item: panreType: 결정문
eventNo: 2003헌마86
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 피청구인이 2002. 6. 11. 제주지방검찰청 2002년 형제1698호 사건에서 청구외 홍○호의 배임의 점에 대하여 한 혐의없음의 불기소처분은 청구인의 기본권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(제주지방검찰청 2002년 형제1698호 불기소사건 기록)에의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2000. 7. 22. 제주경찰서에 청구외(피고소인) 홍○호를 배임 혐의로고소하였는바, 그 요지는 다음과 같다.
피고소인은 청구인 소유의 제주 북제주군 애월읍○○리 산 61 소재 목장용지112,264㎡(이하‘이 사건 부동산’이라 한다)를 임차하여 두릅나무 10만여 그루를 재배하던 청구외 고○영으로부터 위 두릅나무를 인수하여 재배하던 자인바,
2000. 7. 3.경 위 북제주군 한경면 저지리 소재○○식당에서 청구인에게 위 두릅나무를 5,000만원에 매도하는 계약을 체결하여 그날 계약금으로 500만원을 수령하고,같은 달 11.경 청구인이 제주지방법원에 잔대금 및 지연이자 45,043,150원을 피고소인앞으로 공탁한 사실을 통지받아 위 매도대금 전액을 수령하게 되었으므로 위 두릅나무를 청구인에게 인도하여 줄 임무가 있음에도 불구하고, 이에 위배하여 같은 달 20.경 주식회사○○(이하‘○○’이라 한다)로부터 2,000만원을 받고 위 회사로 하여금위 두릅나무를 철거하도록 한 다음, 같은 달 21.경 위 공탁금을 수령함으로써 2,000만원의 재산상 이익을 취득하고, 청구인에게 50,043,150원의 손해를 가하였다.
나. 피청구인은 위 고소사건을 조사한 후, 2002. 6. 11. 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 바에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 항고 각하 및 재항고 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서2003. 2. 3. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 사건의 경위
이 사건 기록과 위 증거자료에 의하여 인정되는 사건의 경위는 다음과 같다.
(1) 청구인은 1999. 2. 23. 청구외 고○영과의 사이에, 이 사건 부동산을 임대차기간은 계약일로부터 3년간, 연 임료는 1,000만원으로 정하여 임대하기로 계약하였고,위 고○영은 그 무렵 위 부동산에 1년생 두릅나무 4만 그루와 종근 12만 개(이하‘이 사건 두릅나무’라고 한다)를 식재하였다.
(2) 청구인은 1999. 9. 16. 청구외 고○희와 사이에, 이 사건 부동산을 매매대금은10억 1,800만원으로 정하여 매도하기로 계약하면서, 위 고○희에게 이 사건 두릅나무를 2000. 5. 30.까지 이식하여 주기로 약정하였고, 그 후 위 고○희로부터 위 매매대금 전액을 수령한 다음 1999. 11. 25. 위 고○희 앞으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었으며, 위 고○희는 같은 날 위 부동산을○○에 다시 매도하여 2000. 7. 10.○○명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
(3) 그런데 위 고○영은, 청구인이 이 사건 부동산을 위 고○희에게 매도하였다는사실을 알면서도 2000. 2.경 피고소인에게 이 사건 두릅나무를 700만원에 매도하였고, 이에 청구인은 위 고○희에게 위 두릅나무의 이식에 관한 약정을 지키지 못하게되어 계약불이행에 따른 손해배상책임을 지게 될 처지에 이르게 되자, 2000. 7. 2. 피고소인과 사이에, 위 두릅나무를 매매대금은 5,000만원으로 정하여 매수하기로 계약하고서, 2000. 7. 3. 계약금 500만원을 피고소인에게 지급하였고, 잔대금 4,500만원은2000. 7. 4. 지급하기로 약정하였다.
(4) 청구인은 2000. 7. 4. 잔대금 4,500만원을 지참하고 피고소인을 만났으나, 피고소인은 위 고○영으로부터 부탁을 받았다면서 매매계약서를 다시 작성하고, 고○영에 대하여 두릅나무와 관련한 법적인 책임을 묻지 않겠다는 각서를 작성하여 줄 것을 요구하였고, 청구인이 이를 거절하자 잔대금의 수령을 거절하였다.
(5) 이에 청구인은 2000. 7. 11. 제주지방법원에 피고소인을 피공탁자로 하여 매매잔대금 4,500만원 및 이자 43,150원을 변제공탁한 후, 2000. 7. 15. 피고소인에게 그사실을 통지하였다.
(6) 피고소인은 2000. 7. 20.○○로부터 이 사건 두릅나무에 대한 보상금 명목으로2,000만원을 교부받고서,“이 사건 두릅나무를○○에 양도하고, 위 두릅나무에 대한○○의 처리에 대하여 이의를 제기하지 아니하겠다.”는 내용의 확인서를 작성하여교부하는 한편, 2000. 7. 21. 청구인이 공탁한 위 공탁금을 출금하였다.
(7) ○○은 그 후 이 사건 부동산에 건물을 신축하기 위하여 이 사건 두릅나무를모두 제거하였다.
(8) 그러자 청구인은 2001. 8. 2. 제주지방법원에 피고소인을 상대로 위 매매대금5,000만원의 지급을 구하는 손해배상청구의 소(같은 법원 2001가단12392)를 제기하여, 2002. 12. 26. 청구취지 대부분이 인용된 일부승소판결을 선고받았고, 이후 쌍방이항소하였으나, 2003. 11. 28. 광주고등법원에서도 같은 취지의 판결(같은 법원 2003나228)이 선고되어 확정되었다.
나. 피청구인의 불기소이유 요지
피청구인은, 피고소인이 청구인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결한 후,○○의 현장소장인 청구외 오○식으로부터,○○이 이 사건 부동산을 10억 1,880만원에 매수하는 한편, 위 두릅나무 철거비로 7,000만원을 청구인에게 지급하였으니 웃돈으로 2,000만원을 받고 두릅나무 철거에 동의해달라는 부탁을 받으면서, 두릅나무 철거비로 7,000만원을 지급하기로 하는 내용의 청구인과 청구외 강○선 간 매매계약서를 보게 되었기에, 피고소인으로서는 청구인이 두릅나무 철거비로 7,000만원을 지급받은 것으로 알게 되었고, 그에 따라 이 사건 두릅나무의 소유권도○○로 넘어간것으로 인식하여○○로부터 웃돈 2,000만원을 받고 두릅나무 철거에 동의한다는 확인서를 써준 것이라고 하면서 위 두릅나무를 이중으로 양도한 것이 아니라고 변명하는바, 증거를 종합하면, 이 사건 부동산의 매매를 알선한 청구외 신○호가, 사실은위 고○희 명의로 위 부동산을 청구인으로부터 10억 1,800만원에 매수하였음에도 불구하고, 이와는 별도로 위 부동산을 두릅나무 철거비 7,000만원을 포함한 10억 8,880만원에 매매한다는 내용의 1999. 8. 11.자 청구인과 위 강○선 간의 매매계약서를 위조하여○○로부터 매매대금 10억 8,880만원을 받아낸 뒤 청구인에게는 실제 매매대금 10억 1,800만원만을 지급하고 나머지 7,000여만원을 임의로 사용한 사실이 인정된다고 하면서,○○에서는 청구인이 두릅나무 철거비로 7,000만원을 받은 것으로 알고, 피고소인에게 그와 같은 사실을 알린 뒤 2,000만원의 웃돈을 제공하면서 두릅나무 철거에 동의해 줄 것을 요구하였고, 위와 같은 말을 전해들은 피고소인도 이를사실로 여기고 위 돈을 받고 확인서를 써준 것이므로, 피고소인에게 배임죄의 범의가 있다고 보기 어렵다면서, 피고소인에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 피청구인 불기소처분의 문제점
(1) 우선 피청구인의 불기소이유에 따르면, 피고소인은 청구인이 이 사건 두릅나무를○○에 철거비 7,000만원을 받고 매도함으로써 그 소유권이○○로 이미 이전된것으로 오인한 탓에○○로부터 웃돈 2,000만원을 받고 두릅나무 철거에 동의하였던것이니 피고소인에게 배임죄의 범의가 인정되지 않는다는 것이다.
그러나 피고소인이○○로부터 위 돈 2,000만원을 받고 두릅나무 철거에 동의하여줄 당시, 피고소인은 청구인과의 이 사건 두릅나무 매매계약에 따른 계약금 500만원을 교부받았음은 물론, 나머지 잔대금이 변제공탁된 사실도 이미 인지하고 있었다.따라서 청구인으로부터 매도대금 전액을 수령하게 된 피고소인으로서는 청구인에게위 두릅나무를 인도하여 줄 임무가 있을 뿐이므로, 이를 달리 처분할 경우에는 배임죄의 죄책을 면키 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피청구인이, 피고소인이 매수인도 아닌 제3자(○○)에게 매매목적물인 위 두릅나무의 철거를 동의하여 준 사실을 인정하면서도 피고소인에게 배임죄의 범의가 없었다고 판단한 것은 납득하기 어렵다.
(2) 나아가 피고소인이 청구인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결한 이후 그 소유권이○○로 이미 이전되었던 것으로 오인하였다는 피청구인의 사실인정에 관하여 보더라도 이는 피고소인의 변명만을 받아들인 결과로서 다음과 같은 이유로 수사미진에 해당한다고 하지 않을 수 없다.
(가) 우선 피고소인은○○에 이 사건 두릅나무를 양도한 것이 아니라면서,○○로부터 지급받은 돈 2,000만원은 위 두릅나무의 매매대금이 아니라, 두릅나무 철거에동의하는데 대한 보상금에 불과하다는 취지로 변명하였다.
그러나 피고소인이 위 돈을 지급받으면서○○에 작성하여 준 확인서(수사기록 제5쪽)에는,‘상기 소재지에 식재되어 있는 두릅나무에 대한 보상금을 전액 수령하였기에 상기 부지내 두릅나무에 대한 모든 권리를 귀사에 양도하며, 차후 상기 부지내두릅나무에 대한 귀사의 처리에(훼손 등) 아무런 이의도 제기치 않을 것을 확약합니다.’라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 기록상○○측에서는 위 돈 2,000만원이 매매대금의 일부라는 취지로 주장하고 있는 듯 보여 피고소인의 변명과는 상이한바, 이 점에 대하여 피청구인이 필요한 수사를 다하였다고 보이지 아니한다.
(나) 또한 청구인은, 자신이 이 사건 두릅나무를○○에 이미 매도한 것으로 피고소인이 오인하였다는 사실인정은 잘못된 것이라고 주장하고 있다.
청구인은 이미 수사과정에서,‘피고소인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결하기 이전에, 자신이○○로부터 두릅나무 철거비를 받은 것으로 피고소인이 오인하고 있기에, 2000. 7. 1.경 피고소인에게 자신이 위 고○희와 체결한 매매계약서를보여주어○○로부터 두릅나무 철거비를 받은 사실이 없음을 확인시켜 주었고, 당시동석한 청구외 홍○수, 고○현도 그 사실을 알고 있다.’고 진술하여 청구인이○○로부터 두릅나무 철거비를 받은 것으로 피고소인이 오인하였을 리가 없다고 주장하였고[청구인의 2001. 3. 26.자 진술서(수사기록 제131쪽 이하), 피청구인 작성 피고소인에 대한 2001. 8. 28.자 피의자신문조서(수사기록 제205쪽 이하), 항고이유서(수사기록제555쪽 이하) 등],위 홍○수도‘2000. 7. 1.오후 북제주군 한경면 저지리에 있는 고○현의 가게에서 고○현도 동석한 가운데 청구인이 매매계약서를 피고소인에게 보여주면서 두릅나무 대금을 받지 않았다는 사실을 설명하였고, 피고소인도 그 계약서를보고 알았다는 식으로 고개를 끄덕이는 것을 보았다.’면서 청구인과 같은 취지로 진술하였다(2001. 3. 30.자 진술서, 수사기록 제165쪽 이하).
이렇듯 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약 체결 이후 청구인이 이미○○로부터두릅나무 철거비로 7,000만원을 지급받고 이를 매도한 것으로 알게 되었다는 피고소인의 변명과는 상반되는 청구인의 주장이 제기되었고, 그에 부합하는 관련 참고인의진술이 확보되어 있었음에도, 피청구인은 피고소인과 위 홍○수, 고○현 등을 상대로그 진위 여부에 대하여 아무런 조사도 하지 않은 채, 청구인과의 매매계약 체결 이후위 두릅나무의 소유권이○○로 이미 넘어간 것으로 오인하였다는 피고소인의 변명만을 받아들여 사실인정을 하였다.
(다) 더구나 청구인은 피고소인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결한 후인 2000. 7. 15. 피고소인에게 내용증명(수사기록 제9쪽)을 보내,‘본인은 본인이 매수완료한 두릅나무에 대하여 소유권을 행사할 것입니다. 본인 외의 타인이 본인의 허가없이 동 두릅나무의 잎을 채취하거나 훼손하는 행위는 본인의 재산을 침해하는 것이므로 위법한 행위로 법적 제재를 면하지 못합니다.’라며 청구인이 위 두릅나무에 대하여 소유권을 행사하겠으니 이를 함부로 훼손하지 말라는 명확한 의사를 피고소인에게 전달한 바 있다.
따라서 위 내용증명을 받아본 피고소인으로서는, 청구인이 위 두릅나무에 대하여소유권을 행사하려는 확고한 의지가 있음을 당연히 인지하였을 것이고, 그렇다면 설사 피청구인의 사실인정대로 청구인이○○로부터 두릅나무 철거비 7,000만원을 이미 지급받았다는 말을 오○식으로부터 뒤늦게 들었다고 하더라도, 그것만으로 위 두릅나무의 소유권이○○로 이미 넘어간 것으로 인식하기는 어려웠으리라고 보인다.
그 같은 정황은 수사기관에서의 피고소인 진술에서도 엿보이고 있는데, 피고소인은‘오○식이, 청구인의 토지는○○의 소유여서 아무 문제가 발생하지 않을 것이니 확인서에 서명해달라고 하였고, 그래서 확실히 하기 위하여 오○식에게 청구인을 불러달라고 하였는데, 청구인이 오지 않겠다고 한다고 하였다.’(피고소인에 대한 2002. 1.4.자 진술조서, 수사기록 제310쪽 이하),‘두릅나무 매매와 관련하여 서로 의견충돌이있은 후에 전화연락이 되지 않아 청구인에게 그가 두릅나무 철거비로 7,000만원을받았는지 등에 관하여 확인하지 못하였다.’(피청구인 작성 피고소인에 대한 2002. 5.27.자 피의자신문조서, 수사기록 제528쪽 이하)라고 진술함으로써, 피고소인도 청구인이○○로부터 두릅나무 철거비 7,000만원을 지급받았다는 오○식의 말을 전적으로신뢰하지는 않았고, 그에 따라 두릅나무 철거에 동의하여 주기에 앞서 청구인과의대면을 오○식에게 요구하였던 정황이 기록상 나타나 있다.
그렇다면 피청구인으로서는 피고소인과 오○식을 상대로, 피고소인이 청구인의 두릅나무 철거비 수령사실을 확인하기 위하여 청구인과의 대면을 요구하였는지, 그러한 피고소인의 요구에 따라 오○식이 청구인에게 대면을 요청하였는지, 청구인이 그요구를 거절하였는지에 등에 관하여 조사하였어야 함에도 기록상 그와 같은 조사를한 흔적을 찾을 수 없다.
(라) 결국 피고소인이 청구인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결하기 이전에 청구인이○○로부터 두릅나무 철거비를 받지 않았다는 해명을 이미 청구인으로부터 들었던 것으로 보이고, 위 매매계약 이후에는 위 두릅나무에 대하여 소유권을 행사하겠다는 청구인의 확고한 의사도 전달받았으므로, 비록 그 이후 오○식으로부터 청구인이○○로부터 두릅나무 철거비 7,000만원을 이미 지급받았다는 말을 전해들었다고 하더라도, 청구인에게 아무런 확인도 하지 않은 채○○에 두릅나무 철거를 동의하여 준 피고소인의 행위에 대하여는 배임죄의 성립을 인정할 여지가 있어보인다.
(3) 이상 살펴본 바와 같이 이 사건 두릅나무의 소유권이○○로 이미 이전된 것으로 오인하였다는 피고소인의 변명과는 상반되는 증거가 다수 현출되어 있었음에도그에 대하여 조사를 하지도 않은 채 피고소인의 일방적인 변명만을 받아들여 그에게배임죄의 범의가 없다고 피청구인이 판단한 것은 수사미진에 해당하거나 배임죄의법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다.

conclusion: 결국 피청구인으로서는 위에서 지적한 문제점들에 관하여 충분히 조사한 후에 피고소인의 범죄혐의 유무를 신중하게 판단하였어야 함에도, 이를 다하지 아니한 채 혐의없음의 불기소처분을 하였으므로, 피청구인의 이 사건 불기소처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 등의 잘못이 있는 자의적인 처분으로서 청구인의 평등권및 재판절차상의 진술권을 침해하였다 할 것이다.

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 피청구인의 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건      2003헌마86     불기소처분취소
청  구  인      김     ○     흥 
                 대리인   변호사  이   흥   엽
피청구인     제주지방검찰청 검사

reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(제주지방검찰청 2002년 형제1698호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2000. 7. 22. 제주경찰서에 청구외(피고소인) 홍○호를 배임 혐의로 고소하였는바, 그 요지는 다음과 같다.
피고소인은 청구인 소유의 제주 북제주군 애월읍 ○○리 산 61 소재 목장용지 112,264㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 임차하여 두릅나무 10만여 그루를 재배하던 청구외 고○영으로부터 위 두릅나무를 인수하여 재배하던 자인바,
2000. 7. 3.경 위 북제주군 한경면 저지리 소재 ○○식당에서 청구인에게 위 두릅나무를 5,000만원에 매도하는 계약을 체결하여 그날 계약금으로 500만원을 수령하고, 같은 달 11.경 청구인이 제주지방법원에 잔대금 및 지연이자 45,043,150원을 피고소인 앞으로 공탁한 사실을 통지받아 위 매도대금 전액을 수령하게 되었으므로 위 두릅나무를 청구인에게 인도하여 줄 임무가 있음에도 불구하고, 이에 위배하여 같은 달 20.경 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다)로부터 2,000만원을 받고 위 회사로 하여금 위 두릅나무를 철거하도록 한 다음, 같은 달 21.경 위 공탁금을 수령함으로써 2,000만원의 재산상 이익을 취득하고, 청구인에게 50,043,150원의 손해를 가하였다.
나. 피청구인은 위 고소사건을 조사한 후, 2002. 6. 11. 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 바에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 항고 각하 및 재항고 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 2003. 2. 3. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 사건의 경위
이 사건 기록과 위 증거자료에 의하여 인정되는 사건의 경위는 다음과 같다.
(1) 청구인은 1999. 2. 23. 청구외 고○영과의 사이에, 이 사건 부동산을 임대차기간은 계약일로부터 3년간, 연 임료는 1,000만원으로 정하여 임대하기로 계약하였고, 위 고○영은 그 무렵 위 부동산에 1년생 두릅나무 4만 그루와 종근 12만 개(이하 ‘이 사건 두릅나무’라고 한다)를 식재하였다.
(2) 청구인은 1999. 9. 16. 청구외 고○희와 사이에, 이 사건 부동산을 매매대금은 10억 1,800만원으로 정하여 매도하기로 계약하면서, 위 고○희에게 이 사건 두릅나무를 2000. 5. 30.까지 이식하여 주기로 약정하였고, 그 후 위 고○희로부터 위 매매대금 전액을 수령한 다음 1999. 11. 25. 위 고○희 앞으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었으며, 위 고○희는 같은 날 위 부동산을 ○○에 다시 매도하여 2000. 7. 10. ○○ 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
(3) 그런데 위 고○영은, 청구인이 이 사건 부동산을 위 고○희에게 매도하였다는 사실을 알면서도 2000. 2.경 피고소인에게 이 사건 두릅나무를 700만원에 매도하였고, 이에 청구인은 위 고○희에게 위 두릅나무의 이식에 관한 약정을 지키지 못하게 되어 계약불이행에 따른 손해배상책임을 지게 될 처지에 이르게 되자, 2000. 7. 2. 피고소인과 사이에, 위 두릅나무를 매매대금은 5,000만원으로 정하여 매수하기로 계약하고서, 2000. 7. 3. 계약금 500만원을 피고소인에게 지급하였고, 잔대금 4,500만원은 2000. 7. 4. 지급하기로 약정하였다.
(4) 청구인은 2000. 7. 4. 잔대금 4,500만원을 지참하고 피고소인을 만났으나, 피고소인은 위 고○영으로부터 부탁을 받았다면서 매매계약서를 다시 작성하고, 고○영에 대하여 두릅나무와 관련한 법적인 책임을 묻지 않겠다는 각서를 작성하여 줄 것을 요구하였고, 청구인이 이를 거절하자 잔대금의 수령을 거절하였다.
(5) 이에 청구인은 2000. 7. 11. 제주지방법원에 피고소인을 피공탁자로 하여 매매잔대금 4,500만원 및 이자 43,150원을 변제공탁한 후, 2000. 7. 15. 피고소인에게 그 사실을 통지하였다.
(6) 피고소인은 2000. 7. 20. ○○로부터 이 사건 두릅나무에 대한 보상금 명목으로 2,000만원을 교부받고서, "이 사건 두릅나무를 ○○에 양도하고, 위 두릅나무에 대한 ○○의 처리에 대하여 이의를 제기하지 아니하겠다."는 내용의 확인서를 작성하여 교부하는 한편, 2000. 7. 21. 청구인이 공탁한 위 공탁금을 출금하였다.
(7) ○○은 그 후 이 사건 부동산에 건물을 신축하기 위하여 이 사건 두릅나무를 모두 제거하였다.
(8) 그러자 청구인은 2001. 8. 2. 제주지방법원에 피고소인을 상대로 위 매매대금 5,000만원의 지급을 구하는 손해배상청구의 소(같은 법원 2001가단12392)를 제기하여, 2002. 12. 26. 청구취지 대부분이 인용된 일부승소판결을 선고받았고, 이후 쌍방이 항소하였으나, 2003. 11. 28. 광주고등법원에서도 같은 취지의 판결(같은 법원 2003나228)이 선고되어 확정되었다.
나. 피청구인의 불기소이유 요지
피청구인은, 피고소인이 청구인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결한 후, ○○의 현장소장인 청구외 오○식으로부터, ○○이 이 사건 부동산을 10억 1,880만원에 매수하는 한편, 위 두릅나무 철거비로 7,000만원을 청구인에게 지급하였으니 웃돈으로 2,000만원을 받고 두릅나무 철거에 동의해달라는 부탁을 받으면서, 두릅나무 철거비로 7,000만원을 지급하기로 하는 내용의 청구인과 청구외 강○선 간 매매계약서를 보게 되었기에, 피고소인으로서는 청구인이 두릅나무 철거비로 7,000만원을 지급받은 것으로 알게 되었고, 그에 따라 이 사건 두릅나무의 소유권도 ○○로 넘어간 것으로 인식하여 ○○로부터 웃돈 2,000만원을 받고 두릅나무 철거에 동의한다는 확인서를 써준 것이라고 하면서 위 두릅나무를 이중으로 양도한 것이 아니라고 변명하는바, 증거를 종합하면, 이 사건 부동산의 매매를 알선한 청구외 신○호가, 사실은 위 고○희 명의로 위 부동산을 청구인으로부터 10억 1,800만원에 매수하였음에도 불구하고, 이와는 별도로 위 부동산을 두릅나무 철거비 7,000만원을 포함한 10억 8,880만원에 매매한다는 내용의 1999. 8. 11.자 청구인과 위 강○선 간의 매매계약서를 위조하여 ○○로부터 매매대금 10억 8,880만원을 받아낸 뒤 청구인에게는 실제 매매대금 10억 1,800만원만을 지급하고 나머지 7,000여만원을 임의로 사용한 사실이 인정된다고 하면서, ○○에서는 청구인이 두릅나무 철거비로 7,000만원을 받은 것으로 알고, 피고소인에게 그와 같은 사실을 알린 뒤 2,000만원의 웃돈을 제공하면서 두릅나무 철거에 동의해 줄 것을 요구하였고, 위와 같은 말을 전해들은 피고소인도 이를 사실로 여기고 위 돈을 받고 확인서를 써준 것이므로, 피고소인에게 배임죄의 범의가 있다고 보기 어렵다면서, 피고소인에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
다. 피청구인 불기소처분의 문제점
(1) 우선 피청구인의 불기소이유에 따르면, 피고소인은 청구인이 이 사건 두릅나무를 ○○에 철거비 7,000만원을 받고 매도함으로써 그 소유권이 ○○로 이미 이전된 것으로 오인한 탓에 ○○로부터 웃돈 2,000만원을 받고 두릅나무 철거에 동의하였던 것이니 피고소인에게 배임죄의 범의가 인정되지 않는다는 것이다.
그러나 피고소인이 ○○로부터 위 돈 2,000만원을 받고 두릅나무 철거에 동의하여 줄 당시, 피고소인은 청구인과의 이 사건 두릅나무 매매계약에 따른 계약금 500만원을 교부받았음은 물론, 나머지 잔대금이 변제공탁된 사실도 이미 인지하고 있었다. 따라서 청구인으로부터 매도대금 전액을 수령하게 된 피고소인으로서는 청구인에게 위 두릅나무를 인도하여 줄 임무가 있을 뿐이므로, 이를 달리 처분할 경우에는 배임죄의 죄책을 면키 어렵다고 할 것이다. 
그럼에도 불구하고 피청구인이, 피고소인이 매수인도 아닌 제3자(○○)에게 매매목적물인 위 두릅나무의 철거를 동의하여 준 사실을 인정하면서도 피고소인에게 배임죄의 범의가 없었다고 판단한 것은 납득하기 어렵다.
(2) 나아가 피고소인이 청구인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결한 이후 그 소유권이 ○○로 이미 이전되었던 것으로 오인하였다는 피청구인의 사실인정에 관하여 보더라도 이는 피고소인의 변명만을 받아들인 결과로서 다음과 같은 이유로 수사미진에 해당한다고 하지 않을 수 없다.
(가) 우선 피고소인은 ○○에 이 사건 두릅나무를 양도한 것이 아니라면서, ○○로부터 지급받은 돈 2,000만원은 위 두릅나무의 매매대금이 아니라, 두릅나무 철거에 동의하는데 대한 보상금에 불과하다는 취지로 변명하였다.
그러나 피고소인이 위 돈을 지급받으면서 ○○에 작성하여 준 확인서(수사기록 제5쪽)에는, ‘상기 소재지에 식재되어 있는 두릅나무에 대한 보상금을 전액 수령하였기에 상기 부지내 두릅나무에 대한 모든 권리를 귀사에 양도하며, 차후 상기 부지내 두릅나무에 대한 귀사의 처리에(훼손 등) 아무런 이의도 제기치 않을 것을 확약합니다.’라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 기록상 ○○측에서는 위 돈 2,000만원이 매매대금의 일부라는 취지로 주장하고 있는 듯 보여 피고소인의 변명과는 상이한바, 이 점에 대하여 피청구인이 필요한 수사를 다하였다고 보이지 아니한다.
(나) 또한 청구인은, 자신이 이 사건 두릅나무를 ○○에 이미 매도한 것으로 피고소인이 오인하였다는 사실인정은 잘못된 것이라고 주장하고 있다.
청구인은 이미 수사과정에서, ‘피고소인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결하기 이전에, 자신이 ○○로부터 두릅나무 철거비를 받은 것으로 피고소인이 오인하고 있기에, 2000. 7. 1.경 피고소인에게 자신이 위 고○희와 체결한 매매계약서를 보여주어 ○○로부터 두릅나무 철거비를 받은 사실이 없음을 확인시켜 주었고, 당시 동석한 청구외 홍○수, 고○현도 그 사실을 알고 있다.’고 진술하여 청구인이 ○○로부터 두릅나무 철거비를 받은 것으로 피고소인이 오인하였을 리가 없다고 주장하였고[청구인의 2001. 3. 26.자 진술서(수사기록 제131쪽 이하), 피청구인 작성 피고소인에 대한 2001. 8. 28.자 피의자신문조서(수사기록 제205쪽 이하), 항고이유서(수사기록 제555쪽 이하) 등], 위 홍○수도 ‘2000. 7. 1. 오후 북제주군 한경면 저지리에 있는 고○현의 가게에서 고○현도 동석한 가운데 청구인이 매매계약서를 피고소인에게 보여주면서 두릅나무 대금을 받지 않았다는 사실을 설명하였고, 피고소인도 그 계약서를 보고 알았다는 식으로 고개를 끄덕이는 것을 보았다.’면서 청구인과 같은 취지로 진술하였다(2001. 3. 30.자 진술서, 수사기록 제165쪽 이하).
이렇듯 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약 체결 이후 청구인이 이미 ○○로부터 두릅나무 철거비로 7,000만원을 지급받고 이를 매도한 것으로 알게 되었다는 피고소인의 변명과는 상반되는 청구인의 주장이 제기되었고, 그에 부합하는 관련 참고인의 진술이 확보되어 있었음에도, 피청구인은 피고소인과 위 홍○수, 고○현 등을 상대로 그 진위 여부에 대하여 아무런 조사도 하지 않은 채, 청구인과의 매매계약 체결 이후 위 두릅나무의 소유권이 ○○로 이미 넘어간 것으로 오인하였다는 피고소인의 변명만을 받아들여 사실인정을 하였다.
(다) 더구나 청구인은 피고소인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결한 후인 2000. 7. 15. 피고소인에게 내용증명(수사기록 제9쪽)을 보내, ‘본인은 본인이 매수 완료한 두릅나무에 대하여 소유권을 행사할 것입니다. 본인 외의 타인이 본인의 허가 없이 동 두릅나무의 잎을 채취하거나 훼손하는 행위는 본인의 재산을 침해하는 것이므로 위법한 행위로 법적 제재를 면하지 못합니다.’라며 청구인이 위 두릅나무에 대하여 소유권을 행사하겠으니 이를 함부로 훼손하지 말라는 명확한 의사를 피고소인에게 전달한 바 있다.
따라서 위 내용증명을 받아본 피고소인으로서는, 청구인이 위 두릅나무에 대하여 소유권을 행사하려는 확고한 의지가 있음을 당연히 인지하였을 것이고, 그렇다면 설사 피청구인의 사실인정대로 청구인이 ○○로부터 두릅나무 철거비 7,000만원을 이미 지급받았다는 말을 오○식으로부터 뒤늦게 들었다고 하더라도, 그것만으로 위 두릅나무의 소유권이 ○○로 이미 넘어간 것으로 인식하기는 어려웠으리라고 보인다.
그 같은 정황은 수사기관에서의 피고소인 진술에서도 엿보이고 있는데, 피고소인은 ‘오○식이, 청구인의 토지는 ○○의 소유여서 아무 문제가 발생하지 않을 것이니 확인서에 서명해달라고 하였고, 그래서 확실히 하기 위하여 오○식에게 청구인을 불러달라고 하였는데, 청구인이 오지 않겠다고 한다고 하였다.’(피고소인에 대한 2002. 1. 4.자 진술조서, 수사기록 제310쪽 이하), ‘두릅나무 매매와 관련하여 서로 의견충돌이 있은 후에 전화연락이 되지 않아 청구인에게 그가 두릅나무 철거비로 7,000만원을 받았는지 등에 관하여 확인하지 못하였다.’(피청구인 작성 피고소인에 대한 2002. 5. 27.자 피의자신문조서, 수사기록 제528쪽 이하)라고 진술함으로써, 피고소인도 청구인이 ○○로부터 두릅나무 철거비 7,000만원을 지급받았다는 오○식의 말을 전적으로 신뢰하지는 않았고, 그에 따라 두릅나무 철거에 동의하여 주기에 앞서 청구인과의 대면을 오○식에게 요구하였던 정황이 기록상 나타나 있다.
그렇다면 피청구인으로서는 피고소인과 오○식을 상대로, 피고소인이 청구인의 두릅나무 철거비 수령사실을 확인하기 위하여 청구인과의 대면을 요구하였는지, 그러한 피고소인의 요구에 따라 오○식이 청구인에게 대면을 요청하였는지, 청구인이 그 요구를 거절하였는지에 등에 관하여 조사하였어야 함에도 기록상 그와 같은 조사를 한 흔적을 찾을 수 없다.
(라) 결국 피고소인이 청구인과 이 사건 두릅나무에 대한 매매계약을 체결하기 이전에 청구인이 ○○로부터 두릅나무 철거비를 받지 않았다는 해명을 이미 청구인으로부터 들었던 것으로 보이고, 위 매매계약 이후에는 위 두릅나무에 대하여 소유권을 행사하겠다는 청구인의 확고한 의사도 전달받았으므로, 비록 그 이후 오○식으로부터 청구인이 ○○로부터 두릅나무 철거비 7,000만원을 이미 지급받았다는 말을 전해들었다고 하더라도, 청구인에게 아무런 확인도 하지 않은 채 ○○에 두릅나무 철거를 동의하여 준 피고소인의 행위에 대하여는 배임죄의 성립을 인정할 여지가 있어 보인다.
(3) 이상 살펴본 바와 같이 이 사건 두릅나무의 소유권이 ○○로 이미 이전된 것으로 오인하였다는 피고소인의 변명과는 상반되는 증거가 다수 현출되어 있었음에도 그에 대하여 조사를 하지도 않은 채 피고소인의 일방적인 변명만을 받아들여 그에게 배임죄의 범의가 없다고 피청구인이 판단한 것은 수사미진에 해당하거나 배임죄의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다.
라. 소결론
결국 피청구인으로서는 위에서 지적한 문제점들에 관하여 충분히 조사한 후에 피고소인의 범죄혐의 유무를 신중하게 판단하였어야 함에도, 이를 다하지 아니한 채 혐의없음의 불기소처분을 하였으므로, 피청구인의 이 사건 불기소처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 등의 잘못이 있는 자의적인 처분으로서 청구인의 평등권 및 재판절차상의 진술권을 침해하였다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 피청구인의 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20041125