피고소인이 가등기담보를 설정해 주기로 약정하였는데, 피청구인은 이 사실을 인정하지 않고 만연히 이 사건 불기소처분을 하였다. 위와 같이 이 사건 불기소처분은 적정한 증거판단이나 충분한 수사를 하지 아니한 채 이루어진 것으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이다.
2. 판  단
가. 기초사실
수사기록에 의하여 다음 사실을 인정할 수 있다.
(1) 청구인은 2000. 5.경 이○우로부터 이 사건 부동산을 1억 300만원에 매수하면서,  이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당채무 5,000만원(채권자 농협 구포지점, 채무자 이○우)을 청구인이 인수하기로 하였다.
(2) 청구인은 인수한 채무금액을 제외한 나머지 대금 중 계약금 및 중도금 2,000만원을 지급하였으나 잔금 3,300만원을 마련하지 못하고 있었다.
(3) 이에 청구인이 피고소인에게 권유하여 피고소인이 청구인으로부터 이 사건 부동산을 대금 1억 2,000만원에 매수하기로 구두로 약정하였는데, 위 5,000만원의 근저당채무와 이○우에 대한 위 잔금채무 3,300만원을 피고소인이 인수하고 나머지 매매대금 3,700만원(= 1억 2,000만원 - 5,000만원 - 3,300만원)을 청구인에게 지급하기로 약정하였다.
(4) 청구인과 피고소인은 2000. 7. 14.경 김해시에 있는 ○○새마을금고(이하 ‘새마을금고’라고 한다)에 함께 가서, 피고소인이 새마을금고로부터 돈을 대출받아, 그 중 5,000만원을 위 농협 ○○지점에 송금하여 위 근저당채무를 변제하였고, 3,300만원을 이○우에게 지급하여 잔금을 지급하였다.
(5) 다만, 위 3,300만원의 지불에 있어서는 사채업자의 매개가 있었는바, 위 대출 당일 소유권이전등기에 필요한 서류를 이○우로부터 교부받음에 있어 이○우에게 잔금을 지급하여야 등기서류를 받을 수 있었던 까닭에 그 날 현실적으로 위 잔금을 지급할 필요가 있었는데, 대출에 기하여 실제로 돈을 받기까지는 새마을금고 내부의 대출처리과정에서 며칠의 시일이 소요되는 관계로 당일 현금을 지급할 수 없었기 때문에, 피고소인은 당시 새마을금고에 함께 갔던 사채업자로부터 3,300만원을 차용하여 이를 이○우에게 지급하고 등기서류를 교부받았으며, 그 후 위 대출에 따라 새마을금고로부터 돈이 현실적으로 대출된 후 사채업자에 대한 채무를 변제하였다.
(6) 피고소인은 위와 같이 교부받은 등기서류로 창원지방법원 김해등기소 2000. 7. 19. 접수 제44658호로 2000. 7. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 피고소인 앞으로 마쳤다.
(7) 피고소인은 청구인에게 위 잔금 3,700만원을 변제함에 있어, 500만원씩 2회 합계 1,000만원을 지급한 후, 2001. 6. 28. 800만원을 지급하면서 각서를 작성하여 청구인의 서명까지 받은 다음 청구인에게 교부하였는데, 그 각서에는 "서○우와 오○근 간의 거래잔액 중 팔백만원을 지불하고 잔액 일천만원을 2001. 12. 30. 내에 오○근이 지불하기로 각서하고 2001. 12. 30. 지불할 천만원으로 모든 민사‧형사 문제를 쌍방이 제기하지 않도록 한다. 추가금액 이백만원을 지급한다."라고 기재되어 있다.
(8) 청구인은 피고소인을 상대로 위 각서에 기한 약정금 1,200만원 및 부대금액의 지급을 구하는 민사소송을 제기하여 창원지방법원 밀양지원 2002. 10. 30. 선고 2002가소256 판결로 승소판결을 받았고, 이 판결은 2002. 11. 28. 확정되었다.
나. 피의사실의 특정과 쟁점
(1) 피청구인의 피의사실 특정의 문제점
피청구인이 피의사실로 삼은 것은 앞서 본 바와 같이 피고소인이 잔금 중 1,900만원을 지급하지 아니하여 위 금액을 편취하였다는 것이다.
그러나 청구인이 피고소인의 기망에 의하여 위 1,900만원의 채무를 면제한다는 의사표시가 없었으므로, 청구인의 처분행위도 없고 피고소인이 1,900만원의 채무를 면하는 것도 아니다(다만 위 각서에 의하여 채무잔액이 1,200만원으로 유효하게 변경되었는지 여부는 별론으로 한다). 따라서 피고소인이 1,900만원을 지급하지 아니한 것은 단순한 채무불이행에 지나지 않을 뿐 사기죄를 구성하지는 않는다.
그러므로 피청구인이 특정한 피의사실은 채무면제의 의사표시가 없었다는 이미 확정된 사실만으로도 죄가 되지 않음이 명백하여, 피청구인이 한 것처럼 변제의사나 변제능력 등 그 외에 다른 점에 관하여 수사를 하고 그에 관한 증거가 없다는 이유로 증거없음의 혐의없음 처분을 할 사안이 아니다.
(2) 청구인의 주장의 핵심
청구인이 주장하는 핵심이며 법률적으로 의미 있는 것은, 피고소인이 잔대금의 지급을 담보하기 위하여 가등기를 하여주기로 하였는데 소유권이전등기를 한 후 이를 이행하지 않고 있다는 것이다.
즉, 청구인의 주장에 따르면, 이 사건 부동산에 대한 매매대금의 지급과 이전등기절차를 위하여 청구인, 피고소인, 이○우, 법무사, 사채업자 등이 만나 새마을금고로부터 대출을 받아 이○우에게 잔금을 지급하고 그로부터 등기서류를 교부받을 때, 청구인이 피고소인의 자신에 대한 잔금채무를 담보하기 위하여 피고소인의 다른 부동산에 가등기를 하여 줄 것을 요구하자, 피고소인이 그 다음날 바로 해준다고 하여, 이를 믿고 피고소인이 등기서류를 교부받도록 하였다는 것이다.
(3) 가능한 피의사실
(가) 가능한 피의사실 1
청구인의 위 핵심주장에 따른다면, "가등기를 해주지 않을 것이었으면 피고소인이 이○우로부터 등기서류를 교부받게 하지 않고 청구인이 이를 받아두었을 것인데, 피고소인이 가등기를 해줄 의사나 능력이 없으면서도 이를 해준다고 거짓말하여 청구인이 이에 속아 피고소인이 등기서류를 교부받도록 하고, 이에 기하여 피고소인이 소유권이전등기를 마침으로써 피고소인이 이 사건 부동산을 편취하였다."는 것을 피의사실로 삼을 수 있다.
(나) 가능한 피의사실 2
청구인이 명백히 주장하고 있지는 아니하지만, 피청구인이 특정한 피의사실에서 문제삼은 ‘대금을 지급할 의사나 능력’과 관련하여 피의사실을 구성하는 것이 불가능하지는 않다. 그러나 그 내용은 피청구인이 특정한 피의사실과 다르다.
2001. 6. 28. 피고소인이 잔금지급에 관하여 각서를 작성하고 이에 청구인이 서명한 일이 있는데, 피고소인이 청구인에게 지급할 3,700만원의 잔금 중 각서작성일에 지급한 800만원을 포함하여 그 때까지 1,800만원이 지급되었으므로 1,900만원(= 3,700만원 - 1,800만원)을 더 지급하는 것으로 기재하여야 마땅하나, 정작 각서에는 800만원을 지급함으로써 잔액이 1,000만원이 되고 이를 2001. 12. 30.까지 지급하되, 이에 덧붙여 200만원을 추가로 지급한다는 취지로 기재되었다.
이에 관하여 피고소인은 줄 돈이 1,000만원인데 기일연장에 대한 이자로 200만원을 추가하였다거나(수사기록 48쪽) 청구인이 1,200만원에 관한 민사소송을 제기하였으므로 1,200만원만 더 지급하면 된다고 하였다가(수사기록 40-41쪽), 원래는 3,700만원을 지급하여야 하지만 청구인이 부동산중개업자로서 법정수수료 이상의 이익을 보는 것이 못마땅하여 2,800만원만 주려고 1,000만원을 지급하겠다고 기재하였는데, 청구인이 이 돈으로는 안된다며 서명하기를 거부하여 200만원을 추가로 기재한 것이라고 하면서 1,900만원이 미지급된 것을 인정하겠다고 진술하였다(수사기록 128-129쪽).
위와 같은 각서작성경위에 관한 피고소인의 진술에 비추어 피고소인이 처음부터 매매대금을 일부만 지급하고 전액을 지급하지는 않을 의사이면서도 마치 전액을 지불할 것처럼 거짓말하여 청구인과 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 하여갔을 가능성을 생각할 수 있고, 이 점에 착안하여 이를 피의사실로 삼을 수 있다.
(다) 그러나 피청구인은 위 어느 것도 피의사실로 삼지 않았으며, 위 (1)에서 본 바와 같이 적절하지 않은 사실을 피의사실로 삼았다.
(4) 가능한 피의사실의 쟁점
위 가능한 피의사실 1에 관하여는 피고소인이 가등기를 하여준다고 약정하였는지 여부가, 가능한 피의사실 2에 관하여는 피고소인이 대금 전액을 지급할 의사나 능력이 있었는가 여부가 각 쟁점이 된다.
다. 이 사건 불기소처분의 문제점
(1) 피의사실 특정의 부적절
위 나.에서 본 바와 같이 이 사건 불기소처분은 피의사실의 특정에 잘못이 있다.
(2) 불기소처분이유의 부적절
(가) 위 1.나.(3)에서 본 이 사건 불기소처분의 이유 중 청구인이 먼저 매매계약을 요청하였고, 그 동기가 청구인이 잔금을 마련하지 못한 데 있다는 점(위 이유 ㉠, ㉤, 이하 해당 부호만 표시한다)은 피고소인이 처음부터 편취의 의도로 청구인에게 접근한 것이 아니라는 점을 보여줄 뿐, 그 이후의 진행과정에서 피고소인에게 편취의사가 생겼을 가능성을 배제하지 못한다.
(나) 매매대금이 결정된 경위 및 민사소송을 제기한 경위에 관한 피고소인의 변소내용이 타당성이 있다는 점(㉡)에 관하여 본다.
전자는, 청구인과 피고소인이 이에 관하여 실질적으로 의미있는 의견차이가 있는 것도 아니고, 다만, 청구인은 애당초 이○우로부터 자신이 구입한 가격이 1억 300만원이어서 1억 2,000만원에 피고소인에게 매도하면 손해를 보는 것도 아닌데 1억 5,000만원을 주장하다가 손해를 보고 매도하는 듯한 인상을 주며 1억 2,000만원으로 매매대금을 정하였기 때문에 수사과정에서 이를 명시적으로 언급하지 않고 있다가 나중에 이를 밝혀 진술하게 된 것일 뿐 청구인이 거짓말을 한 것이라고 하기는 어려우며, 무엇보다 피의사실의 요체와 별다른 관련이 없다.
후자는, 청구인이 증거가 확실한 각서에 기재된 금액만을 청구한 것으로 보이고, 또 피고소인은 수사과정에서 처음에는 마치 각서의 잔액만이 있다는 취지의 주장을 하다가 잔액이 1,900만원인데도 1,200만원의 각서만 작성하였다는 청구인의 주장을 인정하기에 이르러 이 점에 관하여 오히려 청구인의 주장이 사실에 부합하는 점에 비추어, 피고소인이 대금을 지급할 의사가 없었음을 추인할 사정으로 사용할 수는 있을지언정, 청구인의 주장이 거짓이라는 추인을 할 사정으로 사용할 수는 없다.
(다) 잔금 3,700만원 중 1,800만원이 지급된 점(㉢, ㉥)은 피고소인이 대금 전액을 편취할 의사는 아니었다는 점을 추인할 수 있을 뿐 위 가능한 피의사실들을 배제하지 못한다.
(라) 주유소가 경매로 넘어가 손해를 보는 바람에 잔금을 지급하지 못하고 있다는 점(㉦)은 당초에는 변제의사와 능력이 있었음을 추인할 자료로 삼을 수 있어 위 가능한 피의사실 2에 관하여는 어느 정도 관련되지만, 대금 전액을 지불할 의사가 있었는가 하는 점은 여전히 의문으로 남아 가능한 피의사실 2를 완전히 배제하지는 못한다.
(마) 앞서 든 모든 사유들은 위 가능한 피의사실 1과는 관련이 없다[위 (가)는 관련이 전혀 없지 않으나 그 관련도 직접적인 것은 아니다]. 가능한 피의사실 1과 관련된 사유로는 잔금 3,700만원 때문에 1억 2,000만원 상당의 부동산에 가등기를 해준다는 것은 상식에 어긋난다는 점(㉣)과 청구인이 민사소송을 제기하면서 제출한 소장에 근저당권설정을 요구한 것으로 기재되어 있다는 점(㉧) 뿐이다.
전자(㉣)에 관하여 보건대, 이에 관하여 청구인은, 가등기를 한다는 것이 좀 심한 감이 없지 않아 있지만, 어쨌든 피의자가 스스로 1억 2,000만원 상당의 부동산에 가등기를 해주겠다고 약속하였다고 하면서(수사기록 124쪽), 위와 같이 1억 2,000만원 상당의 부동산에 가등기를 해주기로 한 것은 이 사건 부동산의 매매가격이 1억 2,000만원이기 때문이라고 진술하고 있어(수사기록 52쪽), 이러한 사유에 관하여 사실관계를 더 조사하여 볼 필요가 있고, 단순히 일반적인 상식에 반한다는 것만을 들어 피의사실을 배척할 일은 아니다.
후자(㉧)에 관하여 보건대, 청구인이 앞서 본 각서에 의한 약정금 1,200만원을 청구하는 소송을 제기하면서 제출한 소장에 "우선은 위 부동산을 피고 명의로 이전등기한 후 원고에게 1순위로 근저당권을 설정해 주어 위 잔대금채권을 담보하기로 피고와 약정하고…"라고 기재되어 있고, 또 청구인이 피고소인에게 2000. 8. 8. 발송한 내용증명에 "등기 이전 전에 본건 부동산 외 귀하의 완벽한 부동산에 1번으로 저당(채권확보)하여 준 후 등기이전(대출)을 이행하겠다고 귀하와 대동한 법무사 공동으로 보증하였고…"라고 기재되어 있으므로(수사기록 133쪽), 근저당권을 설정하여주기로 하였는지는 몰라도 청구인의 주장처럼 가등기를 마쳐주기로 한 것이 아니라는 사실을 일응 추인할 여지가 있다.
이에 대하여 청구인은 가등기를 해주기로 한 것이 사실이며 위는 글자를 잘못 적은 것이라고 진술하였고(수사기록 130쪽), 한편 피고소인은 청구인이 2000. 7. 14. 새마을금고에서 가등기를 해달라고 요구하였으나 이를 거절하고 대신 이 사건 부동산이나 청구인의 다른 부동산에 근저당권을 설정해주겠다고 하였으나 청구인이 더 이상 아무런 요구를 하지 않았다고 진술하였는바(수사기록 125쪽), 이에 비추어 보면, 청구인이 가등기도 어차피 담보가등기이므로 근저당과 개념 구별 없이 가등기를 근저당이라고 표현했을 가능성을 전혀 배제할 수 없고, 또 피고소인의 위 진술에 의하면 가등기는 거절하였지만 근저당권설정은 피고소인이 응하겠다고 하였다는 것인데, 가등기를 거절당한 청구인이 근저당권도 설정받지 않았다는 점 역시 상식에 맞지 않는다.
나아가 위 소장과 내용증명에 기재된 문구처럼 근저당권을 설정하여 주기로 하였다면, 그럼에도 불구하고 이를 설정해주지 않은 점에 비추어 처음부터 그러한 의사 없이 근저당권을 설정해주겠다고 기망하였을 가능성도 배제할 수 없다.
(3) 증거판단의 잘못
(가) 가등기약정 또는 근저당설정의 약정이 있었다는 취지의 증거로 피의자신문조서나 진술조서에 나타난 청구인의 진술 외에 다음과 같은 증거들이 있다.
첫째, 청구인은 피고소인이 가등기를 하여주겠다며 등기서류를 교부받은 현장에 있었다는 신장수의 인증진술서를 제출하였고, 이 진술서에는, 당시 새마을금고에서 청구인, 피고소인, 이○우, 법무사 신○룡, 신○수, 김○기, 강○순이 만났다는 사실, 청구인이 피고소인에게 가등기서류부터 해줄 것을 요구하였는데, 피고소인은 서류가 준비되지 않았으니 그 다음날까지 해주겠다고 말하였다는 사실, 법무사 신○룡이 피고소인의 채무를 보증하겠다고 하였다는 사실이 기재되어 있다(수사기록 114-116쪽).
둘째, 청구인이 경찰에 제출한 진술서에는 그 후 2000. 8. 14.경 법무사 신○룡으로부터 피고소인이 가등기를 해주려고 하니 법무사 사무실로 오라고 하는 연락을 받고 갔으나 피고소인이 끝내 나타나지 않았다는 취지의 기재가 있다(수사기록 59-60쪽).
셋째, 앞서 본 바와 같이 청구인이 피고소인에게 2000. 8. 8. 발송한 내용증명은 ‘저당(채권확보)해주겠다.’는 약정이 있었음을 전제로 하고 있다(수사기록 133쪽).
(나) 이에 반대되는 증거는 피고소인의 진술 외에는 없다. 그런데도 피청구인은 위와 같은 증거에 관하여 합리적인 이유에 기한 배척의 취지를 전혀 설시함이 없이 이 사건 불기소처분을 하였다.
(4) 수사미진
피청구인이 한 수사는 청구인과 피고소인을 신문한 것 외에 실질적인 것이 없고, 핵심적인 쟁점에 관하여 별다른 수사를 하지 않았다.
더구나, 위 (3)항에서 본 바와 같이 청구인 주장의 핵심인 가등기 여부에 관하여 청구인과 목격자라는 신장수가 구체적인 상황을 적시하고 다른 참고인들의 이름까지 거명하고 있으므로, 피청구인으로서는 적어도 이들에 대한 조사를 하였어야 마땅하다. 그럼에도 불구하고 이들에 대한 조사조차 전혀 하지 아니한 채 청구인과 피고소인에 대한 조사만으로 이 사건 불기소처분에 이른 것은, 필요한 조사를 다하지 아니한 수사미진의 잘못이 있다고 아니할 수 없다.
라. 결어
위와 같이 피청구인은 피의사실을 적절하게 특정하지 못하고 필요한 수사를 다하지 아니한 채 잘못된 증거의 취사선택과 판단으로 이 사건 불기소처분에 이름으로써 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다.
3. 결  론
그렇다면 피청구인이 2003. 10. 18. 부산지방검찰청 2003년 형제61127호 사건에서 피고소인 오순근에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20040826